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{'item': 'L516 2278567-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum17.01.2024 GeschäftszahlL516 2278567-1 Spruch, L516 2278567-1/10E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Senatsvorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Dr.in Silvia WEIGL und den fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde 1.) des XXXX geb XXXX , StA Österreich, sowie 2.) des XXXX , geb. XXXX , StA Volksrepublik China, beide vertreten durch Mag. Alfons UMSCHADEN MBA, M.B.L., Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle Linz, vom 11.08.2023, ABB-Nr: 4354217, betreffend Nichtzulassung des XXXX als Schlüsselkraft gemäß § 12a AuslBG im Unternehmen des XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.01.2024 zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Senatsvorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Dr.in Silvia WEIGL und den fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf MOSER als Beisitzer über die Beschwerde 1.) des römisch 40 geb römisch 40 , StA Österreich, sowie 2.) des römisch 40 , geb. römisch 40 , StA Volksrepublik China, beide vertreten durch Mag. Alfons UMSCHADEN MBA, M.B.L., Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Regionale Geschäftsstelle Linz, vom 11.08.2023, ABB-Nr: 4354217, betreffend Nichtzulassung des römisch 40 als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG im Unternehmen des römisch 40 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.01.2024 zu Recht: A) Die Beschwerde wird gemäß § 12a AuslBG als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 12 a, AuslBG als unbegründet abgewiesen. B) Die ordentliche Revision ist zulässig. , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: Der Erstbeschwerdeführer XXXX (in der Folge: Erstbeschwerdeführer) beantragte für den – in der Volksrepublik China aufhältigen – Zweitbeschwerdeführer XXXX , geb. XXXX , StA Volksrepublik China (in der Folge: Zweitbeschwerdeführer), am 24.07.2023 bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot–Karte“ gem § 41 Abs 2 Z 1 NAG (Fachkraft im Mangelberuf) für die berufliche Tätigkeit als Koch im Unternehmen des Erstbeschwerdeführers XXXX Der Antrag wurde in der Folge gemäß § 20d AuslBG an das Arbeitsmarktservice (AMS) übermittelt.Der Erstbeschwerdeführer römisch 40 (in der Folge: Erstbeschwerdeführer) beantragte für den – in der Volksrepublik China aufhältigen – Zweitbeschwerdeführer römisch 40 , geb. römisch 40 , StA Volksrepublik China (in der Folge: Zweitbeschwerdeführer), am 24.07.2023 bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot–Karte“ gem Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG (Fachkraft im Mangelberuf) für die berufliche Tätigkeit als Koch im Unternehmen des Erstbeschwerdeführers römisch 40 Der Antrag wurde in der Folge gemäß Paragraph 20 d, AuslBG an das Arbeitsmarktservice (AMS) übermittelt. Das AMS wies mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 11.08.2023 diesen Antrag nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und Anhörung des Regionalbeirates vom gemäß § 12a AuslBG ab. Das AMS begründete dies zusammengefasst damit, dass dem Zweitbeschwerdeführer nur 51 von 55 erforderlichen Punkten angerechnet werden können.Das AMS wies mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 11.08.2023 diesen Antrag nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und Anhörung des Regionalbeirates vom gemäß Paragraph 12 a, AuslBG ab. Das AMS begründete dies zusammengefasst damit, dass dem Zweitbeschwerdeführer nur 51 von 55 erforderlichen Punkten angerechnet werden können. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerde wird mit gemeinsamen Schriftsatz von beiden Beschwerdeführern zur Gänze bekämpft. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 12.01.2024 eine mündliche Verhandlung durch. An der Verhandlung nahmen der Erstbeschwerdeführer, der gemeinsame informierte Rechtsvertreter des Erstbeschwerdeführers und Zweitbeschwerdeführers sowie ein Vertreter des AMS persönlich teil.

  1. Sachverhalt 1.1 Für den Zweitbeschwerdeführer wurde die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot–Karte“ gem § 41 Abs 2 Z 1 NAG (Fachkraft im Mangelberuf) beantragt1.1 Für den Zweitbeschwerdeführer wurde die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot–Karte“ gem Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer eins, NAG (Fachkraft im Mangelberuf) beantragt - für die berufliche Tätigkeit als „Chefkoch: Ausgelernter Koch für chinesische Küche“ im Unternehmen des Erstbeschwerdeführers; - bei einer beabsichtigten unbefristeten Dauer im Ausmaß von 40 Wochenstunden pro Monat - bei einer Entlohnung (ohne Zulage) brutto in Höhe von 2519,05 Euro. 1.2 Der Zweitbeschwerdeführer war im Antragszeitpunkt 29 Jahre alt. 1.3 Der Zweitbeschwerdeführer hat am 10.07.2023 das Sprachdiplom Goethe-Zertifikat A1 Start Deutsch 1 bestanden. 1.4 Der Zweitbeschwerdeführer hat in der Volksrepublik China am 12.10.2022 eine Ausbildung für den Beruf „Koch für chinesische Küche (Fortgeschrittenes Niveau)“ abgeschlossen. 1.5 Dem Zweitbeschwerdeführer wurde von einem chinesischen Arbeitgeber am 19.07.2023 bescheinigt, dass der Beschwerdeführer seit Mai 2017 in der Volksrepublik China in einem Gastronomiebetrieb als Koch arbeitet. Zu den Aufgaben des Zweitbeschwerdeführers als Koch der chinesischen Küche gehört in jenem Betrieb die Zubereitung und das Kochen von Fleisch und Gemüse nach dem Geschmack der Kunden; das Entwerfen neuer Gerichte und regelmäßiges Aktualisieren der Speisekarte, um sicherzustellen, dass die Gerichte auf höchstem Niveau sind und dem Gastronomiebetriebe einen guten wirtschaftlichen Nutzen bringen. Der Zweitbeschwerdeführer hat inzwischen den Arbeitgeber gewechselt und arbeitet in der Volksrepublik China mittlerweile in einem anderen Restaurant halbtags, um einen Deutschkurs für das Sprachniveau A2 besuchen und für diese Sprachprüfung lernen zu können. 1.6 Es wurde bis zum gegenständlichen Entscheidungszeitpunkt kein Nachweis dafür erbracht, dass der Zweitbeschwerdeführer bereits vor dem 12.10.2022 (Zeitpunkt des Abschlusses der Ausbildung für den Beruf „Koch für chinesische Küche (Fortgeschrittenes Niveau)“ eine Berufsausbildung im Mangelberuf „Koch“ mit Zeugnis oder Diplom abgeschlossen hat. Von den Beschwerdeführern konnten auch keine Angaben zum Umfang und Inhalt einer solchen konkret absolvierten Berufsausbildung des Zweitbeschwerdeführers zum Koch im Betrieb seines früheren Arbeitgebers ab Mai 2017 machen und es konnten dazu auch keine Bescheinigungsmittel oder andere Nachweise vorgelegt werden.
  2. Beweiswürdigung Die Sachverhaltsfeststellungen beruhen auf dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2024 in Verbindung mit dem Verwaltungsverfahrensakt des AMS und dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes. 2.1 Die Feststellung zur beantragten beruflichen Tätigkeit und die genauere Beschreibung der beabsichtigten Tätigkeiten (oben 1.1) ergibt sich aus der Arbeitgebererklärung des Erstbeschwerdeführers, die dem AMS vorgelegt wurde. (Verwaltungsverfahrensakt des AMS) 2.2 Die Feststellungen zum Alter des Zweitbeschwerdeführers (oben 1.2) ergeben sich aus dessen Geburtsdatum in der vorgelegten Reisepasskopie. (Verwaltungsverfahrensakt des AMS). 2.3 Die festgestellten Sprachkenntnisse (oben 1.3) ergeben sich aus dem vom Zweitbeschwerdeführer im Verfahren vor dem AMS vorgelegten Diplom Goethe-Zertifikat A1 Start Deutsch
  3. Darüberhinausgehende Sprachnachweise hat er nicht erbracht. (Verwaltungsverfahrensakt des AMS, ho Gerichtsakt; Verhandlungsschrift (VS) 12.01.2024 Seite 3). 2.4 Die Feststellungen zu einer in der Volksrepublik China am 12.10.2022 abgeschlossenen Ausbildung als Koch (oben 1.4) ergibt sich aus der Übersetzung des entsprechenden Diploms. Die Ausbildung wurde bereits vom AMS anerkannt. (Verwaltungsverfahrensakt des AMS) 2.5 Die Feststellungen zur beruflichen Tätigkeit des Zweitbeschwerdeführers (oben 1.5) ergibt sich aus der von ihm vorgelegten Bestätigung seines früheren chinesischen Arbeitgebers. (Beilage ./B zum schriftlichen Antrag vom 24.07.2023) Die Feststellung, dass der Zweitbeschwerdeführer inzwischen den Arbeitgeber gewechselt hat und in der Volksrepublik China mittlerweile in einem anderen Restaurant halbtags arbeitet, um einen Deutschkurs für das Sprachniveau A2 besuchen und für diese Sprachprüfung lernen zu können, ergibt sich aus den diesbezüglich schlüssigen und widerspruchsfreien Angaben des Erstbeschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2024 (VS 12.01.2024 Seite 5) 2.6 Die Feststellung dazu, dass bis zum gegenständlichen Entscheidungszeitpunkt kein Nachweis dafür erbracht wurde, dass der Zweitbeschwerdeführer bereits vor dem 12.10.2022 (Zeitpunkt des Abschlusses der Ausbildung für den Beruf „Koch für chinesische Küche (Fortgeschrittenes Niveau)“ eine Berufsausbildung im Mangelberuf „Koch“ mit Zeugnis oder Diplom abgeschlossen hat und von den Beschwerdeführern auch keine Angaben zum Umfang und Inhalt einer solchen konkret absolvierten Berufsausbildung des Zweitbeschwerdeführers zum Koch im Betrieb seines früheren Arbeitgebers ab Mai 2017 machen konnten und dazu auch keine Bescheinigungsmittel oder andere Nachweise vorgelegt werden konnten, beruht auf folgenden Erwägungen: Kein Nachweis über eine vor dem 12.10.2022 mit Zeugnis oder Diplom abgeschlossenen Berufsausbildung zum Koch 2.6.1 Im Verfahren vor dem AMS wurde ein „Anmeldeformular für Auszubildende“ des Zweitbeschwerdeführers vom 09.09.2021 mit einem dort angeführten Bewerbungsdatum „09.09.2020“ vorgelegt. In diesem Formular ist in der Rubrik „Ausbildung“ ausschließlich die „Oberstufe einer Mittelschule“ und keine weitere Ausbildung angeführt. Die weitere Rubrik „Vorhandene Technik bzw. Zeugnis“ enthält folgende Eintragung: „keiner, [e]ngagiert in relevanten Arbeitsjahren: 5 Jahre“. Die „Trainingszeit“ ist mit „seit: 9.9.2020“ angegeben und die Rubrik „Gesamtzahl der Trainingsstunden:“ enthält die Eintragung „70 Unterrichtsstunden“. (Beilage ./K zum schriftlichen Antrag vom 24.07.2023 (Verwaltungsverfahrensakt des AMS)) Der Erstbeschwerdeführer gab in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2024 zunächst an, dass der Zweitbeschwerdeführer im Jahr 2017 oder 2018 eine chinesische Kochschule abgeschlossen habe. (VS 12.01.2024 Seite 4) Der Erstbeschwerdeführer gab danach in der Verhandlung an, dass er diese Jahresangaben nur aufgrund der Berufserfahrung des Zweitbeschwerdeführers zurückgerechnet habe und er dies daher nicht genau wisse. Der Erstbeschwerdeführer gestand in der Folge zu, dass es bislang keinen Nachweis dazu gebe, dass der Zweitbeschwerdeführer 2017 oder 2018 eine Kochausbildung mit Zeugnis abgeschlossen habe, und gab an, dass der Zweitbeschwerdeführer ihm alle Unterlagen gegeben habe. Auch der Zweitbeschwerdeführer und sein Rechtsvertreter machten im Verfahren dazu keine Angaben. (VS 12.01.2024 Seite 5) Vor diesen Hintergrund ergibt sich damit zunächst, dass der Zweitbeschwerdeführer zwar am 12.10.2022 ein Diplom über den Abschluss einer Ausbildung für den Beruf eines Koches für chinesische Küche auf „fortgeschrittenem Niveau“ erhalten hat, jedoch ergibt sich weder aus dem vorgelegten „Anmeldeformular für Auszubildende“ noch aus den Angaben des Erstbeschwerdeführers ein Nachweis dafür, dass der Zweitbeschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt irgendeine Kochausbildung mit einem Zeugnis abgeschlossen hat. Keine Angaben zum Umfang und Inhalt einer solchen konkret absolvierten Berufsausbildung des Zweitbeschwerdeführers zum Koch im Betrieb seines früheren Arbeitgebers ab Mai 2017 2.6.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, dass der Zweitbeschwerdeführer bereits seit 2017 als Koch arbeite. Laut der Arbeitsbestätigung des (früheren) chinesischen Arbeitgebers vom 19.07.2023 gehört in jenem Betrieb zu den Aufgaben des Zweitbeschwerdeführers als Koch der chinesischen Küche die Zubereitung und das Kochen von Fleisch und Gemüse nach dem Geschmack der Kunden; das Entwerfen neuer Gerichte und regelmäßiges Aktualisieren der Speisekarte, um sicherzustellen, dass die Gerichte auf höchstem Niveau sind und dem Gastronomiebetriebe einen guten wirtschaftlichen Nutzen bringen. (Beilage ./B zum schriftlichen Antrag vom 24.07.2023) Der Erstbeschwerdeführer war jedoch in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2024 nicht dazu in der Lage, etwas über die berufliche Entwicklung des Zweitbeschwerdeführers in jenem Restaurant anzugeben, in dem dieser seit 2017 beschäftigt war. Der Erstbeschwerdeführer gab dazu an, dass er nicht wisse, welche Tätigkeit der Zweitbeschwerdeführer als Koch konkret gemacht habe, der Erstbeschwerdeführer könne nur sagen, dass er, als er im Jahr 2019 nach China zurückgereist sei, dort den Zweitbeschwerdeführer getroffen habe und dieser damals gerade dabei gewesen sei, als Koch Speisen zu braten. Auch der Zweitbeschwerdeführer und sein Rechtsvertreter machten im Verfahren dazu keine Angaben zum Umfang und Inhalt einer solchen konkret absolvierten Berufsausbildung des Zweitbeschwerdeführers zum Koch im Betrieb seines früheren Arbeitgebers ab Mai
  4. (VS 12.01.2024 Seite 5)
  5. Rechtliche Beurteilung Zu A) Abweisung der Beschwerde als unbegründet (§12 a AuslBG) Bescheidbegründung des AMS 3.1 Das AMS begründete die Abweisung des Antrages in seinem Bescheid damit, dass bei einer erforderlichen Mindestpunktezahl von 55 Punkten im vorliegenden Fall nur 51 Punkte anzurechnen gewesen seien. Das AMS vergab dabei für die Kriterien gemäß Anlage B des AuslBG folgende Punkte: Qualifikation: 30 Punkte / Ausbildungsadäquate Berufserfahrung: 1 Punkte / Sprachkenntnisse Deutsch: 5 Punkte / Alter (28 Jahre): 15 Punkte / Zusatzpunkte für Englischkenntnisse:
  6. Das AMS führte dazu zusammengefasst aus, dass die Arbeitsbestätigung, mit der bestätigt werde, dass der Zweitbeschwerdeführer seit 2017 bis heute als Koch arbeite, für das Kriterium „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ erst nach Abschluss der Prüfung am 10.12.2022 gewertet werden könne, da erst ab diesem Zeitpunkt die gesetzlich normierte Ausbildungsadäquanz vorliege. Es sei daher ein halbes Jahr gewertet und somit 1 Punkt für das Kriterium „Ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ vergeben worden. Weitere Unterlagen/Zertifikate seien bis zur Entscheidung des AMS nicht vorgelegt worden. Beschwerdevorbringen 3.2 Die Beschwerde bringt – zusammengefasst – vor, dass laut Verwaltungsgerichtshof, Ra 2020/09/0046, unabhängig davon, ob ein formeller Lehrabschluss erlangt worden sei, auch eine dreijährige einschlägige Berufstätigkeit eine einem Lehrabschluss vergleichbare Ausbildung darstellen könne, sofern der Antragsteller nach der „Lehrzeit“ befähigt gewesen sei, als Facharbeiter zu arbeiten und dies auch getan habe. Der Zweitbeschwerdeführer habe dem Arbeitsmarktservice bereits nachgewiesen, dass er jedenfalls drei Jahre einschlägige Berufstätigkeit vorweisen könne; aus der „Beilage ./B“ ergebe sich, dass er seit Mai 2017 als Koch gearbeitet habe, wodurch er spätestens mit Mai 2020 die notwendige Qualifikation erlangt habe. Ungeachtet dessen habe er einen entsprechenden Ausbildungsnachweis vorgelegt, aus dem sich der Befähigungsnachweis im Mangelberuf ergebe. In Anbetracht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Zwecks des Zuwanderungsbestimmungen für Drittstaatsangehörige in Mangelberufen – nämlich Berufsfelder, in denen ein Mangel an Arbeitnehmern bestehe, durch qualifizierte Arbeitskräfte zu füllen – sei beim Zweitbeschwerdeführer vom Erreichen einer Qualifikation als Koch auszugehen, welche jedenfalls dem Niveau einer österreichischen Ausbildung/Lehre entspreche. Der Zweitbeschwerdeführer habe damit spätestens seit Mai 2020 die notwendige Qualifikation erworben und danach absolvierte Zeiten seien jedenfalls anzurechnen. Daran ändere nichts, dass eine Berufsqualifikation auch am 12.10.2022 erworben worden sei. Es wäre eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, wenn eine Person über drei Jahre in einem Mangelberuf tätig gewesen sei, wodurch die Berufsqualifikation nachgewiesen werden könnten, aber erst nach Abschluss der Berufsqualifikation ausbildungsadäquate Berufserfahrung gezählt werden würde, die ohne Abschluss der Berufsqualifikation zählen würden. Die Jahre zwischen Mai 2020 und Oktober 2022 [gemeint wohl: Oktober 2023) müssten somit als ausbildungsadäquate Berufserfahrung gezählt werden. Der Zweitbeschwerdeführer habe durch eine dreijährige Tätigkeit als Koch vom Mai 2017 bis Mai 2020 die Berufsqualifikation nachgewiesen. Er sei danach weiterhin als Koch tätig und seien weitere drei Jahre als ausbildungsadäquate Berufserfahrung zu berücksichtigen, wofür der Zweitbeschwerdeführer sechs Punkte erhalte und damit insgesamt 56 Punkte erreiche. In der mündlichen Verhandlung wurde ergänzend vorgebracht, dass der Fachkräftemangel in der Gastronomie seit Jahren bestehe; dass Ziel des AuslBG in diesem Bereich sei, dass qualifizierte Arbeitskräfte die Lücken am österreichischen Arbeitsmarkt füllen können; dass es zu kurz greife und die Erfüllung dieses Zwecks hindere, wenn dieser Zweck nur durch den Nachweis einer Berufsausbildung erfüllt werden könne. Eine Person, die bereits in dem Ausbildungsberuf gearbeitet habe dann, wenn sie über die Dauer einer Lehrausbildung in diesem Ausbildungsberuf gearbeitet habe, mit Ablauf dieser Dauer zumindest dieselbe Qualifikation, wenn nicht eigentlich eine höhere, als eine Person mit Lehrausbildung. Demnach erfülle der Zweitbeschwerdeführer die Voraussetzungen und es sei dem Bewilligungsantrag stattzugeben. Zur Abweisung der Beschwerde 3.3 Im vorliegenden Fall ist allein strittig und entscheidend die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Zweitbeschwerdeführer das Kriterium „abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf“ iSd Anlage B zu §12a AuslBG erfüllt und wieviele Halbjahre bzw Punkte in der Folge für das Kriterium „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ tatsächlich anzurechnen sind. Das AMS geht vom Vorliegen der erforderlichen Qualifkation erst ab dem Zeitpunkt 10.12.2022 aus und rechnete deshalb bei Erlassung des gegenständlich angefochtenen Bescheides vom 11.08.2023 lediglich 1 Punkt für das Kriterium „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ an (demnach insgesamt 51 Punkte). Die Beschwerdeführer gehen hingegen vom Vorliegen der erforderlichen Qualifikation bereits ab dem Zeitpunkt Mai 2020 aus, da der Zweitbeschwerdeführer bereits seit Mai 2017 bei seinem früheren Arbeitgeber als Koch beschäftigt war, weshalb (zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung) ab Mai 2020 drei Jahre als ausbildungsadäquate Berufserfahrung zu berücksichtigen und damit 6 Punkte anzurechnen seien (demnach insgesamt 56 Punkte). 3.4 § 12a Abs 1 Z 1 AuslBG setzt für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf den Nachweis einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung voraus.3.4 Paragraph 12 a, Absatz eins, Ziffer eins, AuslBG setzt für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft in einem Mangelberuf den Nachweis einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung voraus. Nach der Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort über die Berufsausbildung im Lehrberuf „Koch/Köchin“ (Koch/Köchin-Ausbildungsordnung), BGBl II Nr 137/2019 ist der Lehrberuf „Koch/Köchin“ mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.Nach der Verordnung der Bundesministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort über die Berufsausbildung im Lehrberuf „Koch/Köchin“ (Koch/Köchin-Ausbildungsordnung), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 137 aus 2019, ist der Lehrberuf „Koch/Köchin“ mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet. Jener Lehrberuf sieht gemäß § 2 Koch/Köchin-Ausbildungsordnung („Berufsprofil“) eine Ausbildung in den Kompetenzbereichen (1.) Arbeiten im betrieblichen und beruflichen Umfeld, (2.) Sicheres, hygienisches und nachhaltiges Arbeiten, (3.) Mise en place (4.) Lebensmittelverarbeitung, (5.) Speisenzusammenstellung und - planung, (6.) Speisenausgabe bzw –bereitsstellung sowie, (7.) Warenwirtschaft vor, die in § 3 Koch/Köchin-Ausbildungsordnung („Berufsbild“) detaillierter umschrieben werden.Jener Lehrberuf sieht gemäß Paragraph 2, Koch/Köchin-Ausbildungsordnung („Berufsprofil“) eine Ausbildung in den Kompetenzbereichen (1.) Arbeiten im betrieblichen und beruflichen Umfeld, (2.) Sicheres, hygienisches und nachhaltiges Arbeiten, (3.) Mise en place (4.) Lebensmittelverarbeitung, (5.) Speisenzusammenstellung und - planung, (6.) Speisenausgabe bzw –bereitsstellung sowie, (7.) Warenwirtschaft vor, die in Paragraph 3, Koch/Köchin-Ausbildungsordnung („Berufsbild“) detaillierter umschrieben werden. 3.5 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof muss die abgeschlossene Berufsausbildung in einem Mangelberuf nur vergleichbar mit einem Lehrabschluss sein. (zB VwGH 15.03.2022, Ra 2020/09/0027 RS2) Der Verwaltungsgerichtshof führte in dem von der Beschwerde zitierten Erkenntnis vom 26.02.2021, Ra 2020/09/0046, mit dem der Verwaltungsgerichtshof – zusammengefasst – eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend Versagung der Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 aufgrund der damals vom Bundesverwaltungsgericht unterlassenen Verhandlung und fehlender Ermittlungen wegen Rechtswidrigeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben hatte (Rz 14, 22), insbesondere Folgendes aus (Rz 21, 22):Der Verwaltungsgerichtshof führte in dem von der Beschwerde zitierten Erkenntnis vom 26.02.2021, Ra 2020/09/0046, mit dem der Verwaltungsgerichtshof – zusammengefasst – eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend Versagung der Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, aufgrund der damals vom Bundesverwaltungsgericht unterlassenen Verhandlung und fehlender Ermittlungen wegen Rechtswidrigeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben hatte (Rz 14, 22), insbesondere Folgendes aus (Rz 21, 22): „Rz 21 Wie oben dargestellt brachte der Revisionswerber vor, dass in den ersten drei Jahren seiner Berufstätigkeit, somit in der Zeit von 1995 bis 1998, seine Ausbildung zum Spengler erfolgte. Im vorliegenden Fall kommt es daher entscheidungswesentlich darauf an, ob der Revisionswerber nach seiner „Lehrzeit“ - unabhängig davon, ob er einen formellen Lehrabschluss erlangte - befähigt war, als Facharbeiter zu arbeiten und dies auch tat. In diesem Fall wäre einerseits die Berufstätigkeit nach Abschluss der „Lehrzeit“ von drei Jahren als ausbildungsadäquate Berufstätigkeit zu werten und auch die Qualifikation nach dem Punkteschema zu berücksichtigen. Um den 2018 erworbenen Fachabschluss - wie vorgebracht - als eine zusätzliche Qualifikation zu bewerten ist jedoch ferner entscheidend, ob die in Österreich angestrebte Tätigkeit bereits aufgrund der am Beginn der Berufstätigkeit absolvierten Ausbildung, allenfalls im Zusammenhang mit der anschließenden Berufstätigkeit, ausgeübt werden kann. Wäre hiefür auch der weitere Abschluss erforderlich, kann insoweit nicht von einer über die erforderliche Ausbildung hinausgehende zusätzliche Qualifikation gesprochen werden. In diesem Fall wäre die Berufstätigkeit tatsächlich noch nicht ausbildungsadäquat gewesen. 22 Zu diesen Umständen sind jedoch weitere Feststellungen erforderlich, die das Bundesverwaltungsgericht - nach Durchführung des entsprechenden Ermittlungsverfahrens - zu treffen gehabt hätte.“ In seiner zeitlich nachfolgenden Entscheidung vom 17.05.2022, Ra 2021/09/0245, mit welcher der Verwaltungsgerichtshof eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß § 12a AuslBG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben hat, führte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere Folgendes aus (Hervorhebung nicht im Original):In seiner zeitlich nachfolgenden Entscheidung vom 17.05.2022, Ra 2021/09/0245, mit welcher der Verwaltungsgerichtshof eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf gemäß Paragraph 12 a, AuslBG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben hat, führte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere Folgendes aus (Hervorhebung nicht im Original): „Rz 14 […] Ausgehend von der Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Mitbeteiligte einen Ausbildungskurs zum Koch absolviert hat und diesen mit Zertifikat vom
  7. Oktober 2012 über den Leistungsnachweis „Koch“ abgeschlossen hat, hätte sich das Verwaltungsgericht entsprechend dem Beschwerdevorbringen damit auseinandersetzen müssen, ob bereits durch den Erwerb dieses Zertifikats samt praktischer Tätigkeit eine abgeschlossene Berufsausbildung vorlag, die einem österreichischen Lehrabschlusses als Koch vergleichbar ist (vgl. zur Erfordernis der Dauer der Ausbildung bereits VwGH 25.1.2013, 2012/09/0068, VwSlg. 18558 A). Dazu hätte es jedoch näherer Feststellungen zum Inhalt und Umfang der absolvierten Ausbildung und Module bedurft.“„Rz 14 […] Ausgehend von der Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach der Mitbeteiligte einen Ausbildungskurs zum Koch absolviert hat und diesen mit Zertifikat vom
  8. Oktober 2012 über den Leistungsnachweis „Koch“ abgeschlossen hat, hätte sich das Verwaltungsgericht entsprechend dem Beschwerdevorbringen damit auseinandersetzen müssen, ob bereits durch den Erwerb dieses Zertifikats samt praktischer Tätigkeit eine abgeschlossene Berufsausbildung vorlag, die einem österreichischen Lehrabschlusses als Koch vergleichbar ist vergleiche zur Erfordernis der Dauer der Ausbildung bereits VwGH 25.1.2013, 2012/09/0068, VwSlg. 18558 A). Dazu hätte es jedoch näherer Feststellungen zum Inhalt und Umfang der absolvierten Ausbildung und Module bedurft.“ In einer weiteren Entscheidung vom 01.09.2022, Ra 2021/09/0260, führte der Verwaltungsgerichtgshof (betreffend einen Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 ) unter anderem aus (RS 1):In einer weiteren Entscheidung vom 01.09.2022, Ra 2021/09/0260, führte der Verwaltungsgerichtgshof (betreffend einen Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, ) unter anderem aus (RS 1): „[…] Um zu der Beurteilung, die Ausländerin erfülle mit ihrer Ausbildung und Berufserfahrung diese Erfordernisse, gelangen zu können, bedarf es neben der klaren Darlegung des Anforderungsprofils auch näherer Feststellungen zu den konkreten Ausbildungen, welche sie im Rahmen ihrer Beschäftigungen absolvierte.“ 3.6 Unter Berücksichtigung der soeben dargestellten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, dass entgegen dem Beschwerdevorbringen allein durch die bloße Tätigkeit des Zweitbeschwerdeführers als Koch bei seinem früheren Arbeitgeber in der Volksrepublik China über einen Zeitraum von 3 Jahren (von Mai 2017 bis Mai 2020) mit Ablauf dieser Dauer das Kriterium „abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf“ gemäß der Anlage B zu § 12a AuslBG nicht automatisch erfüllt ist, sondern im Sinne der zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.05.2022, Ra 2021/09/0245, und 01.09.2022, Ra 2021/09/0260, für die Beurteilung, ob bereits durch diese dreijährige Tätigkeit eine mit einem österreichischen Lehrabschlusses als Koch vergleichbare abgeschlossene Berufsausbildung vorlag, Nachweise zum Inhalt und Umfang der im Rahmen dieser Tätigkeit vom Zweitbeschwerdeführer konkret absolvierten Ausbildung erforderlich sind. 3.6 Unter Berücksichtigung der soeben dargestellten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, dass entgegen dem Beschwerdevorbringen allein durch die bloße Tätigkeit des Zweitbeschwerdeführers als Koch bei seinem früheren Arbeitgeber in der Volksrepublik China über einen Zeitraum von 3 Jahren (von Mai 2017 bis Mai 2020) mit Ablauf dieser Dauer das Kriterium „abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf“ gemäß der Anlage B zu Paragraph 12 a, AuslBG nicht automatisch erfüllt ist, sondern im Sinne der zitierten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.05.2022, Ra 2021/09/0245, und 01.09.2022, Ra 2021/09/0260, für die Beurteilung, ob bereits durch diese dreijährige Tätigkeit eine mit einem österreichischen Lehrabschlusses als Koch vergleichbare abgeschlossene Berufsausbildung vorlag, Nachweise zum Inhalt und Umfang der im Rahmen dieser Tätigkeit vom Zweitbeschwerdeführer konkret absolvierten Ausbildung erforderlich sind. Da im vorliegenden Fall die Beschwerdeführer keine Nachweise über den Inhalt und Umfang einer vom Zweitbeschwerdeführer in den Jahren Mai 2017 bis Mai 2020 im Rahmen seiner Beschäftigung bei seinem früheren Arbeitgeber konkret absolvierten Ausbildung erbracht haben und auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung keine Angaben dazu machen konnten, haben die Beschwerdeführer auch keinen Nachweis darüber erbracht, dass allein durch diese Tätigkeit bereits ab Mai 2020 eine abgeschlossene Berufsausbildung vorlag, die einem österreichischen Lehrabschlusses als Koch (siehe dazu oben Punkt 3.4 zur Koch/Köchin-Ausbildungsordnung) vergleichbar ist. Dem AMS kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn das AMS vom Vorliegen der erforderlichen Qualifkation erst ab dem Zeitpunkt 10.12.2022 ausgegangen ist und deshalb bei Erlassung des gegenständlich angefochtenen Bescheides vom 11.08.2023 lediglich 1 Punkt für das für das Kriterium „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ und zusammen mit den übrigen Kriterien damit insgesamt nur 51 Punkte angerechnet hat. Da der Zweitbeschwerdeführer zum gegenwärtigen Entscheidungszeitpunkt ein weiters Halbjahr an Berufserfahrung erworben hat, kann damit höchsten ein weiterer Punkt für das Kriterium „ausbildungsadäquate Berufserfahrung“ angerechnet werden, womit sich eine Gesamtpunktezahl von 52 Punkten ergibt. 3.7 Im Ergebnis wird im vorliegenden Fall daher die erforderliche Mindestpunktezahl von 55 Punkten jedenfalls nicht erreicht. Es liegen somit nicht die Voraussetzungen für die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers als Fachkraft im beantragten Mangelberuf Koch gemäß §12a AuslBG vor. 3.8 Die Beschwerde wird daher spruchgemäß abgewiesen. Zu B) Zulässigkeit der ordentlichen Revision 3.9 Die Revision ist zulässig zu der Frage, ob bereits mit der bloßen Tätigkeit in einem Mangelberuf über einen Zeitraum, der auch für die Absolvierung einer Ausbildung in jenem Mangelberuf vorgesehen ist (hier: Lehrzeit 3 Jahre für die Ausbildung zum Koch), das Kriterium „abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf“ gemäß der Anlage B zu § 12a AuslBG erfüllt ist, auch wenn keine Nachweise über den konkreten Inhalt und Umfang der im Rahmen dieser Tätigkeit in jenem Zeitraum absolvierten Ausbildung (hier: Mai 2017 bis Mai 2020) erbracht werden. 3.9 Die Revision ist zulässig zu der Frage, ob bereits mit der bloßen Tätigkeit in einem Mangelberuf über einen Zeitraum, der auch für die Absolvierung einer Ausbildung in jenem Mangelberuf vorgesehen ist (hier: Lehrzeit 3 Jahre für die Ausbildung zum Koch), das Kriterium „abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf“ gemäß der Anlage B zu Paragraph 12 a, AuslBG erfüllt ist, auch wenn keine Nachweise über den konkreten Inhalt und Umfang der im Rahmen dieser Tätigkeit in jenem Zeitraum absolvierten Ausbildung (hier: Mai 2017 bis Mai 2020) erbracht werden. Dazu liegt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts keine eindeutige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. 3.10 Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2024:L516.2278567.1.00

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