RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum07.03.2024 GeschäftszahlG315 2283324-1 Spruch, G315 2283324-1/3E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Ri

§ 25

K2 und K3 (Stand 01.01.2018, rdb.at)).Der Umstand allein, dass der Behörde eine Abgabestelle nicht bekannt ist, berechtigt sie noch nicht zu einem Vorgehen nach Paragraph 25, Sie hat zumutbare Erhebungen durchzuführen (siehe dazu bei §8), um die Abgabestelle zu ermitteln. Eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ist nicht zulässig, wenn ein Fall des Paragraph 8, vorliegt. Paragraph 25, setzt voraus, dass der Behörde nie eine Abgabestelle bekannt war vergleiche Bumberger/Schmid,

Paragraph 25, K2 und K3 (Stand 01.01.2018, rdb.at)). Eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung, welche die Voraussetzungen des § 25 nicht erfüllt, wird mit dem tatsächlichen Zukommen an den Empfänger wirksam (§ 7) (vgl. Bumberger/Schmid,

§ 25

K2 und K3 (Stand 01.01.2018, rdb.at)).Eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung, welche die Voraussetzungen des Paragraph 25, nicht erfüllt, wird mit dem tatsächlichen Zukommen an den Empfänger wirksam (Paragraph 7,) vergleiche Bumberger/Schmid,

Paragraph 25, K2 und K3 (Stand 01.01.2018, rdb.at)). Die gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 Abs. 1 ZustG vorzunehmende Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch geht jener „durch Anschlag an der Amtstafel“ vor. (VwGH 14.05.2003, 2002/08/0206; 26.06.1996, 95/20/0129). Die von § 23 ZustG geforderte Hinterlegung beim Postamt, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde kann nicht durch eine öffentliche Bekanntmachung gemäß § 25 ZustG ersetzt werden. Es handelt sich nämlich um völlig verschiedene Arten der Zustellung (VwGH 14.05.2003, 2002/08/0206; 26.06.1996, 95/20/0129). Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 ZustG ist die Zustellung des Bescheides durch Anschlag gemäß § 25 ZustG unzulässig (VwGH 14.02.2002, 99/18/0406). Auf Grund der Subsidiarität des § 25 ZustG gegenüber § 8 ZustG ist, wenn eine Partei der Behörde die Änderung ihrer bisherigen Abgabestelle entgegen dem § 8 Abs. 1 ZustG nicht mitgeteilt hat, nicht durch öffentliche Bekanntmachung, sondern durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch zuzustellen (VwGH 30.05.2007, 2006/19/0322; 24.11.2000, 2000/19/0115) (vgl. Bumberger/Schmid,

§ 25E1 bis E5 (Stand 01.01.2018, rdb.at)).Die gemäß Paragraph 8, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 23, Absatz eins, Zust

G vorzunehmende Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch geht jener „durch Anschlag an der Amtstafel“ vor. (VwGH 14.05.2003, 2002/08/0206; 26.06.1996, 95/20/0129). Die von Paragraph 23, ZustG geforderte Hinterlegung beim Postamt, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde kann nicht durch eine öffentliche Bekanntmachung gemäß Paragraph 25, ZustG ersetzt werden. Es handelt sich nämlich um völlig verschiedene Arten der Zustellung (VwGH 14.05.2003, 2002/08/0206; 26.06.1996, 95/20/0129). Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 8, Absatz 2, ZustG ist die Zustellung des Bescheides durch Anschlag gemäß Paragraph 25, ZustG unzulässig (VwGH 14.02.2002, 99/18/0406). Auf Grund der Subsidiarität des Paragraph 25, ZustG gegenüber Paragraph 8, ZustG ist, wenn eine Partei der Behörde die Änderung ihrer bisherigen Abgabestelle entgegen dem Paragraph 8, Absatz eins, ZustG nicht mitgeteilt hat, nicht durch öffentliche Bekanntmachung, sondern durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch zuzustellen (VwGH 30.05.2007, 2006/19/0322; 24.11.2000, 2000/19/0115) vergleiche Bumberger/Schmid,

Paragraph 25, E1 bis E5 (Stand 01.01.2018, rdb.at)). Wurde in der Zustellverfügung eine Zustellung gemäß § 25 ZustG angeordnet, die aber unzulässig war, ist eine rechtswirksame Zustellung des Bescheides im Wege der Kundmachung nicht erfolgt (VwGH 11.07.2001, 2000/03/0259) (vgl. Bumberger/Schmid,

§ 25E21 (Stand 01.01.2018, rdb.at)).Wurde in der Zustellverfügung eine Zustellung gemäß Paragraph 25, Zust

G angeordnet, die aber unzulässig war, ist eine rechtswirksame Zustellung des Bescheides im Wege der Kundmachung nicht erfolgt (VwGH 11.07.2001, 2000/03/0259) vergleiche Bumberger/Schmid,

Paragraph 25, E21 (Stand 01.01.2018, rdb.at)). Die Zulässigkeit einer Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung setzt nicht nur voraus, dass zumutbare Erhebungen der Behörde zur Feststellung der Wohnung zu keinem Erfolg geführt haben, sondern auch, dass die Wohnung der Partei, an die zugestellt werden soll, der Behörde unbekannt ist. Die bloße Vermutung, ein Schriftstück werde unter der bekannten Anschrift des Adressatenwahrscheinlich nicht zugestellt werden können, rechtfertigt noch nicht ein „vorsorgliches“ Vorgehen nach § 29 Abs. 1 AVG (jetzt: § 25 ZustG) (VwGH 8.3.1983, 1832/79, VwSlg 10993 A/1983) (vgl. Bumberger/Schmid,

§ 25

E23 (Stand 01.01.2018, rdb.at)).Die Zulässigkeit einer Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung setzt nicht nur voraus, dass zumutbare Erhebungen der Behörde zur Feststellung der Wohnung zu keinem Erfolg geführt haben, sondern auch, dass die Wohnung der Partei, an die zugestellt werden soll, der Behörde unbekannt ist. Die bloße Vermutung, ein Schriftstück werde unter der bekannten Anschrift des Adressatenwahrscheinlich nicht zugestellt werden können, rechtfertigt noch nicht ein „vorsorgliches“ Vorgehen nach Paragraph 29, Absatz eins, AVG (jetzt: Paragraph 25, ZustG) (VwGH 8.3.1983, 1832/79, VwSlg 10993 A/1983) vergleiche Bumberger/Schmid,

Paragraph 25, E23 (Stand 01.01.2018, rdb.at)). Demnach ergibt sich im gegenständlichen Fall, dass eine bekannte Abgabestelle des Beschwerdeführers in Bosnien und Herzegowina aktenkundig war (vgl. abermals AS 3 f). Das Bundesamt hat – schon ausweislich der aktenkundigen Zustellverfügung (vgl. AS 150), wo unmittelbar die Zustellung nach § 25 ZustG verfügt wurde – aber weder einen Zustellversuch an die Adresse des Beschwerdeführers in Bosnien und Herzegowina vorgenommen, noch gehen aus dem – dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden – Verwaltungsakt irgendwelche Erhebungen dahingehend hervor (abgesehen von einer ergebnislosen Abfrage aus dem Zentralen Melderegister). Demnach ergibt sich im gegenständlichen Fall, dass eine bekannte Abgabestelle des Beschwerdeführers in Bosnien und Herzegowina aktenkundig war vergleiche abermals AS 3 f). Das Bundesamt hat – schon ausweislich der aktenkundigen Zustellverfügung vergleiche AS 150), wo unmittelbar die Zustellung nach Paragraph 25, ZustG verfügt wurde – aber weder einen Zustellversuch an die Adresse des Beschwerdeführers in Bosnien und Herzegowina vorgenommen, noch gehen aus dem – dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden – Verwaltungsakt irgendwelche Erhebungen dahingehend hervor (abgesehen von einer ergebnislosen Abfrage aus dem Zentralen Melderegister). Das Bundesamt hat auch die im Parteiengehör vom 29.1.2024 gesetzte Frist ungenützt verstreichen lassen und ist weder der vorläufigen Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes entgegengetreten noch wurde den vom Bundesverwaltungsgericht angeführten Fakten entgegengetreten. Das Bundesamt wäre verpflichtet gewesen, zunächst einen Zustellversuch an der bosnischen Adresse des Beschwerdeführers vorzunehmen und im Falle einer nicht möglichen Zustellung allfällige Erhebungen bei der zuständigen ausländischen Behörde zumindest zu veranlassen. In weiterer Folge wäre – falls eine aktuelle Zustelladresse dann nicht ermittelt hätte werden können – eine Zustellung nach § 8 Abs. 2 iVm. § 23 ZustG durch Hinterlegung im Akt vorzunehmen gewesen, da der Beschwerdeführer dann offensichtlich die Änderung seiner Abgabestelle gemäß § 8 Abs. 2 ZustG entgegen der diesbezüglichen Verpflichtung nicht gemeldet hat.Das Bundesamt wäre verpflichtet gewesen, zunächst einen Zustellversuch an der bosnischen Adresse des Beschwerdeführers vorzunehmen und im Falle einer nicht möglichen Zustellung allfällige Erhebungen bei der zuständigen ausländischen Behörde zumindest zu veranlassen. In weiterer Folge wäre – falls eine aktuelle Zustelladresse dann nicht ermittelt hätte werden können – eine Zustellung nach Paragraph 8, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 23, ZustG durch Hinterlegung im Akt vorzunehmen gewesen, da der Beschwerdeführer dann offensichtlich die Änderung seiner Abgabestelle gemäß Paragraph 8, Absatz 2, ZustG entgegen der diesbezüglichen Verpflichtung nicht gemeldet hat. Somit erweist sich die – unmittelbare – Zustellung nach § 25 ZustG nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls als rechtswidrig und unzulässig. Es ist zudem nicht hervorgekommen, dass dem Beschwerdeführer der Bescheid vom 20.09.2021 über die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot auf anderem Wege (etwa per E-Mail) zugekommen wäre oder er diesen beim Bundesamt tatsächlich behoben hätte. Eine Heilung iSd. § 7 ZustG kommt demnach gegenständlich nicht in Betracht und wurde das vom Bundesamt auch nicht vorgebracht.Somit erweist sich die – unmittelbare – Zustellung nach Paragraph 25, ZustG nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls als rechtswidrig und unzulässig. Es ist zudem nicht hervorgekommen, dass dem Beschwerdeführer der Bescheid vom 20.09.2021 über die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot auf anderem Wege (etwa per E-Mail) zugekommen wäre oder er diesen beim Bundesamt tatsächlich behoben hätte. Eine Heilung iSd. Paragraph 7, ZustG kommt demnach gegenständlich nicht in Betracht und wurde das vom Bundesamt auch nicht vorgebracht. Im Ergebnis wurde der Bescheid vom 20.09.2021 somit nie rechtswirksam erlassen, sodass gegenständlich überhaupt keine gültige Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot vorlag. 3.1.2. Ablauf der Frist des Einreiseverbotes vom 20.09.2021 von 18 Monaten zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichtes: Darüber hinaus ergibt sich im gegenständlichen Fall, dass – geht man ungeachtet der zu Punkt 3.1.1. ergangenen Ausführungen zum Zustellmangel hypothetisch davon aus, dass der Bescheid vom 20.09.2021 gültig erlassen worden wäre – die Frist des Einreiseverbotes in der Dauer von 18 Monaten zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichtes (aber auch bereits des Bundesamtes) jedenfalls bereits abgelaufen war und daher kein Einreiseverbot (mehr) vorliegt: Die öffentliche Bekanntmachung der Zustellung des Bescheides vom 20.09.2021 erfolgte durch Kundmachung an der Amtstafel am 27.09.2021 um 09:16 Uhr (vgl. AS 159). Die öffentliche Bekanntmachung der Zustellung des Bescheides vom 20.09.2021 erfolgte durch Kundmachung an der Amtstafel am 27.09.2021 um 09:16 Uhr vergleiche AS 159). Behebt der Empfänger das Dokument nicht schon zuvor bei der Behörde, gilt das Dokument – Zulässigkeit der Zustellung nach § 25 Abs. 1 ZustG vorausgesetzt (siehe Rz 3

1. ff)– grundsätzlich zwei Wochen nach der Kundmachung der Mitteilung an der Amtstafel - konkreter: mit Beginn des der zweiwöchigen Frist folgenden Tages – als bewirkt (sog fiktive Zustellung; VwGH 10.05.1949, 41/49; 13.11.1970, 1918, 1964/70). Dies selbst dann, wenn die Behörde eine längere Kundmachung angeordnet hat (VwGH 13.11.1970, 1918, 1964/70). Es handelt sich um eine gesetzlich vorgesehene, behördlich nicht verlängerbare prozessuale Frist (vgl. §§ 32 f AVG, §§ 108 ff BAO, §§ 125 f ZPO; vgl VwSlg 812 A/1949) vgl. Wessely in Frauenberger-Pfeiler/Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht: Kommentar zu § 25 ZustG Rz 7 (lexisnexis, Stand April 2023)).Behebt der Empfänger das Dokument nicht schon zuvor bei der Behörde, gilt das Dokument – Zulässigkeit der Zustellung nach Paragraph 25, Absatz eins, ZustG vorausgesetzt (siehe Rz 3
2. ff)– grundsätzlich zwei Wochen nach der Kundmachung der Mitteilung an der Amtstafel - konkreter: mit Beginn des der zweiwöchigen Frist folgenden Tages – als bewirkt (sog fiktive Zustellung; VwGH 10.05.1949, 41/49; 13.11.1970, 1918, 1964/70). Dies selbst dann, wenn die Behörde eine längere Kundmachung angeordnet hat (VwGH 13.11.1970, 1918, 1964/70). Es handelt sich um eine gesetzlich vorgesehene, behördlich nicht verlängerbare prozessuale Frist vergleiche Paragraphen 32, f AVG, Paragraphen 108, ff BAO, Paragraphen 125, f ZPO; vergleiche VwSlg 812 A/1949) vergleiche Wessely in Frauenberger-Pfeiler/Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht: Kommentar zu Paragraph 25, ZustG Rz 7 (lexisnexis, Stand April 2023)). Ausgehend von der Kundmachung am 27.09.2021 und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer den Bescheid nicht zuvor bei der Behörde erhoben hat, galt dieser daher (wenn überhaupt) nach Ablauf von zwei Wochen ab 28.09.2021, somit ab 12.10.2021 als zugestellt. Darauf, dass das Bundesamt die Kundmachung an der Amtstafel offensichtlich erst am 10.11.2021 (vgl. abermals AS 150) abgenommen hat, kommt es nämlich entsprechend der dargelegten Judikatur nicht an. Ausgehend von der Kundmachung am 27.09.2021 und dem Umstand, dass der Beschwerdeführer den Bescheid nicht zuvor bei der Behörde erhoben hat, galt dieser daher (wenn überhaupt) nach Ablauf von zwei Wochen ab 28.09.2021, somit ab 12.10.2021 als zugestellt. Darauf, dass das Bundesamt die Kundmachung an der Amtstafel offensichtlich erst am 10.11.2021 vergleiche abermals AS 150) abgenommen hat, kommt es nämlich entsprechend der dargelegten Judikatur nicht an. Da einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung mit Bescheid vom 20.09.2021 die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG aberkannt wurde, wurde die Rückkehrentscheidung und damit verbunden auch das gegen den Beschwerdeführer erlassene Einreiseverbot von 18 Monaten mit bewirkter Zustellung am 12.10.2021 jedenfalls gemäß § 52 Abs. 8 FPG iVm. § 16 Abs. 4 BFA-VG, der analog auch auf Verfahren betreffend Rückkehrentscheidungen außerhalb des asylrechtlichen Kontextes (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 18 Abs. 2 BFA-VG) anwendbar ist (vgl. dazu VwGH 05.03.2021, Ra 2020/21/0175, Rz 17), durchsetzbar.Da einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung mit Bescheid vom 20.09.2021 die aufschiebende Wirkung gemäß Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer eins, BFA-VG aberkannt wurde, wurde die Rückkehrentscheidung und damit verbunden auch das gegen den Beschwerdeführer erlassene Einreiseverbot von 18 Monaten mit bewirkter Zustellung am 12.10.2021 jedenfalls gemäß Paragraph 52, Absatz 8, FPG in Verbindung mit Paragraph 16, Absatz 4, BFA-VG, der analog auch auf Verfahren betreffend Rückkehrentscheidungen außerhalb des asylrechtlichen Kontextes (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nach Paragraph 18, Absatz 2, BFA-VG) anwendbar ist vergleiche dazu VwGH 05.03.2021, Ra 2020/21/0175, Rz 17), durchsetzbar. Der Beschwerdeführer reiste – wie auch das Bundesamt zuletzt nicht mehr in Frage gestellt hatte – jedenfalls nachweislich am 24.10.2021 und damit nach Durchsetzbarkeit der gegen ihn erlassenen Rückkehrentscheidung aus dem Schengen-Raum aus, sodass die Frist des gegen ihn erlassenen Einreiseverbotes gemäß § 53 Abs. 4 FPG, wonach diese mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen beginnt, mit 25.10.2021 zu laufen begonnen und das Einreiseverbot ausweislich seiner Dauer von 18 Monaten somit mit 25.04.2023 geendet hat. Der Beschwerdeführer reiste – wie auch das Bundesamt zuletzt nicht mehr in Frage gestellt hatte – jedenfalls nachweislich am 24.10.2021 und damit nach Durchsetzbarkeit der gegen ihn erlassenen Rückkehrentscheidung aus dem Schengen-Raum aus, sodass die Frist des gegen ihn erlassenen Einreiseverbotes gemäß Paragraph 53, Absatz 4, FPG, wonach diese mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen beginnt, mit 25.10.2021 zu laufen begonnen und das Einreiseverbot ausweislich seiner Dauer von 18 Monaten somit mit 25.04.2023 geendet hat. Weder zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesamtes noch zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt lag daher ein (noch) gültiges Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer vor, sodass sich der gegenständliche Antrag auf Aufhebung/Herabsetzung eines nicht (mehr) bestehenden Einreiseverbotes als unzulässig erweist. Im Ergebnis war daher die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass der Antrag nach § 60 FPG auf Aufhebung eines Einreiseverbotes als unzulässig zurückzuweisen war.Im Ergebnis war daher die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass der Antrag nach Paragraph 60, FPG auf Aufhebung eines Einreiseverbotes als unzulässig zurückzuweisen war. Vor dem Hintergrund der hier getroffenen rechtlichen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes wird das Bundesamt jedoch ehestmöglich den gesetzlichen Zustand herzustellen haben und insbesondere eine entsprechende Korrektur der Eintragungen in SIS und Fremdenregister vorzunehmen haben. 3.2. Zu Spruchpunkt II: Bundesverwaltungsabgaben: § 78 AVG idgF BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:Paragraph 78, AVG idgF Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, lautet: „§ 78.