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RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum04.04.2024 GeschäftszahlW261 2280537-1 Spruch, W261 2280537-1/13E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Christa MARISCHKA und Mag. Bernhard BRUCKNER als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Dr. Manfred HARRER, Rechtsanwalt in 4020 Linz vom 23.10.2023 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, eingerichteten Behindertenausschusses für Oberösterreich vom 20.09.2023, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch Mag.a Nicole PURGAR, Rechtsschutzsekretärin der Gewerkschaft GPA, nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Christa MARISCHKA und Mag. Bernhard BRUCKNER als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch Dr. Manfred HARRER, Rechtsanwalt in 4020 Linz vom 23.10.2023 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, eingerichteten Behindertenausschusses für Oberösterreich vom 20.09.2023, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, römisch 40 , geboren am römisch 40 , vertreten durch Mag.a Nicole PURGAR, Rechtsschutzsekretärin der Gewerkschaft GPA, nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024 zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig., , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Die XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred HARRER, 4020 Linz stellte am 17.05.2022 bei dem beim Sozialministerium Service Landesstelle Oberösterreich eingerichteten Behindertenausschuss für Oberösterreich (in der Folge: belangte Behörde) einen Antrag auf Zustimmung einer noch auszusprechenden Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, XXXX (in der Folge: mitbeteiligte Partei). Die mitbeteiligte Partei sei seit 01.09.1985 für die Beschwerdeführerin tätig, seit 2013 sei dieser ins Angestelltenverhältnis übernommen worden. Die mitbeteiligte Partei würde sich seit 25.02.2021 ununterbrochen im Krankenstand befinden. Dieser gehöre seit 01.02.2022 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 60 % dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Die mitbeteiligte Partei könne seine Tätigkeit nicht mehr ausüben. Dessen Arbeitseinsatz sei mangelhaft gewesen und es würden disziplinäre Verfehlungen der mitbeteiligten Partei vorliegen. Er habe schwerwiegende diskriminierende Äußerungen gegenüber einer weiblichen Führungskraft getätigt und sei aus diesem Grund am 16.07.2020 verwarnt worden. Es seien ihm Ersatzarbeitsplätze angeboten worden, diese habe die mitbeteiligte Partei grundlos abgelehnt. Eine weitere Beschäftigung sei ausgeschlossen und habe die mitbeteiligte Partei trotz Gesprächsanboten lediglich eine Verlängerung seines Krankenstandes übermittelt. Seit Sommer 2021 bestehe auch keinerlei Kontakt zur mitbeteiligten Partei. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund der Pandemie und von Lieferengpässen zur Effizienzsteigerung gezwungen, welche eine Einsparung bzw. einen effektiven Einsatz der Mitarbeiter:nnen im Bereich der mitbeteiligten Partei unumgänglich erforderlich mache. Die gesundheitlichen Probleme und der dauernde Krankenstand der mitbeteiligten Partei seien der Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar, weswegen dieser nicht weiter beschäftigt werden könne. Es sei zudem durch den Ausfall der mitbeteiligten Partei zu einer Überlastung anderer Mitarbeiter:innen und zu einer erheblichen Verschlechterung des internen Arbeitsklimas gekommen. Aus all diesen Gründen könne die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei nicht weiterhin im Unternehmen einsetzen, weswegen die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung beantragt werde. Die Beschwerdeführerin machte eine Reihe von Zeug:innen für deren Vorbringen namhaft und schloss eine Reihe von Unterlagen an.
2. Die römisch 40 (in der Folge: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred HARRER, 4020 Linz stellte am 17.05.2022 bei dem beim Sozialministerium Service Landesstelle Oberösterreich eingerichteten Behindertenausschuss für Oberösterreich (in der Folge: belangte Behörde) einen Antrag auf Zustimmung einer noch auszusprechenden Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, römisch 40 (in der Folge: mitbeteiligte Partei). Die mitbeteiligte Partei sei seit 01.09.1985 für die Beschwerdeführerin tätig, seit 2013 sei dieser ins Angestelltenverhältnis übernommen worden. Die mitbeteiligte Partei würde sich seit 25.02.2021 ununterbrochen im Krankenstand befinden. Dieser gehöre seit 01.02.2022 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 60 % dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Die mitbeteiligte Partei könne seine Tätigkeit nicht mehr ausüben. Dessen Arbeitseinsatz sei mangelhaft gewesen und es würden disziplinäre Verfehlungen der mitbeteiligten Partei vorliegen. Er habe schwerwiegende diskriminierende Äußerungen gegenüber einer weiblichen Führungskraft getätigt und sei aus diesem Grund am 16.07.2020 verwarnt worden. Es seien ihm Ersatzarbeitsplätze angeboten worden, diese habe die mitbeteiligte Partei grundlos abgelehnt. Eine weitere Beschäftigung sei ausgeschlossen und habe die mitbeteiligte Partei trotz Gesprächsanboten lediglich eine Verlängerung seines Krankenstandes übermittelt. Seit Sommer 2021 bestehe auch keinerlei Kontakt zur mitbeteiligten Partei. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund der Pandemie und von Lieferengpässen zur Effizienzsteigerung gezwungen, welche eine Einsparung bzw. einen effektiven Einsatz der Mitarbeiter:nnen im Bereich der mitbeteiligten Partei unumgänglich erforderlich mache. Die gesundheitlichen Probleme und der dauernde Krankenstand der mitbeteiligten Partei seien der Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar, weswegen dieser nicht weiter beschäftigt werden könne. Es sei zudem durch den Ausfall der mitbeteiligten Partei zu einer Überlastung anderer Mitarbeiter:innen und zu einer erheblichen Verschlechterung des internen Arbeitsklimas gekommen. Aus all diesen Gründen könne die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei nicht weiterhin im Unternehmen einsetzen, weswegen die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung beantragt werde. Die Beschwerdeführerin machte eine Reihe von Zeug:innen für deren Vorbringen namhaft und schloss eine Reihe von Unterlagen an.
3. Die belangte Behörde übermittelte diesen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung samt Beilagen mit Schreiben vom 19.05.2022 an die mitbeteiligte Partei und räumte diesem die Möglichkeit ein, hierzu eine Stellungnahme abzugeben.
4. Die mitbeteiligte Partei teilte der belangten Behörde an 25.05.2022 telefonisch mit, dass er zurzeit bis 01.06.2022 eine Herz-Reha absolvieren würde. Danach werde er eine schriftliche Stellungnahme abgeben. Er würde bei der Beschwerdeführerin weiter beschäftigt sein wollen. Sein Krankenstand werde am 02.08.2022 beendet sein. Zu seinem Privatbetrieb teilte die mitbeteiligte Partei mit, dass dieser keinen Gewinn abwerfe. Den letztgültigen Einkommenssteuerbescheid könne er vorlegen.
5. Am 30.05.2022 teilte Frau Mag.a PURGAR, GPA Linz mit, dass sie mit der rechtsfreundlichen Vertretung der mitbeteiligten Partei beauftragt worden sei und ersuchte um Erstreckung der Stellungnahmefrist bis zum 13.06.
6. Die belangte Behörde gewährte die Fristerstreckung und teilte dies am 31.05.2022 dem anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit.
7. Mit Eingabe vom 10.06.2022 gab die mitbeteiligte Partei, vertreten durch Mag.a Nicole PURGAR, GPA Linz, eine schriftliche Stellungnahme ab. Es sei richtig, dass die mitbeteiligte Partei seit 25.02.2021 in Krankenstand sei und dass dieser seit 02.02.2022 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 60 % dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Die Krankschreibung im Februar 2021 sei aufgrund eines Burnouts erfolgt, welches in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Gesamtumständen im Betrieb der Beschwerdeführerin stehen würde. Im Mai 2021 habe er im Rahmen der Operation am Herzen vier Stents gesetzt bekommen, die Operation sei komplikationslos verlaufen und physisch ausgeheilt. Bisher würden daraus keinerlei dauerhaften körperlichen Beeinträchtigungen resultieren. Die psychischen Belastungen dieser Herzoperation seien mittlerweile fast vollständig verarbeitet. Die mitbeteiligte Partei sei intensiv um seine baldige Genesung bemüht. Er würde sich laufend in Therapie befinden. Der von der Beschwerdeführerin behauptete mangelnde Arbeitseinsatz werde bestritten und aufs schärfste zurückgewiesen. Die vorgebrachten Anschuldigungen würden jeder Grundlage entbehren. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Verwarnung aus dem Jahr 2020 sei weder damals noch sei diese heute geeignet eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Es werde ihm eine zwei Jahre zurückliegende „saloppe“ Äußerung vorgeworfen. Es sei bei dieser einzigen Unhöflichkeit geblieben und diese sei massiv hochgespielt worden. Es sei ihm kein Ersatzarbeitsplatz angeboten worden. Der Betriebsrat habe der beabsichtigten Kündigung widersprochen und die Behindertenvertrauensperson habe der beabsichtigten Kündigung nicht zugestimmt. Zusammenfassend seien die Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei nach § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin habe keine relevante Argumentation vorgebracht, welche eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei unzumutbar machen würden. Eine Abwägung der Interessen müsse daher zugunsten der mitbeteiligten Partei ausfallen. Die mitbeteiligte Partei legte zum Beweis ihres Vorbringens eine Reihe von Schriftstücken vor.
8. Mit Eingabe vom 10.06.2022 gab die mitbeteiligte Partei, vertreten durch Mag.a Nicole PURGAR, GPA Linz, eine schriftliche Stellungnahme ab. Es sei richtig, dass die mitbeteiligte Partei seit 25.02.2021 in Krankenstand sei und dass dieser seit 02.02.2022 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 60 % dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Die Krankschreibung im Februar 2021 sei aufgrund eines Burnouts erfolgt, welches in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Gesamtumständen im Betrieb der Beschwerdeführerin stehen würde. Im Mai 2021 habe er im Rahmen der Operation am Herzen vier Stents gesetzt bekommen, die Operation sei komplikationslos verlaufen und physisch ausgeheilt. Bisher würden daraus keinerlei dauerhaften körperlichen Beeinträchtigungen resultieren. Die psychischen Belastungen dieser Herzoperation seien mittlerweile fast vollständig verarbeitet. Die mitbeteiligte Partei sei intensiv um seine baldige Genesung bemüht. Er würde sich laufend in Therapie befinden. Der von der Beschwerdeführerin behauptete mangelnde Arbeitseinsatz werde bestritten und aufs schärfste zurückgewiesen. Die vorgebrachten Anschuldigungen würden jeder Grundlage entbehren. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Verwarnung aus dem Jahr 2020 sei weder damals noch sei diese heute geeignet eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Es werde ihm eine zwei Jahre zurückliegende „saloppe“ Äußerung vorgeworfen. Es sei bei dieser einzigen Unhöflichkeit geblieben und diese sei massiv hochgespielt worden. Es sei ihm kein Ersatzarbeitsplatz angeboten worden. Der Betriebsrat habe der beabsichtigten Kündigung widersprochen und die Behindertenvertrauensperson habe der beabsichtigten Kündigung nicht zugestimmt. Zusammenfassend seien die Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei nach Paragraph 8, Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin habe keine relevante Argumentation vorgebracht, welche eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei unzumutbar machen würden. Eine Abwägung der Interessen müsse daher zugunsten der mitbeteiligten Partei ausfallen. Die mitbeteiligte Partei legte zum Beweis ihres Vorbringens eine Reihe von Schriftstücken vor. Die belangte Behörde übermittelte diese Stellungnahme samt Anlagen mit Emailnachricht vom 13.06.2022 an den anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin.
9. Mit Eingabe vom 29.06.2022 erstattete die Beschwerdeführerin durch deren anwaltlichen Vertreter eine Mitteilung, wonach eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der mitbeteiligten Partei aus mehreren näher ausgeführten Gründen nicht zu erwarten sei. Es würden näher beschriebene Mangelleistungen vorliegen, welche sich erst im Nachhinein herausgestellt hätten, wie dies aus einem Besprechungsprotokoll vom 21.06.2022 ersichtlich sei. Es würde auch der Einsatz der mitbeteiligten Partei an einem anderen Arbeitsplatz ausscheiden. Die Beschwerdeführerin legte dazu weitere Unterlagen vor und beantragte die Einvernahme von namentlich genannten Zeugen. Die belangte Behörde übermittelte diese Mitteilung samt Anlagen mit Emailnachricht vom 29.06.2022 an die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei.
10. Die belangte Behörde führte am 07.07.2022 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter:innen der Beschwerdeführerin samt deren anwaltlichem Vertreter, die mitbeteiligte Partei samt seiner Rechtsvertreterin und ein Vertreter des Betriebsrates teilnahmen. Die belangte Behörde befragte die mitbeteiligte Partei zu dessen Gesundheitszustand und seinen bisherigen Tätigkeiten, welche in einem aktuellen Arbeitsbild, welches von einem Vertreter der Beschwerdeführerin in der Verhandlung übergeben wurde, festgehalten seien. Es folgen Ausführungen zu möglichen Ersatzarbeitsplätzen und seitens der Beschwerdeführerin wird ein Angebot zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses gestellt. Die mitbeteiligte Partei bedingte sich eine Bedenkzeit von drei Wochen aus. Sollte es zu keiner Einigung kommen, avisierte die belangte Behörde, dass medizinische Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen Neurologie/Psychiatrie und Innere Medizin eingeholt werden würden. Nach Vorliegen dieser Gutachten und Übermittlung derselben werde ein neuer Verhandlungstermin festgesetzt werden.
11. Mit Emailnachricht vom 28.07.2022 teilte die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei der belangten Behörde mit, dass das in der Verhandlung am 07.07.2022 unterbreitete Angebot nicht angenommen werde.
12. Die belangte Behörde holte nach umfangreichem Schriftverkehr mit den Parteien des Verfahrens in weiterer Folge zwei medizinische Sachverständigengutachten zum Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei aus jeweils medizinisch fachlicher Sicht ein.
13. In deren Internistischen Sachverständigengutachten vom 24.08.2022 kam die allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige und Fachärztin für Innere Medizin auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am selben Tag zusammenfassend zum Ergebnis, dass aus internistischer Sicht keine Dienstunfähigkeit bestehen würde. Aufgrund der aus internistischer Sicht bestehenden Erkrankungen sei mit hoher Wahrscheinlichkeit mit keinen leidensbedingten Krankenständen zu rechnen. Regelmäßige Kuraufenthalte seien nicht notwendig. Eine Verbesserung des von ihr beschriebenen Leistungskalküls könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden.
14. Mit Eingabe vom 12.10.2022 erstattete die Beschwerdeführerin durch deren anwaltlichen Vertreter eine Mitteilung, wonach die mitbeteiligte Partei am 04.10.2022 nach Beendigung seines Krankenstandes keine Mitteilung an die Beschwerdeführerin erstattet habe, wozu dieser gemäß Dienstvertrag verpflichtet sei und dieser sei auch nicht zur Arbeit erschienen. Am Abend des 04.10.2022 habe dieser kommentarlos eine Verlängerung des Krankenstandes übermittelt. Es sei der Beschwerdeführerin nicht zumutbar, die mitbeteiligte Partei aufgrund des monatelangen, nunmehr nahezu zwei Jahre andauernden Krankenstandes weiterhin zu beschäftigen. Der letzte Tag seiner Arbeitsunfähigkeit sei der 04.12.
15. Es werde daher der Antrag neuerlich wiederholt.
16. Mit Schreiben vom 13.10.2022 übermittelte die belangte Behörde den Parteien des Verfahrens das oben genannte medizinische Gutachten aus dem Fachbereich der Inneren Medizin im Rahmen des Parteiengehörs.
17. Die Beschwerdeführerin stellte durch deren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 09.11.2022 einen Antrag auf Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens. Es sei aus dienstlicher Sicht aufgrund der im internistischen Sachverständigengutachten festgestellten Gesundheitsschädigungen mit weiteren Krankenständen zu rechnen. Insbesondere werde auf die Schlafapnoe und den damit einhergehenden Auswirkungen und dem Risiko für das Arbeitsverhältnis verwiesen.
18. Die belangte Behörde informierte den anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit Emailnachricht vom 09.11.2022 darüber, dass nach Vorliegen des neurologisch/psychiatrischen Gutachtens die Beauftragung eines berufskundlichen Sachverständigen vorgesehen sei.
19. Der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige aus dem Fachbereich der Psychiatrie und Neurologie kam in dessen Gutachten vom 03.11.2022 beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag nach Beschreibung des medizinischen Leistungskalküls zusammenfassend zum Ergebnis, dass leidensbedingte Krankenstände selbst bei Einhaltung des Leistungskalküls mit hoher Wahrscheinlichkeit im Ausmaß von sieben Wochen jährlich zu erwarten seien. Die Krankenstände würden sich bei Ausübung einer Teilzeit nicht reduzieren. Aus Sicht der durchgeführten Untersuchung sei ein Krankenstand derzeit nicht notwendig. Eine Besserung des Leistungskalküls könne nicht ausgeschlossen werden. Es müsse eine adäquate Behandlung zur Besserung des Leistungskalküls durchgeführt werden, diese sei möglich und zumutbar.
20. Die belangte Behörde übermittelte dieses medizinische Sachverständigengutachten den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 28.11.2022 im Rahmen des Parteiengehörs.
21. Im Rahmen eines Telefonates mit der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei am 07.12.2022 teilte diese mit, dass die Krankenstandsprognose des medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Neurologie/Psychiatrie nicht nachvollziehbar sei. In einem aktuellen Gutachten im Auftrag des LG Linz seien mögliche Krankenstände von 1-2 Wochen pro Jahr festgestellt worden. Es werde die Einholung einer Begründung für diese Prognose beantragt. Zudem habe der Sachverständige für die Beschwerdeführerin gearbeitet, weswegen eine Befangenheit ausgeschlossen werden solle. Es würde bei der mitbeteiligten Partei ein weiterer Krankenstand bis 05.02.2023 vorliegen. Die mitbeteiligte Partei stehe einer Auflösung des Dienstverhältnisses nach wie vor negativ gegenüber.
22. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei legte das genannte Gutachten eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Facharzt für Neurologie und Psychiatrie vom 23.11.2022 vor, welches auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag beruht und welches im Auftrag des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht in einem Verfahren für eine Berufsunfähigkeitspension bzw. für Rehabilitationsgeld erstellt wurde. Darin führte der medizinische Sachverständige neben dem Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei aus, dass unter Einhaltung dieses Leistungskalküls aus neurologisch/psychiatrischer Sicht Krankenstände von 1-2 Wochen pro Jahr zu erwarten seien. Diese würden sich nicht bei weiterer Ausübung einer Teilzeitarbeit reduzieren. Regelmäßige Kuraufenthalte seien nicht unbedingt erforderlich. Eine Verbesserung des Leistungskalküls könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Eine weitere Verbesserung der psychischen Situation könne zu einer normalen Arbeitsbelastung führen.
23. Die belangte Behörde stellte dem von dieser befassten medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Neurologie und Psychiatrie mit Emailnachricht vom 07.12.2022 ergänzende Fragen und ersuchte, die in seinem Gutachten angegebene Krankenstandsdauer von sieben Wochen zu erläutern und bekannt zu geben, ob eine Befangenheit vorliege, da dieser bereits für die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei.
24. Der genannte medizinische Sachverständige beantwortete die ihm von der belangten Behörde gestellten Fragen mit Emailnachricht vom 07.12.
25. Er komme zur Krankenstandsprognose, weil er zum Schluss komme, dass die verschiedenen Leiden der mitbeteiligten Partei sich gegenseitig verstärken würden und die ihm geschilderten Zustände diesen Schluss nahelegen würden. Die Bemerkung, dass er für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe, sei ein netter Konversationsteil während der Untersuchung gewesen. Seine Arbeit für die Beschwerdeführerin sei schon 20 Jahre her und sei im Zuge eines Prophylaxeprojektes gewesen, welche schon lange abgeschlossen sei. Die belangte Behörde übermittelte diese Stellungnahme mit Emailnachricht vom 07.12.2022 an die Parteien des Verfahrens.
26. Mit Emailnachricht vom 07.12.2022 beantragte die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei den medizinischen Sachverständigen zur Verhandlung und Gutachtenserörterung zu laden. Es würden in der Zukunftsprognose bei in etwa gleicher Diagnose Widersprüche zwischen seinem Sachverständigengutachten und jenem, welches für das Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht im Rahmen des Berufsunfähigkeitspensionsverfahrens erstellt worden sei, bestehen.
27. Die belangte Behörde fragte bei der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei mit Emailnachricht vom 14.12.2022 an, ob dieser ein Berufsunfähigkeitsverfahren beim Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht anstrebe. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei teilte dazu mit Emailnachricht vom 14.12.2022 mit, dass es üblich sei, um allen Eventualitäten vorzubeugen, im Zusammenhang mit Kündigungsverfahren quasi als Vorsichtsmaßnahme Rehageld zu beantragen. Weil das Ergebnis der medizinischen Begutachtung in die eine oder andere Richtung ausschlagen könne, würden diese Verfahren parallel geführt werden. Die mitbeteiligte Partei sei zu keiner Zeit von einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit ausgegangen.
28. Die Beschwerdeführerin erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 22.12.2022 eine Mitteilung, dass sich die mitbeteiligte Partei nunmehr bis 05.02.2023 ununterbrochen in Krankenstand befinde. Das vorliegende Gutachten des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht diene völlig anderen Zwecken und könne nicht herangezogen werden. Zudem beruhe es in einigen Teilen ausschließlich auf den Angaben der mitbeteiligten Partei. Allfällig mögliche Einsatzbereiche für die mitbeteiligte Partei würden von der Beschwerdeführerin gerade erhoben werden und würden bei der nächsten mündlichen Verhandlung bekanntgegeben werden. Es werde die Einvernahme eines namentlich genannten Zeugen anstelle eines ebenfalls namentlich genannten Zeugen beantragt.
29. Die Beschwerdeführerin erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 10.01.2023 ein Vorbringen, wonach sie die mitbeteiligte Partei seit 25.02.2021 sohin seit rund zwei Jahren ununterbrochen im Krankenstand befinde. Bereits nach dem übermittelten internistischen Sachverständigengutachten vom 24.08.2022 könne die mitbeteiligte Partei nur noch leichte bis mittelschwere Tätigkeiten durchführen. Fachübergreifend werde eine Depression diagnostiziert. Diese komme zum Ergebnis, dass eine Verbesserung des Leistungskalküls nicht zu erwarten sei, wobei unklar erscheine, warum mit keinen weiteren leidensbedingten Krankenständen zu rechnen sei. Dies erscheine aufgrund der Diagnose bei einem Schlafapnoesyndrom fragwürdig, und sei eine nähere gutachterliche Aufklärung erforderlich. Zum vorgelegten Privatgutachten vom 23.11.2022 werde darauf verwiesen, dass dieses Gutachten völlig anderen Zwecken diene und daher im gegenständlichen Verfahren nicht herangezogen werden dürfe. Bereit nach diesen Leistungseinschränkungen verfüge die Beschwerdeführerin über keine geeigneten Ersatzarbeitsplätze. Bei genauer Erhebung würde es lediglich zwei Bereiche geben, welche noch denkbar seien. Darüber hinaus sei bekannt geworden, dass die mitbeteiligte Partei offensichtlich trotz seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit einen Wettkampfsport ausübe. Dies stelle eine weitere disziplinäre Verfehlung dar, da ein Wettkampfsport einer Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gravierend widerspreche. Die Beschwerdeführerin legte dazu Jobbeschreibungen und eine Gemeindeinfo über die Teilnahme und den Erfolg der mitbeteiligten Partei an einem Wettkampfsport vor.
30. Die belangte Behörde führte am 11.01.2023 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher drei Vertreter der Beschwerdeführerin, deren anwaltlicher Vertreter, die mitbeteiligte Partei und dessen Rechtsvertreterin und ein Vertreter des Betriebsrates teilnahmen. Die mitbeteiligte Partei führte aus, dass er derzeit Sonderkrankengeld der Österreichischen Gesundheitskasse beziehe. Die im Dezember geplante psychokardiologische Reha habe er aus gesundheitlichen Gründen nicht antreten können. Er sei laufend in medizinischer Behandlung. Im laufenden Pensionsklageverfahren würden bereits drei medizinische Gutachten vorliegen, die Entscheidung, ob ein berufskundliches Sachverständigengutachten eingeholt werde, stehe noch aus. Der vorliegende Krankenstand beruhe vorwiegend auf der psychischen Erkrankung. Das Herzleiden sei gut eingestellt. Es bestehe bei den beiden von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eine Diskrepanz bei den prognostizierten Krankenstandstagen. Die Beschwerdeführerin bezweifelte die Krankenstandsprognose der medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Inneren Medizin an. Der medizinische Sachverständige aus dem Fachbereich Neurologie/Psychiatrie, welcher krankheitsbedingt an der Verhandlung nicht habe teilnehmen können, werde nach Vorliegen des berufskundlichen Sachverständigengutachtens zur Gutachtenserörterung geladen werden. Die mitbeteiligte Partei spiele Badminton bei einem namentlich genannten Verein, dies sei ihm von seiner Fachärztin für Psychiatrie empfohlen worden. Er lege eine entsprechende Bestätigung vor. In weiterer Folge wurde die Beauftragung eines berufskundlichen Sachverständigen besprochen, wobei die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, entsprechende Ersatzarbeitsplätze entsprechend dem Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei bekannt zu geben. Es würde ein möglicher Ersatzarbeitsplatz in einer Werkstätte als Arbeiter bestehen, wobei die mitbeteiligte Partei, welche bisher als Angestellter eingestellt gewesen sei, allenfalls seinen Berufsschutz verlieren könne. Das bisher geleistete Entgelt werde laut der Beschwerdeführerin bei Einsatz an diesem Arbeitsplatz nicht geschmälert werden. Die mitbeteiligte Partei werde sich überlegen, ob dieser Arbeitsplatz in Frage komme. Er könne sich vorstellen im administrativen Bereich tätig zu sein. Es folgt eine Befragung der mitbeteiligten Partei zu seinem schulischen und beruflichen Werdegang.
31. Die Beschwerdeführerin erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 18.01.2023 eine Vorlage und legte Tätigkeitsbilder von diversen Arbeitsplätzen vor. Dessen ursprünglicher Arbeitsplatz sei auf zwei Personen aufgeteilt worden. Es seien weitere Krankenstände laut den vorliegenden Sachverständigengutachten zu erwarten. Die medizinischen Sachverständigen seien im Einvernehmen mit allen Parteien bestellt worden, und das nachträgliche Vorbringen einer Befangenheit stehe damit im Zusammenhang, dass dieser Sachverständige von einer jährlichen Krankenstandsdauer von sieben Wochen pro Jahr ausgehe. Die weiteren Krankenstände würden Einfluss auf den bisherigen Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei haben.
32. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei erstattete mitEmailnachricht vom 25.01.2023 Anmerkungen zu dem von der belangten Behörde am 12.01.2023 versandten Protokoll der Verhandlung vom 11.01.
33. Die belangte Behörde übermittelte diese Stellungnahme mit Emailnachricht vom 26.01.2023 an die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme und informierte auch die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei darüber.
34. Die mitbeteiligte Partei informierte die belangte Behörde mit Emailnachricht vom 01.02.2023 darüber, dass dessen Krankenstand bis 26.03.2023 verlängert worden sei. Da sich sein Gesundheitszustand langsam verbessert habe sei seine behandelnde Psychiaterin damit einverstanden, dass er langsam mit einer Wiedereingliederung beginne. Die belangte Behörde leitete diese Information mit Emailnachricht vom selben Tag an die Parteien des Verfahrens weiter.
35. Mit Emailnachricht vom 02.02.2023 machte der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin weitere Zeugen namhaft und teilte mit, dass die namentlich genannte Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei so belastet sei, dass sie nicht aussagen könne. Eine entsprechende ärztliche Bestätigung werde angeschlossen.
36. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei machte mit Emailnachricht vom 02.02.2023 ebenfalls Zeugen namhaft und legte eine Stellungnahme vom selben Tag zur Vorbereitung der nächsten mündlichen Verhandlung, welche für den 07.02.2023 anberaumt wurde, vor. Darin führte diese aus, dass die in der Mitteilung der Beschwerdeführerin vom 29.06.2022 getätigte Aussage, dass die mitbeteiligte Partei „steigende unerledigte Aufgaben zu verantworten“ hätte vollkommen aus dem Zusammenhang gerissen sei. Vielmehr sei in dem Mitarbeitergespräch davon die Rede gewesen, dass steigende unerledigte Aufgaben von den Mitarbeiterinnen an die mitbeteiligte Partei zu liefern seien und dieser nicht um eine Erledigung bitten, sondern Stärke zeigen und die Erledigung der Aufgaben anordnen solle. Dies zeige, dass durch bewusste Umdeutungen seitens der Beschwerdeführerin versucht werde, ein schlechtes Bild von der mitbeteiligten Partei zu zeichnen. Es folgen weitere Entgegnungen zu den vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin vorgebrachten Vorwürfen gegenüber der mitbeteiligten Partei. Es habe zusammenfassend zu keiner Zeit Beschwerden wegen der Arbeitsweise der mitbeteiligten Partei gegeben. Die mitbeteiligte Partei habe 37 Jahre lang für die Beschwerdeführerin gearbeitet. Es seien auch keine Gespräche geführt worden, in denen eine Unzufriedenheit mit der Arbeitsleistung zu erkennen gewesen wäre. Das gegenständliche Kündigungsverfahren sei für die mitbeteiligte Partei sehr belastend und habe zu gesundheitlichen Rückschlägen geführt. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei legte eine Reihe von Urkunden vor.
37. Die belangte Behörde führte am 07.02.2023 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter der Beschwerdeführerin samt deren anwaltlichem Vertreter, die mitbeteiligte Partei samt dessen Rechtsvertreterin, ein Vertreter des Betriebsrates und geladene Zeugen anwesend waren. Es folgt eine Einvernahme der namhaft gemachten Zeugen, wobei insbesondere die behaupteten Dienstpflichtverletzungen der mitbeteiligten Partei Gegenstand der Einvernahmen waren.
38. Die belangte Behörde übermittelte das Protokoll der Niederschrift den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 09.02.2023 und räumte diesen die Möglichkeit ein, innerhalb von zwei Wochen Korrekturvorschläge einzubringen.
39. Mit Emailnachricht vom 13.02.2023 informierte die belangte Behörde die Parteien des Verfahrens darüber, welche Änderungen im Protokoll der Verhandlung vom 11.01.2023 übernommen werden. Zudem teilte die belangte Behörde mit, dass geplant sei, einen namentlich genannten Sachverständigen aus dem Fachbereich der Berufskunde zu bestellen und welche Arbeitsbereiche bei der Beschwerdeführerin in die Begutachtung miteinbezogen werden sollen.
40. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei erstattete mit Emailnachricht vom 16.02.2023 eine Stellungnahme zum übermittelten Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2023 und brachte Ergänzungsvorschläge ein. Diese übermittelte die belangte Behörde mit Emailnachricht vom 16.02.2023 an den anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin.
41. Die Beschwerdeführerin gab durch deren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 22.02.2023 eine Äußerung ab und stellte einen Antrag auf Protokollberichtung (Ergänzung) und gab eine Äußerung zur Stellungnahme der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei ab.
42. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei teilte der belangten Behörde und dem anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit Emailnachricht vom 22.02.2023 mit, dass dieser mit diesem Tag arbeitsfähig sei. Die Beschwerdeführerin sei bereits am Vortag darüber informiert worden. Die mitbeteiligte Partei sei arbeitsfähig und arbeitswillig und sei an seinem Arbeitsplatz erschienen und habe den Kontakt zu seinem unmittelbaren Vorgesetzten gesucht. Dieser habe die mitbeteiligte Partei mündlich „bis auf Weiteres“ dienstfrei gestellt. Die Übermittlung einer Verschriftlichung sei ihm zugesagt worden. Ein Termin für eine Wiedereingliederungsteilzeit sei seitens der Beschwerdeführerin abgesagt worden, ein neuer Termin sei für 27.03.2023 in Aussicht gestellt worden.
43. Mit Emailnachricht vom 23.02.2023 informierte die belangte Behörde die Parteien des Verfahrens darüber, welche Änderungen bzw. Ergänzungen im Protokoll der Verhandlung vom 07.02.2023 übernommen werden.
44. Am 06.03.2023 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, an welcher Vertreter der Beschwerdeführerin, deren anwaltlicher Vertreter, die mitbeteiligte Partei samt seiner Rechtsvertreterin, ein Vertreter des Betriebsrates und namhaft gemachte Zeugen teilnahmen. Seitens der Beschwerdeführerin sei eine betriebsinterne arbeitsmedizinische Abklärung hinsichtlich der betrieblichen Sicherheit nach langem Krankenstand vor einem Arbeitseinsatz der mitbeteiligten Partei vorgesehen. Die mitbeteiligte Partei sei derzeit dienstfreigestellt. Die Einvernahme der Zeugin und Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei werde nur durch den Vertreter der belangten Partei erfolgen, wobei den Parteien die Möglichkeit eingeräumt werde, vorab Fragen für diese Befragung an die belangte Behörde zu übermitteln. Die Erörterung der Ergebnisse der Einvernahme werde in der nächsten Verhandlung erfolgen, wobei das Einvernahmeprotokoll den Parteien vorab übermittelt werde. Es folgen Einvernahmen der namhaft gemachten Zeugen und die Einvernahme der mitbeteiligten Partei.
45. Die belangte Behörde übermittelte das Protokoll der Niederschrift den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 07.03.2023 und räumte diesen die Möglichkeit ein, innerhalb von zwei Wochen Korrekturvorschläge einzubringen.
46. Der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin erstattete mit Eingabe vom 16.03.2023 eine Mitteilung und übermittelte eine Frageliste für die Einvernahme der Zeugin durch die belangte Behörde.
47. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei übermittelte mit Emailnachricht vom 17.03.2023 eine Frageliste.
48. Mit Emailnachricht vom 21.03.2023 gab die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei eine Stellungnahme zum Protokoll ab und begehrte Protokollergänzungen.
49. Der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 21.03.2023 einen Antrag auf Protokollberichtigung (Ergänzung).
50. Mit Emailnachricht vom 22.03.2023 übermittelte die belangte Behörde den Parteien des Verfahrens das ergänzte Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung vom 06.03.
52. Am 23.03.2023 erfolgte die Einvernahme der Zeugin und Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei, jedoch nur in Anwesenheit des Vertreters der belangten Behörde. Das Protokoll der Einvernahme übermittelte die belangte Behörde den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 23.03.2023 mit dem Hinweis, dass dieses bei der nächsten Verhandlung erörtert werde.
53. Der von der belangten Behörde bestellte allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige unter anderem für Arbeitspsychologie und Berufskunde erstattete nach einem Ortsaugenschein bei der Beschwerdeführerin am 16.03.2023, an welchem Vertreter der Beschwerdeführerin und deren anwaltlicher Vertreter ebenso anwesend waren wie die mitbeteiligte Partei und seine Rechtsvertreterin und ein Vertreter des Betriebsrates, ein arbeitspsychologisches und berufskundliches Sachverständigengutachten vom 27.03.
54. Darin kam der Sachverständige zusammenfassend zum Ergebnis, dass die mitbeteiligte Partei sowohl seine bisherige Tätigkeit als auch den von der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellten Ersatzarbeitsplatz ohne Überschreitung des festgestellten Leistungsprofils ausüben könne. Hinsichtlich des Ersatzarbeitsplatzes sei anzumerken, dass es sich hierbei um eine Arbeiterstelle handle und die mitbeteiligte Partei seinen Verweisschutz als Angestellter verlieren könne.
55. Die belangte Behörde übermittelte dieses Sachverständigengutachten samt Anlagen an die Rechtsvertreter der Parteien jeweils mit Schreiben vom 27.03.
57. Mit Eingabe vom 03.04.2023 erstattete der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin eine Mitteilung, wonach die am 23.04.2023 einvernommene Zeugin ein Déja-vu-Erlebnis gehabt habe. Diese Belastung der Zeugin sei für die Beschwerdeführerin völlig unzumutbar und habe erheblich negative Auswirkungen auf den Betrieb. Er verweise auf eine beiliegende Mitteilung, wonach die Zeugin nach wie vor durch die Belästigung durch die mitbeteiligte Partei psychisch belastet sei.
58. Die belangte Behörde nahm diese Mitteilung zum Anlass, um beim anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit Emailnachricht vom 03.04.2023 anzufragen, ob diesem eine NEUERLICHE Belästigung der Zeugin durch die mitbeteiligte Partei, z.B. aufgrund der Befragung bzw. der Unterlagenübermittlung bekannt sei. Der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin teilte dazu mit Emailnachricht vom 04.04.2023 mit, dass die Zeugin sofort in den Krankenstand gegangen sei und daher ein direktes Zusammentreffen nach ihrer Aussage mit Betriebsrats Mitgliedern oder der mitbeteiligten Partei nicht erfolgt sein dürfte. Näheres sei nicht bekannt, da die Zeugin im Krankenstand sei.
59. Die belangte Behörde führte am 08.05.2023 eine weitere mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter der Beschwerdeführerin samt deren anwaltlichen Vertreter, die mitbeteiligte Partei samt seiner Rechtsvertretung, ein Vertreter des Betriebsrates und der von der belangten Behörde bestellte medizinische Sachverständige aus dem Fachbereich der Psychiatrie und Neurologie teilnahmen. Der medizinische Sachverständige gab an, dass er vor ca. 20 Jahren bei der Beschwerdeführerin im Rahmen eines Alkohol-Präventionsprogrammes mitgewirkt habe. Seither habe er keine Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdeführerin gehabt. Aktuell würde auch keine zukünftige Geschäftsanbahnung bestehen. Es folgt eine Erörterung der Krankenstandprognose von sieben Wochen. Der medizinische Sachverständige führte dazu aus, dass er weitere Reha-Aufenthalte leidensbedingt angenommen habe und somit sei zu den üblichen drei Wochen Krankenstand noch diese Zeit dazugekommen, woraus sich der Wert von sieben Wochen ergeben würde. Der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin sah sich bestätigt, dass eine weitere Zusammenarbeit mit der mitbeteiligten Partei nicht zumutbar sei. Zudem sei die mitbeteiligte Partei bis 26.03.2023 krankgeschrieben gewesen und er bezweifle, dass bereits im Februar eine Arbeitsfähigkeit vorgelegen habe. Es schließt sich eine Erörterung des berufskundlichen Sachverständigengutachtens an. Im Pensionsverfahren der mitbeteiligten Partei sei ein negatives Urteil ergangen. Ein Rechtsmittel werde wegen Aussichtlosigkeit nicht erhoben werden. Nach den Parteieneinvernahmen wird die Aussage der Zeugin erörtert. Die mitbeteiligte Partei legt WhatsApp Verläufe aus Chats zwischen ihm und der Zeugin, seiner Vorgesetzten, vor.
60. Die belangte Behörde übermittelte das Protokoll der Niederschrift den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 09.05.2023 und räumte diesen die Möglichkeit ein, innerhalb von zwei Wochen Korrekturvorschläge einzubringen.
61. Die Rechtsvertreter der mitbeteiligten Partei übermittelte mit Emailnachricht vom 17.05.2023 eine Stellungnahme und machte Änderungs- bzw. Ergänzungsvorschläge zum übermittelten Verhandlungsprotokoll und gab eine ergänzende Stellungnahme zu den Krankenstandsprognosen des medizinischen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Neurologie/Psychiatrie ab.
62. Die anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin übermittelte mit Emailnachricht vom 23.05.2023 eine Stellungnahme zum übermittelten Verhandlungsprotokoll.
63. Die belangte Behörde nahm Ergänzungen am Verhandlungsprotokoll vor und übermittelte das ergänzte Protokoll den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 24.05.
65. Die belangte Behörde führte am 19.06.2023 eine weitere mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter der Beschwerdeführerin samt deren anwaltlichen Vertreter, die mitbeteiligte Partei samt seiner Rechtsvertretung und ein Vertreter des Betriebsrates teilnahmen. Im Zuge der Verhandlung kam es zu Parteieneinvernahmen und die Parteienvertreter legten deren Standpunkte neuerlich dar.
66. Die belangte Behörde übermittelte das Protokoll der Niederschrift den Parteien des Verfahrens mit Emailnachricht vom 19.06.2023 und räumte diesen die Möglichkeit ein, innerhalb einer bestimmten Frist Korrekturvorschläge einzubringen.
67. Der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 23.06.2023 einen Antrag auf Protokollergänzung.
68. Die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei stellte mit Emailnachricht vom 26.06.2023 ebenfalls einen Antrag auf Ergänzung bzw. Abänderung des Protokolls.
69. Mit Email Nachricht vom27.06.2023 übermittelte die belangte Behörde den Parteien des Verfahrens das ergänzte bzw. korrigierte Protokoll.
70. Der Vertreter der belangten Behörde informierte die Parteien des Verfahrens mit Email Nachricht vom 28.06.2023 darüber, dass nach einer Sitzung des Behindertenausschusses für Oberösterreich kein neues medizinisches Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Neurologie/Psychiatrie eingeholt werden würde, und dass zur Thematik Ersatzarbeitsplatz ergänzende Ermittlung zu führen seien. Es werde zu diesem Thema eine abschließende mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt werden.
71. Die belangte Behörde führte am 22.08.2023 eine weitere mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter der Beschwerdeführerin samt deren anwaltlichen Vertreter, die mitbeteiligte Partei und seine rechtliche Vertretung teilnahmen. Gegenstand der mündlichen Verhandlung war die Frage eines möglichen Ersatzarbeitsplatzes für die mitbeteiligte Partei, wobei die Beschwerdeführerin die Beendigung eines Dienstverhältnisses präferieren würde, während die mitbeteiligte Partei angab, weiterhin für die Beschwerdeführerin arbeiten zu wollen. Eine Einigung sei nicht möglich gewesen.
72. Die belangte Behörde übermittelte die Verhandlungsniederschrift den Parteien des Verfahrens mit der Möglichkeit hierzu innerhalb einer Frist von zwei Wochen eine Stellungnahme abzugeben.
73. Mit Eingabe vom 05.09.2023 erstattete die Beschwerdeführerin durch deren anwaltlichen Vertreter einen Antrag auf Protokollergänzung.
74. Die mitbeteiligte Partei gab durch seine Rechtsvertreterin mit Emailnachricht vom 05.09.2023 eine Stellungnahme zum übermittelten Verhandlungsprotokoll ab und stelle einen Antrag auf Protokollergänzung.
75. Mit Emailnachricht vom 06.09.2023 übermittelte die belangte Behörde den Parteien des Verfahrens die korrigierte Niederschrift der letzten Verhandlung.
76. Die mitbeteiligte Partei teilte durch seine Rechtsvertreterin mit Emailnachricht vom 07.09.2023 mit, dass er sich bei einer Stelle bei der Beschwerdeführerin beworben habe und zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Es gäbe im Betrieb sehr wohl freie Stellen, welche die mitbeteiligte Partei aufgrund seiner Erfahrung und seiner Qualifikation ausüben könne. Die belangte Behörde übermittelte diese Eingabe mit Emailnachricht vom 07.09.2023 an die Beschwerdeführerin bzw. deren anwaltlichen Vertreter.
77. Mit Eingabe vom 08.09.2023 gab die Beschwerdeführerin durch deren anwaltlichen Vertreter eine Äußerung ab, wonach keine Ersatzarbeitsplätze zur Verfügung stehen würden bzw. eine Weiterbeschäftigung nicht zumutbar sei. Die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch sei eine Standardeinladung. Es gäbe im Betrieb Vorgaben, wonach eine (Weiter-)Beschäftigung von Mitarbeitern mit misogynen Einstellungen unzulässig sei und den strategischen Zielen hinsichtlich der Steigerung der Frauenquote in der Technik konterkarieren würde. Die mitbeteiligte Partei würde die geforderten Qualifikationen für die Stelle, für welche er sich beworben habe, nicht aufweisen.
78. Die belangte Behörde übermittelte den Parteien des Verfahrens die Äußerung der Beschwerdeführerin und teilte mit, dass das Verfahren dem Behindertenausschuss zur Entscheidung vorgelegt werde.
79. Mit Eingabe vom 20.09.2023 erstattete die Beschwerdeführerin durch deren anwaltlichen Vertreter eine Mitteilung, wonach am 19.09.2023 ein Gespräch zwischen der mitbeteiligten Partei und einem namentlich genannten Herrn der Beschwerdeführerin stattgefunden habe. Nachdem sich herausgestellt habe, dass die mitbeteiligte Partei von der Anlagentechnik bereits zu weit weg sei, weswegen die Aufgaben der Stelle und das Profil der mitbeteiligten Partei nicht ausreichend zusammenpassen würden. Daraufhin habe die mitbeteiligte Partei von sich aus die Bewerbung zurückgezogen.
80. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.09.2023 gab die belangte Behörde dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht statt und erteilte der beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei keine Zustimmung. Die belangte Behörde führte im Wesentlichen umfassend begründet aus, dass die in § 8 Abs. 4 lit. b und c BEinstG genannten Voraussetzungen nicht vorliegen würden.
81. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.09.2023 gab die belangte Behörde dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung nicht statt und erteilte der beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei keine Zustimmung. Die belangte Behörde führte im Wesentlichen umfassend begründet aus, dass die in Paragraph 8, Absatz 4, Litera b und c BEinstG genannten Voraussetzungen nicht vorliegen würden.
82. Die Beschwerdeführerin erhob durch deren anwaltlichen Vertreter gegen diesen Bescheid mit Eingabe vom 23.10.2023 fristgerecht Beschwerde. Darin führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass der Bescheid in vollem Umfang angefochten werde. Laut dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie sei davon auszugehen, dass leidensbedingt selbst bei Einhaltung des Leistungskalküls mit hoher Wahrscheinlichkeit mit Krankenständen im Ausmaß von sieben Wochen jährlich zu erwarten seien. Unter Berücksichtigung der ununterbrochenen Krankenstandsdauer von rund zwei Jahren und der eindeutigen Prognose von hohen leidensbedingten Krankenständen von sieben Wochen jährlich, sei nach der Rechtsprechung eine gesicherte Dienstunfähigkeit gegeben und sei dem Antrag der Beschwerdeführerin stattzugeben gewesen. Allein aufgrund er überdurchschnittlich langen Krankenstände der mitbeteiligten Partei wäre eine Zustimmung zur Kündigung nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG zu erteilen gewesen. Erwähnt sei noch, dass der „alternative Arbeitsplatz XXXX “ von der Beschwerdeführerin lediglich im Rahmen des Auftrages zum berufskundlichen Sachverständigen gestanden habe und sogar von der mitbeteiligten Partei in Frage gestellt worden sei. Dieser sei vom Sachverständigen zu beurteilen gewesen und habe die mitbeteiligte Partei zum Ausdruck gebracht, dass dieser primär die zuletzt ausgeübte Tätigkeit weiterhin ausüben wolle. Auch seien vom Sachverständigen beim Alternativarbeitsplatz die Auswirkungen auf den Berufsschutz releviert worden. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde seien über diese isolierte Betrachtung hinaus vor allem die gegenüber seiner damaligen Vorgesetzten abgegeben frauenfeindlichen Äußerungen als derart schwere Verfehlungen zu werten und einzubeziehen, die – schon für sich besehen alleine – eine Kündigung der mitbeteiligten Partei rechtfertigen würden. Sexistische und frauenfeindliche Äußerungen seien, selbst wenn gemäß Art. 10 EMRK grundsätzlich eine freie Meinungsäußerung garantiere, in international tätigen Großkonzernen nicht tolerierbar. Die gelte umso mehr, als im gegenständlichen Fall die Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei auch noch bei ihrer Zeugeneinvernahme durch die neuerliche Konfrontation mit den frauenfeindlichen Äußerungen psychisch so belastet (traumatisiert) gewesen sei, dass sie selbst neuerlich längeren Krankenstand habe in Anspruch nehmen müssen. Diese frauenfeindlichen Äußerungen seien gerade in einem international tätigen Großkonzern nicht tolerierbar, weswegen eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bestehen würde. Dabei habe der Behindertenausschuss keine eigene Wahrnehmung vom Ermittlungsverfahren gehabt und habe seine Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen. Der konkrete frauenfeindliche Kommentar mit Bezug auf das „Hochschlafen, um die Stellung der Vorgesetzten zu erlangen“, gehe über die Grenzen der Meinungsfreiheit hinaus und sei im engen Sinne bereits unzumutbar respektlos und ein Angriff auf die Würde und Ehre. Unter Einbeziehung ds ca. zweijährigen Krankenstandes, der gutachterlich festgestellten Prognose von jährlich zumindest siebenwöchiger Krankenstandsdauer, und vor allem den frauenfeindlichen Kommentaren gegenüber der Vorgesetzten, sei der angefochtene Bescheid abzuändern und die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen. Vorsorglich werde die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens beantragt, dies mit dem Auftrag, sich in eindeutig-zweifelsfreier Weise zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit/Unfähigkeit zu äußern bzw. jedenfalls das Sachverständigengutachten des namentlich genannten Sachverständigen aus dem Fachbereich der Neurologie/Psychiatrie in seiner unmissverständlichen Zukunftsprognose in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit der mitbeteiligten Partei zu bestätigen. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass selbst die mitbeteiligte Partei in einem der Beschwerdeführerin nicht bekannten Gerichtsverfahren des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht behauptet habe, dass er berufsunfähig sei. Gehe nun die mitbeteiligte Partei von ihrer eigenen Berufsunfähigkeit aus, obgleich ihr im Gerichtsverfahren eine Berufsunfähigkeit (noch) nicht zuerkannt werden würde, bestehe kein Zweifel an prognostizierten weiteren unzumutbaren Krankenständen. Es werde beantragt, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass der Beschwerdeführerin die Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses der mitbeteiligten Partei erteilt werde, in eventu nach Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens zur Prognose der weiteren jährlichen Krankenstandsdauer unter Berücksichtigung des bereits zweijährigen Krankenstandes und frauenfeindlicher, sexistischer Äußerungen die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen.
83. Die Beschwerdeführerin erhob durch deren anwaltlichen Vertreter gegen diesen Bescheid mit Eingabe vom 23.10.2023 fristgerecht Beschwerde. Darin führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass der Bescheid in vollem Umfang angefochten werde. Laut dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie sei davon auszugehen, dass leidensbedingt selbst bei Einhaltung des Leistungskalküls mit hoher Wahrscheinlichkeit mit Krankenständen im Ausmaß von sieben Wochen jährlich zu erwarten seien. Unter Berücksichtigung der ununterbrochenen Krankenstandsdauer von rund zwei Jahren und der eindeutigen Prognose von hohen leidensbedingten Krankenständen von sieben Wochen jährlich, sei nach der Rechtsprechung eine gesicherte Dienstunfähigkeit gegeben und sei dem Antrag der Beschwerdeführerin stattzugeben gewesen. Allein aufgrund er überdurchschnittlich langen Krankenstände der mitbeteiligten Partei wäre eine Zustimmung zur Kündigung nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG zu erteilen gewesen. Erwähnt sei noch, dass der „alternative Arbeitsplatz römisch 40 “ von der Beschwerdeführerin lediglich im Rahmen des Auftrages zum berufskundlichen Sachverständigen gestanden habe und sogar von der mitbeteiligten Partei in Frage gestellt worden sei. Dieser sei vom Sachverständigen zu beurteilen gewesen und habe die mitbeteiligte Partei zum Ausdruck gebracht, dass dieser primär die zuletzt ausgeübte Tätigkeit weiterhin ausüben wolle. Auch seien vom Sachverständigen beim Alternativarbeitsplatz die Auswirkungen auf den Berufsschutz releviert worden. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde seien über diese isolierte Betrachtung hinaus vor allem die gegenüber seiner damaligen Vorgesetzten abgegeben frauenfeindlichen Äußerungen als derart schwere Verfehlungen zu werten und einzubeziehen, die – schon für sich besehen alleine – eine Kündigung der mitbeteiligten Partei rechtfertigen würden. Sexistische und frauenfeindliche Äußerungen seien, selbst wenn gemäß Artikel 10, EMRK grundsätzlich eine freie Meinungsäußerung garantiere, in international tätigen Großkonzernen nicht tolerierbar. Die gelte umso mehr, als im gegenständlichen Fall die Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei auch noch bei ihrer Zeugeneinvernahme durch die neuerliche Konfrontation mit den frauenfeindlichen Äußerungen psychisch so belastet (traumatisiert) gewesen sei, dass sie selbst neuerlich längeren Krankenstand habe in Anspruch nehmen müssen. Diese frauenfeindlichen Äußerungen seien gerade in einem international tätigen Großkonzern nicht tolerierbar, weswegen eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bestehen würde. Dabei habe der Behindertenausschuss keine eigene Wahrnehmung vom Ermittlungsverfahren gehabt und habe seine Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen. Der konkrete frauenfeindliche Kommentar mit Bezug auf das „Hochschlafen, um die Stellung der Vorgesetzten zu erlangen“, gehe über die Grenzen der Meinungsfreiheit hinaus und sei im engen Sinne bereits unzumutbar respektlos und ein Angriff auf die Würde und Ehre. Unter Einbeziehung ds ca. zweijährigen Krankenstandes, der gutachterlich festgestellten Prognose von jährlich zumindest siebenwöchiger Krankenstandsdauer, und vor allem den frauenfeindlichen Kommentaren gegenüber der Vorgesetzten, sei der angefochtene Bescheid abzuändern und die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen. Vorsorglich werde die Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens beantragt, dies mit dem Auftrag, sich in eindeutig-zweifelsfreier Weise zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit/Unfähigkeit zu äußern bzw. jedenfalls das Sachverständigengutachten des namentlich genannten Sachverständigen aus dem Fachbereich der Neurologie/Psychiatrie in seiner unmissverständlichen Zukunftsprognose in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit der mitbeteiligten Partei zu bestätigen. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass selbst die mitbeteiligte Partei in einem der Beschwerdeführerin nicht bekannten Gerichtsverfahren des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht behauptet habe, dass er berufsunfähig sei. Gehe nun die mitbeteiligte Partei von ihrer eigenen Berufsunfähigkeit aus, obgleich ihr im Gerichtsverfahren eine Berufsunfähigkeit (noch) nicht zuerkannt werden würde, bestehe kein Zweifel an prognostizierten weiteren unzumutbaren Krankenständen. Es werde beantragt, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen und den angefochtenen Bescheid dahin abzuändern, dass der Beschwerdeführerin die Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses der mitbeteiligten Partei erteilt werde, in eventu nach Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens zur Prognose der weiteren jährlichen Krankenstandsdauer unter Berücksichtigung des bereits zweijährigen Krankenstandes und frauenfeindlicher, sexistischer Äußerungen die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen.
84. Die belangte Behörde informierte die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei mit Emailnachricht vom 24.10.2023 darüber, dass eine Beschwerde eingelangt sei.
85. Die belangte Behörde legte das Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 25.10.2023 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, wo dieses am 31.10.2023 einlangte.
86. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 31.10.2023 über das Einlangen der Beschwerde und räumte dieser gemäß § 10 VwGVG die Möglichkeit ein, hierzu innerhalb einer bestimmten Frist eine Stellungnahme abzugeben.
87. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 31.10.2023 über das Einlangen der Beschwerde und räumte dieser gemäß Paragraph 10, VwGVG die Möglichkeit ein, hierzu innerhalb einer bestimmten Frist eine Stellungnahme abzugeben.
88. Die mitbeteiligte Partei gab durch seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 09.11.2023 eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin führte die mitbeteiligte Partei im Wesentlichen aus, dass die belangte Behörde ein äußerst sorgfältiges und umfangreiches Ermittlungsverfahren geführt habe. Zum Beschwerdegrund der gutachterlichen Krankenstandsprognose sei die belangte richtigerweise in deren Beweiswürdigung zum Ergebnis gekommen, dass diese anzweifelbar sei. Die belangte Behörde sei schlüssig und ausreichend begründet zum Ergebnis gekommen, dass insgesamt keine dauerhaft vorliegende Krankenstandsprognose – ohne Reduzierungsmöglichkeit bei weiterer adäquater Behandlung – vorliegen würde, die der Beschwerdeführerin die Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei auf jeglichem Arbeitsplatz unzumutbar machen würde. Dafür spreche auch, dass die mitbeteiligte Partei seit 22.02.2023 arbeitsfähig sei und es seither keine weiteren Krankenstände gegeben habe. Auch hinsichtlich des Beschwerdegrundes der äußerst langen Krankenstände werde auf die schlüssige und nachvollziehbare Begründung der belangten Behörde verwiesen. Die Freistellung von der Arbeit sei mit 02.10.2023 beendet worden und sei die mitbeteiligte Partei angewiesen worden, den XXXX anzutreten. Weil die rechtliche Situation dieser vertragswidrigen und verschlechternden Versetzung, der der Betriebsrat nicht zugestimmt habe, noch in Abklärung sei, habe die mitbeteiligte Partei diesen Arbeitsplatz „unter Protest“ angetreten, sodass die mitbeteiligte Partei seither anstelle der bisherigen Bürotätigkeit hauptsächlich Schraubarbeiten (manuell und maschinell) und Reinigungstätigkeiten ausführen würde. Richtig sei, dass die mitbeteiligte Partei primär ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit weiter ausführen wolle. Dieser Arbeitsplatz sei nicht weggefallen, sondern auf vier Mitarbeiter aufgeteilt worden. Zudem habe die Gruppenleiterin ihr Büro in ein rund einen Kilometer entferntes Bürogebäude verlegt, sodass es bei einer Rückkehr der mitbeteiligten Partei an seinen bisherigen Arbeitsplatz auch keinerlei Berührungspunkte mehr gäbe. Zum Beschwerdegrund der Äußerungen der mitbeteiligten Partei werde ausgeführt, dass der Beschwerdeführerin beizupflichten sei, dass frauenfeindliche und/oder sexistische Äußerungen nicht tolerierbar seien. Die belangte Behörde sei zur Auffassung gelangt, dass es im Juli 2020 zu einem Vorfall mit der Gruppenleiterin und der mitbeteiligten Partei gekommen sei. Ein konkretes Verhalten und die Intensität der Verfehlung habe nicht zweifelsfrei festgestellt werden können. Selbst wenn dieser Vorfall eine Kündigung gerechtfertigt hätte, was ausdrücklich bestritten werden, fehle es jedenfalls am erforderlichen zeitlichen Konnex. Nach diesem Vorfall sei unaufgeregt weiter zusammengearbeitet worden, bis November 2020 sogar im selben Büro. Eine Kündigung zwei Jahre nach diesem Vorfall sei keinesfalls gerechtfertigt. Die jetzt geforderten Konsequenzen hätte die Beschwerdeführerin bereits 2020 ziehen können, damals habe sie es bei einer Verwarnung belassen. Es seien keine deeskalierenden Maßnahmen von der Gruppenleiterin gefordert worden und habe die Beschwerdeführerin auch keinerlei konfliktlösende Maßnahmen ergriffen, wie etwas gemeinsame Gespräche, externe kostenlose Konfliktlösung durch die Arbeitsassistenz, Mediation, oder ähnliches. Daraus könne geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin derartiges im Jahr 2020 für nicht erforderlich erachtet habe. Es können nicht ausgeschlossen werden, dass andere Faktoren den Gesundheitszustand der Gruppenleiterin nach deren Einvernahme bei der belangten Behörde negativ beeinflusst haben könnten. Die Bestätigung eines Hausarztes stelle kein Sachverständigengutachten dar. Der Kommentar im Zusammenhang mit „Hochschlafen“ sei auch laut den Aussagen der Gruppenleiterin so nicht gefallen, weswegen die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin in deren Beschwerde als fragwürdiger Versuch negativer Stimmungsmache gegen die mitbeteiligte Partei zu werten seien. Zum Beschwerdegrund des Antrages der mitbeteiligten Partei auf Berufsunfähigkeitspension werde festgehalten, dass es richtig sei, dass die mitbeteiligte Partei auf Empfehlung seiner Rechtsvertretung einen derartigen Antrag gestellt habe, um eine potentielle Versorgungslücke bei langen Krankenständen vorzubeugen. Der Antrag der mitbeteiligten Partei sei bescheidgemäß abgelehnt worden. Um ein gesichertes Ergebnis zu haben, sei sodann sogar die Klage gegen diesen Bescheid eingebracht worden, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, nicht alles unternommen zu haben, um das Ergebnis überprüfen zu lassen. Zusammengefasst sei es der Beschwerdeführerin nicht gelungen darzulegen, aus welchen sachlichen Gründen der bekämpfte Bescheid rechtswidrig wäre. Der Bescheid der belangten Behörde entspreche der Sach- und Rechtslage, sei ausreichend begründet und liege im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung und sei nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde sei nicht berechtigt. Es werde beantragt, dem Antrag der Beschwerdeführerin keine Folge zu geben.
89. Die mitbeteiligte Partei gab durch seine Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 09.11.2023 eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin führte die mitbeteiligte Partei im Wesentlichen aus, dass die belangte Behörde ein äußerst sorgfältiges und umfangreiches Ermittlungsverfahren geführt habe. Zum Beschwerdegrund der gutachterlichen Krankenstandsprognose sei die belangte richtigerweise in deren Beweiswürdigung zum Ergebnis gekommen, dass diese anzweifelbar sei. Die belangte Behörde sei schlüssig und ausreichend begründet zum Ergebnis gekommen, dass insgesamt keine dauerhaft vorliegende Krankenstandsprognose – ohne Reduzierungsmöglichkeit bei weiterer adäquater Behandlung – vorliegen würde, die der Beschwerdeführerin die Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei auf jeglichem Arbeitsplatz unzumutbar machen würde. Dafür spreche auch, dass die mitbeteiligte Partei seit 22.02.2023 arbeitsfähig sei und es seither keine weiteren Krankenstände gegeben habe. Auch hinsichtlich des Beschwerdegrundes der äußerst langen Krankenstände werde auf die schlüssige und nachvollziehbare Begründung der belangten Behörde verwiesen. Die Freistellung von der Arbeit sei mit 02.10.2023 beendet worden und sei die mitbeteiligte Partei angewiesen worden, den römisch 40 anzutreten. Weil die rechtliche Situation dieser vertragswidrigen und verschlechternden Versetzung, der der Betriebsrat nicht zugestimmt habe, noch in Abklärung sei, habe die mitbeteiligte Partei diesen Arbeitsplatz „unter Protest“ angetreten, sodass die mitbeteiligte Partei seither anstelle der bisherigen Bürotätigkeit hauptsächlich Schraubarbeiten (manuell und maschinell) und Reinigungstätigkeiten ausführen würde. Richtig sei, dass die mitbeteiligte Partei primär ihre zuletzt ausgeübte Tätigkeit weiter ausführen wolle. Dieser Arbeitsplatz sei nicht weggefallen, sondern auf vier Mitarbeiter aufgeteilt worden. Zudem habe die Gruppenleiterin ihr Büro in ein rund einen Kilometer entferntes Bürogebäude verlegt, sodass es bei einer Rückkehr der mitbeteiligten Partei an seinen bisherigen Arbeitsplatz auch keinerlei Berührungspunkte mehr gäbe. Zum Beschwerdegrund der Äußerungen der mitbeteiligten Partei werde ausgeführt, dass der Beschwerdeführerin beizupflichten sei, dass frauenfeindliche und/oder sexistische Äußerungen nicht tolerierbar seien. Die belangte Behörde sei zur Auffassung gelangt, dass es im Juli 2020 zu einem Vorfall mit der Gruppenleiterin und der mitbeteiligten Partei gekommen sei. Ein konkretes Verhalten und die Intensität der Verfehlung habe nicht zweifelsfrei festgestellt werden können. Selbst wenn dieser Vorfall eine Kündigung gerechtfertigt hätte, was ausdrücklich bestritten werden, fehle es jedenfalls am erforderlichen zeitlichen Konnex. Nach diesem Vorfall sei unaufgeregt weiter zusammengearbeitet worden, bis November 2020 sogar im selben Büro. Eine Kündigung zwei Jahre nach diesem Vorfall sei keinesfalls gerechtfertigt. Die jetzt geforderten Konsequenzen hätte die Beschwerdeführerin bereits 2020 ziehen können, damals habe sie es bei einer Verwarnung belassen. Es seien keine deeskalierenden Maßnahmen von der Gruppenleiterin gefordert worden und habe die Beschwerdeführerin auch keinerlei konfliktlösende Maßnahmen ergriffen, wie etwas gemeinsame Gespräche, externe kostenlose Konfliktlösung durch die Arbeitsassistenz, Mediation, oder ähnliches. Daraus könne geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin derartiges im Jahr 2020 für nicht erforderlich erachtet habe. Es können nicht ausgeschlossen werden, dass andere Faktoren den Gesundheitszustand der Gruppenleiterin nach deren Einvernahme bei der belangten Behörde negativ beeinflusst haben könnten. Die Bestätigung eines Hausarztes stelle kein Sachverständigengutachten dar. Der Kommentar im Zusammenhang mit „Hochschlafen“ sei auch laut den Aussagen der Gruppenleiterin so nicht gefallen, weswegen die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin in deren Beschwerde als fragwürdiger Versuch negativer Stimmungsmache gegen die mitbeteiligte Partei zu werten seien. Zum Beschwerdegrund des Antrages der mitbeteiligten Partei auf Berufsunfähigkeitspension werde festgehalten, dass es richtig sei, dass die mitbeteiligte Partei auf Empfehlung seiner Rechtsvertretung einen derartigen Antrag gestellt habe, um eine potentielle Versorgungslücke bei langen Krankenständen vorzubeugen. Der Antrag der mitbeteiligten Partei sei bescheidgemäß abgelehnt worden. Um ein gesichertes Ergebnis zu haben, sei sodann sogar die Klage gegen diesen Bescheid eingebracht worden, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, nicht alles unternommen zu haben, um das Ergebnis überprüfen zu lassen. Zusammengefasst sei es der Beschwerdeführerin nicht gelungen darzulegen, aus welchen sachlichen Gründen der bekämpfte Bescheid rechtswidrig wäre. Der Bescheid der belangten Behörde entspreche der Sach- und Rechtslage, sei ausreichend begründet und liege im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung und sei nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde sei nicht berechtigt. Es werde beantragt, dem Antrag der Beschwerdeführerin keine Folge zu geben.
90. Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für den 20.02.2024 eine mündliche Beschwerdeverhandlung an und schloss der Ladung der Beschwerdeführerin für diese Verhandlung die Äußerung der mitbeteiligten Partei an.
91. Die Beschwerdeführerin erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 13.02.2024 eine Replik und brachte darin im Wesentlichen vor, dass dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei entgegenstehen würde, dass dieser noch während des offenen Berufungsverfahrens den für ihn bereitgestellten und vorübergehenden Ersatzarbeitsplatz in der XXXX beeinsprucht habe, obwohl der berufskundliche Sachverständige aufgrund seines Einverständnisses diesen Ersatzarbeitsplatz beurteilt habe und zum Schluss gekommen sei, dass die mitbeteiligte Partei den vorgeschlagenen Ersatzarbeitsplatz als Betriebsschlosser ohne Überschreitung der festgestellten Leistungsgrenzen ausüben könne. Dabei werde die mitbeteiligte Partei vorübergehend und auch lediglich als zusätzlicher Mitarbeiter eingesetzt, da kein Arbeitsplatz in diesem Bereich frei sei und der Dienstnehmer dabei auch mit dem Abbau seines hohen Urlaubes von ca. 100 Arbeitstagen einverstanden gewesen sei. Die mitbeteiligte Partei sei mit dieser Vorgangsweise nicht einverstanden gewesen und habe sogar gemeint, dass trotz seiner Äußerungen eine Rückkehr zu seinem ursprünglichen Arbeitsplatz sofort möglich wäre und er die frauenfeindlichen Äußerungen nicht getätigt hätte. Nunmehr habe die mitbeteiligte Partei kurz vor der lange anberaumten Berufungsverhandlung eine Klage auf Feststellung, dass er nicht zur Arbeit an dem für ihn bereitgestellten Ersatzarbeitsplatz in der XXXX verpflichtet sei, eingebracht. Bei dieser Klage habe die mitbeteiligte Partei zwar die langen Krankenstände angeführt, jedoch verschwiegen, dass die Kündigung ausdrücklich auf die schwerwiegenden diskriminierenden Äußerungen gegenüber einer weiblichen Führungskraft gestützt werden würden. Nunmehr werde eine Verschlechterung der Entgelts- oder sonstigen Arbeitsbedingungen bei seinem vorübergehenden Einsatz auf dem Ersatzarbeitsplatz behauptet und vermeint, dass er auch keine anspruchsvolle Angestelltentätigkeit im Büro mehr verrichten könne, obgleich die Entgeltsbedingungen unverändert von der Beschwerdeführerin für diesen Einsatz verbleiben würden und aufgrund der frauenfeindlichen Äußerungen ein Einsatz nicht erfolgen könne.
92. Die Beschwerdeführerin erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 13.02.2024 eine Replik und brachte darin im Wesentlichen vor, dass dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei entgegenstehen würde, dass dieser noch während des offenen Berufungsverfahrens den für ihn bereitgestellten und vorübergehenden Ersatzarbeitsplatz in der römisch 40 beeinsprucht habe, obwohl der berufskundliche Sachverständige aufgrund seines Einverständnisses diesen Ersatzarbeitsplatz beurteilt habe und zum Schluss gekommen sei, dass die mitbeteiligte Partei den vorgeschlagenen Ersatzarbeitsplatz als Betriebsschlosser ohne Überschreitung der festgestellten Leistungsgrenzen ausüben könne. Dabei werde die mitbeteiligte Partei vorübergehend und auch lediglich als zusätzlicher Mitarbeiter eingesetzt, da kein Arbeitsplatz in diesem Bereich frei sei und der Dienstnehmer dabei auch mit dem Abbau seines hohen Urlaubes von ca. 100 Arbeitstagen einverstanden gewesen sei. Die mitbeteiligte Partei sei mit dieser Vorgangsweise nicht einverstanden gewesen und habe sogar gemeint, dass trotz seiner Äußerungen eine Rückkehr zu seinem ursprünglichen Arbeitsplatz sofort möglich wäre und er die frauenfeindlichen Äußerungen nicht getätigt hätte. Nunmehr habe die mitbeteiligte Partei kurz vor der lange anberaumten Berufungsverhandlung eine Klage auf Feststellung, dass er nicht zur Arbeit an dem für ihn bereitgestellten Ersatzarbeitsplatz in der römisch 40 verpflichtet sei, eingebracht. Bei dieser Klage habe die mitbeteiligte Partei zwar die langen Krankenstände angeführt, jedoch verschwiegen, dass die Kündigung ausdrücklich auf die schwerwiegenden diskriminierenden Äußerungen gegenüber einer weiblichen Führungskraft gestützt werden würden. Nunmehr werde eine Verschlechterung der Entgelts- oder sonstigen Arbeitsbedingungen bei seinem vorübergehenden Einsatz auf dem Ersatzarbeitsplatz behauptet und vermeint, dass er auch keine anspruchsvolle Angestelltentätigkeit im Büro mehr verrichten könne, obgleich die Entgeltsbedingungen unverändert von der Beschwerdeführerin für diesen Einsatz verbleiben würden und aufgrund der frauenfeindlichen Äußerungen ein Einsatz nicht erfolgen könne. Es werde unter Vorlage einer Reihe von Schriftstücken neuerlich beantragt, der Zustimmung der Kündigung der mitbeteiligten Partei Folge zu geben.
93. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 20.02.2024 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher eine Vertreterin der Beschwerdeführerin samt deren anwaltlichem Vertreter, die mitbeteiligte Partei samt seiner Rechtsvertreterin und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung fanden die Einvernahmen der mitbeteiligten Partei und der bevollmächtigten Vertreterin der Beschwerdeführerin statt. Allen Parteien wurde die Möglichkeit gewährt, deren Vorbringen ausführlich dem erkennenden Senat darzulegen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
94. Feststellungen: 1.1 Zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigter Dienstnehmer) Die mitbeteiligte Partei ist am XXXX geboren, ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland. Die mitbeteiligte Partei ist am römisch 40 geboren, ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland. Die mitbeteiligte Partei besuchte vier Jahre lang die Volksschule, vier Klassen Hauptschule und eine Klasse der HTL. Er absolvierte bei der Beschwerdeführerin eine Lehre als Betriebsschlosser, welche er im Jahr 1989 mit der Lehrabschlussprüfung abschloss. Er hat weiters eine Werkmeisterschule abgeschlossen. Seit 01.09.1985 (Beginn der Lehre) ist die mitbeteiligte Partei bei der Beschwerdeführerin als Arbeiter und seit 01.02.2015 als Angestellter beschäftigt. Seit 2013 war er im Unternehmensbereich XXXX in der Abteilung XXXX als Vollzeitmitarbeiter im Bereich Sicherheits- und Qualitätsmanagement (50%), SAP-Key-User (40%) und als Projektmitarbeiter mit Sonderaufgaben (10%) eingesetzt. Seit 01.09.1985 (Beginn der Lehre) ist die mitbeteiligte Partei bei der Beschwerdeführerin als Arbeiter und seit 01.02.2015 als Angestellter beschäftigt. Seit 2013 war er im Unternehmensbereich römisch 40 in der Abteilung römisch 40 als Vollzeitmitarbeiter im Bereich Sicherheits- und Qualitätsmanagement (50%), SAP-Key-User (40%) und als Projektmitarbeiter mit Sonderaufgaben (10%) eingesetzt. Die mitbeteiligte Partei meldete sich mit 22.02.2023 aus einem ca. zwei Jahre andauernden Krankenstand gesund. Er wurde von der Beschwerdeführerin bei laufendem Entgelt bis 01.10.2023 vom Dienst freigestellt. Seit 02.10.2023 ist die mitbeteiligte Partei in der XXXX im Bereich „ XXXX “ (LE Tätigkeit) eingesetzt. Diesen Arbeitsplatz trat die mitbeteilige Partei „unter Protest“ an. Der Betriebsrat legte gegen diese Versetzung ebenfalls Protest ein. Die mitbeteiligte Partei hat wegen dieser Versetzung mit Schriftsatz seiner Rechtsvertreterin vom 02.02.2024 eine Feststellungsklage beim Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht eingereicht. Die mitbeteiligte Partei meldete sich mit 22.02.2023 aus einem ca. zwei Jahre andauernden Krankenstand gesund. Er wurde von der Beschwerdeführerin bei laufendem Entgelt bis 01.10.2023 vom Dienst freigestellt. Seit 02.10.2023 ist die mitbeteiligte Partei in der römisch 40 im Bereich „ römisch 40 “ (LE Tätigkeit) eingesetzt. Diesen Arbeitsplatz trat die mitbeteilige Partei „unter Protest“ an. Der Betriebsrat legte gegen diese Versetzung ebenfalls Protest ein. Die mitbeteiligte Partei hat wegen dieser Versetzung mit Schriftsatz seiner Rechtsvertreterin vom 02.02.2024 eine Feststellungsklage beim Landesgericht Linz als Arbeits- und Sozialgericht eingereicht. Die mitbeteiligte Partei ist verheiratet, er ist Vater eines erwachsenen Kindes und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Sein monatliches Nettoeinkommen beträgt ca. € 3.000,- mal
95. Seine Gattin hat ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 1.100,- pro Monat mal
96. Seine Gattin und er sind zu je 50 % Miteigentümer eines Hauses. Die monatlichen finanziellen Verpflichtungen der mitbeteiligten Partei und seiner Ehefrau betragen ca. € 1.400,- für einen Kredit für das Haus, für Betriebskosten und Versicherungen ca. € 400,- , für Auto inkl. Tanken ca. € 200,-, für Handy, Internet ca. € 100,-, insgesamt sohin ca. € 2.100,- pro Monat. Hinzu kommen noch Ausgaben für Lebensmittel und Güter des täglichen Gebrauchs. Die mitbeteiligte Partei ist über 50 Jahre alt. 1.2 Zum Gesundheitszustand und den Krankenstandstagen der mitbeteiligten Partei Die mitbeteiligte Partei gehört seit 01.02.2022 laut Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich vom 02.02.2022 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 60 von Hundert (v.H.) dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Bei der mitbeteiligten Partei bestehen eine Depression, eine koronare Herzerkrankung, Asthma bronchiale, degenerative Wirbelsäulenbeschwerden, ein obstruktives Schlafapnoe-Syndrom (OSAS) und arterielle Hypertonie. Eine Verbesserung der psychiatrischen Beschwerden ist möglich. Die mitbeteiligte Partei war im Zeitraum von 25.02.2021 bis 21.02.2023 durchgehend im Krankenstand. 1.3 Zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei im Zusammenhang mit seiner bisherigen Tätigkeit und für einen Ersatzarbeitsplatz Aus internistischer Sicht besteht für die mitbeteiligte Partei folgendes Leistungskalkül: Die mitbeteiligte Partei kann alle leichten und mittelschweren Tätigkeiten durchführen. Alle Körperhaltungen mit Ausnahme des Einsatzes auf hohen Leitern und konstant vorgebeugt sind möglich. Auch das Arbeiten am PC ist nicht eingeschränkt. Arbeiten an laufenden Maschinen sind ausgeschlossen. Keine Einschränkungen bestehen hinsichtlich Arbeitsklima, Arbeitszeit und Erreichbarkeit des Arbeitsplatzes. Zukünftig ist mit keinen Krankenständen aufgrund des internistischen Leidens zu rechnen. Zum Zeitpunkt der Begutachtung lag aus internistischer Sicht kein Grund für einen Krankenstand vor. Eine Verbesserung des Leistungskalküls wurde ausgeschlossen. Aus neurologisch/psychiatrischer Sicht besteht für die mitbeteiligte Partei folgendes Leistungskalkül: Leichte und mittelschwere Arbeiten können durchgeführt werden. Hinsichtlich Körperhaltung ist alles möglich, ausgenommen der Einsatz in exponierten Lagen und mit abruptem Stoßen/Ziehen und Drücken. Durchschnittliches Arbeitstempo ist zumutbar. Leichte Einschränkungen werden bei der Konzentrationsfähigkeit, Eigeninitiative und Entscheidungsfähigkeit festgestellt. Keine Einschränkungen bestehen hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsklima und Erreichbarkeit des Arbeitsplatzes. Zum Zeitpunkt der Begutachtung wurde aus fachlicher Sicht keine Notwendigkeit für einen Krankenstand gesehen. Insgesamt wurde eine Besserung des Leistungskalküls bei adäquater Behandlung nicht ausgeschlossen. Aufgrund der Erkrankung und der Leiden der mitbeteiligten Partei ist auch in Zukunft mit mehrwöchigen, jedoch sieben Wochen nicht überschreitenden, Krankenständen pro Jahr zu rechnen. Die mitbeteiligte Partei ist laufend in medizinischer Behandlung. Seit 22.02.2023 war die mitbeteiligte Partei nicht mehr im Krankenstand. Sowohl die Tätigkeiten am bisherige Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei im Unternehmensbereich XXXX in der Abteilung XXXX als auch die aktuelle Tätigkeit im Bereich der XXXX sind mit dem medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei vereinbar. Demnach kann die mitbeteiligte Partei ihre bisherige Tätigkeit als Angestellter an einem Büroarbeitsplatz ohne Überschreitung der festgestellten Leistungsgrenzen weiterhin ausüben. Ebenso kann die mitbeteiligte Partei den Ersatzarbeitsplatz als Betriebsschlosser ohne Überschreitung der festgestellten Leistungsgrenzen ausüben.Sowohl die Tätigkeiten am bisherige Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei im Unternehmensbereich römisch 40 in der Abteilung römisch 40 als auch die aktuelle Tätigkeit im Bereich der römisch 40 sind mit dem medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei vereinbar. Demnach kann die mitbeteiligte Partei ihre bisherige Tätigkeit als Angestellter an einem Büroarbeitsplatz ohne Überschreitung der festgestellten Leistungsgrenzen weiterhin ausüben. Ebenso kann die mitbeteiligte Partei den Ersatzarbeitsplatz als Betriebsschlosser ohne Überschreitung der festgestellten Leistungsgrenzen ausüben. 1.4 Zum behaupteten Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes bzw. zu möglichen Ersatzarbeitsplätzen Der bisherige Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei im Unternehmensbereich XXXX in der Abteilung XXXX der Beschwerdeführerin ist nicht weggefallen, die Tätigkeiten, welche die mitbeteiligte Partei bis zu dessen Krankenstand im Jahr 2021 ausgeübt hatte, wurde von der Beschwerdeführerin mittlerweile auf andere Mitarbeiter aufgeteilt.Der bisherige Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei im Unternehmensbereich römisch 40 in der Abteilung römisch 40 der Beschwerdeführerin ist nicht weggefallen, die Tätigkeiten, welche die mitbeteiligte Partei bis zu dessen Krankenstand im Jahr 2021 ausgeübt hatte, wurde von der Beschwerdeführerin mittlerweile auf andere Mitarbeiter aufgeteilt. Es gibt bei der Beschwerdeführerin Ersatzarbeitsplätze für die mitbeteiligte Partei. Die Beschwerdeführerin erbrachte keinen Nachweis darüber, dass die mitbeteiligte Partei trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. 1.5 Zu den behaupteten beharrlichen Pflichtverletzungen 1.5.1 Zum Vorwurf der Teilnahme an einem Badminton Wettbewerb während des Krankenstandes Die mitbeteiligte Partei nahm während seines Krankenstandes im Mai 2022 an einem Badminton Wettbewerb teil. Die mitbeteiligte Partei trainierte während des Krankenstandes zweimal pro Woche (je zwei Stunden) und nahm pro Jahr an rund fünf Badminton Mannschaftsbewerben teil. Die die mitbeteiligte Partei behandelnde Fachärztin für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin empfahl der mitbeteiligten Partei die Sportausübung für die Gesundung. Die Beschwerdeführerin erhielt durch einen Bericht in einer Gemeindezeitung Kenntnis von der Sportausübung während des Krankenstandes, eine mündliche oder schriftliche Abmahnung sprach die Beschwerdeführerin für die Teilnahme an Badminton Wettbewerben während des Krankenstandes nicht aus. 1.5.2 Zum Vorwurf der unterlassenen Meldung einer Nebenbeschäftigung Die mitbeteiligte Partei war im Zeitraum von 2004 bis 2022 selbstständig als Einzelunternehmer im Bereich Werbemittel tätig. Er informierte die Beschwerdeführerin mündlich im Jahr 2004 über diese Nebenbeschäftigung. Seit dem Jahr 2008 besteht für Dienstnehmer der Beschwerdeführerin die allgemeine Verpflichtung, eine Nebenbeschäftigung schriftlich zu melden. Die mitbeteiligte Partei meldete die Nebenbeschäftigung nicht schriftlich bei seinem Arbeitgeber. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zumindest seit 2017/2018 Kenntnis von der Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei hatte. Nach Bekanntwerden der Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei erfolgte weder eine mündliche noch eine schriftliche Abmahnung wegen einer Verletzung der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin. Die mitbeteiligte Partei war im Zeitraum von 2004 bis 2022 selbstständig als Einzelunternehmer im Bereich Werbemittel tätig. Er informierte die Beschwerdeführerin mündlich im Jahr 2004 über diese Nebenbeschäftigung. Seit dem Jahr 2008 besteht für Dienstnehmer der Beschwerdeführerin die allgemeine Verpflichtung, eine Nebenbeschäftigung schriftlich zu melden. Die mitbeteiligte Partei meldete die Nebenbeschäftigung nicht schriftlich bei seinem Arbeitgeber. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zumindest seit 2017 aus 2018, Kenntnis von der Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei hatte. Nach Bekanntwerden der Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei erfolgte weder eine mündliche noch eine schriftliche Abmahnung wegen einer Verletzung der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin. 1.5.3 Zum Vorwurf der mangelnden Arbeitsleistung Die mitbeteiligte Partei hatte den Auftrag ein Schulungsvideo zu erstellen. Aufgrund des Umstandes, dass dieser nicht zeitgerecht rückmeldete, dass er hierfür ein Drehbuch benötigt, kam es zu zeitlichen Verzögerungen bei der Erarbeitung dieses Videos. Eine formelle Rüge hierfür sprach die Beschwerdeführerin weder mündlich noch schriftlich aus. Bei der Erstellung und Aktualisierung der SAP-Fibel im den Jahren 2019 bis Anfang 2021 bestand zwar Unterstützungsbedarf für die mitbeteiligte Partei, eine überwiegendes Verschulden der mitbeteiligten Partei an einer Verzögerung der Erstellung dieser SAP-Fibel besteht nicht. Die Beschwerdeführerin erteilte der mitbeteiligten Partei diesbezüglich keine konkreten Mängelbehebungsaufträge. Die mangelhafte Weiterleitung von Sicherheitsdokumenten, die lückenhafte Umsetzung der Sicherheitsviertelstunde und die unzureichende Abhaltung von Brandschutzaudits wurden von der Beschwerdeführerin erst nach Antritt des Krankenstandes durch die mitbeteiligte Partei bekanntgegeben. Seitens der Fachaufsicht erfolgten diesbezüglich keine Rügen oder Beanstandungen. Die mitbeteiligte Partei nahm nicht an Dienstbesprechungen teil, da dieser keinen fachlichen Bedarf gesehen hatte und demgemäß auch keine Themen eingemeldet hatte. Nach Antritt des Krankenstandes durch die mitbeteiligte Partei ergab sich, dass es Themen gegeben hätte, welche besprochen hätten werden sollen. Seitens der Fachaufsicht erfolgte diesbezüglich keine Rüge oder schriftliche Abmahnung. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Nichteinschulung von neuen Kollegen durch die mitbeteiligte Partei kann nicht festgestellt werden. Eine Rüge bzw. schriftliche Abmahnung hierfür im Rahmen der Dienstaufsicht erfolgte nicht. In der Verwarnung vom 16.07.2020 wird der mitbeteiligten Partei seitens der Beschwerdeführerin eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz angekündigt. Die mitbeteiligte Partei hat sich im Laufe der Zeit mehrfach für neue Arbeitsplätze bei der Beschwerdeführerin beworben. 1.5.4 Zu den Vorwürfen von frauenfeindlichen Aussagen gegenüber der Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei Die mitbeteiligte Partei und seine spätere Vorgesetzte saßen seit 2013 bis November 2020 im selben Büro. Bis 2018 waren beide gleichrangig. Im Jahr 2018 wurde diese Kollegin der mitbeteiligten Partei zur Gruppenleiterin und damit zu dessen unmittelbaren Vorgesetzten befördert. Im Juli 2020 kam es im gemeinsamen Büro zu einem Vorfall zwischen der mitbeteiligten Partei und seiner Vorgesetzten, bei dem keine weiteren Personen anwesend waren. Die Gruppenleiterin schloss aus Aussagen und Verhaltensweisen (Handbewegungen) der mitbeteiligten Partei darauf, dass dieser ihr unterstellte, dass sie sich für Erreichung der Vorgesetztenrolle „hochgeschlafen“ habe. Sowohl die Handbewegung als auch eine dezidierte Aussage in diese Richtung werden von der mitbeteiligten Partei bestritten. Er räumte jedoch ein, dass er seiner Führungskraft gegenüber seine Ansichten zur Thematik Männer und Frauen im Beruf und bei der Karriereplanung dargetan hatte. Nach Ansicht der mitbeteiligten Partei sollen unter anderem „Frauen mit Kindern zu Hause bleiben" und „Frauen sollen nicht mehr als Männer verdienen“. Die mitbeteiligte Partei erkannte, dass aus dem Verlauf dieses Gesprächs seitens seiner Gruppenleitung negative Schlüsse gezogen werden könnten, was diesen dazu veranlasste, den Vorfall seinem Abteilungsleiter und gemeinsamen Vorgesetzten zu melden. Die Gruppenleiterin meldete sich einige Tage später ebenfalls bei diesem Vorgesetzten und auch beim Betriebsrat und berichtete über das Gespräch aus ihrer Sicht. Die Gruppenleiterin wollte damals dezidiert nicht, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund dieses Vorfalls seine Beschäftigung verliert. In weiterer Folge wurde die mitbeteiligte Partei unter Beiziehung des Personalmanagements und des Betriebsrates schriftlich verwarnt. In dieser schriftlichen Verwarnung vom 16.07.2020 wird ausdrücklich festgehalten, dass die mitbeteiligte Partei gegenüber einer weiblichen Führungskraft Äußerungen getätigt hatte, die als Belästigung im Sinne des Gleichbehandlungsgesetzes zu werten sind. Durch seine Äußerungen hatte sich die mitbeteilige Partei auch respektlos gegenüber seinem Hauptprozessleiter verhalten. Die Beschwerdeführerin ermahnte die mitbeteiligte Partei jegliche diskriminierenden Äußerungen und Handlungen zu unterlassen und seinen Führungskräften und Kolleginnen und Kollegen respektvoll zu begegnen. Bei erneuten Verfehlungen hat die mitbeteiligte Partei mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Entlassung zu rechnen. Aufgrund der durch das Verhalten der mitbeteiligten Partei beschädigten Arbeitsatmosphäre mit der betroffenen Führungskraft kündigte die Beschwerdeführerin eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz an. Die mitbeteiligte Partei entschuldigte sich sowohl bei seinem Abteilungsleiter als auch bei seiner Vorgesetzten für seine Aussagen. Weitere Maßnahmen, wie ein klärendes Gespräch mit allen Beteiligten, die Einschaltung der Arbeitsassistenz oder die Durchführung einer Mediation erfolgte nicht. Stattdessen teilten sich die mitbeteiligte Partei und seine Vorgesetzte bis November 2020 weiterhin das Büro. Während dieser Zeit bemühten sich sowohl die mitbeteiligte Partei als auch seine Vorgesetzte um einen respektvollen Umgang miteinander. Im Jahr 2020 gab es zwischen der mitbeteiligten Partei und seiner Vorgesetzten keine substantiellen Vorgänge. Im November 2020 erfolgte die räumliche Trennung der Büros der mitbeteiligten Partei und seiner Vorgesetzten. Beide neuen Büros befanden sich im selben Gebäude. Im Februar 2021 äußerte sich die mitbeteiligte Partei einem Kollegen gegenüber, welcher für die Raumverwaltung zuständig ist, dahingehend, dass er ein anderes Büro wolle, weil er das Gesicht seiner Vorgesetzten nicht mehr sehen kann. Dieser Kollege informierte den gemeinsamen Abteilungsleiter über diese Aussage. Der Betriebsrat erfuhr von Dritten über diese Aussage, die Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei wurde vom Abteilungsleiter informiert. Die Motive für diese Unmutsäußerung werden von der mitbeteiligten Partei und seiner Vorgesetzten unterschiedlich dargestellt. Der Abteilungsleiter setzte daraufhin eine Besprechung an, welche nicht mehr stattfinden konnte, weil die mitbeteiligte Partei letztlich den zwei Jahre andauernden Krankenstand angetreten hatte. Die Beschwerdeführerin nahm diese Äußerung der mitbeteiligten Partei im Februar 2021 nicht zum Anlass, um zeitnah eine Kündigung auszusprechen. Zu diesem Zeitpunkt gehörte die mitbeteiligte Partei noch nicht dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Ebenso wenig erfolgte eine Rüge oder schriftliche Abmahnung der mitbeteiligten Partei für diese Unmutsäußerung durch die Beschwerdeführerin. Erst im Mai 2022 brachte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei bei der belangten Behörde ein. Als Kündigungsgründe nannte die Beschwerdeführerin den seit 25.02.2021 andauernden Krankenstand, den mangelnden Arbeitseinsatz und disziplinäre Verfehlungen der mitbeteiligten Partei durch diskriminierende Äußerungen gegenüber einer weiblichen Führungskraft, weswegen dieser im Juli 2020 verwarnt wurde. Die Unmutsäußerung der mitbeteiligten Partei vom Februar 2021 war im ursprünglichen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung nicht ausdrücklich angeführt. Die Gruppenleiterin ist nicht mehr in dem Bereich tätig, in welchem diese mit der mitbeteiligten Partei zusammengearbeitet hatte. Sie ist nicht mehr die unmittelbare Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei. 1.6 Zur Beschwerdeführerin Die XXXX ist die Leitgesellschaft der XXXX , der größten der vier XXXX . Sie ist das internationale XXXX des XXXX . Im Geschäftsjahr 2022/23 beschäftigte die Beschwerdeführerin weltweit rund 10.636 Mitarbeitende.Die römisch 40 ist die Leitgesellschaft der römisch 40 , der größten der vier römisch 40 . Sie ist das internationale römisch 40 des römisch 40 . Im Geschäftsjahr 2022/23 beschäftigte die Beschwerdeführerin weltweit rund 10.636 Mitarbeitende. Die Beschwerdeführerin hat zumindest seit dem Jahr 2022 Kenntnis davon, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. angehört. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 17.05.2022 (eingelangt bei der belangten Behörde am selben Tag) einen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig zu erklärenden Kündigung des Dienstverhältnisses der mitbeteiligten Partei. Der Betriebsrat und die Behindertenvertrauenspersonen der Beschwerdeführerin sind über die beabsichtigte Kündigung der mitbeteiligten Partei informiert. 1.7 Allgemeine Feststellung Die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung durch die belangte Behörde erweist sich im Beschwerdefall auf dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensausübung im Sinne des Gesetzes; diesbezüglich wird auf die noch folgenden beweiswürdigenden und rechtlichen Ausführungen verwiesen.
97. Beweiswürdigung: 2.1 Zu den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigter Dienstnehmer) Die Feststellungen zum Geburtsdatum, der Staatsbürgerschaft und dem ordentlichen Wohnsitz der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt. Die Feststellungen zum schulischen Werdegang der mitbeteiligten Partei beruhen im Wesentlichen auf den Ausführungen im Gutachten des berufskundlichen Sachverständigen (vgl. AS 356 und 362). Die Feststellungen zum schulischen Werdegang der mitbeteiligten Partei beruhen im Wesentlichen auf den Ausführungen im Gutachten des berufskundlichen Sachverständigen vergleiche AS 356 und 362). Die Feststellungen zum beruflichen Werdegang der mitbeteiligten Partei beruhen einerseits auf seinen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024, die sich auch mit dem vom Bundesverwaltungsgericht am 15.02.2024 eingeholten Auszug aus dem AJ-WEB Auskunftsverfahren (vgl. OZ 8), aus welchem die Versicherungszeiten der mitbeteiligten Partei ersichtlich sind, decken. Die Feststellungen zu seinen zuletzt vor dem Krankenstand ausgeübten Tätigkeiten beruhen auf der von der Beschwerdeführerin anlässlich der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibung (vgl. AS 71 ff). Die Feststellungen zum beruflichen Werdegang der mitbeteiligten Partei beruhen einerseits auf seinen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024, die sich auch mit dem vom Bundesverwaltungsgericht am 15.02.2024 eingeholten Auszug aus dem AJ-WEB Auskunftsverfahren vergleiche OZ 8), aus welchem die Versicherungszeiten der mitbeteiligten Partei ersichtlich sind, decken. Die Feststellungen zu seinen zuletzt vor dem Krankenstand ausgeübten Tätigkeiten beruhen auf der von der Beschwerdeführerin anlässlich der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vorgelegten Arbeitsplatzbeschreibung vergleiche AS 71 ff). Die Feststellung zur Gesundmeldung und der Dienstfreistellung beruhen auf der Emailnachricht der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei vom 22.02.2023 und sind unbestritten geblieben (vgl. AS 296). Die Feststellung zum Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei in der XXXX beruhen auf dem in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin vorgelegten Besprechungsprotokoll vom 29.09.2023 (Beilage ./A der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.2024, OZ 10). Dies gilt auch für die Feststellung, wonach der Betriebsrat gegen diese Versetzung Protest eingelegt hat. Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei gegen diese Versetzung eine Feststellungsklage eingebracht hat, beruht auf der vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 13.02.2024 vorgelegen Kopie der Klage der mitbeteiligten Partei (vgl. OZ 7).Die Feststellung zur Gesundmeldung und der Dienstfreistellung beruhen auf der Emailnachricht der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei vom 22.02.2023 und sind unbestritten geblieben vergleiche AS 296). Die Feststellung zum Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei in der römisch 40 beruhen auf dem in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin vorgelegten Besprechungsprotokoll vom 29.09.2023 (Beilage ./A der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.2024, OZ 10). Dies gilt auch für die Feststellung, wonach der Betriebsrat gegen diese Versetzung Protest eingelegt hat. Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei gegen diese Versetzung eine Feststellungsklage eingebracht hat, beruht auf der vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 13.02.2024 vorgelegen Kopie der Klage der mitbeteiligten Partei vergleiche OZ 7). Die Feststellungen zum Familienstand und den finanziellen Verhältnissen und Verpflichtungen der mitbeteiligten Partei beruhen auf dessen glaubhaften Aussagen bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024 (vgl. OZ 10, S 5 f) und sind unbestritten geblieben. Die Feststellungen zum Familienstand und den finanziellen Verhältnissen und Verpflichtungen der mitbeteiligten Partei beruhen auf dessen glaubhaften Aussagen bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024 vergleiche OZ 10, S 5 f) und sind unbestritten geblieben. Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei älter als 50 Jahre ist, ergibt sich aus seinem Geburtsdatum. 2.2 Zu den Feststellungen zum Gesundheitszustand und den Krankenstandstagen der mitbeteiligten Partei Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Bescheid des Sozialministeriumservice, Landessstelle Oberösterreich vom 02.02.20222 beruhen auf dem Akteninhalt (vgl. AS 5 ff).Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Bescheid des Sozialministeriumservice, Landessstelle Oberösterreich vom 02.02.20222 beruhen auf dem Akteninhalt vergleiche AS 5 ff). Die Feststellungen zum Gesundheitszustand und den Funktionseinschränkungen der mitbeteiligten Partei und seiner Erkrankung beruhen auf dem im Akt erliegenden medizinischen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin im Behindertenpassverfahren vom 02.01.2022 (vidiert am 15.01.2022), beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 23.11.
98. Dieses Sachverständigengutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar (vgl. AS 8 ff).Die Feststellungen zum Gesundheitszustand und den Funktionseinschränkungen der mitbeteiligten Partei und seiner Erkrankung beruhen auf dem im Akt erliegenden medizinischen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin im Behindertenpassverfahren vom 02.01.2022 (vidiert am 15.01.2022), beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 23.11.
99. Dieses Sachverständigengutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar vergleiche AS 8 ff). Die Feststellung zu den Krankenstandszeiten der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus den Ausführungen der Parteien des Verfahrens und sind unbestritten geblieben. 2.3 Zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei im Zusammenhang mit seiner bisherigen Tätigkeit und für einen Ersatzarbeitsplatz Die Feststellungen zum internistischen Leistungsprofil der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten einer allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Fachärztin für Innere Medizin vom 24.08.2022 (vgl. AS 106 ff). Deren Ausführungen blieben unbestritten. Die Feststellungen zum internistischen Leistungsprofil der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten einer allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Fachärztin für Innere Medizin vom 24.08.2022 vergleiche AS 106 ff). Deren Ausführungen blieben unbestritten. Die Feststellungen zum neurologisch/psychiatrischen Leistungskalkül ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Facharzt für Psychiatrie und Neurologie vom 03.11.2022 (vgl. AS 128 ff). Das Leistungskalkül per se blieb unbestritten, nicht jedoch die Anzahl der von diesem prognostizierten jährlichen Krankenstandstage. In diesem Punkt folgt der erkennende Senat den Ausführungen der belangten Behörde, wonach davon auszugehen sein wird, dass sich insbesondere das psychiatrische Leiden der mitbeteiligten Partei verbessern kann, wie dies der beigezogene medizinische Sachverständige selbst ausführte (vgl. „Eine Besserung des Leistungskalküls kann nicht ausgeschlossen werden. Es muss eine adäquate Behandlung zur Besserung des Leistungskalküls durchgeführt werden. Diese ist möglich und zumutbar.“ AS 135) Die mitbeteiligte Partei ist in laufender medizinischer Behandlung und arbeitet seit Februar 2023 ohne einen Krankenstand in Anspruch genommen zu haben. Dem erkennenden Senat ist dabei durchaus bewusst, dass die mitbeteiligte Partei von der Beschwerdeführerin von Februar 2023 bis Anfang Oktober 2023 vom Dienst freigestellt gewesen ist und dieser bei seinem aktuellen Arbeitsplatz seine Urlaubstage abbaut. Allein der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei arbeitsfähig geschrieben wurde bestätigt jedoch, dass eine Besserung seines Leidenszustandes insbesondere auch hinsichtlich des psychiatrischen Leidens eingetreten ist. Hinzu kommt, dass der medizinische Sachverständige in seiner Krankenstandsprognose davon ausging, dass er die Krankengeschichte aus den Rehaaufenthalten berücksichtigt habe und diese bei der Prognose miteinfließen hat lassen (vgl. Niederschrift vom 08.05.2023, AS 411). Die mitbeteiligte Partei hat im Jahr 2023 keinen Rehaaufenthalt in Anspruch genommen. Geht man davon aus, dass Rehaaufenthalte drei bis vier Wochen dauern und zieht man diese Zeit von den sieben Wochen ab, welche der medinzische Sachverständige angab, ergibt dies eine prognostizierte Krankenstandsdauer von drei bis vier Wochen pro Jahr. Nach Abwägung dieser Fakten wird festgestellt, dass aufgrund der Erkrankung und der Leiden der mitbeteiligten Partei in Zukunft mit mehrwöchigen, jedoch sieben Wochen nicht überschreitenden Krankenständen pro Jahr zu rechnen ist.Die Feststellungen zum neurologisch/psychiatrischen Leistungskalkül ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Facharzt für Psychiatrie und Neurologie vom 03.11.2022 vergleiche AS 128 ff). Das Leistungskalkül per se blieb unbestritten, nicht jedoch die Anzahl der von diesem prognostizierten jährlichen Krankenstandstage. In diesem Punkt folgt der erkennende Senat den Ausführungen der belangten Behörde, wonach davon auszugehen sein wird, dass sich insbesondere das psychiatrische Leiden der mitbeteiligten Partei verbessern kann, wie dies der beigezogene medizinische Sachverständige selbst ausführte vergleiche „Eine Besserung des Leistungskalküls kann nicht ausgeschlossen werden. Es muss eine adäquate Behandlung zur Besserung des Leistungskalküls durchgeführt werden. Diese ist möglich und zumutbar.“ AS 135) Die mitbeteiligte Partei ist in laufender medizinischer Behandlung und arbeitet seit Februar 2023 ohne einen Krankenstand in Anspruch genommen zu haben. Dem erkennenden Senat ist dabei durchaus bewusst, dass die mitbeteiligte Partei von der Beschwerdeführerin von Februar 2023 bis Anfang Oktober 2023 vom Dienst freigestellt gewesen ist und dieser bei seinem aktuellen Arbeitsplatz seine Urlaubstage abbaut. Allein der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei arbeitsfähig geschrieben wurde bestätigt jedoch, dass eine Besserung seines Leidenszustandes insbesondere auch hinsichtlich des psychiatrischen Leidens eingetreten ist. Hinzu kommt, dass der medizinische Sachverständige in seiner Krankenstandsprognose davon ausging, dass er die Krankengeschichte aus den Rehaaufenthalten berücksichtigt habe und diese bei der Prognose miteinfließen hat lassen vergleiche Niederschrift vom 08.05.2023, AS 411). Die mitbeteiligte Partei hat im Jahr 2023 keinen Rehaaufenthalt in Anspruch genommen. Geht man davon aus, dass Rehaaufenthalte drei bis vier Wochen dauern und zieht man diese Zeit von den sieben Wochen ab, welche der medinzische Sachverständige angab, ergibt dies eine prognostizierte Krankenstandsdauer von drei bis vier Wochen pro Jahr. Nach Abwägung dieser Fakten wird festgestellt, dass aufgrund der Erkrankung und der Leiden der mitbeteiligten Partei in Zukunft mit mehrwöchigen, jedoch sieben Wochen nicht überschreitenden Krankenständen pro Jahr zu rechnen ist. Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei laufend in medizinischer Behandlung ist beruht auf seinen im Wesentlichen im gesamten Verfahren gleichbleibenden Angaben, zuletzt in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024 (vgl. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung, S 4, OZ 10). Dies gilt auch für die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei seit 22.02.2023 nicht mehr im Krankenstand gewesen ist. Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei laufend in medizinischer Behandlung ist beruht auf seinen im Wesentlichen im gesamten Verfahren gleichbleibenden Angaben, zuletzt in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024 vergleiche Niederschrift der Beschwerdeverhandlung, S 4, OZ 10). Dies gilt auch für die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei seit 22.02.2023 nicht mehr im Krankenstand gewesen ist. Die Feststellungen zur Vereinbarkeit des medizinischen Leistungskalküls der mitbeteiligten Partei mit seinem bisherigen Arbeitsplatz als auch mit der aktuellen Tätigkeit im Bereich der XXXX beruhen auf dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitspsychologischen und berufskundlichen Sachverständigengutachten eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen unter anderem für Arbeitspsychologie und Berufskunde vom 27.03.2023 (vgl. AS 354ff) Die Feststellungen zur Vereinbarkeit des medizinischen Leistungskalküls der mitbeteiligten Partei mit seinem bisherigen Arbeitsplatz als auch mit der aktuellen Tätigkeit im Bereich der römisch 40 beruhen auf dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitspsychologischen und berufskundlichen Sachverständigengutachten eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen unter anderem für Arbeitspsychologie und Berufskunde vom 27.03.2023 vergleiche AS 354ff) 2.4 Zum behaupteten Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes bzw. zu möglichen Ersatzarbeitsplätzen Die Feststellungen zum bisherigen Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei beruhen auf den Aussagen der Vertreterin der Beschwerdeführerin in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.
100. („VR (Vorsitzende Richterin): Was ist mit dem ursprünglichen Arbeitsplatz der MP (mitbeteiligten Partei), welchen dieser vor seinem Krankenstand ausübte, geschehen? BPV (Vertreterin der Beschwerdeführerin): Nachdem der MP so lange im Krankenstand gewesen ist, wurde seine Tätigkeit auf 3 Mitarbeiter aufgeteilt: VR: Zum besseren Verständnis: Gibt es diesen Arbeitsplatz nicht mehr oder wird diese Tätigkeit von anderen Personen ausgeübt? BPV: Ich habe von Herrn XXXX es so verstanden, dass die Funktion, die der MP ausgeübt hat, auf 3 Kollegen aufgeteilt wurde. VR: D.h. der (den) Arbeitspatz samt den Tätigkeiten gibt es noch? BPV: Zumindest die Tätigkeiten gibt es noch. Ich habe das so verstanden, dass die Tätigkeit auf 3 Mitarbeiter aufgeteilt wurde. Ich weiß nicht, ob zusätzliche Mitarbeiter angestellt wurden.“ Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.2024, S 10, OZ 10). Dies deckt sich auch im Wesentlichen mit der Aussage des Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei anlässlich der mündlichen Verhandlung am 19.06.2023, wobei dieser angab, dass die bis zum Krankenstand von der mitbeteiligten Partei ausgeübten Tätigkeiten auf vier Kollegen aufgeteilt wurden (vgl. AS 437). Die Feststellungen zum bisherigen Arbeitsplatz der mitbeteiligten Partei beruhen auf den Aussagen der Vertreterin der Beschwerdeführerin in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.
101. („VR (Vorsitzende Richterin): Was ist mit dem ursprünglichen Arbeitsplatz der MP (mitbeteiligten Partei), welchen dieser vor seinem Krankenstand ausübte, geschehen? BPV (Vertreterin der Beschwerdeführerin): Nachdem der MP so lange im Krankenstand gewesen ist, wurde seine Tätigkeit auf 3 Mitarbeiter aufgeteilt: VR: Zum besseren Verständnis: Gibt es diesen Arbeitsplatz nicht mehr oder wird diese Tätigkeit von anderen Personen ausgeübt? BPV: Ich habe von Herrn römisch 40 es so verstanden, dass die Funktion, die der MP ausgeübt hat, auf 3 Kollegen aufgeteilt wurde. VR: D.h. der (den) Arbeitspatz samt den Tätigkeiten gibt es noch? BPV: Zumindest die Tätigkeiten gibt es noch. Ich habe das so verstanden, dass die Tätigkeit auf 3 Mitarbeiter aufgeteilt wurde. Ich weiß nicht, ob zusätzliche Mitarbeiter angestellt wurden.“ Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.2024, S 10, OZ 10). Dies deckt sich auch im Wesentlichen mit der Aussage des Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei anlässlich der mündlichen Verhandlung am 19.06.2023, wobei dieser angab, dass die bis zum Krankenstand von der mitbeteiligten Partei ausgeübten Tätigkeiten auf vier Kollegen aufgeteilt wurden vergleiche AS 437). Die Feststellung, dass es Ersatzarbeitsplätze für die mitbeteiligte Partei bei der Beschwerdeführerin gibt, beruht auf dem Umstand, dass die mitbeteiligte Partei aktuell von der Beschwerdeführerin auf einen derartigen Ersatzarbeitsplatz versetzt wurde und dort auch arbeitet (vgl. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.2024, S 5, OZ 10). Die Feststellung, dass es Ersatzarbeitsplätze für die mitbeteiligte Partei bei der Beschwerdeführerin gibt, beruht auf dem Umstand, dass die mitbeteiligte Partei aktuell von der Beschwerdeführerin auf einen derartigen Ersatzarbeitsplatz versetzt wurde und dort auch arbeitet vergleiche Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.2024, S 5, OZ 10). Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keinen Nachweis darüber erbrachte, dass die die mitbeteiligte Partei trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann beruht ebenfalls auf der Aussage der Vertreterin der Beschwerdeführerin in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 20.02.2024 („VR: Können Sie uns bitte darstellen, worin Sie konkret den wirtschaftlichen Nachteil sehen, der mit einer Weiterbeschäftigung der MP für die BP (beschwerdeführende Partei) verbunden ist? BPV: Das kann ich definitiv nicht.“ Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.2024, S 11, OZ 10). Ganz unabhängig davon erstattete die Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren kein diesbezügliches konkretes Vorbringen und legte auch keinerlei Beweise oder Bescheinigungsmittel vor, welche einen allfälligen wirtschaftlichen Nachteil oder erheblichen Schaden für die Beschwerdeführerin zumindest bescheinigen würden. 2.5 Zu den behaupteten beharrlichen Pflichtverletzungen 2.5.1 Zum Vorwurf der Teilnahme an einem Badminton Wettbewerb während des Krankenstandes Die Feststellungen im Zusammenhang mit der Teilnahme der mitbeteiligten Partei an einem Badminton Wettbewerb im Mai 2022 und seinen sportlichen Betätigungen während seines Krankenstandes beruhen einerseits auf dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Auszug aus einer Gemeindezeitung, in welcher ein Bild der mitbeteiligten Partei zu sehen ist (vgl. AS 188 f) bzw. auf den glaubhaften Aussagen der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 11.01.2023 (vgl. AS 208). Die Feststellung, dass diese Art der sportlichen Betätigung den Gesundprozess positiv von seiner behandelnden Fachärztin für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin empfohlen wurde, beruht auf der von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Bestätigung vom 02.06.2022 (vgl. AS 190 f). Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin erst durch den genannten Bericht in einer Gemeindezeitung Kenntnis von den sportlichen Betätigungen der mitbeteiligten Partei im Krankenstand erhalten hatte und dass keine Abmahnung aus diesem Grund ausgesprochen wurde, beruhen auf den im gesamten Verfahren gleichlautenden und unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beschwerdeführerin (vgl. u.a. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.0224, S 15, OZ 10).Die Feststellungen im Zusammenhang mit der Teilnahme der mitbeteiligten Partei an einem Badminton Wettbewerb im Mai 2022 und seinen sportlichen Betätigungen während seines Krankenstandes beruhen einerseits auf dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Auszug aus einer Gemeindezeitung, in welcher ein Bild der mitbeteiligten Partei zu sehen ist vergleiche AS 188 f) bzw. auf den glaubhaften Aussagen der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 11.01.2023 vergleiche AS 208). Die Feststellung, dass diese Art der sportlichen Betätigung den Gesundprozess positiv von seiner behandelnden Fachärztin für Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin empfohlen wurde, beruht auf der von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Bestätigung vom 02.06.2022 vergleiche AS 190 f). Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin erst durch den genannten Bericht in einer Gemeindezeitung Kenntnis von den sportlichen Betätigungen der mitbeteiligten Partei im Krankenstand erhalten hatte und dass keine Abmahnung aus diesem Grund ausgesprochen wurde, beruhen auf den im gesamten Verfahren gleichlautenden und unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beschwerdeführerin vergleiche u.a. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 20.02.0224, S 15, OZ 10). 2.5.2 Zum Vorwurf der unterlassenen Meldung einer Nebenbeschäftigung Die Feststellungen zur Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei beruhen im Wesentlichen auf jene Unterlagen, welche die mitbeteiligte Partei bei der mündlichen Verhandlung am 11.01.2023 dazu vorgelegt wurden (vgl. AS 192 ff und AS 210) bzw. auf dessen Vorbringen und die Aussage des Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei bei der mündlichen Verhandlung am 19.06.2023 (vgl. AS 447f). Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei die Nebenbeschäftigung mündlich im Jahr 2004 seinem Vorgesetzten meldete gründet sich auf seine Aussage bei der mündlichen Verhandlung am 06.03.2023 (vgl. AS 314). Die Feststellung, dass es unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin zumindest seit 2017/2018 von der Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei Kenntnis hatte, beruht unter anderem auf der Aussage des Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung am 07.02.2023 (AS 274). Die Feststellung, dass nach Bekanntwerden der Nebenbeschäftigung keine mündliche oder schriftliche Abmahnung erfolgte beruht darauf, dass weder die Beschwerdeführerin noch die mitbeteiligte Partei ein derartiges Vorbringen erstattete. Die Feststellungen zur Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei beruhen im Wesentlichen auf jene Unterlagen, welche die mitbeteiligte Partei bei der mündlichen Verhandlung am 11.01.2023 dazu vorgelegt wurden vergleiche AS 192 ff und AS 210) bzw. auf dessen Vorbringen und die Aussage des Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei bei der mündlichen Verhandlung am 19.06.2023 vergleiche AS 447f). Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei die Nebenbeschäftigung mündlich im Jahr 2004 seinem Vorgesetzten meldete gründet sich auf seine Aussage bei der mündlichen Verhandlung am 06.03.2023 vergleiche AS 314). Die Feststellung, dass es unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin zumindest seit 2017 aus 2018, von der Nebenbeschäftigung der mitbeteiligten Partei Kenntnis hatte, beruht unter anderem auf der Aussage des Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Verhandlung am 07.02.2023 (AS 274). Die Feststellung, dass nach Bekanntwerden der Nebenbeschäftigung keine mündliche oder schriftliche Abmahnung erfolgte beruht darauf, dass weder die Beschwerdeführerin noch die mitbeteiligte Partei ein derartiges Vorbringen erstattete. 2.5.3 Zum Vorwurf der mangelnden Arbeitsleistung Die Feststellungen zu den einzelnen Vorwürfen der der mangelnden Arbeitsleistung beruhen im Wesentlichen auf die vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29.06.2022 vorgelegten Besprechungsprotokollen und Unterlagen (vgl. AS 60 ff). Auffallend ist in diesem Zusammenhang, dass diese Protokolle nach Einbringung des Antrages auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei am 17.05.2022, genauer erst am 21.06.2022 und sohin ca. ein Jahr und vier Monate nach dem Antritt des Krankenstandes der mitbeteiligen Partei erstellt wurden. Hinsichtlich der mangelnden Arbeitsleistung gibt es unterschiedliche Zeugenaussagen, wobei selbst der Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei nicht aussagte, dass er die mitbeteiligte Partei jemals darauf hingewiesen hatte, dass dieser mit seiner Arbeitsleistung unzufrieden sei (vgl. u.a. AS 274). Auch aus dem mit dem genannten Schriftsatz vorgelegten vertraulichen Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom 27.05.2019 (vgl. AS 60 ff) ist nicht zu entnehmen, dass die Arbeitsleistung der mitbeteiligen Partei in wesentlichen Punkten beanstandet wurde. Dies gilt auch für das von der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei mit Emailnachricht vom 10.06.2022 vorgelegten Protokoll des Mitarbeitergesprächs vom 04.05.20218 (vgl. AS 54 ff). Auch die Aussagen seines Vorgesetzten bei der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2023 (vgl. AS 447 ff). Die mitbeteiligte Partei versicherte bei der mündlichen Verhandlung am 08.05.2023 glaubhaft, dass ihm keine fachlichen Mängelrügen durch seinen Vorgesetzten bekannt sind (vgl. AS 414). Die Feststellungen zu den einzelnen Vorwürfen der der mangelnden Arbeitsleistung beruhen im Wesentlichen auf die vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 29.06.2022 vorgelegten Besprechungsprotokollen und Unterlagen vergleiche AS 60 ff). Auffallend ist in diesem Zusammenhang, dass diese Protokolle nach Einbringung des Antrages auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei am 17.05.2022, genauer erst am 21.06.2022 und sohin ca. ein Jahr und vier Monate nach dem Antritt des Krankenstandes der mitbeteiligen Partei erstellt wurden. Hinsichtlich der mangelnden Arbeitsleistung gibt es unterschiedliche Zeugenaussagen, wobei selbst der Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei nicht aussagte, dass er die mitbeteiligte Partei jemals darauf hingewiesen hatte, dass dieser mit seiner Arbeitsleistung unzufrieden sei vergleiche u.a. AS 274). Auch aus dem mit dem genannten Schriftsatz vorgelegten vertraulichen Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom 27.05.2019 vergleiche AS 60 ff) ist nicht zu entnehmen, dass die Arbeitsleistung der mitbeteiligen Partei in wesentlichen Punkten beanstandet wurde. Dies gilt auch für das von der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei mit Emailnachricht vom 10.06.2022 vorgelegten Protokoll des Mitarbeitergesprächs vom 04.05.20218 vergleiche AS 54 ff). Auch die Aussagen seines Vorgesetzten bei der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2023 vergleiche AS 447 ff). Die mitbeteiligte Partei versicherte bei der mündlichen Verhandlung am 08.05.2023 glaubhaft, dass ihm keine fachlichen Mängelrügen durch seinen Vorgesetzten bekannt sind vergleiche AS 414). D