W187 2308098-1 | Europaius

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum03.03.2025 GeschäftszahlW187 2308098-1 Spruch, W187 2308098-1/2E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX , vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler & Partner Rechtsanwälte GmbH, Gabelsbergerstraße 5, 9020 Klagenfurt am Wörthersee, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“, der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vom

Februar 2025:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler & Partner Rechtsanwälte GmbH, Gabelsbergerstraße 5, 9020 Klagenfurt am Wörthersee, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“, der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vom
Februar 2025: A) Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX das Bundesverwaltungsgericht möge „eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen“ gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2018 statt.Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der römisch 40 das Bundesverwaltungsgericht möge „eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen“ gemäß Paragraphen 350, Absatz eins, 351, Absatz eins, 3 und 4 BVergG 2018 statt. Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“, den Zuschlag zu erteilen. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextBegründung, Begründung I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
Mit Schriftsatz vom
Februar 2025 beantragte die XXXX , vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler & Partner Rechtsanwälte GmbH, Gabelsbergerstraße 5, 9020 Klagenfurt am Wörthersee, in der Folge Antragstellerin, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Verständigung der Auftraggeberin vom Nachprüfungsantrag, Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“, der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien.
Mit Schriftsatz vom
Februar 2025 beantragte die römisch 40 , vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler & Partner Rechtsanwälte GmbH, Gabelsbergerstraße 5, 9020 Klagenfurt am Wörthersee, in der Folge Antragstellerin, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Verständigung der Auftraggeberin vom Nachprüfungsantrag, Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“, der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien. 1.1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung der Parteien des Nachprüfungsverfahrens, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zur Rechtzeitigkeit des Antrags und zum Sachverhalt, gab die Antragstellerin an, dass sie sich in ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens sowie auf Abschluss einer Vereinbarung mit dem Leistungsgegenstand zur Durchführung der Portalschlosserarbeiten zur Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes des Semmelweisareals Haus 1 an der Adresse 1180 Wien, Bastiengasse 36, auf Teilnahme am Vergabeverfahren, auf Verbesserung von unvollständigen oder mangelhaften Angeboten, auf einen vergaberechtskonforme, nachvollziehbare, sachliche und transparente (Zuschlags-)Entscheidung sowie Begründung unter vollständiger Berücksichtigung der Angebotsunterlagen, auf einen effektiven Rechtsschutz, auf Erteilung des Zuschlages infolge der Abgabe des besten Angebots sowie auf Gleichbehandlung aller Bieter, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes im Vergabeverfahren verletzt erachte. 1.2 Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Ausscheidensgrund, wonach die Antragstellerin eine Bieterlücke lediglich mit dem Namen des Produktherstellers „ XXXX “ ausgefüllt habe, nicht vorliege. Die Bieterlücke verlange keine konkrete Produktbezeichnung. Es gebe nur ein einziges Produkt des Herstellers, nämlich das System XXXX , das für die gegenständlichen Rohrrahmenelemente in Frage komme. In der Position seien auch die Materialkosten für die auszuführenden Profile in Höhe von € 927,06 angeführt. Diese machten einen Anteil von 0,16 % des bewertungsrelevanten Angebotspreises aus. Die unterbliebene Anführung der konkretisierenden Produktbezeichnung habe keinerlei Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des Angebots der Antragstellerin liege um € 84.098,91 unter dem Angebotspreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Die Auftraggeberin hätte Aufklärung verlangen müssen. Diese wäre zulässig, weil sie die materielle Wettbewerbsposition des Bieters nicht verändere. Dies entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.1.2 Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Ausscheidensgrund, wonach die Antragstellerin eine Bieterlücke lediglich mit dem Namen des Produktherstellers „ römisch 40 “ ausgefüllt habe, nicht vorliege. Die Bieterlücke verlange keine konkrete Produktbezeichnung. Es gebe nur ein einziges Produkt des Herstellers, nämlich das System römisch 40 , das für die gegenständlichen Rohrrahmenelemente in Frage komme. In der Position seien auch die Materialkosten für die auszuführenden Profile in Höhe von € 927,06 angeführt. Diese machten einen Anteil von 0,16 % des bewertungsrelevanten Angebotspreises aus. Die unterbliebene Anführung der konkretisierenden Produktbezeichnung habe keinerlei Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des Angebots der Antragstellerin liege um € 84.098,91 unter dem Angebotspreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Die Auftraggeberin hätte Aufklärung verlangen müssen. Diese wäre zulässig, weil sie die materielle Wettbewerbsposition des Bieters nicht verändere. Dies entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. 1.3 Da das angebotene Produkt nur 0,16 % des angebotenen bewertungsrelevanten Gesamtpreises ausmache, wäre nach § 138 Abs 7 BVergG 2018 und einer entsprechenden Festlegung in der Ausschreibung eine Verbesserung als Korrektur eines Rechenfehlers zulässig.1.3 Da das angebotene Produkt nur 0,16 % des angebotenen bewertungsrelevanten Gesamtpreises ausmache, wäre nach Paragraph 138, Absatz 7, BVergG 2018 und einer entsprechenden Festlegung in der Ausschreibung eine Verbesserung als Korrektur eines Rechenfehlers zulässig. 1.4 In Punkt 2 Randzahl 04/11 der „Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen“ sei festgelegt, dass die beispielhaft angeführten Leitprodukte als angeboten gälten, wenn ein Bieter bei den entsprechenden Positionen in die hierfür vorgesehenen Bieterlücken keine Fabrikate, Typen, Erzeugnisse, Systeme oder Materialien seiner Wahl einsetze. Die Antragstellerin habe daher jedenfalls alternativ das im Leistungsverzeichnis enthaltene Leitprodukt angeboten. Das Ausscheiden sei auch aus diesem Grund zu Unrecht erfolgt. 1.5 In Position 560900A des Leistungsverzeichnisses habe die Auftraggeberin ein Leitprodukt genannt und Kriterien für die Gleichwertigkeit festgelegt. Die Auftraggeberin argumentiere, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt den geforderten Luftschallwert von 36 dB nicht erreichen würde. Die Auftraggeberin hätte sich zur Angebotsprüfung Sachverständiger bedienen und die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen. Wie aus der CE-Zertifizierung hervorgehe verfüge das angebotene Produkt einen Luftschalldämmwert von 39 dB. Die Anforderungen der Auftraggeberin würden übererfüllt. 1.6 Randzahl 04/11 der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen verlange eine Erklärung des Bieters in einem Begleitschreiben zum Angebot, damit das ausgeschriebene Leitprodukt als angeboten gelte, wenn das vom Bieter angebotene Produkt nach einer Aufklärung und einer sachverständigen Prüfung nicht gleichwertig sei. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen, sodass das Ausscheiden nicht in Frage komme. 1.7 Nach Ziffer 8 der Einladung zur Angebotsabgabe habe bei Differenzen zwischen einem handschriftlich ausgepreisten, nicht automationsunterstützt erstellten, eingescannten Leistungsverzeichnis und der automationsunterstützt erstellten und elektronisch über das Vergabeportal übermittelten Datei des Leistungsverzeichnisses die automationsunterstützt erstellte Datei des Leistungsverzeichnisses Vorrang. In letzterem habe die Antragstellerin die unechten Bieterlücken nicht befüllt, sodass sie die jeweiligen Leitprodukte angeboten habe. 1.8 Da die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig sei, sei auch die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig, weil dem Angebot der Antragstellerin die volle Punkteanzahl von 100 Punkten zugekommen wäre. 1.9 Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen sei. Die Auftraggeberin könne bei Unterbleiben der einstweiligen Verfügung durch die Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen. Der Erlassung der einstweiligen Verfügung stünden keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und der sonstigen Mitbieter entgegen. Die Auftraggeberin müsse die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens in ihrem Zeitplan berücksichtigen. Die einstweilige Verfügung stelle weder für die Auftraggeberin noch für die Mitbieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Eine ex post Feststellung könne die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen. Im Rahmen der Interessenabwägung seien der Vorrang des Primärrechtsschutzes und des öffentlichen Interesses der Zuschlagserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen. Es stünden keine öffentlichen Interessen entgegen. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen. Es handle sich bei der begehrten Maßnahme um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Mit Schriftsatz vom
Februar 2025 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, nahm zum Antrag auf Akteneinsicht Stellung, verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, kündigte die Einrichtung eines Zugangs zur elektronischen Vergabeplattform an und legte eine digitale Kopie des Vergabeaktes vor.
Am
Februar 2025 übermittelte die Auftraggeberin die Zugangsdaten zum elektronischen Vergabeakt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
Feststellungen (Sachverhalt) 1.1 Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, schreibt unter der Bezeichnung Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“ einen Bauauftrag mit den CPV-Codes 45262670-8 „Metallbauarbeiten“ und 45212190-4 „Sonnenschutzarbeiten“ in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip mit den Zuschlagskriterien Gesamtpreis 92 %, Verlängerung der Gewährleistungsfrist 3 % und Verlängerung der Beweislastumkehr 5 % aus. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt im Oberschwellenbereich, jener des gegenständlichen Loses im Unterschwellenbereich. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am
November 2024 auf data.gv.at und dem Vergabeportal der Auftraggeberin. Unionsweit erfolgte die Bekanntmachung der Ausschreibung am
November 2024 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, abgesandt am
November
(Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens). 1.2 Die Angebotsöffnung fand am
Jänner 2025, 11.30 Uhr, ohne Anwesenheit von Bietern statt. Das Protokoll über die Öffnung der Angebote wurde den Bietern über die Vergabeplattform übermittelt. Dabei öffnete die Auftraggeberin folgende Angebote: ● XXXX . € 761.079,00 römisch 40 . € 761.079,00 ● XXXX € 756.589,99 römisch 40 € 756.589,99 ● XXXX € 565.142,00 römisch 40 € 565.142,00 ● XXXX € 649.240,91 römisch 40 € 649.240,91 (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.3 Am
Februar 2025 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung vom
Februar
(Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.4 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin) 1.5 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 4.861,
(gegenständlicher Verfahrensakt)
Beweiswürdigung 2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. 2.2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
Rechtliche Beurteilung 3.1 Anzuwendendes Recht 3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2023/77 lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl römisch eins 2013/10, in der Fassung BGBl römisch eins 2023/77 lauten: „Einzelrichter §
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“ 3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2024/147, lauten: „Anwendungsbereich §
Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes. … Erkenntnisse § 28.

(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28,

(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2)… Beschlüsse § 31.

(1)Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.Paragraph 31,

(1)Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2)An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3)Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

(3)Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind Paragraph 29, Absatz eins, zweiter Satz, Absatz 4 und Paragraph 30, sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse. …“ 3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl römisch eins 2018/65 in der Fassung BGBl römisch zwei 2019/91, lauten: „Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes § 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 327, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Senatszuständigkeit und -zusammensetzung § 328.

(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.Paragraph 328,

(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2)… Anzuwendendes Verfahrensrecht § 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.Paragraph 333, Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden. Zuständigkeit § 334.

(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (

Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (
Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (
Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.Paragraph 334,

(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (

Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (
Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (
Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2)Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie,
zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3)… Einleitung des Verfahrens § 342.

(1)Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und
ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Paragraph 342,

er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und,
ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2)… Antragstellung § 350.

(1)Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Paragraph 350,

(1)Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2)Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,
eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2)Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:,

die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,,
eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in Paragraph 342, Absatz eins, genannten Voraussetzungen,,
die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,,
die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,,
die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und,
die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3)… Erlassung der einstweiligen Verfügung § 351.

(1)Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Paragraph 351,

(2)Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3)Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4)In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5)Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar. Verfahrensrechtliche Bestimmungen § 352.

(1)Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.Paragraph 352,

(1)Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; Paragraphen 17, Absatz eins, 18, Absatz eins und 19 Absatz eins, ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der Paragraphen 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2)Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(3)…“ 3.2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung 3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages 3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (BVwG

2020, W273 2226338-2/31E; BVwG
2020, W139 2231303-2/71E; BVwG
2022, W139 2253938-1/22E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 43 BVergG 2018, jener des gegenständlichen Loses unterhalb des Schwellenwerts, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 (BVwG
2020, W273 2226338-2/31E; BVwG
2020, W139 2231303-2/71E; BVwG
2022, W139 2253938-1/22E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 43, BVergG 2018, jener des gegenständlichen Loses unterhalb des Schwellenwerts, sodass gemäß Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. 3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG
Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG
Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 327, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben. 3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit dd und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit dd und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. 3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in Paragraph 344, Absatz eins, BVergG 2018 geforderten Inhalte. 3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen.3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des Paragraph 350, Absatz 2, BVergG 2018 vorliegen. 3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages 3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Verfahren mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG
2015, W187 2017416-1/3E; BVwG
2023, W139 2278158-1/2E).3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Verfahren mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG
2015, W187 2017416-1/3E; BVwG
2023, W139 2278158-1/2E). 3.2.2.2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und der Zuschlagserteilung an ihr Angebot. 3.3.2.3 Die Auftraggeberin verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. 3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB BVwG
2014, W187 2010665-1/11E; BVwG
2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH
2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG
2015, W187 2101270-1/6E; BVwG
2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH
2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 30, Slg 2003, I-3249).3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB BVwG
2014, W187 2010665-1/11E; BVwG
2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH
2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß Paragraph 351, Absatz eins, BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG
2015, W187 2101270-1/6E; BVwG
2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH
2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 30, Slg 2003, I-3249). 3.2.2.5 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und die Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags ist die Auftraggeberin verpflichtet, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Eine besondere Dringlichkeit konnte nicht erblickt werden. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH
2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH
2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (zB BVwG
2022, W187 2257846-1/2E; BVA
2012, N/0103-BVA/10/2012-EV12; BVA
2013, N/0020-BVA-07/2013-EV8).3.2.2.5 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und die Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags ist die Auftraggeberin verpflichtet, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Eine besondere Dringlichkeit konnte nicht erblickt werden. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH
2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Artikel 2, Absatz eins, Litera a, RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH
2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (zB BVwG
2022, W187 2257846-1/2E; BVA
2012, N/0103-BVA/10/2012-EV12; BVA
2013, N/0020-BVA-07/2013-EV8). 3.2.2.6 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.3.2.2.6 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß Paragraph 351, Absatz 3, BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen. 3.2.2.8 Bei einer bevorstehenden Zuschlagserteilung ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die vorläufige Untersagung derselben (zB BVwG
2017, W187 2144680-1/2E; BVwG
2017, W187 2175977-1/3E; BVwG
2018, W187 2190113-1/3E; BVwG
2022, W187 2254118-1/2E). Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG
2014, W187 2000170-1/11; BVwG
2017, W187 2165912-1/2E; BVwG
2018, W187 2186439-1/2E).3.2.2.8 Bei einer bevorstehenden Zuschlagserteilung ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß Paragraph 351, Absatz 3, BVergG 2018 die vorläufige Untersagung derselben (zB BVwG
2017, W187 2144680-1/2E; BVwG
2017, W187 2175977-1/3E; BVwG
2018, W187 2190113-1/3E; BVwG
2022, W187 2254118-1/2E). Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG
2014, W187 2000170-1/11; BVwG
2017, W187 2165912-1/2E; BVwG
2018, W187 2186439-1/2E). 3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2; Pimmer in Mohr/Pimmer/Schneider, EO17 § 391 [Stand 1.7.2021, rdb.at]). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Begrenzung der Dauer der angeordneten Maßnahme könnte mit einer besonderen Dringlichkeit des Auftraggebers begründet werden, wurde aber nicht belegt. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG
2015, W187 2106525-1/2E;
2014, W187 2000170-1/11; siehe auch VwGH
2007, AW 2007/04/0054).3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], Paragraph 391, Rz 2; Pimmer in Mohr/Pimmer/Schneider, EO17 Paragraph 391, [Stand 1.7.2021, rdb.at]). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Begrenzung der Dauer der angeordneten Maßnahme könnte mit einer besonderen Dringlichkeit des Auftraggebers begründet werden, wurde aber nicht belegt. Paragraph 351, Absatz 4, BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG
2015, W187 2106525-1/2E;
2014, W187 2000170-1/11; siehe auch VwGH
2007, AW 2007/04/0054). 3.2.2.10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden. 3.3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision 3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.3.1 Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. 3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH
2002, 2002/04/0138; VwGH
2004, 2004/04/0028; VwGH
2005, 2005/04/0004; VwGH
2005, 2005/04/0024; VwGH
2007, 2005/04/0239; VwGH
2007, 2005/04/0254; VwGH
2008, 2008/04/0019; VwGH
2009, 2008/04/0143; VwGH
2011, 2008/04/0065; VwGH
2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.3.3.2 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu VwGH
2002, 2002/04/0138; VwGH
2004, 2004/04/0028; VwGH
2005, 2005/04/0004; VwGH
2005, 2005/04/0024; VwGH
2007, 2005/04/0239; VwGH
2007, 2005/04/0254; VwGH
2008, 2008/04/0019; VwGH
2009, 2008/04/0143; VwGH
2011, 2008/04/0065; VwGH
2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2025:W187.2308098.1.00

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