RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum03.04.2025 GeschäftszahlW187 2308098-2 Spruch, W187 2308098-2/25E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden Mag. Susanne WIXFORTH als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Winfried PÖCHERSTORFER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der AAAA , vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler & Partner Rechtsanwälte GmbH, Gabelsbergerstraße 5, 9020 Klagenfurt am Wörthersee, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung und der Zuschlagsentscheidung in dem Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“, der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vom 24. Februar 2025 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 26. März 2025 zu Recht erkannt: A) Das Bundesverwaltungsgericht gibt den Anträgen der AAAA „die Entscheidung der Auftraggeberin, die AAAA aus dem Vergabeverfahren ausscheiden zu wollen, für rechtswidrig und damit nichtig zu erklären und aufzuheben“ und „die Entscheidung der Auftraggeberin, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, den Zuschlag erteilen zu wollen, für rechtswidrig und damit nichtig zu erklären und aufzuheben“ statt. Das Bundesverwaltungsgericht erklärt die Ausscheidensentscheidung betreffend das Angebot der AAAA und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der BBBB beide vom 13. Februar 2025, in dem Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“ der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen für nichtig. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextEntscheidungsgründe, Entscheidungsgründe I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang 1. Mit Schriftsatz vom 24. Februar 2025 beantragte die AAAA , vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler & Partner Rechtsanwälte GmbH, Gabelsbergerstraße 5, 9020 Klagenfurt am Wörthersee, in der Folge Antragstellerin, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Verständigung der Auftraggeberin vom Nachprüfungsantrag, Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“, der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien. 1.1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung, der Parteien des Nachprüfungsverfahrens, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zur Rechtzeitigkeit des Antrags und zum Sachverhalt, gab die Antragstellerin an, dass sie sich in ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens sowie auf Abschluss einer Vereinbarung mit dem Leistungsgegenstand zur Durchführung der Portalschlosserarbeiten zur Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes des Semmelweisareals Haus 1 an der Adresse 1180 Wien, Bastiengasse 36, auf Teilnahme am Vergabeverfahren, auf Verbesserung von unvollständigen oder mangelhaften Angeboten, auf einen vergaberechtskonforme, nachvollziehbare, sachliche und transparente (Zuschlags-)Entscheidung sowie Begründung unter vollständiger Berücksichtigung der Angebotsunterlagen, auf einen effektiven Rechtsschutz, auf Erteilung des Zuschlages infolge der Abgabe des besten Angebots sowie auf Gleichbehandlung aller Bieter, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes im Vergabeverfahren verletzt erachte. 1.2 Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Ausscheidensgrund, wonach die Antragstellerin eine Bieterlücke lediglich mit dem Namen des Produktherstellers „ CCCC “ ausgefüllt habe, nicht vorliege. Die Bieterlücke verlange keine konkrete Produktbezeichnung. Es gebe nur ein einziges Produkt des Herstellers, nämlich das System CCCC XXXX , das für die gegenständlichen Rohrrahmenelemente in Frage komme. In der Position seien auch die Materialkosten für die auszuführenden Profile in Höhe von € 927,06 angeführt. Diese machten einen Anteil von 0,16 % des bewertungsrelevanten Angebotspreises aus. Die unterbliebene Anführung der konkretisierenden Produktbezeichnung habe keinerlei Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des Angebots der Antragstellerin liege um € 84.098,91 unter dem Angebotspreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Die Auftraggeberin hätte Aufklärung verlangen müssen. Diese wäre zulässig, weil sie die materielle Wettbewerbsposition des Bieters nicht verändere. Dies entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.1.2 Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Ausscheidensgrund, wonach die Antragstellerin eine Bieterlücke lediglich mit dem Namen des Produktherstellers „ CCCC “ ausgefüllt habe, nicht vorliege. Die Bieterlücke verlange keine konkrete Produktbezeichnung. Es gebe nur ein einziges Produkt des Herstellers, nämlich das System CCCC römisch 40 , das für die gegenständlichen Rohrrahmenelemente in Frage komme. In der Position seien auch die Materialkosten für die auszuführenden Profile in Höhe von € 927,06 angeführt. Diese machten einen Anteil von 0,16 % des bewertungsrelevanten Angebotspreises aus. Die unterbliebene Anführung der konkretisierenden Produktbezeichnung habe keinerlei Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des Angebots der Antragstellerin liege um € 84.098,91 unter dem Angebotspreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Die Auftraggeberin hätte Aufklärung verlangen müssen. Diese wäre zulässig, weil sie die materielle Wettbewerbsposition des Bieters nicht verändere. Dies entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. 1.3 Da das angebotene Produkt nur 0,16 % des angebotenen bewertungsrelevanten Gesamtpreises ausmache, wäre nach § 138 Abs 7 BVergG 2018 und einer entsprechenden Festlegung in der Ausschreibung eine Verbesserung als Korrektur eines Rechenfehlers zulässig.1.3 Da das angebotene Produkt nur 0,16 % des angebotenen bewertungsrelevanten Gesamtpreises ausmache, wäre nach Paragraph 138, Absatz 7, BVergG 2018 und einer entsprechenden Festlegung in der Ausschreibung eine Verbesserung als Korrektur eines Rechenfehlers zulässig. 1.4 In Punkt 2 Randzahl 04/11 der „Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen“ sei festgelegt, dass die beispielhaft angeführten Leitprodukte als angeboten gälten, wenn ein Bieter bei den entsprechenden Positionen in die hierfür vorgesehenen Bieterlücken keine Fabrikate, Typen, Erzeugnisse, Systeme oder Materialien seiner Wahl einsetze. Die Antragstellerin habe daher jedenfalls alternativ das im Leistungsverzeichnis enthaltene Leitprodukt angeboten. Das Ausscheiden sei auch aus diesem Grund zu Unrecht erfolgt. 1.5 In Position 560900A des Leistungsverzeichnisses habe die Auftraggeberin ein Leitprodukt genannt und Kriterien für die Gleichwertigkeit festgelegt. Die Auftraggeberin argumentiere, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt den geforderten Luftschallwert von 36 dB nicht erreichen würde. Die Auftraggeberin hätte sich zur Angebotsprüfung Sachverständiger bedienen und die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen. Wie aus der CE-Zertifizierung hervorgehe verfüge das angebotene Produkt einen Luftschalldämmwert von 39 dB. Die Anforderungen der Auftraggeberin würden übererfüllt. 1.6 Randzahl 04/11 der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen verlange eine Erklärung des Bieters in einem Begleitschreiben zum Angebot, damit das ausgeschriebene Leitprodukt als angeboten gelte, wenn das vom Bieter angebotene Produkt nach einer Aufklärung und einer sachverständigen Prüfung nicht gleichwertig sei. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen, sodass das Ausscheiden nicht in Frage komme. 1.7 Nach Ziffer 8 der Einladung zur Angebotsabgabe habe bei Differenzen zwischen einem handschriftlich ausgepreisten, nicht automationsunterstützt erstellten, eingescannten Leistungsverzeichnis und der automationsunterstützt erstellten und elektronisch über das Vergabeportal übermittelten Datei des Leistungsverzeichnisses die automationsunterstützt erstellte Datei des Leistungsverzeichnisses Vorrang. In letzterem habe die Antragstellerin die unechten Bieterlücken nicht befüllt, sodass sie die jeweiligen Leitprodukte angeboten habe. 1.8 Da die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig sei, sei auch die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig, weil dem Angebot der Antragstellerin die volle Punkteanzahl von 100 Punkten zugekommen wäre. 2. Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2025 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, nahm zum Antrag auf Akteneinsicht Stellung, verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, kündigte die Einrichtung eines Zugangs zur elektronischen Vergabeplattform an und legte eine digitale Kopie des Vergabeaktes vor. 3. Am 28. Februar 2025 übermittelte die Auftraggeberin die Zugangsdaten zum elektronischen Vergabeakt. 4. Mit Beschluss vom 3. März 2025, W187 2308098-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt und untersagte der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens. 5. Mit Schreiben vom 5. März 2025 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. 5.1 Darin führte sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin die Bieterlücke in der Position 340100B nur mit der Bezeichnung „ CCCC “ ausgefüllt habe. Dabei handle es sich um ein Unternehmen der Metallbranche, das seinen Hauptsitz in XXXX habe, über Niederlassungen in mehr als 40 Ländern weltweit, darunter auch in Österreich verfüge und zahlreiche Produkte vertreibe. Ein konkretes Produkt habe die Antragstellerin nicht genannt. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit sei aufgrund dieser Angabe nicht möglich. Eine sachverständige Prüfung der Gleichwertigkeit setzte voraus, dass das angebotene Produkt so genau spezifiziert sei, dass erkennbar sei, welches Produkt angeboten werde. Die Unterlassung dieser Spezifikation stelle eine unbehebbaren Mangel dar. Eine unzulässige Verbesserung der Wettbewerbsstellung liege bereits dann vor, wenn das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprochen habe, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgesprächs angebotenen Leistung ausschreibungskonform und somit inhaltlich verändert werde. Die Frage, ob die Änderung dem betreffenden Bieter im konkreten Fall zum Zuschlag verholfen hätte, sei für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Angebots nicht relevant. Es liege auch kein Rechenfehler vor. Bei der mangelnden Spezifikation von Produkten in Bieterlücken handle es sich um einen unbehebbaren Mangel, weshalb keine Aufforderung zur Verbesserung zu erfolgen habe. Wenn die Antragstellerin vorbringe, dass sie im automationsunterstützen Leistungsverzeichnis keine Bieterlücke ausgefüllt und damit die jeweiligen Leitprodukte angeboten habe, würde dies dazu führen, dass sie jeweils die Leitprodukte angeboten habe. Die Erklärung des Materialpreises in der Position sei die Antragstellerin schuldig geblieben.5.1 Darin führte sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin die Bieterlücke in der Position 340100B nur mit der Bezeichnung „ CCCC “ ausgefüllt habe. Dabei handle es sich um ein Unternehmen der Metallbranche, das seinen Hauptsitz in römisch 40 habe, über Niederlassungen in mehr als 40 Ländern weltweit, darunter auch in Österreich verfüge und zahlreiche Produkte vertreibe. Ein konkretes Produkt habe die Antragstellerin nicht genannt. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit sei aufgrund dieser Angabe nicht möglich. Eine sachverständige Prüfung der Gleichwertigkeit setzte voraus, dass das angebotene Produkt so genau spezifiziert sei, dass erkennbar sei, welches Produkt angeboten werde. Die Unterlassung dieser Spezifikation stelle eine unbehebbaren Mangel dar. Eine unzulässige Verbesserung der Wettbewerbsstellung liege bereits dann vor, wenn das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprochen habe, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgesprächs angebotenen Leistung ausschreibungskonform und somit inhaltlich verändert werde. Die Frage, ob die Änderung dem betreffenden Bieter im konkreten Fall zum Zuschlag verholfen hätte, sei für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Angebots nicht relevant. Es liege auch kein Rechenfehler vor. Bei der mangelnden Spezifikation von Produkten in Bieterlücken handle es sich um einen unbehebbaren Mangel, weshalb keine Aufforderung zur Verbesserung zu erfolgen habe. Wenn die Antragstellerin vorbringe, dass sie im automationsunterstützen Leistungsverzeichnis keine Bieterlücke ausgefüllt und damit die jeweiligen Leitprodukte angeboten habe, würde dies dazu führen, dass sie jeweils die Leitprodukte angeboten habe. Die Erklärung des Materialpreises in der Position sei die Antragstellerin schuldig geblieben. 5.2 Das in der Position 560900A angebotene Produkt erfülle die Kriterien für die Gleichwertigkeit nicht. Die im Nachprüfungsantrag vorgelegte CE-Zertifizierung hätte als Nachweis für die Gleichwertigkeit wohl bereits mit dem Angebot vorgelegt werden müssen. Nach den eindeutigen Herstellangaben sei das angebotene „ CCCC XXXX “ ein Teil der Produktlinie „ XXXX “ und weise lediglich eine Rw-Wert von 35 dB und nicht den geforderten Wert von 39 dB auf. Zur Angebotsprüfung sei ein Ingenieurbüro für Bauwesen mit Ziviltechnikerbefugnis herangezogen worden, sodass die Fachkunde außer Zweifel stehe. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag abweisen, in eventu zurückweisen.5.2 Das in der Position 560900A angebotene Produkt erfülle die Kriterien für die Gleichwertigkeit nicht. Die im Nachprüfungsantrag vorgelegte CE-Zertifizierung hätte als Nachweis für die Gleichwertigkeit wohl bereits mit dem Angebot vorgelegt werden müssen. Nach den eindeutigen Herstellangaben sei das angebotene „ CCCC römisch 40 “ ein Teil der Produktlinie „ römisch 40 “ und weise lediglich eine Rw-Wert von 35 dB und nicht den geforderten Wert von 39 dB auf. Zur Angebotsprüfung sei ein Ingenieurbüro für Bauwesen mit Ziviltechnikerbefugnis herangezogen worden, sodass die Fachkunde außer Zweifel stehe. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag abweisen, in eventu zurückweisen. 6. Mit Schriftsatz vom 14. März 2025 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin bestritt sie das Vorbringen der Auftraggeberin und brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Ausschreibung bindend und bestandsfest sei. Sie stelle den Maßstab für die Angebotsprüfung dar. Nach Ziffer 8 der Einladung zur Angebotsabgabe gehe das automationsunterstützt erstellte und elektronisch übermittelte Leistungsverzeichnis dem händisch ausgefüllten vor. Dieses habe die Antragstellerin abgegeben, darin jedoch keine Bieterlücken ausgefüllt, sodass die Leitprodukte als angeboten gälten. In der Position 340100B gebe es ein einziges Produkt des Herstellers, das angeboten sein könne. Der Wert dieses Produkts liege unter 0,2 % des bewertungsrelevanten Gesamtpreises. Die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin und der anderen Bieter verändere sich nicht. Der Luftschallwert des in der Position 560900A angebotenen Produkts erfülle die Vorgaben der Ausschreibung. Die Information des Herstellers in der CE-Zertifizierung bestätige dies. Es handle sich um einen behebbaren Mangel, weil der Nachweis bereits zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen und lediglich nachgereicht worden sei. Als Beilagen zu diesem Schriftsatz legte die Antragstellerin ein automationsunterstützt erstelltes Leistungsverzeichnis, in dem die Bieterlücken nicht ausgefüllt und keine Bezeichnung eines Bieters eingetragen ist, ein Schreiben des Herstellers vom 19. Februar 2025, dass nur das Produkt CCCC XXXX die Kriterien der Position 340100B erfüllt, ein Schreiben des Herstellers vom 19. Februar 2025, in dem der CW-Wert von 35 dB auf dem Teil der Homepage des Herstellers über Fenster bestätigt und auf die Einsatzelemente für Fassaden verwiesen wird, einen Produktpass und Testberichte über den Schallschutz des Produkts CCCC XXXX vor.6. Mit Schriftsatz vom 14. März 2025 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin bestritt sie das Vorbringen der Auftraggeberin und brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Ausschreibung bindend und bestandsfest sei. Sie stelle den Maßstab für die Angebotsprüfung dar. Nach Ziffer 8 der Einladung zur Angebotsabgabe gehe das automationsunterstützt erstellte und elektronisch übermittelte Leistungsverzeichnis dem händisch ausgefüllten vor. Dieses habe die Antragstellerin abgegeben, darin jedoch keine Bieterlücken ausgefüllt, sodass die Leitprodukte als angeboten gälten. In der Position 340100B gebe es ein einziges Produkt des Herstellers, das angeboten sein könne. Der Wert dieses Produkts liege unter 0,2 % des bewertungsrelevanten Gesamtpreises. Die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin und der anderen Bieter verändere sich nicht. Der Luftschallwert des in der Position 560900A angebotenen Produkts erfülle die Vorgaben der Ausschreibung. Die Information des Herstellers in der CE-Zertifizierung bestätige dies. Es handle sich um einen behebbaren Mangel, weil der Nachweis bereits zum relevanten Zeitpunkt vorgelegen und lediglich nachgereicht worden sei. Als Beilagen zu diesem Schriftsatz legte die Antragstellerin ein automationsunterstützt erstelltes Leistungsverzeichnis, in dem die Bieterlücken nicht ausgefüllt und keine Bezeichnung eines Bieters eingetragen ist, ein Schreiben des Herstellers vom 19. Februar 2025, dass nur das Produkt CCCC römisch 40 die Kriterien der Position 340100B erfüllt, ein Schreiben des Herstellers vom 19. Februar 2025, in dem der CW-Wert von 35 dB auf dem Teil der Homepage des Herstellers über Fenster bestätigt und auf die Einsatzelemente für Fassaden verwiesen wird, einen Produktpass und Testberichte über den Schallschutz des Produkts CCCC römisch 40 vor. 7. Mit Schriftsatz vom 24. März 2025 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass weder dem händisch ausgefüllten Leistungsverzeichnis noch dem Begleitschreiben zu entnehmen sei, dass die Antragstellerin die Leitprodukte habe anbieten wollen. Sie hätte das händisch ausgefüllte Leistungsverzeichnis und das Begleitschreiben einfach weglassen können, weil die Ausschreibungsunterlagen beide nicht verlangten. Eine erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens erhobene Erklärung sei zur Beurteilung des Angebots irrelevant. Es komme auf den objektiven Erklärungswert des Angebots an. Hätte sich die Antragstellerin umentschieden und tatsächlich die Leitprodukte angeboten, würde die Kalkulation nicht den Vorgaben der ÖNORM B 2061 entsprechen. Die Antragstellerin habe die Produkte des Herstellers CCCC kalkuliert. Wenn die Antragstellerin in ihrem Begleitschreiben vom 13. Jänner 2025 auf das händisch ausgefüllte Leistungsverzeichnis zur Leistungsgruppe 34 verweise, ändere das nichts daran, dass das Produkt ungenügend spezifiziert sei. Sollte sich das Begleitschreiben auf das Leitprodukt beziehen, sei das Angebot ungenügend kalkuliert. Das angebotene Produkt sei nicht zuletzt wegen der Auslegungsbedürftigkeit ungenügend spezifiziert. Die Ausschreibung sei bei Anwendung der üblichen Auslegungsgrundsätze so auszulegen, dass die Antragstellerin das Produkt „ CCCC “ angeboten habe. 8. Am 26. März 2025 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf: „… DDDD , Vertreter der Auftraggeberin: Das ausgeschriebene Vorhaben ist ein Gewerk eines größeren Bauprojekts. Es gibt keine ‚Vorrangregel‘, die Begleitschreiben behandelt. EEEE , Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die Zweifelsregel, die Begleitschreiben berücksichtigt, ergibt sich aus Punkt 6.f iVm Punkt 21 des Angebotsschreibens. EEEE , Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die Zweifelsregel, die Begleitschreiben berücksichtigt, ergibt sich aus Punkt 6.f in Verbindung mit Punkt 21 des Angebotsschreibens. DDDD : Bei Punkt 6.f handelt es sich um einen Vertragsbestandteil. Die Nachweise für die Gleichwertigkeit angebotener Produkte sind zusammen mit dem Angebot abzugeben, was sich aus Punkt 2 aus der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen ergibt. Die Zweifelsregel in Punkt 8 der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen bezieht sich auf die angebotenen Preise. EEEE : Unter Anwendung der Auslegungsregeln des § 914 f ABGB ergibt sich genau nicht, dass sich diese Zweifelsregel nur auf Preise bezieht. Der Wortlaut stellt auf die Dokumente ab, nicht nur auf die Preise. EEEE : Unter Anwendung der Auslegungsregeln des Paragraph 914, f ABGB ergibt sich genau nicht, dass sich diese Zweifelsregel nur auf Preise bezieht. Der Wortlaut stellt auf die Dokumente ab, nicht nur auf die Preise. DDDD : In dieser Festlegung ist bewusst ‚ausgepreisten‘ enthalten. Hätte es sich auf alle Angaben beziehen sollen, hätten wir ‚ausgefüllten‘ eingesetzt. EEEE : Das Begleitschreiben ist außer Acht zu lassen, weil nach Punkt 21 der Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen das automationsunterstützt ausgefüllte Leistungsverzeichnis dem Begleitschreiben vorgeht. Im Übrigen wird im Begleitschreiben auf den Text des Leistungsverzeichnisses verwiesen. FFFF , Geschäftsführer der Antragstellerin: CCCC ist ein weltweit tätiger großer Hersteller von Profilen. In Österreich ist er nicht so stark vertreten. Als Verarbeiter haben wir einen direkten Draht zu CCCC . Wir schicken die Ausschreibung dorthin und bekommen entsprechend Angaben zu der jeweiligen Ausschreibung. Diese überprüfen wir und legen sie dem Angebot zugrunde. Die GGGG hat K7 Blätter, aber keine technischen Unterlagen verlangt. Wir haben die Produkte von CCCC der Kalkulation zugrunde gelegt. Wir haben auch mit den ausgeschriebenen Leitprodukten kalkuliert. Wir kaufen ‚Stangenware‘ beim Hersteller zu, lassen sie beschichten, schneiden sie zu und bauen daraus die einzubauenden Elemente zusammen. Das Glas beziehen wir an anderer Stelle. Nachdem wir diese Elemente fertigen, ist auch kein Hersteller angegeben. Das ausgeschriebene Leitprodukt wäre Vertragsinhalt geworden. DDDD : Es ist uns nicht bekannt, dass das beauftragte Ziviltechnikerbüro gegenüber einem Bieter befangen oder abhängig sei. FFFF : Auf der Plattform des XXXX können Dateien vor der Angebotsabgabe hinterlegt werden. Am Vormittag hatte eine Mitarbeiterin u.a. bereits das händisch ausgefüllte Leistungsverzeichnis und das Begleitschreiben dort hinterlegt. In der Zwischenzeit stellten wir fest, dass wir auch mit den Leitprodukten kostendeckend anbieten konnten und füllten im automationsunterstützten Leistungsverzeichnis die Bieterlücken nicht aus. Die am Vormittag hinterlegten Dateien wurden im Zuge der Angebotsabgabe und des Hochladens am Nachmittag übersehen und zusammen mit diesen hochgeladen. FFFF : Auf der Plattform des römisch 40 können Dateien vor der Angebotsabgabe hinterlegt werden. Am Vormittag hatte eine Mitarbeiterin u.a. bereits das händisch ausgefüllte Leistungsverzeichnis und das Begleitschreiben dort hinterlegt. In der Zwischenzeit stellten wir fest, dass wir auch mit den Leitprodukten kostendeckend anbieten konnten und füllten im automationsunterstützten Leistungsverzeichnis die Bieterlücken nicht aus. Die am Vormittag hinterlegten Dateien wurden im Zuge der Angebotsabgabe und des Hochladens am Nachmittag übersehen und zusammen mit diesen hochgeladen. DDDD : Ein elektronisches Bieterlückenverzeichnis generiert sich aus dem automationsunterstütz ausgefüllten Leistungsverzeichnis nach Vorgaben des Auftraggebers. Wenn z.B. ‚BL001‘ in einer Bieterlücke steht, bedeutet es, dass die Bieterlücke leer ist. EEEE : Wenn die Auftraggeberin in ihrer letzten ergänzenden Stellungnahme vom 24.3.2025 Bezug nimmt auf den objektiven Erklärungswert eines Angebots, ist dazu festzuhalten, dass der objektive Erklärungswert nur am Maßstab der Ausschreibungsunterlagen festgestellt werden muss. Aus den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen ergibt sich ausschließlich das elektronisch generierte Leistungsverzeichnis das maßgeblich ist und den Angebotsinhalt darstellt. Die Parteien bringen nichts mehr vor. Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.“Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß Paragraph 39, Absatz 3, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.“ II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen 1. Feststellungen 1.1 Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Unternehmensbereich Schulen, schreibt unter der Bezeichnung „1180 Wien, Bastiengasse 36, Funktionsadaptierung und Sanierung des historischen Bestandes Semmelweisareal Haus 1, Portalschlosser“ einen Bauauftrag mit den CPV-Codes 45262670-8 „Metallbauarbeiten“ und 45212190-4 „Sonnenschutzarbeiten“ in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip mit den Zuschlagskriterien Gesamtpreis 92 %, Verlängerung der Gewährleistungsfrist 3 % und Verlängerung der Beweislastumkehr 5 % aus. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt im Oberschwellenbereich, jener des gegenständlichen Loses im Unterschwellenbereich. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 24. November 2024 auf data.gv.at und dem Vergabeportal der Auftraggeberin. Unionsweit erfolgte die Bekanntmachung der Ausschreibung am 25. November 2024 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, abgesandt am 22. November 2024. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens). 1.2 Die Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen lauten auszugsweise wie folgt: „… ANGEBOTSBESTIMMUNGEN 1. … 2. Bieterlücken: Die in Leistungsverzeichnissen namentlich angeführten bestimmten Leitprodukte (Referenzfabrikate, Typen, Erzeugnisse, Systeme oder Materialien) sollen, über die Leistungsbeschreibung hinausgehend, den gewünschten Standard festlegen. Sofern der Positionstext ‚oder gleichwertiger Art‘ enthält, kann der Bieter ein Fabrikat, Type, Erzeugnis, System oder Material seiner Wahl anbieten. Der Bieter hat durch Prüfzeugnisse anerkannter Prüf- und Eichlaboratorien sowie Inspektions- und Zertifizierungsstellen im Sinne des BVergG die Gleichwertigkeit vollständig nachzuweisen. Wenn die vom Bieter genannten Fabrikate, Typen, Erzeugnisse, Systeme oder Materialien nach erfolgter Aufklärung und sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Leitprodukt nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat. Erfordern die als gleichwertig angebotenen Fabrikate, Typen, Erzeugnisse, Systeme oder Materialien das Ändern von Plänen und/oder ausgeführten Leistungen, so gehen im Falle der Beauftragung die daraus entstehenden Kosten zu Lasten des Bieters. Setzt ein Bieter bei den entsprechenden Positionen in die hierfür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine Fabrikate, Typen, Erzeugnisse, Systeme oder Materialien seiner Wahl ein, so gelten die beispielhaft angeführten Leitprodukte (Referenzfabrikate, Typen) als angeboten. 3 Der Bieter muss sein Angebot gemäß §§ 125 bis 131 BVergG 2018 erstellen, sofern die gegenständlichen Angebotsbestimmungen und Vertragsbestandteile keine anderen Bestimmungen enthalten.3 Der Bieter muss sein Angebot gemäß Paragraphen 125 bis 131 BVergG 2018 erstellen, sofern die gegenständlichen Angebotsbestimmungen und Vertragsbestandteile keine anderen Bestimmungen enthalten. … 6. Begleitschreiben zum Angebot sind im Angebotsschreiben an der hierfür vorgesehenen Stelle als Beilage anzuführen. … 8. Bestehen Differenzen zwischen einem handschriftlich ausgepreisten, nicht automationsunterstützt erstellten, eingescannten Leistungsverzeichnis und der automationsunterstützt erstellten und elektronisch über das XXXX -Vergabeportal übermittelten Datei des Leistungsverzeichnisses, gelten die Angaben in der automationsunterstützt erstellten und elektronisch übermittelten Datei des Leistungsverzeichnisses.8. Bestehen Differenzen zwischen einem handschriftlich ausgepreisten, nicht automationsunterstützt erstellten, eingescannten Leistungsverzeichnis und der automationsunterstützt erstellten und elektronisch über das römisch 40 -Vergabeportal übermittelten Datei des Leistungsverzeichnisses, gelten die Angaben in der automationsunterstützt erstellten und elektronisch übermittelten Datei des Leistungsverzeichnisses. …“ (Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.3 Das Angebotsschreiben lautet auszugsweise wie folgt: „… 6. Vertragsbestandteile Als Vertragsbestandteile gelten in absteigender Reihenfolge: …
- b)die Angebotsbestimmungen des Einladungsschreibens zur Angebotsabgabe und das gegenständliche Angebotsschreiben (ohne Beilagen); …
- f)die Beilagen zum Angebotsschreiben, wobei innerhalb der Beilagen bei allfälligen Widersprüchen die im Punkt 21. Normierte Reihenfolge bzw. Rangordnung gilt; … Die erwähnten Vertragsbestandteile gelten in der vorangeführten Reihenfolge. Bei Widersprüchen gilt der jeweils vorgeordnete Vertragsbestandteil. Abänderungen und Ergänzungen der Vertragsbestandteile gelten nur, wenn dieselben von beiden Seiten schriftlich und rechtsgültig bestätigt werden. … 21. Diesem Angebotsschreiben sind als weitere integrierende Bestandteile (als gesonderte elektronische Dateien) des Angebotes (siehe Punkt 6.
- f)angeschlossen (bitte Zutreffendes ankreuzen: 21.1. ausgepreist ÖNORM A 2063-Datei bzw. – gegebenenfalls bei einem Verfahren ohne einer solchen vom Auftraggeber bereitgestellte ÖNORM A 2063-Datei - die ausgepreiste Leistungsverzeichnis-Datei im XML-Format (gegebenenfalls mit Bieterlückendatei) Bitte ab 21.2 die Blattzahl angeben oder die Kästchen streichen: … 21.5. Begleitschreiben (ohne allgemeine Geschäftsbedingungen des Bieters; auf § 125 Abs. 7 letzter Satz BVergG 2018 (Gleichwertigkeit der angebotenen Erzeugnisse) wird verwiesen.)Begleitschreiben (ohne allgemeine Geschäftsbedingungen des Bieters; auf Paragraph 125, Absatz 7, letzter Satz BVergG 2018 (Gleichwertigkeit der angebotenen Erzeugnisse) wird verwiesen.) …“ (Angebotsschreiben in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.4 Das Leistungsverzeichnis lautet auszugsweise wie folgt: „… Ständige Vorbemerkung der LB … 2. Unklarheiten, Widersprüche: Bei etwaigen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Formulierungen gilt nachstehende Reihenfolge: 1. Folgetext einer Position (vor dem zugehörigen Grundtext) 2. Positionstext (vor den Vorbemerkungen) 3. Vorbemerkungen der Unterleistungsgruppe 4. Vorbemerkungen der Leistungsgruppe 5. Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung 3. Material/Erzeugnis/Type/Systeme: Bauprodukte (z.B. Baumaterialien, Bauelemente, Bausysteme) werden mit dem Begriff Material bezeichnet, für technische Geräte und Anlagen werden die Begriffe Erzeugnis/Type/Systeme verwendet. 4. Bieterangaben zu Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme: Die in den Bieterlücken angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme entsprechen mindestens den in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Anforderungen. Angebotene Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme gelten für den Fall des Zuschlages als Vertragsbestandteil. Änderungen sind nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers zulässig. Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die im Leistungsverzeichnis bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Anforderungen vollständig nach (Erfüllung der Mindestqualität). 5. Beispielhaft genannte Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme: Sind im Leistungsverzeichnis zu einzelnen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme angeführt, können in der Bieterlücke gleichwertige Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme angeboten werden. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind in der Position beschrieben. Setzt der Bieter in die Bieterlücke keine Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme seiner Wahl ein, gelten die beispielhaft genannten Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme als angeboten. … 3401 V Rohrrahmenelemente Alu innen ohne Feuer-/Rauchschutz Im Folgendem sind Rohrrahmenelemente aus Aluminium, INNEN, ohne Feuer- und Rauchschutzeigenschaften beschrieben. 340100 Z Folgende Angaben und Anforderungen an die Art und Weise der Leistungserbringung gelten als vereinbart und sind in die Einheitspreise einkalkuliert. 340100B Z Material zu 34.01 Beispiel AG Die Verwendung nachstehend angebotener Materialien zu den angegebenen Positionen der ULG 34.01 wird vereinbart. Betrifft Position(en): gesamte ULG 34.01 Beispielhaftes Material: XXXX Beispielhaftes Material: römisch 40 Angeboten ist das beispielhafte oder ein Material gleichwertiger Art.Angeboten ist das beispielhafte oder ein Material gleichwertiger "Art". Kriterien der Gleichwertigkeit: - Bautiefe von Rahmen und Flügel maximal 65mm - verdeckt liegende EPDM-Dichtung - Möglichkeit der Auswahl zwischen Anschlag oder Schleifdichtung der EPDM-Schwellendichtung - Dichtungen mit Gleitpolymerbeschichtung Angeboten: (. . . . . . . . . . . .) … 5609 Z Dachflächenfenster aus Aluminium Dachflächenfenster als Bauteil: Dachflächenfenster und deren Kombinationen mit Schrägelementen oder Fassadenfenstern sind oberflächenbehandelt, mit Beschlägen oder Blindrosetten ausgestattet und verglast. Das Isolierglas hat eine Innenscheibe aus Verbundsicherheitsglas, 2 x 3 mm, und eine Außenscheibe aus 4 mm dickem Einscheibensicherheitsglas. In den Einheitspreis sind zumindest der Grundrahmen und Eindeckrahmen, die Montage, sämtliche Anschlüsse und alle Befestigungsmittel einkalkuliert. Fensterstock und Flügel sind aus Aluminium pulverbeschichtet in RAL nach Wahl AG. 560900 Z Beispielhaftes Material nach Wahl des AG´s oder gleichwertiges Produkt. 560900A Z Beispielhaftes Material Wärmegedämmte Fenstersysteme Systembeschreibungen: Die Angaben der formalen Profilabmessungen (Bautiefen und Ansichtsbreiten) und der Konstruktionsmerkmale sind zu berücksichtigen. Abweichungen von den hier gemachten Angaben werden in den jeweiligen Positionsbeschreibungen aufgeführt. Gegebenenfalls aus statischen und aus formalen Gründen verstärkte Profile werden an dieser Stelle nicht genannt. Vom Auftraggeber gewünschte formale Profilabmessungen entbinden den Auftragnehmer nicht von der Verpflichtung zu einem statischen Nachweis. Dimensionierung: Auf der Basis der Berechnung und/oder der Tabellenwerte ist der Nachweis für alle tragenden Profile in prüfbarer Form zusammen mit den Ausführungszeichnungen vorzulegen. Systemanforderungen: Wärmegedämmtes Aluminium Blockfenster-System mit 50 mm Grundbautiefe, wahlweise auch mit innen flächenbündigem Flügel. Fenstertürabschlüsse sind, soweit keine anderen Anforderungen an den Fußpunkt durch Normen / Richtlinien / LBO's gegeben sind, mit einer Aluminium-/ Kunststoff- Anschlagschwelle, Höhe 20 mm und einem Dichtungssystem für den Dichtschluss bei einem Prüfdruck bis 150 Pa nach ÖNORM EN 12208 auszustatten. Wärmedämmung Wärmedurchgangskoeffizient Uw =0,9 W/m2K Hinweis: Uw- und Uf-Werte der individuellen Blend-/Flügelrahmenkombinationen sind objektspezifisch nachzuweisen! Konstruktionsmerkmale Integriertes System, die Flügelrahmen sind hinter dem Anschlag der Blendrahmen angeordnet. Das Lichtmaß der zu öffnenden Flügel ist gleich dem Lichtmaß der feststehenden Verglasung und/ oder Ausfachung. Raumseitig aufschlagender Flügelrahmen mit 10 mm Flächenversatz zur Rahmenebene. Die innere Anschlagdichtung ist vollständig umlaufend anzuordnen und wird nicht durch Bänder und/oder Ecklager unterbrochen. Die Mitteldichtung wird im Bereich der Dämmzone angeordnet. Der Glasfalz wird durch auf das Profilsystem abgestimmte Schaumprofile, die die äußere Isolierglaskante umgreifen, wärmegedämmt. Die Belüftung des Randverbundes wird durch längs verlaufende Nuten in den Dämmstoffprofilen sowie durch den Einsatz spezieller, zum System gehörenden Klotzungsbrücken gewährleistet. Die Stöße der außenseitig angeordneten Glashalteleisten werden durch die – als vulkanisierter Dichtungsrahmen ausgeführte – Verglasungsdichtung überdeckt. Die raumseitig angeordneten Verglasungsdichtungen mit Fahnen schotten gleichzeitig die Glasfalze ab. Alle Eck- und T-Verbindungen werden mit Verbindungselementen ausgestattet, die durch ihre labyrinthartige Ausbildung eine kontrollierte Kleberverteilung sicherstellen. Die angepressten Anschläge erhalten in den Stößen außerdem Eckwinkel beziehungsweise Stoß-Dichtstücke. Die Abdichtung der T-Stöße erfolgt mittels zum System gehörenden Dichtkissen und mit dauerelastischen Dichtstoffen im Bereich der labyrinthförmigen Stoß-Dichtstücke. Um eine einwandfreie Falzgrundbelüftung sicherzustellen, sind spezielle, zum System gehörende Klotzungsbrücken einzusetzen. Profilbautiefen Blendrahmen, Pfosten, Riegel: 50 mm Flügelrahmen (Fenster aufschlagend):105 mm Beispielhaftes Produkt: XXXX Beispielhaftes Produkt: römisch 40 Kriterien der Gleichwertigkeit: • Anwendung als Dachflächenfenster • Luftschalldämmung Rw min. 36dB • Wärmedurchgangskoeffizient max. 0,9 W/m²K • Gesamtenergiedurchlassgrad (g-Wert) max. 0,35 • selbsttragendes System • Schlagregendichtheit mind. RE 1200 • Luftdurchlässigkeit mindestens. AE Die Gleichwertigkeit mit den Qualitätseigenschaften des ausgeschriebenen Leitproduktes ist Mindestanforderung und durch Zeichnungen, Prüfzeugnisse und Systemhandbücher bei Angebotsabgabe nachzuweisen. Angebotenes Produkt:(. . . . . . . . . . . .) … (Leistungsverzeichnis in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.5 Die Angebotsöffnung fand am 14. Jänner 2025, 11.30 Uhr, ohne Anwesenheit von Bietern statt. Das Protokoll über die Öffnung der Angebote wurde den Bietern über die Vergabeplattform übermittelt. Dabei öffnete die Auftraggeberin folgende Angebote mit den genannten Angebotspreisen ohne USt: ● XXXX € 761.079,00 ● XXXX € 756.589,99 ● AAAA € 565.142,00 ● BBBB € 649.240,91 (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.6 Die Antragstellerin gab ein Begleitschreiben zum Angebot ab, in dem sie „Rohrrahmenelemente LG 34 angeboten lt. LV Text“ einsetzte, Produkte für Sichtbeschläge nannte und für Zargen in näher bezeichneten Positionen auf einen näher genannten Detailplan verwies. Sie gab darin keine Erklärung ab, dass sie im Zweifel die Leitprodukte anbieten wollte (Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen zum Vergabeverfahren). Im Angebotsschreiben kreuzte sie die Punkte 21.1., 21.2., 21.5., 21.6., 21.7. und 21.8. an, gab in Punkt 21.3. ihren Firmencode im XXXX an und nannte in Punkt 21.10. eine Vollmacht, ein K3-Blatt und Referenzen als sonstige Beilagen. Die Punkte 21.4., 21.9, 21.11. und 21.12. kreuzte sie weder nach noch füllte es etwas aus (Angebotsschreiben der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Im handschriftlich ausgefüllten Langleistungsverzeichnis im Angebot der Antragstellerin ist in der Position 340100B die Bieterlücke mit „ CCCC “ und in der Position 560900A „ CCCC XXXX “ eingetragen. Im automationsunterstützt erstellten Leistungsverzeichnis ist in der Position 340100B und in der Position 560900A in die jeweilige Bieterlücke nichts eingetragen. Im automationsunterstützt erstellten Bieterlückenverzeichnis ist in der Position 340100B „BL004“ und in der Position 560900A „BL001“ in die Bieterlücke eingetragen. (handschriftlich ausgefülltes Langleistungsverzeichnis und automationsunterstütztes Leistungsverzeichnis der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Das bedeutet, dass die Bieterlücken frei gelassen wurden und nur die Platzhalter für Einträge des Bieters aufscheinen (Aussage von DDDD in der mündlichen Verhandlung). Dem Angebot der Antragstellerin lagen keine Nachweise für die Gleichwertigkeit der in den Bieterlücken angebotenen Produkte und keine Kalkulationsformblätter bei (Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens).1.6 Die Antragstellerin gab ein Begleitschreiben zum Angebot ab, in dem sie „Rohrrahmenelemente LG 34 angeboten lt. LV Text“ einsetzte, Produkte für Sichtbeschläge nannte und für Zargen in näher bezeichneten Positionen auf einen näher genannten Detailplan verwies. Sie gab darin keine Erklärung ab, dass sie im Zweifel die Leitprodukte anbieten wollte (Begleitschreiben zum Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen zum Vergabeverfahren). Im Angebotsschreiben kreuzte sie die Punkte 21.1., 21.2., 21.5., 21.6., 21.7. und 21.8. an, gab in Punkt 21.3. ihren Firmencode im römisch 40 an und nannte in Punkt 21.10. eine Vollmacht, ein K3-Blatt und Referenzen als sonstige Beilagen. Die Punkte 21.4., 21.9, 21.11. und 21.12. kreuzte sie weder nach noch füllte es etwas aus (Angebotsschreiben der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Im handschriftlich ausgefüllten Langleistungsverzeichnis im Angebot der Antragstellerin ist in der Position 340100B die Bieterlücke mit „ CCCC “ und in der Position 560900A „ CCCC römisch 40 “ eingetragen. Im automationsunterstützt erstellten Leistungsverzeichnis ist in der Position 340100B und in der Position 560900A in die jeweilige Bieterlücke nichts eingetragen. Im automationsunterstützt erstellten Bieterlückenverzeichnis ist in der Position 340100B „BL004“ und in der Position 560900A „BL001“ in die Bieterlücke eingetragen. (handschriftlich ausgefülltes Langleistungsverzeichnis und automationsunterstütztes Leistungsverzeichnis der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Das bedeutet, dass die Bieterlücken frei gelassen wurden und nur die Platzhalter für Einträge des Bieters aufscheinen (Aussage von DDDD in der mündlichen Verhandlung). Dem Angebot der Antragstellerin lagen keine Nachweise für die Gleichwertigkeit der in den Bieterlücken angebotenen Produkte und keine Kalkulationsformblätter bei (Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). 1.7 Die Antragstellerin kauft die Rahmenelemente von einem Hersteller, lässt sie beschichten, schneidet sie im eigenen Betrieb zu und kauft das Glas zu, um die ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Dabei macht es kalkulatorisch keinen Unterschied, ob sie die Leitprodukte oder Produkte von CCCC verwendet, weil diese zugekauften Teile nur einen verhältnismäßig geringen Anteil der Selbstkosten ausmachen. Dass die Kalkulation so möglich ist, ergab sich erst zwischen dem Speichern des Begleitschreibens und des händisch ausgefüllten Leistungsverzeichnisses auf der Vergabeplattform am Vormittag und dem Speichern des automationsunterstützt erstellten Leistungsverzeichnisses auf der Vergabeplattform am Nachmittag des letzten Tags der Angebotsfrist. Beim Hochladen, das der Angebotsabgabe gleichzuhalten ist, wurden alle genannten Dateien versehentlich hochgeladen. Teile der Leistung kann sie nicht im eigenen Betrieb erbringen und hat dazu Subunternehmer genannt (Angaben von FFFF in der mündlichen Verhandlung). 1.8 Die GGGG führte die Angebotsprüfung durch und erstellte die Angebotsprüfung und Vergabevorschlag vom 12. Februar 2025. (Angebotsprüfung und Vergabevorschlag vom 12. Februar 2025 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens). Es handelt sich um eine Ziviltechnikergesellschaft, die über aufrechte Befugnisse als Ingenieurkonsulent für Bauingenieurwesen – Baumanagement und als Ingenieurkonsulent für Bauingenieurwesen verfügt (Einschau im ZT:Verzeichnis der Bundeskammer der ZiviltechnikerInnen unter https://ziviltechniker.at/mitglied/948184 am 13. März 2025). Diese Gesellschaft ist auch von den Bietern unabhängig und dementsprechend unbefangen (Aussage von DDDD in der mündlichen Verhandlung). 1.9 Am 6. Februar 2025 forderte die Auftraggeberin vertreten durch die GGGG von der Antragstellerin K7-Blätter für die Positionen 340204A „Rohrr.RAL DL295-300/290-295cm 2-FL EI30+SF“, 340205A „Rohrr.RAL DL235-240/270-275 2-FL EI30“, 430303B „I.Tür m.Stahlz.+Stahltürb. 125-130/225-230 cm“, 431303B „I.Tür m.Stahlz.+Stahltürb. 235-240/225-230 cm EI2 30-C“, 431303D „I.Tür m.Stahlz.+Stahltürb. 220-225/290-295 cm EI2 30-C“, 431303G „I.Tür m.Stahlz.+Stahltürb. 270-275/285-290 cm EI2 30-C“, 560519A „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 90x126“, 560519B „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 90x140“, 560519C „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 103x135“, 560519D „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 126x135“, 560519E „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 126x140“, 560519F „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 135x137“, 560519G „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 90x240“, 560519H „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 126x210“, 560519I „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 180x240“, 560519J „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 126x212“, 560519K „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 126x217“, 560519L „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 126x250“ und 560519M „Sonnenschutzmarkise E-Antrieb 135x240 nach, die die Antragstellerin der Auftraggeberin fristgerecht am 11. Februar 2025 vorlegte. In den K7-Blättern ist kein Hersteller eines einzigen Produkts namentlich genannt. Lediglich bei Leistungen, die von Subunternehmern ausgeführt werden sollen, ist der Name des Subunternehmers mit „Fremdleistung“ angegeben. (Aufforderungsschreiben, Antwort und K7-Blätter in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.10 Die „Angebotsprüfung und Vergabevorschlag“ vom 12. Februar 2025 wurde von der GGGG erstellt. Sie lautet auszugsweise wie folgt: „… 1 HINWEISE ZUR ANWENDUNG – Unechte Bieterlücken (mit Leitprodukt): Entspricht das angebotene Erzeugnis nicht den Kriterien der Gleichwertigkeit, ist das Angebot auszuscheiden, es sei denn der Bieter hat in seinem Angebot erklärt, dass diesfalls das ausgeschriebene Erzeugnis als angeboten gilt (Begleitschreiben gemäß § 125 Abs 7 BVergG 2018).Entspricht das angebotene Erzeugnis nicht den Kriterien der Gleichwertigkeit, ist das Angebot auszuscheiden, es sei denn der Bieter hat in seinem Angebot erklärt, dass diesfalls das ausgeschriebene Erzeugnis als angeboten gilt (Begleitschreiben gemäß Paragraph 125, Absatz 7, BVergG 2018). Wurde das angebotene Erzeugnis unzureichend konkretisiert, ist das Angebot auszuscheiden. Bei Nichtausfüllen von unechten Bieterlücken gilt das Leitprodukt als angeboten. – Behebbar ist ein Mangel dann, wenn durch die Behebung des Mangels keine Verbesserung der Wettbewerbsstellung erfolgt. Beilspiele: Die Gewerbeberechtigung wurde dem Angebot nicht beigelegt, die Befugnis war aber zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung aufrecht. Das Nachreichen des Nachweises ist zulässig. Referenzen, die bloß der Eignung dienen, dürfen nachgereicht werden. Referenzen, die bei der Bewertung der Zuschlagskriterien herangezogen werden, dürfen nicht nachgereicht werden. … 4.3 Bieter Nr. 3, AAAA … 4.3.5 Angebotsmängel Unbehebbare Mängel: ☒ ja ☐ Nein Wenn ja, welche: Die angebotenen Produkte entsprechen nicht den Bestimmungen der Ausschreibung. Nähere Ausführungen unter Pkt. 4.3.7 Behebbare Mängel: ☐ ja ☒ Nein … 4.3.7 Fachtechnische Prüfung Ausführungen zur fachtechnischen Prüfung Bieterlücken: Die Ausschreibung beinhaltet Bieterlücken, welche vom Bieter ausgefüllt wurden. Zu erwähnen wäre hier die Pos. 01 56 09 00A ‚Beispielhaftes Material‘, in welcher als Leitfabrikat das Produkt XXXX angeführt wurde. Der Bieter füllte die Bieterlücke mit dem Produkt CCCC XXXX . Als Kriterium der Gleichwertigkeit wurde ein Rw-Wert von mind. 36dB angegeben. Das angebotene Produkt erreicht nur einen Rw-Wert von 35 dB. Dadurch ist die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts nicht gegeben. Ein entsprechendes Datenblatt des vom Verfasser des Prüfberichts herangezogenen Produkts liegt den Beilagen bei. Des Weiteren ist die Pos. 01 34 01 00B ‚Material zu 34.01 Beispiel AG‘ zu nennen, in welcher der Bieter die Bieterlücke mit ‚ CCCC ‘ ausfüllte. Dem Verfasser des Prüfberichts ist dadurch nicht möglich die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts zu überprüfen, da mit dem Wortlaut CCCC kein spezifisches Produkt, sondern nur ein Hersteller angegeben wurde.Die Ausschreibung beinhaltet Bieterlücken, welche vom Bieter ausgefüllt wurden. Zu erwähnen wäre hier die Pos. 01 56 09 00A ‚Beispielhaftes Material‘, in welcher als Leitfabrikat das Produkt römisch 40 angeführt wurde. Der Bieter füllte die Bieterlücke mit dem Produkt CCCC römisch 40 . Als Kriterium der Gleichwertigkeit wurde ein Rw-Wert von mind. 36dB angegeben. Das angebotene Produkt erreicht nur einen Rw-Wert von 35 dB. Dadurch ist die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts nicht gegeben. Ein entsprechendes Datenblatt des vom Verfasser des Prüfberichts herangezogenen Produkts liegt den Beilagen bei. Des Weiteren ist die Pos. 01 34 01 00B ‚Material zu 34.01 Beispiel AG‘ zu nennen, in welcher der Bieter die Bieterlücke mit ‚ CCCC ‘ ausfüllte. Dem Verfasser des Prüfberichts ist dadurch nicht möglich die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts zu überprüfen, da mit dem Wortlaut CCCC kein spezifisches Produkt, sondern nur ein Hersteller angegeben wurde. Es liegt ein Begleitschreiben gemäß § 125 Abs 7 BVergG 2018 vor: ☐ ja ☒ NeinEs liegt ein Begleitschreiben gemäß Paragraph 125, Absatz 7, BVergG 2018 vor: ☐ ja ☒ Nein 4.3.8 Aufklärungen Es waren keine Aufklärungen notwendig. Hinsichtlich der nicht gegebenen Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts der Position 01 56 09 00A ‚Beispielhaftes Material‘ und 01 34 01 00B ‚Material zu 34.01 Beispiel AG‘ sieht das BVergG idgF gemäß § 139
(1)nicht vor diesen Umstand aufklären zu lassen.Es waren keine Aufklärungen notwendig. Hinsichtlich der nicht gegebenen Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts der Position 01 56 09 00A ‚Beispielhaftes Material‘ und 01 34 01 00B ‚Material zu 34.01 Beispiel AG‘ sieht das BVergG idgF gemäß Paragraph 139,
(1)nicht vor diesen Umstand aufklären zu lassen. 4.3.9 Zusammenfassung Die Eignung des Bieters ist gegeben. Das Angebot weist, wie in Pkt. 4.3.7 beschrieben, unbehebbare Mängel auf. Es liegen ein Ausscheidensgrund gemäß § 141
(1)Z.7 BVergG 2018 vor.Es liegen ein Ausscheidensgrund gemäß Paragraph 141,
(1)Ziffer 7, BVergG 2018 vor. Beilagen: – Originalunterlagen des Bieters – Unterlagen zur Angebotsprüfung inkl. Aufklärungsschreiben …“ Dem Prüfbericht liegen neben Preisspiegeln, der Punkteermittlung, den Angeboten aller Bieter, den Nachweisen für die Eignung Datenblätter für die Produkte von CCCC „ XXXX “, das einen Schallschutzwert von 35(-1;-4)dB angibt, und „ XXXX “, das keinen Schallschutzwert ausweist, bei. (Angebotsprüfung und Vergabevorschlag vom
- Februar 2025 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)Dem Prüfbericht liegen neben Preisspiegeln, der Punkteermittlung, den Angeboten aller Bieter, den Nachweisen für die Eignung Datenblätter für die Produkte von CCCC „ römisch 40 “, das einen Schallschutzwert von 35(-1;-4)dB angibt, und „ römisch 40 “, das keinen Schallschutzwert ausweist, bei. (Angebotsprüfung und Vergabevorschlag vom
- Februar 2025 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.11 Am
- Februar 2025 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung vom
- Februar 2025 im Wege der Vergabeplattform. Diese lautete wie folgt: „… Wir geben bekannt, dass der Zuschlag im oben angeführten Vergabeverfahren an BBBB erteilt werden soll. Die Vergabesumme beträgt EUR 649.240,91 (zuzügl. gesetzl USt). Die BBBB wurde mit ihrem Angebot entsprechend den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien mit einer Gesamtpunkteanzahl von 100,00 als Bestbieter ermittelt. Aufgliederung der Punkte Zuschlagskriterium Angebot Bestbieter Punkte Gesamtpreis – gewichtete Punkte 92,00 Gewährleistungsfrist – gewichtete Punkte 3,00 Beweislastumkehr – gewichtete Punkte 5,00 Gesamt 100,00 Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden war.Ihr Angebot konnte bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden, da es leider gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG auszuscheiden war. Sie haben die unechte Bieterlücke der Pos. 01.34.01.00 B (Material zu 34.01 Beispiel AG) lediglich mit dem Namen des Produktherstellers ‚ CCCC ‘ ausgefüllt. Es wurde Ihrerseits kein konkretes Produkt des Herstellers mittels Typenangaben definiert. Es ist uns anhand der vorliegenden Informationen nicht möglich eine Gleichwertigkeitsprüfung mit dem Leitprodukt durchzuführen. Eine nachträgliche Änderung der ausgefüllten Bieterlücken ist nicht möglich. Zudem hat die sachverständige Angebotsprüfung ergeben, dass das in der Pos. 01.56.09.00 A (Beispielhaftes Material) angebotene Produkt hinsichtlich der Luftschalldämmung dem ausgeschriebenen Leitprodukt nicht gleichwertig ist: • Pos. 01.56.09.00 A Ausgeschriebenes Produkt Angebotenes Produkt Bezeichnung XXXX römisch 40 CCCC XXXX CCCC römisch 40 Luftschalldämmung Rw Mind. 36 dB 35dB Somit liegt ein fehlerhaftes und unvollständiges, nicht vergleichbares Angebot vor. Dieser Mangel ist nicht behebbar, da eine nachträgliche Verbesserung Ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern verbessern und somit dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß § 20 BVergG 2018 widersprechen würde.Somit liegt ein fehlerhaftes und unvollständiges, nicht vergleichbares Angebot vor. Dieser Mangel ist nicht behebbar, da eine nachträgliche Verbesserung Ihre Wettbewerbsstellung gegenüber den anderen Bietern verbessern und somit dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß Paragraph 20, BVergG 2018 widersprechen würde. …“ (Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.12 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin) 1.13 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 4.861,
- (gegenständlicher Verfahrensakt)
- Beweiswürdigung 2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. 2.2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die jeweils zitierten Aussagen in der mündlichen Verhandlung, die der Feststellung des Sachverhalts zugrunde gelegt wurden, waren glaubhaft und blieben unbestritten, dass von ihrer Richtigkeit auszugehen ist. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
- Rechtliche Beurteilung 3.1 Anzuwendendes Recht 3.1.1 3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2023/77, lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl römisch eins 2013/10 in der Fassung BGBl römisch eins 2023/77, lauten: „Einzelrichter §
- Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“ 3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2024/147, lauten: „Anwendungsbereich §
- Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes. … Erkenntnisse § 28.
(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28,
(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2)Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
- der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
- die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(2)Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn,
- der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder,
- die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3)…“ 3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl römisch eins 2018/65 in der Fassung BGBl römisch zwei 2019/91, lauten: „Grundsätze des Vergabeverfahrens § 20.
(1)Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.Paragraph 20,
(1)Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
(2)… Grundsätze der Ausschreibung § 88.
(1)…Paragraph 88,
(1)…
(5)Die Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen.
(6)… Technische Spezifikationen § 106.
(1)Technische Spezifikationen müssen allen Bewerbern und Bietern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.Paragraph 106,
(1)Technische Spezifikationen müssen allen Bewerbern und Bietern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.
(2)…
(5)Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Sie sind ausnahmslos mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen.
(6)Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘, sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Leistungsbeschreibung anzugeben. … Ablauf des offenen Verfahrens § 112.
(1)Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.Paragraph 112,
(1)Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.
(2)…
(3)Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.
(4)… Allgemeine Bestimmungen § 125.
(1)Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.Paragraph 125,
(1)Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.
(2)…
(7)Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 106 Abs. 5 und 6 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, so kann der Bieter in frei befüllbaren Feldern (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Die in der Ausschreibung als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die frei befüllbaren Felder des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in der Ausschreibung angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einer zu seinem Angebot gesonderten Erklärung erklärt hat.
(7)Erfolgt ausnahmsweise gemäß Paragraph 106, Absatz 5 und 6 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, so kann der Bieter in frei befüllbaren Feldern (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Die in der Ausschreibung als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die frei befüllbaren Felder des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in der Ausschreibung angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einer zu seinem Angebot gesonderten Erklärung erklärt hat.
(8)… Allgemeine Bestimmungen § 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.Paragraph 134, Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen. Vorgehen bei der Prüfung § 135.
(1)Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.Paragraph 135,
(1)Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.
(2)Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:
- ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
- …
- ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.
(2)Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:,
- ob den in Paragraph 20, Absatz eins, angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;,
- …,
- ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist. … Dokumentation der Angebotsprüfung § 140.
(1)Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.Paragraph 140,
(1)Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.
(2)Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.
(3)Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft. Ausscheiden von Angeboten § 141.
(1)Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
- …
- den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder
- …Paragraph 141,
(1)Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:,
- …,
- den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder,
- …
(3)Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen. … Wahl des Angebotes für den Zuschlag § 142.
(1)Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.Paragraph 142,
(1)Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
(2)Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren. … Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes § 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 327, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Senatszuständigkeit und -zusammensetzung § 328.
(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.Paragraph 328,
(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
(2)… Anzuwendendes Verfahrensrecht § 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.Paragraph 333, Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden. Zuständigkeit § 334.
(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (
- Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (
- Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (
- Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.Paragraph 334,
(1)Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (
- Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (
- Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (
- Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.
(2)Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
- zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
- zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(2)Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig,
- zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie,
- zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(3)… Einleitung des Verfahrens § 342.
(1)Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern
- er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und
- ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Paragraph 342,
(1)Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern,
- er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und,
- ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(2)… Parteien des Nachprüfungsverfahrens § 346.
(1)Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.Paragraph 346,
(1)Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; Paragraphen 17, Absatz eins, 18, Absatz eins und 19 Absatz eins, ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der Paragraphen 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.
(2)Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.
(3)Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 345 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.
(3)Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhebt. Andere Parteien im Sinne des Absatz 2, verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach Paragraph 345, Absatz eins, erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. Paragraph 42, Absatz 3, AVG gilt sinngemäß.
(4)… Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers § 347.
(1)Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn
- sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und
- die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.Paragraph 347,
(1)Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn,
- sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und,
- die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
(2)…“ 3.2 Formale Voraussetzungen 3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts 3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (BVwG
- 2020, W273 2226338-2/31E; BVwG
- 2020, W139 2231303-2/71E; BVwG
- 2022, W139 2253938-1/22E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, jener des gegenständlichen Loses unterhalb des Schwellenwerts, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 (BVwG
- 2020, W273 2226338-2/31E; BVwG
- 2020, W139 2231303-2/71E; BVwG
- 2022, W139 2253938-1/22E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018, jener des gegenständlichen Loses unterhalb des Schwellenwerts, sodass gemäß Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. 3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG
- Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG
- Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 327, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, Litera c, B-VG ist sohin gegeben. 3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit aa BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, lit aa BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. 3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages 3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in Paragraph 344, Absatz eins, BVergG 2018 geforderten Inhalte. 3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vor.3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag zulässig ist. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß Paragraph 344, Absatz 2, BVergG 2018 vor. 3.2.2.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wurde vom Einbringen des gegenständlichen Nachprüfungsantrags persönlich verständigt. Sie hat innerhalb der Frist des § 346 Abs 3 BVergG 2018 keine begründeten Einwendungen eingebracht, sodass sie ihre Parteistellung verloren hat.3.2.2.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wurde vom Einbringen des gegenständlichen Nachprüfungsantrags persönlich verständigt. Sie hat innerhalb der Frist des Paragraph 346, Absatz 3, BVergG 2018 keine begründeten Einwendungen eingebracht, sodass sie ihre Parteistellung verloren hat. 3.3 Zu Spruchpunkt A) – Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung 3.3.
- Vorbemerkungen 3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen wegen der Eindeutigkeit der Angabe „ CCCC “ in der Bieterlücke in der Position 340100B und der Gleichwertigkeit des Angebots des Systems „ CCCC XXXX “ in der Position 560900A mit den Anforderungen an die Gleichwertigkeit in dieser Position, wie sich aus der mit dem Nachprüfungsantrag vorgelegten CE-Konformitätserklärung ergebe. Beides hätte bei sachverständiger Prüfung auffallen müssen. Überdies habe sie im automationsunterstützt erstellten Leistungsverzeichnis keine Bieterlücken ausgefüllt, sodass sie wegen der Vorrangregeln in der Ausschreibung die Leitprodukte angeboten habe.3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen wegen der Eindeutigkeit der Angabe „ CCCC “ in der Bieterlücke in der Position 340100B und der Gleichwertigkeit des Angebots des Systems „ CCCC römisch 40 “ in der Position 560900A mit den Anforderungen an die Gleichwertigkeit in dieser Position, wie sich aus der mit dem Nachprüfungsantrag vorgelegten CE-Konformitätserklärung ergebe. Beides hätte bei sachverständiger Prüfung auffallen müssen. Überdies habe sie im automationsunterstützt erstellten Leistungsverzeichnis keine Bieterlücken ausgefüllt, sodass sie wegen der Vorrangregeln in der Ausschreibung die Leitprodukte angeboten habe. Die Auftraggeberin wendet dagegen ein, dass CCCC ein großer internationaler Hersteller sei, der in mehr als 40 Ländern Niederlassungen habe. Er verfüge über ein großes Produktportfolio, sodass durch die bloße Nennung des Herstellers nicht erkennbar sei, welches Produkt angeboten worden sei. Die Nachschau auf der Homepage des Herstellers habe ergeben, dass das Produkt „ XXXX “ einen Luftschalldämmwert von 35 dB habe, der nicht den in der Ausschreibung geforderten 36 dB entspreche. Die Angebotsprüfung sei von einem Zivilingenieur für Bauwesen durchgeführt worden, sodass von einer entsprechenden Fachkunde auszugehen sei. Beim Ausfüllen der Bieterlücken handle es sich nicht um einen Rechenfehler.Die Auftraggeberin wendet dagegen ein, dass CCCC ein großer internationaler Hersteller sei, der in mehr als 40 Ländern Niederlassungen habe. Er verfüge über ein großes Produktportfolio, sodass durch die bloße Nennung des Herstellers nicht erkennbar sei, welches Produkt angeboten worden sei. Die Nachschau auf der Homepage des Herstellers habe ergeben, dass das Produkt „ römisch 40 “ einen Luftschalldämmwert von 35 dB habe, der nicht den in der Ausschreibung geforderten 36 dB entspreche. Die Angebotsprüfung sei von einem Zivilingenieur für Bauwesen durchgeführt worden, sodass von einer entsprechenden Fachkunde auszugehen sei. Beim Ausfüllen der Bieterlücken handle es sich nicht um einen Rechenfehler. 3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH
- 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH
- 2019, Ra 2017/04/0038; VwGH
- 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH
- 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. 3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin, der Bewerber und Bieter sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH
- 2011, 2006/04/0200; VwGH
- 2015, Ra 2015/04/0017; VwGH
- 2017, Ra 2014/04/0052; VwGH
- 2024, Ra 2021/04/0004, Rn 16). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH
- 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH
- 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH
- 2011, 2006/04/0024; VwGH
- 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH
- 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, ECLI:EU:C:1993:257, Rn 39, Slg 1993, I-3353; EuGH
- 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH
- 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH
- 2005, 2003/04/0135; VwGH
- 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH
- 2009, 2007/04/0090 mwN; VwGH
- 2011, 2008/04/0065; VwGH
- 2024, Ra 2024/04/0413, Rn 24). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH
- 2010, 2007/04/0072; BVwG
- 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH
- 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, ECLI:EU:C:1993:257, Rn 37; BVA
- 2008, N/0131-BVA/12/2008-29). 3.3.1.4 Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann (BVwG
- 2022, W187 2248734-2/24E). Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH
- 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, Rn 35; VwGH
- 2016, Ra 2016/04/0015). Der Bieter darf nicht in Wirklichkeit ein neues Angebot einreichen (EuGH
- 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338, Rn 39). Zulässig sind nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten iSd § 139 Abs 1 BVergG
- Das Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH
- 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 27).3.3.1.4 Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrags sein kann (BVwG
- 2022, W187 2248734-2/24E). Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH
- 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, Rn 35; VwGH
- 2016, Ra 2016/04/0015). Der Bieter darf nicht in Wirklichkeit ein neues Angebot einreichen (EuGH
- 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338, Rn 39). Zulässig sind nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten iSd Paragraph 139, Absatz eins, BVergG
- Das Verhandlungsverbot nach Paragraph 112, Absatz 3, BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH
- 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 27). 3.3.1.5 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH
- 2013, C-336/12, Manova, ECLI:EU:C:2013:647, Rn 42, mwN; EuGH
- 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, ECLI:EU:C:2016:404, Rn 36, mwN; EuGH
- 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 33; VwGH
- 2019, Ra 2018/04/0007; VwGH
- 2017, Ra 2014/04/0052; VwGH
- 2022, Ro 2019/04/0226; BVwG
- 2014, W187 2001000-1/30E). Es handelt sich dabei um eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung (VwGH
- 2025, Ra 2021/04/0003, Rn 11). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG
- 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln. Gleiches gilt für die vom Bieter erstattete Angebotslegung (VwGH
- 2024, Ra 2024/04/0413, Rn 24). 3.3.1.6 Ein Bieter ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Das Angebot muss gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2018 vollständig sein, dh insbesondere alle geforderten Angaben enthalten und insbesondere alle verlangten Angebotsbestandteile, Nachweise und Beilagen enthalten. Dabei ist auf die konkrete Ausschreibung abzustellen (BVwG
- 2021, W187 2244216-1/25E).3.3.1.6 Ein Bieter ist gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG 2018 verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Das Angebot muss gemäß Paragraph 126, Absatz 4, BVergG 2018 vollständig sein, dh insbesondere alle geforderten Angaben enthalten und insbesondere alle verlangten Angebotsbestandteile, Nachweise und Beilagen enthalten. Dabei ist auf die konkrete Ausschreibung abzustellen (BVwG
- 2021, W187 2244216-1/25E). 3.3.1.7 Bei Bieterlücken handelt es sich um freie Zeilen oder Teile davon, in die der Bieter das von ihm angegebene Produkt, Verfahren oder Leistungsmerkmal einträgt. Ausnahmsweise kann die Auftraggeberin gemäß § 125 Abs 7 BVergG 2018 die Leistung durch die Angabe beispielhaft genannter Produkte, der Leitprodukte, mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ beschreiben (EuGH
- 2017, C-296/15, ECLI:EU:C:2017:431, Medisanus, Rn 76; EuGH
- 2018, C-14/17, VAR, ECLI:EU:C:2018:56, Rn 21; EuGH
- 2025, C-424/23, DYKA Plastics, ECLI:EU:C:2025:15, Rn 33) und die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in der Beschreibung der Leistung angeben. Bei Nennung eines Leitprodukts handelt es sich demnach um „unechte Bieterlücken“ (BVwG
- 2019, W187 2215690-2/29E). Wird dagegen kein Leitprodukt benannt, handelt es sich um „echte Bieterlücken“. (BVwG
- 2021, W139 2246070-1/18E).3.3.1.7 Bei Bieterlücken handelt es sich um freie Zeilen oder Teile davon, in die der Bieter das von ihm angegebene Produkt, Verfahren oder Leistungsmerkmal einträgt. Ausnahmsweise kann die Auftraggeberin gemäß Paragraph 125, Absatz 7, BVergG 2018 die Leistung durch die Angabe beispielhaft genannter Produkte, der Leitprodukte, mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ beschreiben (EuGH
- 2017, C-296/15, ECLI:EU:C:2017:431, Medisanus, Rn 76; EuGH
- 2018, C-14/17, VAR, ECLI:EU:C:2018:56, Rn 21; EuGH
- 2025, C-424/23, DYKA Plastics, ECLI:EU:C:2025:15, Rn 33) und die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in der Beschreibung der Leistung angeben. Bei Nennung eines Leitprodukts handelt es sich demnach um „unechte Bieterlücken“ (BVwG
- 2019, W187 2215690-2/29E). Wird dagegen kein Leitprodukt benannt, handelt es sich um „echte Bieterlücken“. (BVwG
- 2021, W139 2246070-1/18E). 3.3.1.8 Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig zu erklären, wenn sie rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung ist (VwGH
- 2023, Ra 2021/04/0138, Rn 16). Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus einem Verstoß gegen das BVergG 2018, auf seiner Grundlage erlassener Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht. Die Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens muss einen anderen Ausgang des Vergabeverfahrens möglich erscheinen lassen, etwa indem die Beseitigung der Rechtswidrigkeit – bei rechtmäßigem Vorgehen des Auftraggebers – zur Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter geführt hätte (VwGH
- 2019, Ra 2018/04/0001, 0002, Rn 14 ff), wobei eine potentielle Relevanz genügt (VwGH
- 2004, 2004/04/0100; zur inhaltsgleichen Regelung des § 26 Abs 1 Z 2 S.VKG: VwGH
- 2015, Ra 2015/04/0012).3.3.1.8 Gemäß Paragraph 347, Absatz eins, BVergG 2018 ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig zu erklären, wenn sie rechtswidrig ist und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung ist (VwGH
- 2023, Ra 2021/04/0138, Rn 16). Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus einem Verstoß gegen das BVergG 2018, auf seiner Grundlage erlassener Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht. Die Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens muss einen anderen Ausgang des Vergabeverfahrens möglich erscheinen lassen, etwa indem die Beseitigung der Rechtswidrigkeit – bei rechtmäßigem Vorgehen des Auftraggebers – zur Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter geführt hätte (VwGH
- 2019, Ra 2018/04/0001, 0002, Rn 14 ff), wobei eine potentielle Relevanz genügt (VwGH
- 2004, 2004/04/0100; zur inhaltsgleichen Regelung des Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 2, S.VKG: VwGH
- 2015, Ra 2015/04/0012). 3.3.1.9 Zu prüfen ist daher, ob die Antragstellerin überhaupt von Leitprodukten abweichende eigene Produkte in den Bieterlücken angeboten hat, weil sie im automationsunterstützt erstellten Leistungsverzeichnis die Bieterlücken nicht ausgefüllt hat, und ob sie deshalb die Leitprodukte angeboten hat, bevor zu prüfen ist, ob sie in Position 340100B ein eindeutig erkennbares Material angeboten hat, ob das in Position 560900A angebotene die Kriterien für die Gleichwertigkeit erfüllt und ob die Auftraggeberin eine sachverständige Prüfung der Angebote durchgeführt hat. 3.3.2 Zum Anbieten des Leitprodukts 3.3.2.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass Punkt 8 der „Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen“ einen Vorrang des automationsunterstützt ausgefüllten Leistungsverzeichnisses vor dem händisch ausgefüllten Leistungsverzeichnis einräume. Da sie in dem abgegebenen automationsunterstützt ausgefüllten Leistungsverzeichnis die Bieterlücken nicht ausgefüllt habe, habe sie nach dem letzten Absatz in Punkt 2 der „Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen“ die Leitprodukte angeboten. Unterstützt werde diese Sicht durch Punkt 6.f in Verbindung mit Punkt 21.
- und 21.
- des Angebotsschreibens. Diesem Vorbringen ist die Auftraggeberin nicht ausdrücklich entgegengetreten. 3.3.2.2 Punkt 8 der „Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen“ spricht von einem „handschriftlich ausgepreisten, nicht automationsunterstützt erstellten, eingescannten Leistungsverzeichnis“. Diese Formulierung lässt den Schluss zu, dass es bei dieser Zweifelsregel nur um die angebotenen Preise, nicht jedoch um in Bieterlücken angebotene Produkte nach Wahl des Bieters geht. Diese Überlegung würde insofern Sinn machen, als Bieter automationsunterstützt Leistungsverzeichnisse mit eigenen Programmen ausfüllen, um Berechnungen automatisch durchzuführen und so Rechenfehler zu vermeiden. Mit anderen Worten dient das automationsunterstützte Ausfüllen von Leistungsverzeichnissen auch dazu, rechnerisch richtige Angebote zu erstellen. Andererseits lautet die Formulierung, die den Vorrang des automationsunterstützt ausgefüllten Leistungsverzeichnisses ausdrücken soll: „gelten die Angaben in der automationsunterstützt erstellten und elektronisch übermittelten Datei des Leistungsverzeichnisses“. Darin wird nur auf die automationsunterstützte Erstellung und nicht auf die Kalkulation abgestellt. Automationsunterstützte Erstellung bedeutet dabei allerdings auch das Ausfüllen der Bieterlücken, aus denen – ebenfalls automationsunterstützt – ein eigenes elektronisches Bieterlückenverzeichnis nach den Vorlagen der Auftraggeberin erstellt wird. 3.3.2.3 Punkt 6.f in Verbindung mit Punkt 21.
- und 21.
- des Angebotsschreibens legt eine Reihung des automationsunterstützt ausgefüllten Leistungsverzeichnisses (ÖNORM A 2023-Datei oder – gegebenenfalls bei Verfahren ohne einer solchen vom Auftraggeber bereitgestellte ÖNORM A 2062-Datei – die ausgepreiste Leistungsverzeichnis-Datei im XML-Format [gegebenenfalls mit Bieterlückenverzeichnis]) vor dem Begleitschreiben zum Angebot fest. Punkt 6.f des Angebotsschreibens bezieht sich ausdrücklich auf die Reihung der Vertragsbestandteile. Im Zuge des Vergabeverfahrens ist jedoch noch kein Vertrag abgeschlossen, allerdings kommt im offenen Verfahren der Vertrag durch eine einseitige Willenserklärung des Auftraggebers zustande, sodass Begleitschreiben zum Angebot in eine allgemeine Würdigung des objektiven Erklärungswerts einfließen, dort jedoch einen geringeren Stellenwert als das automationsunterstützt ausgefüllte Leistungsverzeichnis genießen. 3.3.2.4 Festzustellen ist, dass die Antragstellerin in allen Bieterlücken im händisch ausgefüllten Leistungsverzeichnis Produkte nach ihrer Wahl einsetzte, diese Bieterlücken jedoch im automationsunterstützt ausgefüllten Leistungsverzeichnis nicht ausfüllte. Im Angebot der Antragstellerin kommt jedoch auch hinzu, dass sie im Begleitschreiben ausdrücklich darauf hinwies, in der LG 34, zu der auch die Position 340100B gehört, die selbst gewählten Produkte anzubieten. 3.3.2.5 In der mündlichen Verhandlung brachte die Antragstellerin vor, dass sie sowohl das händisch ausgefüllte Leistungsverzeichnis als auch das Begleitschreiben am Vormittag des Tages der Angebotsabgabe auf dem Server der elektronischen Vergabeplattform, einer Zwischenablage vor der Angebotsabgabe, speicherte, in einer Kalkulation mit den Leitprodukten im Leistungsverzeichnis feststellte, dass die Leistung zu den gleichen Preisen wie den von ihr im händisch ausgefüllten Leistungsverzeichnis zu erbringen ist, und bewusst von der Befüllung der Bieterlücken im automationsunterstützt ausgefüllten Leistungsverzeichnis absah, weil sie die Leitprodukte anbieten wollte. Beim Hochladen der Dateien auf die elektronische Vergabeplattform, was die Angebotsabgabe bedeutet, am Nachmittag dieses Tages wurden das händisch ausgefüllte Leistungsverzeichnis und das Begleitschreiben versehentlich mit hochgeladen. Das automationsunterstützte Bieterlückenverzeichnis, das die Auftraggeberin erstellte, enthält auch nur die Platzhalter für die Bieterlücken. Bestätigt wird der Umstand auch dadurch, dass die Antragstellerin in den K7-Blättern keine Hersteller nannte. 3.3.2.6 Der Vorrang des automationsunterstützt ausgefüllten Leistungsverzeichnisses vor dem händisch ausgefüllten Leistungsverzeichnis ergibt sich nun eindeutig aus Punkt 8 der „Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen“. Damit ist das händisch ausgefüllte Leistungsverzeichnis unbeachtlich. Dieses Ergebnis entspricht den eindeutigen Festlegungen der Ausschreibung. Das Begleitschreiben kann mangels ausdrücklicher Regelung nur zum Verständnis der übrigen Erklärungen herangezogen werden. Es findet sich darin zwar der Verweis „Rohrrahmenelemente LG 34 angeboten lt. LV Text“, jedoch sagt auch dieser Text nichts über die konkret angebotenen Produkte aus. Die Formulierung „lt. LV Text“ deutet eher auf die Leitprodukte hin, weil diese im Leistungsverzeichnis bereits enthalten sind. Damit lässt sich aus dem Begleitschreiben für die hier strittigen Positionen keine klare Aussage gewinnen. Wegen der Vorrangregelung in Punkt 8 der „Einladung zur Angebotsabgabe und Angebotsbestimmungen“ ist insgesamt davon auszugehen, dass die Antragstellerin die Leitprodukte angeboten hat. 3.3.3 Zur sachverständigen Angebotsprüfung 3.3.3.1 Der Auftraggeber muss eine sachverständige Prüfung der Angebote vornehmen. Wenn er selbst nicht über den notwendigen Sachverstand verfügt, muss er sich externer Sachverständiger bedienen. 3.3.3.2 Gegenstand des Vergabeverfahren ist die Vergabe eines Bauauftrags. Zur Angebotsprüfung hat die Auftraggeberin eine Ziviltechnikergesellschaft mit Befugnissen als Ingenieurkonsulenten für Bauingenieurwesen – Baumanagement und als Ingenieurkonsulenten für Bauingenieurwesen beauftragt. Diese hat die Angebotsprüfung vorgenommen sowie den Prüfbericht und den Vergabevorschlag erstellt. Alleine aufgrund der Befugnis kann die Antragstellerin davon ausgehen, dass diese Ziviltechnikergesellschaft über eine entsprechende Fachkunde iSd § 134 BVergG 2018 verfügt, um Angebote im Zuge eines Bauverfahrens technisch und wirtschaftlich zu prüfen, zumal gerade die bauwirtschaftliche Prüfung zum Kerngebiet des Baumanagements gehört. Damit hat die Auftraggeberin eine entsprechend fachkundige externe Stelle zur Prüfung der Angebote beigezogen, die auch von den Bietern unabhängig und unbefangen ist.3.3.3.2 Gegenstand des Vergabeverfahren ist die Vergabe eines Bauauftrags. Zur Angebotsprüfung hat die Auftraggeberin eine Ziviltechnikergesellschaft mit Befugnissen als Ingenieurkonsulenten für Bauingenieurwesen – Baumanagement und als Ingenieurkonsulenten für Bauingenieurwesen beauftragt. Diese hat die Angebotsprüfung vorgenommen sowie den Prüfbericht und den Vergabevorschlag erstellt. Alleine aufgrund der Befugnis kann die Antragstellerin davon ausgehen, dass diese Ziviltechnikergesellschaft über eine entsprechende Fachkunde iSd Paragraph 134, BVergG 2018 verfügt, um Angebote im Zuge eines Bauverfahrens technisch und wirtschaftlich zu prüfen, zumal gerade die bauwirtschaftliche Prüfung zum Kerngebiet des Baumanagements gehört. Damit hat die Auftraggeberin eine entsprechend fachkundige externe Stelle zur Prüfung der Angebote beigezogen, die auch von den Bietern unabhängig und unbefangen ist. 3.3.4 Zusammenfassung 3.3.4.1 Wie oben ausgeführt hat die Antragstellerin die Leitprodukte angeboten. Daher muss sie keine Nachweise für eine Gleichwertigkeit davon abweichend angebotener Produkte nachweisen, weil die Leitprodukte den Vorstellungen der Antragstellerin entsprechen und sie diese vorgegeben hat. Damit liegt der von der Auftraggeberin in der angefochtenen Ausscheidensentscheidung herangezogene Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 nicht vor.3.3.4.1 Wie oben ausgeführt hat die Antragstellerin die Leitprodukte angeboten. Daher muss sie keine Nachweise für eine Gleichwertigkeit davon abweichend angebotener Produkte nachweisen, weil die Leitprodukte den Vorstellungen der Antragstellerin entsprechen und sie diese vorgegeben hat. Damit liegt der von der Auftraggeberin in der angefochtenen Ausscheidensentscheidung herangezogene Ausscheidensgrund des Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018 nicht vor. 3.3.4.2 Da somit die Ausscheidensentscheidung rechtswidrig ist und der Verbleib oder Nichtverbleib des Angebots der Antragstellerin im Vergabeverfahren von wesentlicher Bedeutung ist, da ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens möglich ist, weil das Angebot der Antragstellerin jenes mit dem niedrigsten Angebotspreis ist, ist die angefochtene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären. Andere Ausscheidensgründe wurden nicht geltend gemacht und sind im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nicht hervorgekommen, die die Rechtmäßigkeit des Ausscheidens begründen könnten (VwGH
- 2019, Ra 2018/04/0196, Rn 10). 3.3.4.3 Da die Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären ist, ist auch die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, weil durch den Verbleib des Angebots der Antragstellerin im Vergabeverfahren die Zuschlagskriterien gemäß § 142 Abs 1 BVergG 2018 erneut anzuwenden sind, weshalb wegen des Umstands, dass das Angebot der Antragstellerin jenes mit dem niedrigsten Angebotspreis ist, ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens möglich scheint.3.3.4.3 Da die Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären ist, ist auch die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, weil durch den Verbleib des Angebots der Antragstellerin im Vergabeverfahren die Zuschlagskriterien gemäß Paragraph 142, Absatz eins, BVergG 2018 erneut anzuwenden sind, weshalb wegen des Umstands, dass das Angebot der Antragstellerin jenes mit dem niedrigsten Angebotspreis ist, ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens möglich scheint. 3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision 3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.4.1 Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. 3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.3.4.2 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2025:W187.2308098.2.00