{'item': 'W131 2304008-2'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum30.04.2025 GeschäftszahlW131 2304008-2 Spruch, W131 2304008-2/60E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch den fachkundigen Laienrichter Christian BERGER, BA, MSc, LL.M., als Beisitzer der Auftraggeberseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Matthias WOHLGEMUTH als Beisitzer der Auftragnehmerseite betreffend den Nachprüfungsauftrag gegen eine Ausscheidensentscheidung und gegen eine Auswahlentscheidung, mit welcher Bieterin eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, aus dem Vergabeverfahren „AGM 2024 Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmesseinrichtungen 2024“, ID 108128 der anwaltlich vertretenen Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft mit der vergebenden Stelle ASFINAG Maut Service GmbH (= insgesamt AG), aufgrund der Anträge der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt), einer Bietergemeinschaft bestehend aus der XXXX und der XXXX auf Nichtigerklärung, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch den fachkundigen Laienrichter Christian BERGER, BA, MSc, LL.M., als Beisitzer der Auftraggeberseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Matthias WOHLGEMUTH als Beisitzer der Auftragnehmerseite betreffend den Nachprüfungsauftrag gegen eine Ausscheidensentscheidung und gegen eine Auswahlentscheidung, mit welcher Bieterin eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, aus dem Vergabeverfahren „AGM 2024 Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmesseinrichtungen 2024“, ID 108128 der anwaltlich vertretenen Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft mit der vergebenden Stelle ASFINAG Maut Service GmbH (= insgesamt AG), aufgrund der Anträge der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt), einer Bietergemeinschaft bestehend aus der römisch 40 und der römisch 40 auf Nichtigerklärung, zu Recht erkannt: A) Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und werden sowohl die im November 2024 zu Lasten der Bietergemeinschaft, bestehend aus der XXXX und der XXXX ergangene Ausscheidensentscheidung als auch die angefochtene Auswahlentscheidung aus dem November 2024 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung zu Gunsten der XXXX jeweils für nichtig erklärt.Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und werden sowohl die im November 2024 zu Lasten der Bietergemeinschaft, bestehend aus der römisch 40 und der römisch 40 ergangene Ausscheidensentscheidung als auch die angefochtene Auswahlentscheidung aus dem November 2024 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung zu Gunsten der römisch 40 jeweils für nichtig erklärt. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG jeweils nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG jeweils nicht zulässig. , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: 1. Die AG führt derzeit das im Entscheidungskopf ersichtliche Vergabeverfahren durch. Sie beabsichtigt, einen Dienstleistungsauftrag im Zusammenhang mit dem Programm „Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmesseinrichtungen 2024“ durch Abschluss einer Rahmenvereinbarung zu vergeben. 2. Die AG versandte am Mittwoch, den 27.11.2024 über eine von ihr für das Vergabeverfahren verwendete Vergabeplattform eine Unterlage an die ASt mit insb dem folgenden Text: Begründung Ausscheiden des Angebots Vorhaben / Projekt: Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmesseinrichtungen 2024 108128 AGM2024 Vergabegegenstand: Verfahren-ID: XXXX ris-attachment://hauptdokument.img1is.png römisch 40 […] Begründung über das Ausscheiden von Angeboten gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018Begründung über das Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 141, Absatz 3, BVergG 2018 Sehr geehrte Damen und Herren, wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für Ihr Angebot. Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot auszuscheiden war. Nach erfolgter Prüfung war Ihr Angebot aus folgenden Gründen auszuscheiden: Den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018)Den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot (Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018) Ihr Angebot war auszuscheiden, weil es den Ausschreibungsbedingungen widerspricht: Gemäß Teil D.1, Pkt 1.1.32 der Ausschreibungsgrundlagen bzw. des § 141 Abs. 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2018 wurde für die Prüfung der Angemessenheit der Preise festgelegt, dass Angebote, die mehr als 20 % unter dem Median der abgegebenen Preisangebote, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, sowie der Kostenschätzung des Auftraggebers liegen, ausgeschieden werden. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe sortierten Werte liegt. Im Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte.Gemäß Teil D.1, Pkt 1.1.32 der Ausschreibungsgrundlagen bzw. des Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG 2018 wurde für die Prüfung der Angemessenheit der Preise festgelegt, dass Angebote, die mehr als 20 % unter dem Median der abgegebenen Preisangebote, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, sowie der Kostenschätzung des Auftraggebers liegen, ausgeschieden werden. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe sortierten Werte liegt. Im Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte. XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX : römisch 40 : XXXX : römisch 40 : XXXX XXXX römisch 40 römisch 40 , Da Ihr Angebot unter dem so berechneten Median liegt, wurde Ihr Angebot keiner weiteren vertieften Anbotsprüfung unterzogen und ausgeschieden. Zusätzlich möchten wir Ihnen mitteilen, dass beabsichtigt ist, mit der XXXX nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung abzuschließen.Zusätzlich möchten wir Ihnen mitteilen, dass beabsichtigt ist, mit der römisch 40 nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung abzuschließen. XXXXrömisch 40 XXrömisch zwanzig XXXXrömisch 40 3. Am Freitag, den 29.11.2024, übermittelte die AG der ASt eine Unterlage mit der Überschrift „Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung“ mit insb folgendem Text: Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX Bid Management and Business Development XXXX Bid Management römisch 40 Bid Management and Business Development römisch 40 Bid Management Bekanntgabe der Zuschlagentscheidung Sehr geehrte Damen und Herren, gem. Bundesvergabegesetz in der geltenden Fassung teilen wir Ihnen mit, dass wir beabsichtigen, den Zuschlag im Vergabeverfahren ID-Nr.: 108128 AGM2024 Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmesseinrichtungen 2024 wie nachfolgend angeführt zu erteilen: mit einem Gesamtpreis von 7.182.817,55 € (netto) an: XXXX mit einem Gesamtpreis von 7.182.817,55 € (netto) an: römisch 40 Die Stillhaltefrist endet am 09.12.2024 um 24:00 Uhr. Die Begründung zur Zuschlagsentscheidung finden Sie unterhalb. Mit freundlichen Grüßen ASFINAG Maut Service GmbH XXXX Mit freundlichen Grüßen ASFINAG Maut Service GmbH römisch 40 Begründung Ausscheiden des Angebots Vorhaben / Projekt: Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmesseinrichtungen 2024 108128 AGM2024 Vergabegegenstand: Verfahren-ID: XXXX ris-attachment://hauptdokument.img3is.png römisch 40 […] Begründung über das Ausscheiden von Angeboten gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018Begründung über das Ausscheiden von Angeboten gemäß Paragraph 141, Absatz 3, BVergG 2018 Sehr geehrte Damen und Herren, wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für Ihr Angebot. Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot auszuscheiden war. Nach erfolgter Prüfung war Ihr Angebot aus folgenden Gründen auszuscheiden: Den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018)Den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot (Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018) Ihr Angebot war auszuscheiden, weil es den Ausschreibungsbedingungen widerspricht: Gemäß Teil D.1, Pkt 1.1.32 der Ausschreibungsgrundlagen bzw. des § 141 Abs. 1 Z 3 und Z 7 BVergG 2018 wurde für die Prüfung der Angemessenheit der Preise festgelegt, dass Angebote, die mehr als 20 % unter dem Median der abgegebenen Preisangebote, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, sowie der Kostenschätzung des Auftraggebers liegen, ausgeschieden werden. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe sortierten Werte liegt. Im Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte.Gemäß Teil D.1, Pkt 1.1.32 der Ausschreibungsgrundlagen bzw. des Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG 2018 wurde für die Prüfung der Angemessenheit der Preise festgelegt, dass Angebote, die mehr als 20 % unter dem Median der abgegebenen Preisangebote, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, sowie der Kostenschätzung des Auftraggebers liegen, ausgeschieden werden. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe sortierten Werte liegt. Im Falle einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte. XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX römisch 40 XXXX XXXX : römisch 40 römisch 40 : XXXX XXXX römisch 40 römisch 40 , Da Ihr Angebot unter dem so berechneten Median liegt, wurde Ihr Angebot keiner weiteren vertieften Anbotsprüfung unterzogen und ausgeschieden. Zusätzlich möchten wir Ihnen mitteilen, dass beabsichtigt ist, mit der XXXX nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung abzuschließen.Zusätzlich möchten wir Ihnen mitteilen, dass beabsichtigt ist, mit der römisch 40 nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung abzuschließen. XXXX römisch 40 4. Die ASt brachte am 09.12.2024 beim Bundesverwaltungsgericht (= BVwG) insb Anträge auf Nichtigerklärung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung iZm dem Ausscheiden und der Entscheidung zu Gunsten der XXXX ein.4. Die ASt brachte am 09.12.2024 beim Bundesverwaltungsgericht (= BVwG) insb Anträge auf Nichtigerklärung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung iZm dem Ausscheiden und der Entscheidung zu Gunsten der römisch 40 ein. [Klargestellt wird dabei, dass das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) gegenständlich zur Aktenzahl W131 2304008 und zu der daraus abgeleiteten Verfahrenszahl W131 2404008-1 protokolliert wurde, das Nachprüfungsverfahren danach zur Verfahrenszahl W131 2304008-2 und das Pauschalgebührenersatzverfahren schließlich zur Verfahrenszahl W131 2304008-3. Die auf die gegenständliche Aktenzahl W131 2304008 bezogenen Eingangs- und Ausgangsstücke im Gerichtsakt wurden und werden dabei grundsätzlich kanzleitechnisch nur zur Verfahrenszahl des Nachprüfungsverfahrens W131 2304008-2 mit Ordnungszahlen erfasst und dabei dort zusätzlich mit dem Buchstaben Z einjournalisiert, soweit es nicht um die endgültige mit dem Buchstaben E erfasste jeweilige Enderledigung des jeweiligen Rechtsschutzbegehrens ( entweder auf eV - Erlassung, oder auf Nichtigerklärung oder auf Pauschalgebührenersatz) geht.] 4.1. Mit Punkt 1.7. des Nachprüfungsantrags schilderte die ASt den Zugang der Ausscheidensentscheidung samt „Zuschlagsentscheidung“ per 29.11.2024 durch einen Verweis auf die Beilage ./D zum Nachprüfungsantrag, also den Verweis auf das an die ASt auftraggeberseitg kommunizierte Dokument, wie im Punkt I. 3. des entscheidungsgegenständlichen Verfahrensgangs wiedergegeben.4.1. Mit Punkt 1.7. des Nachprüfungsantrags schilderte die ASt den Zugang der Ausscheidensentscheidung samt „Zuschlagsentscheidung“ per 29.11.2024 durch einen Verweis auf die Beilage ./D zum Nachprüfungsantrag, also den Verweis auf das an die ASt auftraggeberseitg kommunizierte Dokument, wie im Punkt römisch eins. 3. des entscheidungsgegenständlichen Verfahrensgangs wiedergegeben. 4.2. Aus der Nachprüfungseingabe ist objektiv erkennbar, dass die ASt vertritt, dass sie nicht ausgeschieden werden dürfte und daher nicht die MB, sondern die ASt von der AG in der Zuschlagsentscheidung, sprich Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung ausgewählt hätte werden müssen, siehe dazu Punkt 5.2. des Nachprüfungsantrags mit den dortigen Nachteilsdarlegungen der ASt im Punkte des Referenzauftragsentgangs. 4.3. In Punkt 6. lit

1. a)des Nachprüfungsantrags begehrte die ASt wortlautmäßig,4.3. In Punkt 6. Litera a,) des Nachprüfungsantrags begehrte die ASt wortlautmäßig, die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, den Zuschlag zu erteilen und die Antragsteller aus dem Vergabeverfahren „Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmessungen 2024“ auszuscheiden, (Zuschlags- und Ausscheidensentscheidung), für nichtig zu erklären. 5. Nach Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Verhinderung des [gültigen] Abschlusses der Rahmenvereinbarung fand ein Schriftsatzwechsel der Verfahrensparteien in der Nachprüfungssache statt und wurde schließlich am 14.02.2025 eine mehrstündige mündliche Verhandlung an einem damals für die Parteien und ihre Vertreter möglichen Termin durchgeführt. Der Schriftsatzwechsel nach der Nachprüfungseingabe OZ 1 vor dem Verhandlungsbeginn lässt sich - nach dem eV - mäßig verfügten Verbot des Rahmenvereinbarungsabschlusses zur Verfahrenszahl W131 2304008-1 - nunmehr wie folgt zusammenfassen bzw beschreiben: 5.1. Mit der Eingabe OZ 9 verfasste die MB einen Einwendungsschriftsatz iSd § 346 BVergG.5.1. Mit der Eingabe OZ 9 verfasste die MB einen Einwendungsschriftsatz iSd Paragraph 346, BVergG. Darin wurde insb vorgebracht: 5.1.1. Zu den angefochtenen Entscheidungen interpretiert die MB die Nachprüfungseingabe ausweislich der Seite 2 der OZ 9 wie folgt: Begehrt würde die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 27. November 2024 und die Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung (Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll), ebenfalls vom 27. November 2024. 5.1.2. Weiters bringt die MB in der OZ 9 insb noch wie folgt vor: 2.1 Unzulänglichkeit des Nachprüfungsantrags zu Inhalten und Formalanforderungen des BVergG 2018 Abgesehen davon, dass die Antragsteller die von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten aufgrund von Präklusion nicht mehr geltend machen können (siehe Punkt 2.2 ff dieser begründeten Einwendungen), ist der Nachprüfungsantrag fehlerhaft und unvollständig. Bereits dies kann zum Zurückweisen des Nachprüfungsantrags führen. Nur beispielhaft und stichwortartig wird angeführt: - Der Nachprüfungsantrag ist – wie an mehreren Stellen zu sehen, vor allem in Punkt 1.2 – fälschlicherweise von den einzelnen Mitgliedern der Bietergemeinschaft und nicht von der insofern punktuelle Parteifähigkeit genießenden Bietergemeinschaft selbst gestellt (§ 21 Abs 2 Satz 5 BVergG 2018, RV 69 BlgNR XXVI. GP 57 f, VwGH 08.09.2021, Ra 2019/04/0079-6).- Der Nachprüfungsantrag ist – wie an mehreren Stellen zu sehen, vor allem in Punkt 1.2 – fälschlicherweise von den einzelnen Mitgliedern der Bietergemeinschaft und nicht von der insofern punktuelle Parteifähigkeit genießenden Bietergemeinschaft selbst gestellt (Paragraph 21, Absatz 2, Satz 5 BVergG 2018, Regierungsvorlage 69 BlgNR römisch 26 . Gesetzgebungsperiode 57 f, VwGH 08.09.2021, Ra 2019/04/0079-6). - Es fehlen die Beschwerdepunkte gemäß § 344 Abs 1 Z 5 BVergG 2018, also die „Bezeichnung der Rechte, in denen sich der Antragsteller verletzt“ erachtet. Es ist daher nicht konkret angegeben, welche den Antragstellern subjektiv zustehenden Rechte verletzt sein sollen. Die den Verfahrensgegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzenden Beschwerdepunkte können nach – hier bereits erfolgtem – Ablauf der Antragsfrist auch nicht nachgeholt werden (siehe bspw Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, Kommentar zum BVergG 2018 § 334 Rz 12).- Es fehlen die Beschwerdepunkte gemäß Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2018, also die „Bezeichnung der Rechte, in denen sich der Antragsteller verletzt“ erachtet. Es ist daher nicht konkret angegeben, welche den Antragstellern subjektiv zustehenden Rechte verletzt sein sollen. Die den Verfahrensgegenstand des Nachprüfungsverfahrens begrenzenden Beschwerdepunkte können nach – hier bereits erfolgtem – Ablauf der Antragsfrist auch nicht nachgeholt werden (siehe bspw Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, Kommentar zum BVergG 2018 Paragraph 334, Rz 12). 2.2 Erlöschen von Rechtsanspruch und Anfechtungsrecht (Bestandsfestigkeit) Die Antragsteller relevieren zu jeder der beiden angefochtenen Entscheidungen – ausschließlich – eine einzige Rechtswidrigkeit. Das ist bezogen auf die Ausscheidensentscheidung, dass ein automatisches Ausscheiden aufgrund des Angebots-preises ohne vertiefte Angebotsprüfung unzulässig wäre und bezogen auf die Auswahlentscheidung, dass die zweite Aufforderung zur Abgabe eines Last-and-final-Offers (in der Folge kurz „LAFO“) rechtswidrig gewesen wäre. Abgesehen von der inhaltlichen Beurteilung dieser Punkte können die Antragsteller diese Rechtswidrigkeit infolge Präklusion schon rein formal nicht mehr geltend machen. Dieser Rechtsanspruch sowie das Recht auf Stellung eines darauf beruhenden Nachprüfungsantrags sind jedenfalls erloschen. 2.2.1 Zur Ausscheidensentscheidung Die Antragsteller verweisen im Nachprüfungsantrag selbst darauf, dass die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen Festlegungen zum Ausscheiden infolge ungewöhnlich niedriger Gesamtpreise getroffen hat. Die Antragsteller zitieren den damit gemeinten Punkt 1.1.32 aus D.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen Dienstleistungen (in der Folge kurz „D.1“) allerdings unvollständig und ergänzen ihn auch um das Wort „gegebenfalls“ (siehe Nachprüfungsantrag, Punkt 4.4). Denn im Original heißt es unmissverständlich: „Angebote, deren Gesamtpreis mehr als 20 % unter dem Median liegt, werden keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen, sondern – ohne vorangegangener Aufklärungsmöglichkeit – ausgeschieden.“ (Hervorhebungen im Original). Die mitbeteiligte Partei kennt das Angebot und vor allem den Gesamtpreis der Antragsteller nicht, offenbar lag der Preis aber unter dieser Grenze. Die Auftraggeberin hat darauf also lediglich die bestandsfest und daher für alle Verfahrensbeteiligten verbindliche Festlegung der – inhaltlich unmissverständlichen – Ausschreibungsunterlagen angewendet. Entscheidender Faktor für das Erlöschen des hier von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsanspruchs und des Anfechtungsrechts ist, dass es sich bei der Ausschreibung (bestehend aus der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen, § 2 Z 7 BVergG 2018) zweifellos um eine gesondert anfechtbare Entscheidungen handelt. Und zwar in diesem Verhandlungs-verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung um jene gemäß § 2 Z 15 lit a. sublit jj iVm sublit dd. 1. Fall BVergG 2018.Entscheidender Faktor für das Erlöschen des hier von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsanspruchs und des Anfechtungsrechts ist, dass es sich bei der Ausschreibung (bestehend aus der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen, Paragraph 2, Ziffer 7, BVergG 2018) zweifellos um eine gesondert anfechtbare Entscheidungen handelt. Und zwar in diesem Verhandlungs-verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung um jene gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, j, j, in Verbindung mit Sub-Litera, d, d, 1. Fall BVergG 2018. Alles, was die Antragsteller daher nun gegen das preisbezogene „automatische Ausscheiden“ ihres Angebots vorbringen, hätten sie bei Bedarf bei der (rechtzeitigen) Anfechtung der Ausschreibung geltend machen können und auch müssen. Nunmehr ist das – schon lange – nicht mehr möglich. Denn erfolgt keine Anfechtung innerhalb der gemäß § 343 BVergG 2018 vorgesehenen Fristen, werden gesondert anfechtbare Entscheidungen (ebenso wie die vorangehenden nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen) bestandsfest. Die Vergabekontrolle kann allfällige Rechtswidrigkeiten bestandsfester Entscheidungen der Auftraggeber nicht mehr aufgreifen (siehe bspw VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0132, Rechtssatznummer 3). Weiters gilt, dass auch die Bestimmung zum „automatischen Ausscheiden“ „selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote geworden [ist]. wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten. […] Sowohl Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden“ (BVwG 08.04.2024, W139 2284136-2)Alles, was die Antragsteller daher nun gegen das preisbezogene „automatische Ausscheiden“ ihres Angebots vorbringen, hätten sie bei Bedarf bei der (rechtzeitigen) Anfechtung der Ausschreibung geltend machen können und auch müssen. Nunmehr ist das – schon lange – nicht mehr möglich. Denn erfolgt keine Anfechtung innerhalb der gemäß Paragraph 343, BVergG 2018 vorgesehenen Fristen, werden gesondert anfechtbare Entscheidungen (ebenso wie die vorangehenden nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen) bestandsfest. Die Vergabekontrolle kann allfällige Rechtswidrigkeiten bestandsfester Entscheidungen der Auftraggeber nicht mehr aufgreifen (siehe bspw VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0132, Rechtssatznummer 3). Weiters gilt, dass auch die Bestimmung zum „automatischen Ausscheiden“ „selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote geworden [ist]. wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten. […] Sowohl Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden“ (BVwG 08.04.2024, W139 2284136-2) Ergänzt werden kann, dass es sich bei dieser Festlegung zum automatischen preisbezogenen Ausscheiden inhaltlich jedenfalls um eine der Präklusion zugängliche Festlegung handelt. Denn der VwGH versteht in seiner stRsp nahezu jede rechtswidrige Festlegung als der Präklusion zugänglich (vgl Plattner-Schwarz, Die Vergabekommission im Vergaberecht 114 1. Absatz). Im Konkreten spielt es auch ganz offensichtlich keine Rolle, wie man die Möglichkeit der Durchbre-chung der Präklusion in gravierenden Einzelfällen beurteilt und rechtsdogmatisch einordnet. Derartiges liegt hier jedenfalls nicht vor.Ergänzt werden kann, dass es sich bei dieser Festlegung zum automatischen preisbezogenen Ausscheiden inhaltlich jedenfalls um eine der Präklusion zugängliche Festlegung handelt. Denn der VwGH versteht in seiner stRsp nahezu jede rechtswidrige Festlegung als der Präklusion zugänglich vergleiche Plattner-Schwarz, Die Vergabekommission im Vergaberecht 114 1. Absatz). Im Konkreten spielt es auch ganz offensichtlich keine Rolle, wie man die Möglichkeit der Durchbre-chung der Präklusion in gravierenden Einzelfällen beurteilt und rechtsdogmatisch einordnet. Derartiges liegt hier jedenfalls nicht vor. 2.2.2 Zur Auswahlentscheidung Parallel verhält es sich zur – von den Antragstellern so bezeichneten – unzulässig wiederholten Aufforderung zur Angebotsabgabe eines LAFO. Das stellt ebenso jedenfalls eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Und zwar in diesem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung um eine gemäß § 2 Z 15 lit a. sublit jj iVm sublit dd.3. bzw 4. Fall BVergG 2018. Denn es handelt sich dabei um eine „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ (und subsidiär auch um eine „sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist“).Parallel verhält es sich zur – von den Antragstellern so bezeichneten – unzulässig wiederholten Aufforderung zur Angebotsabgabe eines LAFO. Das stellt ebenso jedenfalls eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Und zwar in diesem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung um eine gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, j, j, in Verbindung mit sublit dd.3. bzw 4. Fall BVergG 2018. Denn es handelt sich dabei um eine „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ (und subsidiär auch um eine „sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist“). Erblicken die Antragsteller in dieser Aufforderung eine Rechtswidrigkeit dann hätten sie dies innerhalb von 10 Tagen (§ 343 Abs 1 BVergG 2018) ab dem erstmaligen „Nach-außen-Treten“ dieser Entscheidung formal bekämpfen müssen. Dort hätten sie alles, was sie nun gegen die Auswahlentscheidung ins Treffen führen, vorbringen können – und eben auch müssen. Da dies nicht erfolgt ist, wurde die LAFO-Aufforderung insgesamt bestandsfest und „unveränderliche Grundlage“ des weiteren Verhandlungsverfahrens. Das Berufen auf allfällige Rechtswidrigkeiten ist nunmehr wie schon bei der Ausscheidensentscheidung ebenfalls – schon lange – nicht mehr möglich; dies einschließlich der Tatsache, dass diese Aufforderung überhaupt erfolgt ist.Erblicken die Antragsteller in dieser Aufforderung eine Rechtswidrigkeit dann hätten sie dies innerhalb von 10 Tagen (Paragraph 343, Absatz eins, BVergG 2018) ab dem erstmaligen „Nach-außen-Treten“ dieser Entscheidung formal bekämpfen müssen. Dort hätten sie alles, was sie nun gegen die Auswahlentscheidung ins Treffen führen, vorbringen können – und eben auch müssen. Da dies nicht erfolgt ist, wurde die LAFO-Aufforderung insgesamt bestandsfest und „unveränderliche Grundlage“ des weiteren Verhandlungsverfahrens. Das Berufen auf allfällige Rechtswidrigkeiten ist nunmehr wie schon bei der Ausscheidensentscheidung ebenfalls – schon lange – nicht mehr möglich; dies einschließlich der Tatsache, dass diese Aufforderung überhaupt erfolgt ist. 2.2.3 Ergebnis zu beiden angefochtenen Entscheidungen Durch die zu beiden Entscheidungen eingetretene Präklusion haben die Antragsteller ihren Rechtsanspruch auf Geltendmachung der jeweils vorgebrachten, einzigen (vermeintlichen) Rechtswidrigkeit verloren. Das Recht auf Stellung eines darauf bezogenen Nachprüfungsantrags ist erloschen. Zu ergänzen ist: Die Auftraggeberin durfte nicht nur, sondern musste sogar die beiden angefochtenen Entscheidungen zum Ausscheiden des Angebots der Antragsteller sowie zur Auswahl unter strikter Beachtung aller bestandsfesten Grundlagen treffen, darunter also auch der Ausschreibungsregelung zum „automatischen Ausscheiden“ bzw der zuletzt eingeforderten Angebote. 2.3 Weitere Aspekte des Nachprüfungsantrags Angesichts der klaren Situation, dass auf Grundlage des bisherigen Vorbringens der Antragsteller keinem der beiden Nichtigerklärungsanträge stattzugeben sein wird, werden von der mitbeteiligten Partei vorerst keine weiteren Ausführungen getätigt. Dies bleibt aber ausdrücklich vorbehalten. Hier soll punktuell aber angeführt werden, dass die mitbeteiligte Partei entgegen der von den Antragstellern als Zitat angeführten Aussage der Auftraggeberin (Nachprüfungsantrag, Punkt 4.5) kein auszuscheidendes Angebot abgegeben. Das Angebot der mitbeteiligten Partei war vielmehr in allen Phasen des Verfahrens ordnungsgemäß und ausschreibungskonform (und ist es weiterhin). 5.2. Mit der Eingabe OZ 11 wurde namens der AG vorerst insb einmal ein geschätzter Auftragswert iHv 7.297.424,60 Euro angegeben. Bereits in dieser Eingabe wurde vertreten, dass die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 unangefochten geblieben wäre; und dass am 29.11.2024 die Entscheidung mitgeteilt worden wäre, dass die Rahmenvereinbarung mit der MB abgeschlossen werden solle. 5.3. Mit der Eingabe OZ 14 trat die AG dem Nachprüfungsantrag der ASt insb wie folgt entgegen: […]1. UNZULÄSSIGKEIT DES NACHPRÜFUNGSANTRAGS[…], 1. UNZULÄSSIGKEIT DES NACHPRÜFUNGSANTRAGS Der Nachprüfungsantrag ist aus mehreren Gründen zurückzuweisen, ohne dass es einer näheren inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Antragstellerin bedarf: 1.1. Keine Beschwerdepunkte Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist in § 334 BVergG 2018 abschließend geregelt. Gemäß Abs 2 Z 2 leg cit ist das Bundesverwaltungsgericht „zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte“ zuständig.Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist in Paragraph 334, BVergG 2018 abschließend geregelt. Gemäß Absatz 2, Ziffer 2, leg cit ist das Bundesverwaltungsgericht „zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte“ zuständig. Korrespondierend dazu hat ein Nachprüfungsantrag gemäß § 344 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 jedenfalls „die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte)“, zu enthalten.Korrespondierend dazu hat ein Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2018 jedenfalls „die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte)“, zu enthalten. Beim Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht handelt es sich um ein antragsbedürftiges Verfahren, das nicht der objektiven Rechtskontrolle dient, sondern der Prüfung, ob die Antragstellerin in den von ihr geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden ist (ua VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014). Dementsprechend wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts durch die geltend gemachten Beschwerdepunkte determiniert (ua VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027). Denn das Vergabekontrollverfahren dient nicht der objektiven Rechtskontrolle, sondern der Prüfung, ob der Antragsteller in den geltend gemachten subjektiven Rechten verletzten worden ist (vgl. dazu VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014), Anders als bei Beschwerdegründen, ist ein „Nachschieben“ von Beschwerdepunkten unzulässig (vgl VwGH, 21.01.2014, 2012/04/0124).Beim Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht handelt es sich um ein antragsbedürftiges Verfahren, das nicht der objektiven Rechtskontrolle dient, sondern der Prüfung, ob die Antragstellerin in den von ihr geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden ist (ua VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014). Dementsprechend wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts durch die geltend gemachten Beschwerdepunkte determiniert (ua VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027). Denn das Vergabekontrollverfahren dient nicht der objektiven Rechtskontrolle, sondern der Prüfung, ob der Antragsteller in den geltend gemachten subjektiven Rechten verletzten worden ist vergleiche dazu VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014), Anders als bei Beschwerdegründen, ist ein „Nachschieben“ von Beschwerdepunkten unzulässig vergleiche VwGH, 21.01.2014, 2012/04/0124). Dies bringen auch die Gesetzesmaterialien zum BVergG 2018 klar zum Ausdruck: „Beschwerden an die Verwaltungsgerichte müssen Beschwerdepunkte grundsätzlich nicht enthalten (vgl. zB VwGH vom 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066). Vielmehr hat sich das Verwaltungsgericht nach dem Konzept des VwGVG sowohl mit den Beschwerdegründen als auch mit dem Begehren auseinanderzusetzen. Demgegenüber soll jedoch die Prüfungsbefugnis des BVwG im Vergabeverfahren auf die jeweils geltend gemachte Verletzung in bestimmten Rechten (Beschwerdepunkte) beschränkt sein (siehe dazu Abs. 2 Z 2). Der Antragsteller ist nach § 344 Abs. 1 Z 5 daher verpflichtet zu präzisieren, in welchen Rechten er sich als verletzt erachtet.“ (RV 69 BlgNR XXVI. GP zu § 334 BVergG 2018, Hervorhebungen hinzugefügt)„Beschwerden an die Verwaltungsgerichte müssen Beschwerdepunkte grundsätzlich nicht enthalten vergleiche zB VwGH vom 17. Dezember 2014, Ro 2014/03/0066). Vielmehr hat sich das Verwaltungsgericht nach dem Konzept des VwGVG sowohl mit den Beschwerdegründen als auch mit dem Begehren auseinanderzusetzen. Demgegenüber soll jedoch die Prüfungsbefugnis des BVwG im Vergabeverfahren auf die jeweils geltend gemachte Verletzung in bestimmten Rechten (Beschwerdepunkte) beschränkt sein (siehe dazu Absatz 2, Ziffer 2,). Der Antragsteller ist nach Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 5, daher verpflichtet zu präzisieren, in welchen Rechten er sich als verletzt erachtet.“ Regierungsvorlage 69 BlgNR römisch 26 . Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 334, BVergG 2018, Hervorhebungen hinzugefügt) „Das Nachprüfungsverfahren dient – wie bisher – der Durchsetzung subjektiver Rechte der Bewerber und Bieter im Vergabeverfahren, nicht der Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Dies wird daraus deutlich, dass das Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag eines Unternehmers eingeleitet werden kann und die Prüfungsbefugnis sich darauf beschränkt, ob die in den Beschwerdepunkten geltend gemachte Verletzung von Rechten des Unternehmers vorliegt.“ (RV 69 BlgNR 26. GP zu § 342 BVergG 2018, Hervorhebungen hinzugefügt)„Das Nachprüfungsverfahren dient – wie bisher – der Durchsetzung subjektiver Rechte der Bewerber und Bieter im Vergabeverfahren, nicht der Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Dies wird daraus deutlich, dass das Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag eines Unternehmers eingeleitet werden kann und die Prüfungsbefugnis sich darauf beschränkt, ob die in den Beschwerdepunkten geltend gemachte Verletzung von Rechten des Unternehmers vorliegt.“ Regierungsvorlage 69 BlgNR 26. Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 342, BVergG 2018, Hervorhebungen hinzugefügt) Der verfahrenseinleitende Schriftsatz der Antragstellerin enthält keine Beschwerdepunkte. Da sich die Antragstellerin nach ihren eigenen Angaben offenbar in keinen Rechten verletzt erach-tet und das Unterbleiben der Bezeichnung der Beschwerdepunkte einer Verbesserung nicht zu-gänglich ist, liegt im gegenständlichen Fall kein rechtskonform ausgeführter Beschwerde-punkt vor. Damit ist aber auch die Prüfbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts auf „null“ reduziert. Dem Nachprüfungsantrag ist daher schon aus diesem Grund keine Folge zu geben. 1.2. Keine Bekämpfung der Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 – kein Schaden Die Antragstellerin beantragt in Pkt 6 lit
2. a)ihres Nachprüfungsantrags, das Bundesverwaltungsgericht möge „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, den Zuschlag zu erteilen und die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren […] auszuscheiden (Zuschlags- und Ausscheidungsentscheidung), für nichtig erklären“.Die Antragstellerin beantragt in Pkt 6 Litera a,) ihres Nachprüfungsantrags, das Bundesverwaltungsgericht möge „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, den Zuschlag zu erteilen und die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren […] auszuscheiden (Zuschlags- und Ausscheidungsentscheidung), für nichtig erklären“. Die antragsgegenständliche Entscheidung existiert aber tatsächlich nicht: Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin am 27.11.2024 via Vergabeplattform das Aus-scheiden ihres Angebots mitgeteilt: [graphische Darstellung eines Screenshots] Mit dieser Mitteilung wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden. Folglich ist es denkunmöglich, dass das Angebot der Antragstellerin mit einer nachfolgenden Mitteilung „nochmals“ ausgeschieden wurde. Beweis: Vergabeakt; Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 (Beilage ./1) In der Folge hat die Auftraggeberin der Antragstellerin am 29.11.2024 via Vergabeplattform mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, mit der XXXX nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung abzuschließen.In der Folge hat die Auftraggeberin der Antragstellerin am 29.11.2024 via Vergabeplattform mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, mit der römisch 40 nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung abzuschließen. [graphische Darstellung eines weiteren Screenshots] Dass das Wort „Zuschlagsentscheidung“ zu Beginn der Textierung der Entscheidung vom 29.11.2024 angeführt ist, resultiert daraus, dass die von der Antragsgegnerin verwendete Vergabeplattform „automatisch“ die Benennung „Zuschlagsentscheidung“ auch für die Ent-scheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, verwendet. Dies ist „systembedingt“. Die Mitteilung vom 29.11.2024 enthielt nochmals die Begründung für das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin vom 27.11.2024 und in der Folge die Entscheidung, mit wel-chem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Eine Zuschlagsent-scheidung enthielt diese Entscheidung nicht und wäre eine solche auch nicht gesondert anfechtbar (vgl § 2 Z 15 lit
3. a)sublit
4. jj)BVergG 2018), da die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde.Die Mitteilung vom 29.11.2024 enthielt nochmals die Begründung für das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin vom 27.11.2024 und in der Folge die Entscheidung, mit wel-chem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Eine Zuschlagsent-scheidung enthielt diese Entscheidung nicht und wäre eine solche auch nicht gesondert anfechtbar vergleiche Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a,) Sub-Litera, j, j,) BVergG 2018), da die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde. Beweis: Vergabeakt; Entscheidung vom 29.11.2024, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll Somit existiert keine Ausscheidensentscheidung vom 29.11.2024 (diese erfolgte am 27.11.2024 und wurde der Antragstellerin auch am 27.11.2024 mitgeteilt). Beim Vergabekontrollverfahren handelt es sich um ein antragsgebundenes Verfahren, in dem der Prozessgegenstand durch den Inhalt des Antrages determiniert wird. Somit ist ein von vornherein verfehltes Begehren weder einer Verbesserung noch einer (amtswegigen) Umdeutung zugänglich (ua VwGH 22.06.2011, 2007/04/0080876). Folglich ist das Bundesverwaltungsgericht an das konkrete – verfehlte – Begehren der Antragstellerin gebunden. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist daher zurückzuweisen, weil er keine existente gesondert anfechtbare Entscheidung betrifft. Da die Antragstellerin es unterlassen hat, die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 zu bekämpfen, ist die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 auch bestandfest geworden. Der Antragstellerin kann durch die nachfolgend angefochtene Entscheidung vom 29.11.2024 somit kein Schaden entstanden sein oder drohen. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund zurückzuweisen. 1.3. Keine Zuschlagsentscheidung/-erteilung vom 29.11.2024 – kein Schaden Wie oben unter Pkt 1.2 dieses Schriftsatzes ausgeführt, handelt es sich bei der am 29.11.2024 mitgeteilten Entscheidung um die Mitteilung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung. Die Antragstellerin beantragt aber in Pkt 6 lit
5. a)ihres Nachprüfungsantrags die Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung vom 29.11.2024 (… die Entscheidung, den Zuschlag zu erteilen“).Wie oben unter Pkt 1.2 dieses Schriftsatzes ausgeführt, handelt es sich bei der am 29.11.2024 mitgeteilten Entscheidung um die Mitteilung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung. Die Antragstellerin beantragt aber in Pkt 6 Litera a,) ihres Nachprüfungsantrags die Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung vom 29.11.2024 (… die Entscheidung, den Zuschlag zu erteilen“). Somit richtet sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch in diesem Punkt gegen eine nicht existente Entscheidung. Da auch eine Zuschlagsentscheidung– wie ausgeführt – nicht ge-troffen wurde und im Übrigen nicht gesondert anfechtbar wäre, ist der Antrag jedenfalls verfehlt. Diesbezüglich gilt das oben in Pkt 1.2 dieses Schriftsatzes Ausgeführte: Die Anträge der Antragstellerin sind weder einer Verbesserung noch einer Umdeutung zugänglich. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist daher zurückzuweisen, weil er keine existente gesondert anfechtbare Entscheidung betrifft. 2. ZUR VERMEINTLICHEN RECHTSWIDRIGKEIT DER „AUSSCHEIDENSENTSCHEIDUNG“ Selbst wenn der Nachprüfungsantrag nicht schon aus den vorgenannten Gründen zurückzuweisen wäre, kommt ihm auch inhaltlich keine Berechtigung zu: Ausschreibungskonformes Ausscheiden wegen Medianunterschreitung Die Antragstellerin behauptet in Pkt 4.1 bis 4.4 des Nachprüfungsantrags zusammengefasst, dass das „automatische“ Ausscheiden ihres Angebots ohne vertiefte Angebotsprüfung rechtswidrig gewesen sei. Dabei lässt die Antragstellerin gänzlich die unangefochten gebliebenen und damit bestandfesten Ausschreibungsbedingungen außer Betracht, womit das Vorbringen der Antragstellerin von Vornherein ins Leere geht. In den Ausschreibungsbedingungen wurde in Punkt 1.1.32 des Teiles D.1 folgende Festlegung getroffen: „Angebote, deren Gesamtpreis mehr als 20 % unter dem Median liegen, werden keiner weiteren vertieften Angebotsprüfung unterzogen, sondern – ohne vorangegangener Aufklärungsmöglichkeit – ausgeschieden. Zur Ermittlung des Medians werden die geschätzte Auftragssumme des Auftraggebers und die Gesamtpreise der Angebote gemäß Angebotsöffnungsprotokoll, unabhängig vom Vorliegen eines allfälligen Ausscheidensgrundes, herangezogen. Der Median ist hier festgelegt als der Wert, der in der Mitte der nach der Größe nach sortierten Werten liegt. Im Fall einer geraden Anzahl von Werten ist der Median das arithmetische Mittel der beiden mittleren Werte.“ Insgesamt wurden drei Angebote abgegeben, wobei der Median € 7.090.456,58 betrug. Zieht man von diesem Wert 20 % ab, so ergibt dies eine Untergrenze von € 5.672.365,26. Angebote, die unter dieser Untergrenze liegen, waren daher entsprechend den klaren und bestandfesten Ausschreibungsvorgaben zwingend auszuscheiden. Da das Angebot der Antragstellerin eine Angebotssumme von € 3.777.764,28 auswies, war das Angebot der Antragstellerin daher ohne weitere vertiefte Angebotsprüfung auszuscheiden. Die Antragstellerin bestreitet auch nicht, dass ihr Angebot um mehr als 20 % unter dem „Median“, liegt, wendet sich aber dagegen, dass die in den Ausschreibungsbedingungen getroffene Festlegung, die ein zwingendes Ausscheiden von Angeboten, die mehr als 20 % unter dem Median liegen, statuiert, rechtswidrig wäre. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt es nicht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers (VwGH 2000/04/0050) von den Ausscheidenstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Ist in einer Ausschreibung bestandsfest festgelegt, dass eine Ausscheidung in bestimmten Situationen vorzunehmen ist, dann ist der Auftraggeber daran gebunden und darf von seinen eigenen Ausschreibungsbedingungen nicht zugunsten oder zulasten eines Bieters abweichen. Dies entspricht auch der ständigen Judikatur der Vergabekontrollbehörden zum Ausscheiden aufgrund von bestandfest festgelegten Ausscheidenstatbeständen der Unter- bzw Überschreitung von Medianen (ua BVA 15.07.2013, N/0061-BVA/09/2013-24) Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Ausführungen im Nachprüfungsantrag einzugehen, wonach die Antragstellerin vermeint, dass diese „automatische“ Ausscheidungsaktion bei Angeboten, die 20 % unter dem Median liegen, nicht im Einklang mit dem BVergG 2018 stünde oder auch gegen geltendes EU-Recht verstoßen würde. Denn die „Ausscheidensentscheidung“ steht im Einklang mit den Ausschreibungsvorgaben, was die Antragstellerin nicht bestreitet. Eine Nichtigerklärung der „Ausscheidensentscheidung“ kommt daher nicht in Betracht. Die angefochtene „Ausscheidensentscheidung“ wird auch durch vermeintlich mehrere Last-and-final-Offers nicht rechtswidrig. Die diesbezüglichen Ausführungen in Pkt 4.1 bis 4.4 des Nachprüfungsantrags vermögen daher dem Nachprüfungsantrag ebenfalls nicht zum Durchbruch zu verhelfen. Es erübrigt sich daher auch, auf diese weiteren Ausführungen der Antragstellerin zur vermeintlichen Unzulässigkeit mehrerer Last-and-final-Offers einzugehen. […] 5.4. Die ASt reagierte - abseits von erneutem Vorbringen zur Bestreitung der Rechtsfolgen aus der Bestandskraft unangefochtener Auftraggeberentscheidungen und einer gebotenen vertieften Angebotsprüfung bei der ASt - mit der Eingabe OZ 19 vom 03.01.2025 - im schriftlichen Verfahren maW zusammengefasst insb auch wie folgt: 5.4.1. Die Beschwerdepunkte wären iSv VwGH 2003/04/0135 im Nachprüfungsantrag hinreichend erkennbar. 5.4.2. Rücksichtlich der auftraggeberseitigen Übermittlung der Ausscheidensentscheidung am 27.11.2024 und ein weiteres Mal am 29.11.2024 wäre der desbezügliche Nachprüfungsantrag vom 09.12.2024 jedenfalls rechtzeitig. 5.4.3. Die ASt habe ein System angeboten, bei dem über schwenkbare Masten mit mobilen Fundamenten und der Abdeckung von zwei Fahrspuren durch eine Kamera erhebliche Kostenvorteile lukriert werden können. Die erzielbaren Ersparnisse wären im EU - Ausland im Betrieb bereits realisiert. 5.5. Die MB brachte in ihrer Eingabe OZ 22, nachdem gerichtlich zuvor insb auch die Entscheidung VwGH Zl 2009/04/0081 vorgehalten worden war, insb wie folgt vor: […] In umseits bezeichneter Vergaberechtssache erstattet die mitbeteiligte Partei – insbesondere in Replik auf die Stellungnahme der Antragsteller vom 3. Jänner 2025 (in der Folge kurz „ASt-Stellungnahme“) sowie Mitteilung des BVwG vom 7. Jänner 2025 samt Zitat einer Entscheidung des VwGH (in der Folge kurz „BVwG-Mitteilung“) – folgende STELLUNGNAHME Dabei zeigt sich insbesondere, dass die Ausführungen der Antragsteller in ihrem Schriftsatz klar verfehlt sind und das gerichtliche Judikaturzitat (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081) nicht einschlägig ist. In Ergänzung des bisherigen Vorbringens der mitbeteiligten Partei ist im Einzelnen anzuführen: 1. Unzulänglichkeit des Nachprüfungsantrags zu Inhalten und Formalanforderungen des BVergG 2018 1.1 Zu Punkt 1.1 der ASt-Stellungnahme: Beschwerdepunkte nicht ausgeführt Entgegen den Antragstellern sind im Nachprüfungsantrag die Beschwerdepunkte gemäß § 344 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 nicht „klar benannt“ bzw. „klar und umfassend ausgeführt“. Vielmehr versuchen die Antragsteller, den Rettungsanker über die Judikatur zur Erkennbarkeit von Be-schwerdepunkten aus der Gesamtheit des Nachprüfungsantrags darzustellen.Entgegen den Antragstellern sind im Nachprüfungsantrag die Beschwerdepunkte gemäß Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2018 nicht „klar benannt“ bzw. „klar und umfassend ausgeführt“. Vielmehr versuchen die Antragsteller, den Rettungsanker über die Judikatur zur Erkennbarkeit von Be-schwerdepunkten aus der Gesamtheit des Nachprüfungsantrags darzustellen. Jedenfalls irrelevant (weil verspätet) ist die nunmehr vorgenommene konkrete Aufzählung verletzter Rechte auf den Seiten 2 und 3 der ASt-Stellungnahme. 1.2 Ohne Punkt in der ASt-Stellungnahme: Fehlerhafte Nennung der Antragsteller Keine Stellung nimmt die Antragstellerin dazu, dass der Nachprüfungsantrag fälschlicherweise von den einzelnen Mitgliedern der Bietergemeinschaft gestellt worden ist und nicht von der insofern punktuelle Parteifähigkeit genießenden Bietergemeinschaft selbst (§ 21 Abs 2 Satz 5 BVergG 2018, RV 69 BlgNR XXVI. GP 57 f, VwGH 08.09.2021, Ra 2019/04/0079-6).Keine Stellung nimmt die Antragstellerin dazu, dass der Nachprüfungsantrag fälschlicherweise von den einzelnen Mitgliedern der Bietergemeinschaft gestellt worden ist und nicht von der insofern punktuelle Parteifähigkeit genießenden Bietergemeinschaft selbst (Paragraph 21, Absatz 2, Satz 5 BVergG 2018, Regierungsvorlage 69 BlgNR römisch 26 . Gesetzgebungsperiode 57 f, VwGH 08.09.2021, Ra 2019/04/0079-6). Vielmehr bleiben die Antragsteller auch im Rubrum der ASt-Stellungnahmen dabei, dass nicht die Bietergemeinschaft Antragsteller ist, sondern die beiden einzelnen Mitglieder. Diesen kommt aber in der Form im Nachprüfungsverfahren keine Parteistellung zu. 1.3 Zu Punkt 1.2 der ASt-Stellungnahme und zur BVwG-Mitteilung: Keine Anfechtung der Ausscheidensentscheidung Die mitbeteiligte Partei kennt die der von den Antragstellern gebildeten Bietergemeinschaft zugegangenen Auftraggeber-Entscheidungen nicht. Wie die Antragsteller aber selbst ausführen wurde die Ausscheidensentscheidung am 27. November 2024 rechtsgültig bereitgestellt. Unbeschadet der Frage der Fristwahrung hätten die Antragsteller daher im Lichte des § 344 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 die Ausscheidensentscheidung vom 27. November 2024 anfechten müssen. Der Antrag auf Nichtigerklärung gemäß § 344 Abs 1 Z 6 BVergG 2018 richtet sich konkret allerdings gegen „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, […] die Antragsteller aus dem Vergabeverfahren […] auszuscheiden“. Das bedeutet einerseits, dass die Ausscheidensentscheidung vom 27. November 2024 unangefochten geblieben und daher mittlerweile „rechtskräftig“ und bestandsfest geworden ist. Andererseits haben die Antragsteller mit der Ausscheidensentscheidung vom 29. November 2024 eine nicht existente Entscheidung angefochten.Unbeschadet der Frage der Fristwahrung hätten die Antragsteller daher im Lichte des Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2018 die Ausscheidensentscheidung vom 27. November 2024 anfechten müssen. Der Antrag auf Nichtigerklärung gemäß Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG 2018 richtet sich konkret allerdings gegen „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, […] die Antragsteller aus dem Vergabeverfahren […] auszuscheiden“. Das bedeutet einerseits, dass die Ausscheidensentscheidung vom 27. November 2024 unangefochten geblieben und daher mittlerweile „rechtskräftig“ und bestandsfest geworden ist. Andererseits haben die Antragsteller mit der Ausscheidensentscheidung vom 29. November 2024 eine nicht existente Entscheidung angefochten. Dabei kommt den Antragstellern auch nicht das in der BVwG-Mittteilung vorgehaltene VwGH-Erkenntnis zu Gute. Dieses ist hier nicht einschlägig. Dort wird – unter Bezug auf Vorjudikatur – dargelegt, dass eine Zuschlagsentscheidung auch in der Weise zurückgenommen werden kann, dass eine weitere Zuschlagsentscheidung erfolgt, „weil der Auftraggeber durch die spätere Zuschlagsentscheidung zum Ausdruck bringt, an der früheren Zuschlagsentscheidung nicht mehr festzuhalten“. Das ist aber nur das Ergebnis der Anwendung allgemeiner (Interpretations-) Regeln auf einen konkreten Sachverhalt. Ausgangspunkt ist, dass es sich nach der Rechtsprechung bei „gesondert anfechtbaren Entscheidungen“ von Auftraggebern um Willenserklärungen handelt, die nach außen in Erscheinung treten. Bei der Auslegung dieser Willenserklärungen ist der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt maßgebend (vgl. BVwG 07.12.2024, W606 2303254-2/35E, mwN VwGH 08.08.2018, Ra 2015/04/0013). Der VwGH hat dazu judiziert, dass der objektive Erklärungswert einer neuerlichen, anderslauteten Zuschlagsentscheidung dahingehend lautet, dass die zeitlich vorangehende Zuschlagsentscheidung aufgehoben wird.Dabei kommt den Antragstellern auch nicht das in der BVwG-Mittteilung vorgehaltene VwGH-Erkenntnis zu Gute. Dieses ist hier nicht einschlägig. Dort wird – unter Bezug auf Vorjudikatur – dargelegt, dass eine Zuschlagsentscheidung auch in der Weise zurückgenommen werden kann, dass eine weitere Zuschlagsentscheidung erfolgt, „weil der Auftraggeber durch die spätere Zuschlagsentscheidung zum Ausdruck bringt, an der früheren Zuschlagsentscheidung nicht mehr festzuhalten“. Das ist aber nur das Ergebnis der Anwendung allgemeiner (Interpretations-) Regeln auf einen konkreten Sachverhalt. Ausgangspunkt ist, dass es sich nach der Rechtsprechung bei „gesondert anfechtbaren Entscheidungen“ von Auftraggebern um Willenserklärungen handelt, die nach außen in Erscheinung treten. Bei der Auslegung dieser Willenserklärungen ist der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt maßgebend vergleiche BVwG 07.12.2024, W606 2303254-2/35E, mwN VwGH 08.08.2018, Ra 2015/04/0013). Der VwGH hat dazu judiziert, dass der objektive Erklärungswert einer neuerlichen, anderslauteten Zuschlagsentscheidung dahingehend lautet, dass die zeitlich vorangehende Zuschlagsentscheidung aufgehoben wird. Das ist hier aber nicht einschlägig, schon alleine deswegen, weil die Ausführungen zum Ausscheiden in der Auswahlentscheidung vom 29. November 2024 – entgegen den VwGH-Erkenntnissen – keinen anderslautenden Inhalt hatten. So war nach dem Verständnis der mitbeteiligten Partei in der Auswahlentscheidung vom 29. November 2024 das bereits am 27. November 2024 erfolgte Ausscheiden der Bietergemeinschaft der Antragsteller nur zur Erläuterung angeführt. Dem kann aber keinesfalls der objektive Erklärungswert zugeordnet werden, dass die Auftraggeberin damit die – gleichlautende ! – Ausscheidensentscheidung vom 27. November 2024 zurücknehmen und das Ausscheiden nochmalig mitgeteilt hätte. 1.4 Zu Punkt 2.1 der ASt-Stellungnahme: Keine Rechtswidrigkeit der Ausscheidensent-scheidung (Erlöschen von Rechtsanspruch und Anfechtungsrecht, Bestandsfestigkeit) Wie schon in den begründeten Einwendungen ausgeführt, machen die Antragsteller zur Ausscheidensentscheidung eine einzige Rechtswidrigkeit geltend, und zwar, dass ein automatisches Ausscheiden aufgrund des Angebotspreises ohne vertiefte Angebotsprüfung unzulässig wäre. Abgesehen von der inhaltlichen Beurteilung dieses Punktes können die Antragsteller diese Rechtswidrigkeit infolge Präklusion schon rein formal nicht mehr geltend machen. Dieser Rechtsanspruch sowie das Recht auf Stellung eines darauf beruhenden Nachprüfungsantrags sind jedenfalls erloschen. Die dieser eindeutigen Sach- und Rechtslage nunmehr von den Antragstellern entgegengehaltene Argumentation widerspricht der ständigen Judikatur der Vergabekontrolle, vor allem der klaren Linie des VwGH. Dazu helfen die von den Antragsteller zitierten Judikate nichts. Denn diese werden völlig missinterpretiert. Als Beispiel: So behaupten die Antragsteller, dass in BVA 18.07.2011, N/0067-BVA/09/2011, klargestellt würde, „dass selbst präkludierte oder bestandsfeste Ausschreibungsbedingungen aufgehoben werden könne, wenn sie fundamentale Grundsätze wie Transparenz oder Gleichbehandlung verletzen“ (ASt-Stellungnahme Seite 7). Das kann schon deswegen nicht stimmen, da es sich dabei um die EV-Entscheidung handelt (insofern fehlt beim Zitat der Antragsteller zur Geschäftszahl auch der Zusatz „-EV6“). Darüber hinaus judiziert das BVA genau in dieser Angelegenheit in der Hauptsache wie folgt (BVA 23.08.2011, N/0067-BVA/09/2011-21): „Die Ausschreibung wurde innerhalb der in § 321 Abs 4 BVergG vorgesehenen Frist nicht ange-fochten. Sie ist daher bestandsfest geworden (vgl VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; 1.3.2007, 2005/04/0239 ua; BVA 18.1.2008, N/0118-BVA//04/2007-36; BVA 21.4.2011, N/0020-BVA/09/2011-28 uva). Die Versäumung der Frist führt zur endgültigen Präklusion. Es ist der Nachprüfungsbehörde verwehrt, die Rechtswidrigkeit derart bestandskräftiger Entscheidungen (hier der Ausschreibung) im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen (hier der Ausscheidensentscheidung), inzident in Prüfung zu ziehen (vgl Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 321 Rz 9). Vergleiche auch EuGH vom 12.12.2002, Rs C-470/99 Universale Bau, wonach sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird, innerhalb der Ausschlussfrist gerügt werden müssen. Der EuGH erachtet eine Einschränkung der Präklusionswirkung für "grundlegende" (Wurzel-)Mängel nicht für geboten (vgl Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 321 Rz 25). Die Sanierungswirkung der Präklusionsfrist bezieht sich somit undifferenziert auf alle Rechtsverstöße.„Die Ausschreibung wurde innerhalb der in Paragraph 321, Absatz 4, BVergG vorgesehenen Frist nicht ange-fochten. Sie ist daher bestandsfest geworden vergleiche VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 17.11.2004, 2002/04/0078; 1.3.2007, 2005/04/0239 ua; BVA 18.1.2008, N/0118-BVA//04/2007-36; BVA 21.4.2011, N/0020-BVA/09/2011-28 uva). Die Versäumung der Frist führt zur endgültigen Präklusion. Es ist der Nachprüfungsbehörde verwehrt, die Rechtswidrigkeit derart bestandskräftiger Entscheidungen (hier der Ausschreibung) im Zuge der Anfechtung späterer Entscheidungen (hier der Ausscheidensentscheidung), inzident in Prüfung zu ziehen vergleiche Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 321, Rz 9). Vergleiche auch EuGH vom 12.12.2002, Rs C-470/99 Universale Bau, wonach sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird, innerhalb der Ausschlussfrist gerügt werden müssen. Der EuGH erachtet eine Einschränkung der Präklusionswirkung für "grundlegende" (Wurzel-)Mängel nicht für geboten vergleiche Pointner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Paragraph 321, Rz 25). Die Sanierungswirkung der Präklusionsfrist bezieht sich somit undifferenziert auf alle Rechtsverstöße. Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die bestandsfeste Ausschreibung stellt die unabänderliche Grundlage für die Angebotsbewertung dar (vgl auch BVA 22.6.2005, 03N-35/05-26 ua). Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter von entscheidender Bedeutung.“Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die bestandsfeste Ausschreibung stellt die unabänderliche Grundlage für die Angebotsbewertung dar vergleiche auch BVA 22.6.2005, 03N-35/05-26 ua). Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter von entscheidender Bedeutung.“ Eindeutiger geht es nicht mehr. Wären die Antragsteller mit der Festlegung in der Ausschreibung zum „automatischen Ausscheiden“ von Angeboten, deren Gesamtpreis mehr als 20% unter dem Median liegt, nicht einverstanden gewesen, hätten sie diese – rechtzeitig – anfechten müssen und dabei alles vorbringen können, was nunmehr releviert wird. Das ist aber nicht erfolgt, nunmehr ist das – schon lange – nicht mehr möglich. Beim Ausscheiden hat die Auftraggeberin auf das Angebot der Antragsteller lediglich die be-standsfest und daher für alle Verfahrensbeteiligten verbindliche Festlegung der – inhaltlich unmissverständlichen – Ausschreibungsunterlagen angewendet. Dieses Vorgehen war im Sinne der oben sowie in den begründeten Einwendungen zitierten Judikatur nicht zuletzt im Sinne der Bietergleichbehandlung auch verpflichtend. 1.5 Ohne Punkt in der ASt-Stellungnahme und zur einstweiligen Verfügung vom 19. Dezember 2024: Auch zu allen anderen Entscheidungen Erlöschen von Rechtsanspruch und Anfechtungsrecht, Bestandsfestigkeit Dass die – von den Antragstellern so bezeichnete – unzulässig wiederholte Aufforderung zur Angebotsabgabe eines LAFO jedenfalls eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt und daher innerhalb von 10 Tagen (§ 343 Abs 1 BVergG 2018) ab dem erstmaligen „Nach-außen-Treten“ hätte formal bekämpfen müssen, ist bereits in den begründeten Einwendungen ausgeführt.Dass die – von den Antragstellern so bezeichnete – unzulässig wiederholte Aufforderung zur Angebotsabgabe eines LAFO jedenfalls eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt und daher innerhalb von 10 Tagen (Paragraph 343, Absatz eins, BVergG 2018) ab dem erstmaligen „Nach-außen-Treten“ hätte formal bekämpfen müssen, ist bereits in den begründeten Einwendungen ausgeführt. Im Hinblick auf Punkt 3.2.1 in der einstweiligen Verfügung vom 19. Dezember 2024 ist zu ergänzen, dass dann, wenn (quod non) diese Aufforderung in Wahrheit die Mitteilung der Wahl einer Direktvergabe sein sollte, dies gemäß § 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG 2018 ebenfalls eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellen würde, die die Antragsteller wiederum binnen 10 Tagen hätte anfechten müssen.Im Hinblick auf Punkt 3.2.1 in der einstweiligen Verfügung vom 19. Dezember 2024 ist zu ergänzen, dass dann, wenn (quod non) diese Aufforderung in Wahrheit die Mitteilung der Wahl einer Direktvergabe sein sollte, dies gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, g, g, BVergG 2018 ebenfalls eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellen würde, die die Antragsteller wiederum binnen 10 Tagen hätte anfechten müssen. Die nunmehr erst im Rahmen der Anfechtung der Auswahlentscheidung geltend gemachte Rechtswidrigkeit, einschließlich der Tatsache, dass diese Aufforderung überhaupt erfolgt ist, hätten die Antragsteller – so oder so – bei Bekämpfung der Aufforderung zum LAFO vorbringen können und eben auch müssen. 1.6 Schlussanmerkungen Es bleibt daher dabei, dass durch die zu beiden angefochtenen Entscheidungen eingetretene Präklusion die Antragsteller ihren Rechtsanspruch auf Geltendmachung der jeweils vorgebrachten, einzigen (vermeintlichen) Rechtswidrigkeit verloren haben. Das Recht auf Stellung eines darauf bezogenen Nachprüfungsantrags ist erloschen. Zu ergänzen ist: Die Auftraggeberin durfte nicht nur, sondern musste sogar die beiden angefochtenen Entscheidungen zum Ausscheiden des Angebots der Antragsteller sowie zur Auswahl unter strikter Beachtung aller bestandsfesten Grundlagen treffen, darunter also auch der Ausschreibungsregelung zum „automatischen Ausscheiden“ bzw der zuletzt eingeforderten Angebote. […] 5.6. Die AG brachte schließlich mit der OZ 24 va auch eine weitere Replik auf das Vorbringen der ASt insb wie folgt ein: […] In umseits rubrizierter Rechtssache erstattet die Antragsgegnerin zu den Ausführungen der Antragstellerin in deren Stellungnahme vom 03.01.2025 nachfolgende REPLIK. Unter Punkt 1.1 ihrer Stellungnahme versucht die Antragstellerin darzulegen, dass sie im Nach-prüfungsantrag die Beschwerdepunkte „klar benannt“ hätte. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass das BVwG in seiner Entscheidung vom 02.12.2016, W187 2137295-2 zutreffend festgehalten hat, dass durch den Beschwerdepunkt der Prozessgegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht festgelegt und der Rahmen abgesteckt wird, an den das Bundesverwaltungsgericht bei der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftragsgebers gebunden ist. Nach Ablauf der Antragsfrist kann ein Beschwerdepunkt nicht mehr geltend gemacht werden. Wörtlich führte das BVwG aus: „Durch den Beschwerdepunkt wird der Prozessgegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den das Bun-desverwaltungsgericht gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG bei der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers gebunden ist (vgl zum für § 322 Abs 1 Z 5 BVergG vorbildhaften § 28 Abs 1 Z 4 VwGG zB VwGH 30. 6. 2016, Ra 2016/16/0043). Nach Ablauf der Antragsfrist kann kein Beschwerdepunkt mehr geltend gemacht wer-den (vgl zum für § 322 Abs 1 Z 5 BVergG vorbildhaften § 28 Abs 1 Z 4 VwGG zB VwGH 27. 4. 2016, 2013/05/0167). Sind Beschwerdepunkte nicht bestimmt bezeichnet, können sie doch aus dem Gesamtzusammenhang des Nachprüfungsantrags erkannt (zu § 28 Abs 1 Z 4 VwGG zB VwGH 14. 9. 1993, 93/07/0099; 30. 9. 1998, 93/13/0082, VwSlg 7.313 F/1998) oder konkretisiert werden (zu § 28 Abs 1 Z 4 VwGG zB VwGH 3. 6. 1992, 87/13/0036).“„Durch den Beschwerdepunkt wird der Prozessgegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den das Bun-desverwaltungsgericht gemäß Paragraph 312, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG bei der Prüfung der angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers gebunden ist vergleiche zum für Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG vorbildhaften Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, VwGG zB VwGH 30. 6. 2016, Ra 2016/16/0043). Nach Ablauf der Antragsfrist kann kein Beschwerdepunkt mehr geltend gemacht wer-den vergleiche zum für Paragraph 322, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG vorbildhaften Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, VwGG zB VwGH 27. 4. 2016, 2013/05/0167). Sind Beschwerdepunkte nicht bestimmt bezeichnet, können sie doch aus dem Gesamtzusammenhang des Nachprüfungsantrags erkannt (zu Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, VwGG zB VwGH 14. 9. 1993, 93/07/0099; 30. 9. 1998, 93/13/0082, VwSlg 7.313 F/1998) oder konkretisiert werden (zu Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, VwGG zB VwGH 3. 6. 1992, 87/13/0036).“ In ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin ausdrücklich nur die Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung bemängelt und hierfür das Fehlen einer „vertieften Prüfung“ als auch die „Unzulässigkeit mehrerer Last and Final Offers in einem Verfahren“ ins Treffen geführt. Die Antragstellerin hat sich aber im Nachprüfungsantrag nicht gegen eine vermeintlich unzulässige Direktvergabe gewandt, sondern die Aufforderung zur Legung eines zweiten Last an Final Offers als Verstoß gegen das Transparenzgebot gewertet. Aus welchem Grund die Aufforderung zur Legung eines zweiten Last and Final Offers als Verstoß gegen das Transparenzgebot anzusehen sein soll, wurde von der Antragstellerin nicht begründet und ist auch unerfindlich, wurde doch die Antragsstellerin selbst zur Abgabe eines zweiten Last and Final Offers aufgefordert. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 23.05.2007, 2005/04/0214 ausgeführt hat, ist Gegenstand des Vergabenachprüfungsverfahrens immer die Frage, ob der Antragssteller durch eine bestimmte Entscheidung in Rechten verletzt worden ist. „Dass "Sache" des Vergabenachprüfungsverfahrens immer die Frage ist, ob der Antragsteller durch eine bestimmte Entscheidung in Rechten verletzt worden ist, ergibt sich nach diesem Gesetz auch daraus, dass der Antragsteller verpflichtet ist, das Recht, in dem er sich verletzt erachtet, bestimmt zu bezeichnen (siehe für den Feststellungsantrag § 168 Abs. 1 Z. 3 BVergG 2002). Die Vergabekontrollbehörde hat die angefochtene Entscheidung nur im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zu prüfen, wie dies für den Antrag auf Nichtigerklärung gemäß § 162 Abs 2 Z 2 BVergG 2002 (Anm: nunmehr § 344 Abs 1 Z 5 BVergG 2018) ausdrücklich normiert ist. Somit dient das Vergabekontrollverfahren nicht der objektiven Rechtskontrolle, sondern der Prüfung, ob der Antragsteller in den geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden ist. Einem Nachprüfungsantrag kann daher nicht stattgegeben werden, wenn sich ergibt, dass der Antragsteller bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte.“ (VwGH 23.05.2007, 2005/04/0214)„Sache“ des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist somit, ob die angefochtene Entscheidung die Antragstellerin in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebots verletzt, dh ob die Ausscheidensentscheidung zu Recht getroffen wurde.„Dass "Sache" des Vergabenachprüfungsverfahrens immer die Frage ist, ob der Antragsteller durch eine bestimmte Entscheidung in Rechten verletzt worden ist, ergibt sich nach diesem Gesetz auch daraus, dass der Antragsteller verpflichtet ist, das Recht, in dem er sich verletzt erachtet, bestimmt zu bezeichnen (siehe für den Feststellungsantrag Paragraph 168, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2002). Die Vergabekontrollbehörde hat die angefochtene Entscheidung nur im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zu prüfen, wie dies für den Antrag auf Nichtigerklärung gemäß Paragraph 162, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2002 Anmerkung, nunmehr Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG 2018) ausdrücklich normiert ist. Somit dient das Vergabekontrollverfahren nicht der objektiven Rechtskontrolle, sondern der Prüfung, ob der Antragsteller in den geltend gemachten subjektiven Rechten verletzt worden ist. Einem Nachprüfungsantrag kann daher nicht stattgegeben werden, wenn sich ergibt, dass der Antragsteller bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte.“ (VwGH 23.05.2007, 2005/04/0214), „Sache“ des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist somit, ob die angefochtene Entscheidung die Antragstellerin in ihrem Recht auf Nichtausscheidung ihres Angebots verletzt, dh ob die Ausscheidensentscheidung zu Recht getroffen wurde. Dazu ist zunächst nochmals festzuhalten, dass die Ausscheidensentscheidung – wie die Antragstellerin auf Seite 4 Unterpunkt 1.2 ihrer Stellungnahme zutreffend darlegt – der Antragstellerin bereits am 27.11.2024 zugestellt wurde. Die Verständigung über die Plattform der Antragsgegnerin ist beiden Mitgliedern der antragstellenden Bietergemeinschaft zugegangen (Beilage 2). Der Umstand, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin am 27.11.2024 via Vergabeplattform das Ausscheiden ihres Angebots mitgeteilt und auch die Auswahlentscheidung bekanntgegeben hat und sodann am 29.11.2024 via Vergabeplattform der Antragstellerin die Mitteilung über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung nochmals übermittelt hat, wobei nochmals die Begründung für das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin vom 27.11.2024 beigefügt war, führt nicht dazu, dass die Auswahl- und Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 als zurückgenommen gilt. Dies schon deshalb, da durch die Entscheidungen vom 29.11.2024 weder die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 noch die Auswahlentscheidung geändert wurden und daher die nachfolgende Mitteilung nur die diesbezüglichen Entscheidungen, insb die Ausscheidensentscheidung nochmals inhaltsgleich wiedergibt. Die Entscheidungen vom 27.11.2024, insb die Ausscheidensentscheidung ist bestandfest und wurde von der Auftraggeberin auch nicht zurückgezogen. Die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 29.02.2008, 2006/04/0011 bzw. vom 22.04.2009, 2009/04/0081 und 27.06.2007, 2005/04/0111 sind nicht einschlägig, da diesen Entscheidungen ein anderer Sachverhalt zu Grunde lag. Bei der Entscheidung 29.02.2008 wird vom VwGH ausgeführt, dass der Auftraggeber durch eine spätere Zuschlagsentscheidung zum Ausdruck bringen kann, dass er an der früheren Zuschlagsentscheidung nicht mehr festhält, „etwa weil er den falschen Bieter als Bestbieter ermittelt hat“. Die Nachfolgentscheidung muss sich daher von der Vorgängerentscheidung inhaltlich unterscheiden, um eine Annahme zu rechtfertigen, dass mit der Nachfolgeentscheidung die Vorgängerentscheidung zurückgezogen wird. Auch der Entscheidung des VwGH vom 27.06.2007, 2005/04/0111 lag zu Grunde, dass eine Zu-schlagsentscheidung getroffen wurde und nach dieser Zuschlagsentscheidung eine anderslau-tende Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben wurde („Im vorliegenden Fall wurde die verfahrensgegenständliche Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Beschwerdeführerin durch die (nach der Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung durch den angefochtenen Bescheid getroffene) spätere Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei zurückgenommen“). Auch der Entscheidung des VwGH vom 22.04.2009, 2009/04/0081 kann nicht dafür ins Treffen geführt werden, dass durch die Entscheidung vom 29.11.2024 die Entscheidungen vom 27.11.2024 als zurückgenommen gelten. In der vorgenannten Entscheidung vom VwGH war nicht zu beurteilen, ob durch eine nachfolgende Zuschlagsentscheidung eine vorangegangene Zuschlagsentscheidung zurückgezogen wurde, sondern hat der VwGH nur angemerkt, dass durch eine nachfolgende Zuschlagsentscheidung eine frühere Zuschlagsentscheidung zurückgezogen werden kann, allerdings auch in diesem Zusammenhang ergab sich, dass die nachfolgende Zuschlagsentscheidung von der vorhergehenden Zuschlagsentscheidung abwich (die nachfolgende Zuschlagsentscheidung mit Begründung, die vorangegangenen Zuschlagsentscheidung ohne Begründung gemäß § 131 vierter Satz BVergG 2006).Auch der Entscheidung des VwGH vom 22.04.2009, 2009/04/0081 kann nicht dafür ins Treffen geführt werden, dass durch die Entscheidung vom 29.11.2024 die Entscheidungen vom 27.11.2024 als zurückgenommen gelten. In der vorgenannten Entscheidung vom VwGH war nicht zu beurteilen, ob durch eine nachfolgende Zuschlagsentscheidung eine vorangegangene Zuschlagsentscheidung zurückgezogen wurde, sondern hat der VwGH nur angemerkt, dass durch eine nachfolgende Zuschlagsentscheidung eine frühere Zuschlagsentscheidung zurückgezogen werden kann, allerdings auch in diesem Zusammenhang ergab sich, dass die nachfolgende Zuschlagsentscheidung von der vorhergehenden Zuschlagsentscheidung abwich (die nachfolgende Zuschlagsentscheidung mit Begründung, die vorangegangenen Zuschlagsentscheidung ohne Begründung gemäß Paragraph 131, vierter Satz BVergG 2006). Durch die angefochtene Entscheidung vom 29.11.2024 wurden sohin die Entscheidungen vom 27.11.2024, insb die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 nicht zurückgezogen. Die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 wurde von der Antragstellerin unzweifelhaft nicht angefochten. Die Antragstellerin vermeint jedoch, dass dies „insofern nicht erheblich [sei,] als die Antragstellerin in beiden Fällen fristwahrend am 09.12.2024 [den Nachprüfungsantrag] eingebracht hat.“ Die Antragstellerin übersieht bei dieser Argumentation jedoch, dass sich der Nachprüfungsantrag unzweifelhaft nur gegen die am 29.11.2024 ergangene Entscheidung richtet, so wie dies auch dem Antrag in Punkt 6 lit
6. a)des Nachprüfungsantrags zu entnehmen ist, wo ausdrücklich „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024“ angefochten wird.Die Antragstellerin übersieht bei dieser Argumentation jedoch, dass sich der Nachprüfungsantrag unzweifelhaft nur gegen die am 29.11.2024 ergangene Entscheidung richtet, so wie dies auch dem Antrag in Punkt 6 Litera a,) des Nachprüfungsantrags zu entnehmen ist, wo ausdrücklich „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024“ angefochten wird. Der Nachprüfungsantrag der Antragsstellerin ist daher – wie bereits ausgeführt – aufgrund der bestandfesten Entscheidungen vom 27.11.2024 jedenfalls zurückzuweisen. Die Ausscheidensentscheidung und (damit auch) die Auswahlentscheidung stehen im Übrigen jedenfalls in Einklang mit den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen und war aufgrund der in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 1.1.32 des Teils D.1 getroffenen Festlegung zu treffen. Die Antragstellerin bestreitet nicht, dass in der Ausschreibung unter Punkt 1.1.32 des Teils D.1 die Festlegung getroffen wurde, wonach Angebote, deren Gesamtwert mehr als 20 % unter dem Median liegen, keiner vertieften Angebotsprüfung unterzogen werden, sondern – ohne vorangegangene Aufklärungsmöglichkeit – ausgeschieden werden. Dass das Angebot der Antragstellerin mehr als 20 % unter dem Median lag, ist dem Vergabeakt zu entnehmen und wird von der Antragstellerin auch nicht bestritten. Die Antragstellerin führt unter Punkt 2.1 ihrer Stellungnahme abermals aus, dass die Ausscheidensentscheidung deshalb rechtswidrig wäre, weil eine vertiefte Angebotsprüfung nicht vorgenommen wurde, und ein automatisches Ausscheiden aufgrund eines starren Schwellenwerts unzulässig wäre. Dem Argument, dass die bestandskräftigen Ausscheidungsbedingungen ein solches Ausscheiden normieren, begegnet die Antragstellerin dahingehend, dass die bestandfeste Regelung nicht gegen nationales und europäisches Recht verstoßen dürfe (Seite 7 der Stellungnahme der Antragstellerin – „Unzulässige Ausschreibungsbedingungen“) und keine Bindung an rechtswidrige Regelungen (Seite 7 der Stellungnahme der Antragstellerin – „Keine Bindung an rechtswidrige Regelungen“) bestünde. Die Antragstellerin verkennt mit dieser Argumentation jedoch die geltende Rechtslage, welche bereits seit dem BVergG 2002 statuiert, dass bestandfeste Entscheidungen des Auftragsgebers im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nicht mehr überprüft werden dürfen. In seiner Entscheidung vom 23.06.2022, Ra 2019/04/0076 führte der VwGH zur Bestandfestigkeit von Festlegungen des Auftraggebers dazu Folgendes aus: Nach ständiger Rechtsprechung kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftrags-vergabe zugrunde zu legen (vgl. zuletzt VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091, mwN).“Nach ständiger Rechtsprechung kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftrags-vergabe zugrunde zu legen vergleiche zuletzt VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091, mwN).“ Die Bestandfestigkeit tritt dabei unabhängig davon ein, ob eine Verletzung des Vergaberechts vorliegt oder nicht und wie schwer die Verletzung des Vergaberechts ist. In der Entscheidung vom 18.01.2021, Ra 2019/04/0083 führte der VwGH daher auch aus, dass die Bestandskraft auch Veletzungen von Grundprinzipien des Vergaberechts „heilt“. Wörtlich hielt der VwGH in dieser Entscheidung fest: „Die Bestandfestigkeit einer Auftraggeberentscheidung ist […] von ihrer Rechtmäßigkeit zu unterscheiden. Ausgehend davon ist die Auffassung […], wonach eine Verletzung der Grundprinzipien des Vergaberechts nicht bestandfest werden könne, unzutreffend und die Nichtigerklärung der […] Auftraggeberentscheidungen kann somit nicht darauf gestützt werden.“ Es erübrigt sich daher, auf die Ausführungen der Antragstellerin zur Zulässigkeit des von ihr als rechtwidrig normierten Ausschlusskriteriums näher einzugehen. Auch eine vermeintlich unzulässige Direktvergabe liegt jedenfalls nicht vor, aber selbst bei deren Annahme würde diese eine Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung vom 29.11.2024 nicht rechtfertigen. Die Aufforderung zur Abgabe eines zweiten Last and Final Offers ist von der Antragstellerin nicht bekämpft worden und damit bestandfest geworden. Erblickt man tatsächlich in der zweiten Aufforderung zur Abgabe eines Last and Final Offers eine unzulässige Direktvergabe, so wäre diese Aufforderung als „Wahl des Vergabeverfahrens“ als gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit
7. gg)BVergG 2018 anzufechten gewesen. Eine solche Anfechtung ist durch die Antragstellerin nicht erfolgt, sodass die im Anschluss an diese Entscheidung ergangene angefochtene Entscheidung vom 29.11.2024 nun nicht mehr mit der Begründung angefochten werden kann, dass die Aufforderung zur Abgabe eines zweiten LAFO unzulässig gewesen wäre.Erblickt man tatsächlich in der zweiten Aufforderung zur Abgabe eines Last and Final Offers eine unzulässige Direktvergabe, so wäre diese Aufforderung als „Wahl des Vergabeverfahrens“ als gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 15, lit
8. gg)BVergG 2018 anzufechten gewesen. Eine solche Anfechtung ist durch die Antragstellerin nicht erfolgt, sodass die im Anschluss an diese Entscheidung ergangene angefochtene Entscheidung vom 29.11.2024 nun nicht mehr mit der Begründung angefochten werden kann, dass die Aufforderung zur Abgabe eines zweiten LAFO unzulässig gewesen wäre. Richtigerweise handelt es sich bei der Aufforderung zur Abgabe eines zweiten LAFO jedoch um eine Entscheidung im Rahmen des durchgeführten Verhandlungsverfahrens, die gemäß § 2 Z 15 lit
9. a)sublit
10. dd)BVergG 2018 als „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ bzw als „Ausschreibung“ hätte angefochten werden müssen.Richtigerweise handelt es sich bei der Aufforderung zur Abgabe eines zweiten LAFO jedoch um eine Entscheidung im Rahmen des durchgeführten Verhandlungsverfahrens, die gemäß Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a,) Sub-Litera, d, d,) BVergG 2018 als „Aufforderung zur Angebotsabgabe“ bzw als „Ausschreibung“ hätte angefochten werden müssen. Wie bereits ausgeführt, ist eine Anfechtung dieser Aufforderung zur Abgabe eines zweiten Last and Final Offers unterblieben. Dass diese Aufforderung rechtswidrig gewesen wäre, kann aufgrund der Bestandskraft dieser Aufforderung nicht mehr zur Begründung der Nichtigerklärung der nachfolgend angefochtenen Entscheidung vom 29.11.2024 ins Treffen geführt werden. Man kann es daher drehen oder wenden wie man will: Die angefochtene Entscheidung vom 29.11.2024 fußt auf bestandfesten Vorentscheidungen, sodass eine Nichtigerklärung der ange-fochtenen Entscheidung nicht zu erfolgen hat. […] 5.7. Neben einer weiteren Eingabe, OZ 25, iZm Geheimhaltungsinteressen an Verfahrensunterlagen wurde danach auch von der AG mit der OZ 30 insb auch eine Eingabe zu den Vergabeunterlagen bzw zum Umfang von Akteneinsicht erstattet. 5.8. Die ASt brachte mit ihrer Eingabe OZ 35 am 28.01.2025 schließlich in Reaktion auf das bisherige Verfahrensgeschehen maW insb auch wie folgt vor: 5.8.1. Die tlw Nennung der beiden Gesellschafter der Bietergemeinschaft an Stelle der Bietergemeinschaft im Nachprüfungsantrag würde die Parteifähigkeit nicht beeinträchtigen. 5.8.2. Die Anfechtung der Entscheidungen wäre fristgerecht erfolgt. 5.9. Die AG verfasste schließlich mit der OZ 38 am 29.01.2025 noch eine Eingabe mit insb nachstehendem Inhalt: […] … zur Stellungnahme der Antragstelerin vom 28.01.2025 nachfolgende REPLIK. KEINE BEKÄMPFUNG DER AUSSCHEIDENSENTSCHEIDUNG VOM 27.11.2024 Die Antragstellerin beantragt in Pkt 6 lit
11. a)ihres Nachprüfungsantrags, das Bundesverwaltungsgericht möge „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, den Zuschlag zu erteilen und die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren […] auszuscheiden (Zuschlags- und Ausscheidungsentscheidung), für nichtig erklären“.Die Antragstellerin beantragt in Pkt 6 Litera a,) ihres Nachprüfungsantrags, das Bundesverwaltungsgericht möge „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.11.2024, den Zuschlag zu erteilen und die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren […] auszuscheiden (Zuschlags- und Ausscheidungsentscheidung), für nichtig erklären“. In ihrer Stellungnahme vom 28.01.2025 hält die Antragstellerin nochmals fest, mit dem Nachprüfungsantrag die ihr am 29.11.2024 zugegangene Zuschlags- und Ausscheidensentscheidung anzufechten (Pkt 3 der Stellungnahme „… eingegangen am 29.11.2024“) Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin am 27.11.2024 via Vergabeplattform das Ausscheiden ihres Angebots mitgeteilt: [Darstellung eines Screenshots] Mit dieser Mitteilung wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden. Die Entscheidung ist der Antragstellerin am 27.11.2024 zugegangen, sie wurde von der Antragstellerin auch am 27.11.2024 heruntergeladen, wie dem Screenshot zu entnehmen ist. Die Antragstellerin gesteht selbst zu, diese Entscheidung nicht angefochten zu haben. Beweis: Vergabeakt; Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 (Beilage ./1) Da die Antragstellerin es unterlassen hat, die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 zu bekämpfen, ist die Ausscheidensentscheidung vom 27.11.2024 auch bestandfest geworden. Der Antragstellerin kann durch die nachfolgend angefochtene Entscheidung vom 29.11.2024 somit kein Schaden entstanden sein oder drohen. Der Nachprüfungsantrag ist daher zurückzuweisen. […] 6. Zwecks Vorbereitung der Verhandlungsdurchführung wurden am 10.02.2025 zwei potentiell rechtserhebliche Zeugen vorab und unvorgreiflich deren Einvernahme in der Verhandlung vom Senat einvernommen und wurden die Verfahrensparteien am 13.02.205 nach den diversen Voreingaben am 13.02.2025 vom BVwG wie folgt informiert: […] Betreff: Nachprüfungsantrag betreffend das AGM 2024 - Abschnittsbezogene Geschwindigkeitsmesseinrichtungen 2024 1. Das BVwG hält iZm der morgigen grundsätzlich volksöffentlichen Verhandlung fest, dass zur Vorbereitung derselben zwei Zeugen durch den Senat insb iZm potentiell rechtserheblichen Geheimhaltungsinteressen vorbereitend vernommen wurden. 2. Die nunmehr erforderlich erscheinenden Beweise in der Nachprüfungssache werden jedenfalls in der Verhandlung mit den Parteien aufgenommen, soweit nicht rechtserhebliche Geheimhaltungsinteressen Gegenteiliges gebieten. 3. Die Adressaten mögen sich auf die Erörterung insb nachstehender Themenbereiche in der Verhandlung vorbereiten: - Welche Vergabeverfahrensunterlagen regeln bzw betreffen die Thematik des geschätzten Auftragswerts? - Welche Vergabeverfahrensunterlagen regeln bzw betreffen die Teilnahmeantrags- bzw Angebotsprüfung der Bieterinnen? - Inwieweit ist es weiterhin strittig, dass nach dem ersten Letztangebot alle Bieterinnen mit ihren Angeboten auszuscheiden gewesen sind? Waren die jeweiligen Bieterinnen allenfalls bereits zuvor mit ihren Vorangeboten jeweils auszuscheiden? - Welche Vergabeverfahrensunterlagen regeln bzw betreffen die Angebotsinhalte der beiden in diesem Vergabeverfahren streitverfangenen Bieterinnen?IdZ 1: Haben diese beiden Bieterinnen dokumentiert iSd BVergG abseits der „Medianausscheidensklausel“ bei den verschiedenen Angegotslegungsstufen jeweils schon oder nicht ausschreibungskonform angeboten?- Welche Vergabeverfahrensunterlagen regeln bzw betreffen die Angebotsinhalte der beiden in diesem Vergabeverfahren streitverfangenen Bieterinnen?, IdZ 1: Haben diese beiden Bieterinnen dokumentiert iSd BVergG abseits der „Medianausscheidensklausel“ bei den verschiedenen Angegotslegungsstufen jeweils schon oder nicht ausschreibungskonform angeboten? IdZ 2: Besteht an den jeweils allenfalls unterschiedlich angebotenen technischen Lösung ab einer bestimmten Erörterungstiefe ein rechtserhebliches Geheimhaltungsinteresse der Bieterinnen? 4. Festgehalten wird weiters, dass nach dem bisherigen Kenntnisstand die Auftraggeberseite nicht sämtliche Vergabeverfahrensunterlagen vorgelegt hat - § 336 BVergG. 4. Festgehalten wird weiters, dass nach dem bisherigen Kenntnisstand die Auftraggeberseite nicht sämtliche Vergabeverfahrensunterlagen vorgelegt hat - Paragraph 336, BVergG. Insb fehlten die jeweiligen Aufforderungen zur jeweiligen Angebotsabgabe und offenbar auch ein Merkblatt bzw Vorgaben und Richtlinien der Auftraggeberin iZm der Preisprüfung. […] 7. Die Verhandlung verlief in den hier interessierenden Teilen insb wie folgt (, wobei für die Verhandlungsniederschrift Abkürzungen wie nachstehend verwendet wurden: VR = Senatsvorsitzender; AStV = Antragstellerinnenvertreter; AGV = Vertreter der Auftraggeberin; MBV = Vertreter der Mitbeteiligten = der für die Rahmenvereinbarung in Aussicht genommenen Bieterin): […] VR erörtert mit den anwesenden Parteienvertretern das heutige Prozedere. AStV weist darauf hin, dass angefochten nur die Ausscheidungsentscheidung wäre und nicht zuvor ergangene bestandsfeste Entscheidungen. VR teilt mit, dass der Senat hier vorläufig eine andere Annäherung vertritt, zumal bei der AG z.B. eine Vergabeplattform verwendet wird, bei der die im Gesetz in § 2 Z 15 BVergG als gesondert anfechtbar aufgezählten Entscheidungen teilweise nicht einmal abgebildet sind und insoweit im Sinne der Gleichbehandlung nicht einerseits formal und andererseits mit materieller Sichtweise das Verfahren durchgeführt werden soll.VR teilt mit, dass der Senat hier vorläufig eine andere Annäherung vertritt, zumal bei der AG z.B. eine Vergabeplattform verwendet wird, bei der die im Gesetz in Paragraph 2, Ziffer 15, BVergG als gesondert anfechtbar aufgezählten Entscheidungen teilweise nicht einmal abgebildet sind und insoweit im Sinne der Gleichbehandlung nicht einerseits formal und andererseits mit materieller Sichtweise das Verfahren durchgeführt werden soll. AGV: Es gehe nach Ansicht der AG nicht darum, ob formal verschiedene Entscheidungen richtig getroffen wurden oder nicht, sondern es geht darum, den Gegenstand des Verfahrens festzulegen, der nach der Judikatur durch die angefochtene Entscheidung und die Beschwerdegründe determiniert wird. Im Übrigen ist der Entscheidung vom 29.11.2024 ganz im Sinne des Gesetzes die Mitteilung zu entnehmen, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. VR ersucht im Sinne des § 34 AVG, nunmehr zu akzeptieren, dass die Erörterungen gemäß Parteiengehör vom 13.02.2025 nunmehr durchgeführt werden.VR ersucht im Sinne des Paragraph 34, AVG, nunmehr zu akzeptieren, dass die Erörterungen gemäß Parteiengehör vom 13.02.2025 nunmehr durchgeführt werden. Insoweit werden nunmehr die Erörterungen wie folgt durchgeführt: 1) Welche Vergabeverfahrensunterlagen regeln bzw betreffen die Thematik des geschätzten Auftragswerts? VR ersucht zum ersten Themenbereich den AGV um Aufzählung der Vergabeverfahrensunterlagen zum geschätzten Auftragswert. AGV: Der geschätzte Auftragswert ist enthalten im Dokumentenordner A und steht auch auf jedem Angebotseröffnungsprotokoll. AGV legt insoweit vier Angebotseröffnungsprotokolle vor, die als Sammelbeilage ./1 zur Niederschrift genommen werden, wobei diese auch im Ordner A3 enthalten sind. VR zu AGV: Gibt es sonst noch Unterlagen? AGV: Die Herleitung des Auftragswerts erfolgte aufgrund von Kostenschätzungen. Diese finden sich im Ordner A2. VR: Ist der geschätzte Auftragswert bei Einleitung des Vergabeverfahrens bekanntgemacht worden? AGV: Nein. VR: Wer hat die Kostenschätzung durchgeführt? AGV: Ein beigezogenes Ingenieurbüro. VR: Welche Personen daraus. AGV: Das kann derzeit nicht gesagt werden. Die bekannten Personen wurden in der Einvernahme von XXXX genannt.AGV: Das kann derzeit nicht gesagt werden. Die bekannten Personen wurden in der Einvernahme von römisch 40 genannt. VR zu dem im Verhandlungssaal anwesenden XXXX : Haben Sie Wahrnehmungen, welche beruflichen Qualifikationen und Erfahrungen diese Personen haben?VR zu dem im Verhandlungssaal anwesenden römisch 40 : Haben Sie Wahrnehmungen, welche beruflichen Qualifikationen und Erfahrungen diese Personen haben? XXXX : Ich kenne den Ausbildungsweg dieser Personen nicht. römisch 40 : Ich kenne den Ausbildungsweg dieser Personen nicht. VR: Werden an der Kostenschätzung der ersten Vergabeverfahrensstufen Geheimhaltungsinteressen geltend gemacht? AGV: Geheimhaltungsinteressen nicht, allerdings hat der ASt nach den Bestimmungen des BVergG keine Einsichtsrechte. VR: Wie kann die Auftraggeberseite heute darlegen, dass die Kostenschätzung der ersten Stufe gemäß § 13 Abs 3 BVergG sachkundig erfolgt ist, wenn die diese Schätzung erstellenden Personen nicht näher bekannt sein dürften?VR: Wie kann die Auftraggeberseite heute darlegen, dass die Kostenschätzung der ersten Stufe gemäß Paragraph 13, Absatz 3, BVergG sachkundig erfolgt ist, wenn die diese Schätzung erstellenden Personen nicht näher bekannt sein dürften? AGV: Dieser Punkt wurde in der Anfechtung nicht releviert, sodass diesbezüglich auch keine Vorbereitung von der AG auf eine diesbezügliche Frage erfolgt ist. Die Kostenschätzung wurde von einem beauftragten Ingenieurbüro durchgeführt, welches befugt ist und die Kostenschätzung sachverständig ermittelt hat. Die Kostenschätzung fußt auch auf den Erfahrungswerten der eigenen Mitarbeiter der Asfinag und entsprechen die dort ausgewiesenen Kosten den internen Schätzungen der Sachverständigen der Asfinag, nämlich den mit der Angelegenheit befassten Mitarbeitern. Vergabeverfahren, wie das ausgeschriebene, wurden auch in der Vergangenheit durchgeführt und entsprach die Kostenschätzung den Erfahrungswerten aus den vergangenen Vergabeverfahren. VR zu AStV: Ist die technische Lösung der ASt dem Grunde nach etwas bereits am Markt Bekanntes oder besteht noch keine Marktkenntnis? XXXX Das Produkt der Engine ist in Italien ausgerollt. Es ist allerdings eine neue Technologie, die jetzt schrittweise in Europa Platz greift. Sie ist am Markt bekannt. römisch 40 Das Produkt der Engine ist in Italien ausgerollt. Es ist allerdings eine neue Technologie, die jetzt schrittweise in Europa Platz greift. Sie ist am Markt bekannt. VR zu AGV: Wurde die technische Lösung der ASt bei der Kostenschätzung der ersten Stufe berücksichtigt? XXXX : Die technische Lösung im konkreten der ASt konnte zum Zeitpunkt der Kostenschätzung der ersten Stufe gar nicht berücksichtigt werden, weil diese zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war. In der Kostenschätzung wurden generell am Markt verfügbare Systeme berücksichtigt. römisch 40 : Die technische Lösung im konkreten der ASt konnte zum Zeitpunkt der Kostenschätzung der ersten Stufe gar nicht berücksichtigt werden, weil diese zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war. In der Kostenschätzung wurden generell am Markt verfügbare Systeme berücksichtigt. VR: Wann passierte die Kostenschätzung der ersten Stufe? XXXX : Die Kostenschätzung der ersten Stufe erfolgte unmittelbar vor der Einleitung des Vergabeverfahrens. römisch 40 : Die Kostenschätzung der ersten Stufe erfolgte unmittelbar vor der Einleitung des Vergabeverfahrens. VR: Wann war das? AGV: Das genaue Datum wissen wir nicht. XXXX : In etwa von August bis September 2023. römisch 40 : In etwa von August bis September 2023. VR zu AStV: War damals Ihr System schon am Markt bekannt? AStV: Das können wir jetzt mit Sicherheit nicht sagen. XXXX Auf Fachmessen war das schon sichtbar. römisch 40 Auf Fachmessen war das schon sichtbar. VR zu AGV und MBV: Wird bestritten, dass die technische Lösung im August bzw. September 2023 bereits auf Fachmessen vorgestellt worden ist? XXXX : Aus Sicht des AG kann ich nur berichten, dass zu diesem Zeitpunkt jedenfalls vergleichbare Produkte anderer Hersteller am Markt verfügbar waren. römisch 40 : Aus Sicht des AG kann ich nur berichten, dass zu diesem Zeitpunkt jedenfalls vergleichbare Produkte anderer Hersteller am Markt verfügbar waren. VR zu XXXX : Was meinen Sie mit den anderen Herstellern und vergleichbaren Produkten?VR zu römisch 40 : Was meinen Sie mit den anderen Herstellern und vergleichbaren Produkten? XXXX : Dass gemäß den einsehbaren Informationen andere Hersteller Produkte angeboten haben, die mit denen der ASt vergleichbar sind. römisch 40 : Dass gemäß den einsehbaren Informationen andere Hersteller Produkte angeboten haben, die mit denen der ASt vergleichbar sind. AStV: Ist mit vergleichbaren Funktionalitäten primär gemeint, ob mit den technischen Lösungen mehrere Fahrstreifen gleichzeitig überwacht werden können? VR: Genauso ist meine Frage gemeint gewesen. XXXX [von der MB]: Ich habe durchwegs Marktinteresse und kannte die angeführte Lösung nicht. römisch 40 [von der MB]: Ich habe durchwegs Marktinteresse und kannte die angeführte Lösung nicht. VR teilt mit, dass sich der Senat vor dem Hintergrund des § 52 BVergG zu einer kurzen Beratung zurückzieht.VR teilt mit, dass sich der Senat vor dem Hintergrund des Paragraph 52, BVergG zu einer kurzen Beratung zurückzieht. MBV: Für die Berücksichtigung einer Kostenschätzung ist es nicht ausreichend, wenn ein konkretes Produkt auf Messen präsentiert wird. Es ist jedenfalls erforderlich, dass dieses für Auftraggeber am Markt verfügbar ist und darüber hinaus ist es auch erforderlich, dass bereits Marktpreise und Erfahrungen vorhanden sind. Dies scheint hier nicht der Fall gewesen zu sein. XXXX [von der ASt] XXXX ist Teil des größten privaten Autobahnbetreibers Europas. Italien ist die Geburtsstätte der Section Control und XXXX ist der wesentliche Lieferant der Systeme des genannten Autobahnbetreibers. Es handelt sich also nicht um eine Erfindung eines StartUps, sondern um ein etabliertes Unternehmen, das eine neue Technologie einführt. Das wurde uns auch von Asfinag in den Gesprächen bestätigt, dass durch diese Lösung große Kostenersparungen möglich sind. römisch 40 [von der ASt] römisch 40 ist Teil des größten privaten Autobahnbetreibers Europas. Italien ist die Geburtsstätte der Section Control und römisch 40 ist der wesentliche Lieferant der Systeme des genannten Autobahnbetreibers. Es handelt sich also nicht um eine Erfindung eines StartUps, sondern um ein etabliertes Unternehmen, das eine neue Technologie einführt. Das wurde uns auch von Asfinag in den Gesprächen bestätigt, dass durch diese Lösung große Kostenersparungen möglich sind. AGV: Ich repliziere, dass die Kostenschätzungen der AG sachverständig ermittelt wurden und richtig sind und sich im Nachprüfungsantrag kein Wort darüber befindet, dass diese angeblich unrichtig wären, sodass sich aus Sicht der Auftraggeberin Beweisaufnahmen zu diesem Themenkreis erübrigen. Das angeführte Gespräch kann der Auftraggeber nicht bestätigen. VR: Rücksichtlich des gerade Vorgebrachten wird die Möglichkeit gegeben, den Standpunkt darzulegen, ob die Thematik der fraglich sachkundigen Kostenschätzung im Rahmen der sogenannten Beschwerdepunkte zu sehen ist bzw. ob das Beschwerdepunkterfordernis gemäß § 344 Abs 1 Z 5 BVergG (… Rechte …) zusätzlich zu den dem Antragsteller abverlangten Rechtswidrigkeitsgründen unionsrechtskonform ist, zumal dies in der RL 89/665/EWG idgF nicht vorkommt und andererseits in der Literatur vertreten wird, dass im Rahmen der Beschwerdepunkte allfällige Rechtswidrigkeiten auch amtswegig aufgegriffen werden können und zudem die Kostenschätzung der AG in der ersten Stufe – vor dem Hintergrund des EuGH in der Rechtssache „Uniplex“ – bislang nicht bekannt gewesen sein dürfte.VR: Rücksichtlich des gerade Vorgebrachten wird die Möglichkeit gegeben, den Standpunkt darzulegen, ob die Thematik der fraglich sachkundigen Kostenschätzung im Rahmen der sogenannten Beschwerdepunkte zu sehen ist bzw. ob das Beschwerdepunkterfordernis gemäß Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG (… Rechte …) zusätzlich zu den dem Antragsteller abverlangten Rechtswidrigkeitsgründen unionsrechtskonform ist, zumal dies in der RL 89/665/EWG idgF nicht vorkommt und andererseits in der Literatur vertreten wird, dass im Rahmen der Beschwerdepunkte allfällige Rechtswidrigkeiten auch amtswegig aufgegriffen werden können und zudem die Kostenschätzung der AG in der ersten Stufe – vor dem Hintergrund des EuGH in der Rechtssache „Uniplex“ – bislang nicht bekannt gewesen sein dürfte. AStV: Wie wir bereits ausgeführt haben, ist es tatsächlich so, dass die Beschwerdepunkte ausreichend ausgeführt wurden, da eine detaillierte ausdrückliche Auflistung nicht erforderlich ist. Die Rechte, welche sich die ASt verletzt erachtet, sind klar erkennbar. Darüber hinaus möchte die ASt nochmals darauf hinweisen, dass im Lichte der Judikatur des EuGH wesentliche Mängel amtswegig aufgegriffen werden können. Konkret sei hier nochmals darauf hingewiesen, dass in der Entscheidung Lombardini C-285/99 festgehalten wurde, dass die Anwendung eines Wertkriteriums einer Überprüfung offenstehen muss. MBV: Festzuhalten ist, dass die ASt keinerlei Beschwerdepunkte geltend gemacht und diese auch entgegen ihrer Aussage nicht „ausgeführt“ hat. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Rettungsanker zu den Beschwerdepunkten über die Erkennbarkeit der Beschwerdepunkte aus dem sonstigen Antragsvorbringen zu keiner Privilegierung gegenüber der gesetzlich geforderten ausdrücklichen Benennung führen soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ASt zu ihrem Ausscheiden sich ausschließlich gegen die Rechtmäßigkeit der 20%-Klausel wendet. Nicht geltend macht sie die Unrechtmäßigkeit des geschätzten Auftragswertes. VR zu MBV: Ist die Rechtsprechung des VwGH bekannt, dass die Nichtbekanntgabe des geschätzten Auftragswerts nicht bestandsfest werden kann? MBV: Wem bekannt? Mir ist sie jedenfalls bekannt. AGV: Ich führe ergänzend aus, dass die Frage, ob die Kostenschätzung richtig ist oder nicht, für das vorliegende Verfahren völlig irrelevant ist, weil völlig egal ist, welchen Wert die Kostenschätzung hätte. Selbst bei Werten von „0“ bis 10 Millionen bleibt es immer bei der Ausscheidungsentscheidung, egal welchen Wert man einsetzt, es bleibt immer bei der Ausscheidungsentscheidung, weil bei jedem beliebigen Wert der Kostenschätzung aufgrund der Medianregelung das Angebot der ASt auszuscheiden ist. Es erübrigen sich daher auch aus diesem Grund diesbezügliche Beweisaufnahmen, weil in jedem Fall das Angebot der ASt aufgrund der bestandfesten Ausschreibungsfestlegung zum Ausscheiden von Angeboten, die 20% unter dem Median liegen, auszuscheiden ist. VR zu AGV: Kann aus Sicht der AG gegenständlich die Medianklausel angewendet werden, wenn entgegen der Rechtsprechung des VwGH der geschätzte Auftragswert, der sachkundig ermittelt gewesen sein muss, im September 2023 noch nicht gegenüber den Bietern bekannt gemacht war? AGV: Nach Ansicht des AG muss aufgrund der Rechtsprechung des VwGH die Medianausscheidungsbestimmung angewandt werden. Ein vermeintlicher Fehler im Verfahrensablauf zu Beginn des Verfahrens kann einer Rechtswidrigkeit von nachfolgenden Entscheidungen nicht begründen, weil die Vorentscheidungen nicht angefochten wurden. Folgt man der Argumentation, die gerade vorgehalten wurde, hätte eine Anfechtung der Bekanntmachung erfolgen müssen. Im Übrigen wurde der Auftragswert in der Ausscheidungsentscheidung bekanntgegeben und von der ASt unstrittigerweise nicht als rechtswidrig bemängelt. MBV: Auch dann, wenn die Höhe des geschätzten Auftragswertes in Folge der Judikatur nicht bestandfest werden sollte, hat dies keinen Einfluss auf die vorliegende Angelegenheit, da die Ausscheidensklausel für sich bestandfest geworden ist und daher zwingend anzuwenden ist. Trifft es zu, dass der Angebotspreis der ASt unabhängig von der Höhe des geschätzten Auftragswertes 20% unter dem Median liegt, ist jegliche Rechtswidrigkeit bei der Kostenschätzung für den Ausgang des Vergabeverfahrens unwesentlich. VR erteilt AStV das Wort und ersucht insbesondere um Mitteilung, ob die ASt die vier Angebotseröffnungsprotokolle mitgeteilt bekommen hat. AStV: Die ASt hat die Eröffnungsprotokolle ihres Wissens nach nicht erhalten. Darüber hinaus ist aus ihrer Sicht die Medianklausel nicht bestandsfest geworden, da sie mangels Überprüfbarkeit einen gravierenden Mangel darstellt. Weiters wird angemerkt, dass für die Zulässigkeit der Medianklauseln eine objektivierbare Basis erforderlich ist und die Anwendung im Zusammenhalt mit der Nichtbekanntgabe des Auftragswertes – wie hier geschehen – dazu führen würde, dass ein Angebot, das durch eine fortschrittliche technische Lösung günstiger ist, strukturell immer unter dem besonderen Risiko stehen würde ausgeschieden zu werden. Ein solches Ergebnis kann aus Sicht der ASt dem österreichischen und europäischen Vergaberecht nicht als Ziel unterstellt werden. VR teilt mit, dass nunmehr die Verhandlung für eine Senatsberatung und eine Bildschirmarbeitspause unterbrochen wird. Die Verfahrensparteien werden darauf hingewiesen, dass je nach Verlauf der folgenden Beratung als nächster Schritt erörtert werden könnte, ob für die Dauer der Ermittlungen, ob der Auftragswert sachkundig ermittelt worden ist, was aus Sicht des VR einen Sachverständigen erforderlich macht, die Interessen für oder gegen die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung mitunter erörtert werden müssen, zumal vor dem Hintergrund des EuGH in der Rechtssache Rs C-197/23 das aktuelle Sachverständigenregime des § 52 Abs 1 AVG allenfalls beim EuGH vor dem Hintergrund der gebotenen Raschheit und Unabhängigkeit gemäß Artikel 47 GRC hinterfragt werden können müsste und insoweit allenfalls derartige Ermittlungen längere Zeit in Anspruch nehmen könnten. Im Sinne des § 43 Abs 5 AVG ist aus Sicht des VR zusätzlich im Anlassfall denkmöglich andenkbar, dass zu überprüfen sein könnte, ob es abseits des Vergaberechts bzw dessen Grenzen überschreitend vertretbar ist, dass man eine Beschaffung um den doppelten Preis vornimmt, wenn allenfalls die gleiche Lösung denkmöglich zum halben Preis beschafft werden kann. Dies, zumal […].VR teilt mit, dass nunmehr die Verhandlung für eine Senatsberatung und eine Bildschirmarbeitspause unterbrochen wird. Die Verfahrensparteien werden darauf hingewiesen, dass je nach Verlauf der folgenden Beratung als nächster Schritt erörtert werden könnte, ob für die Dauer der Ermittlungen, ob der Auftragswert sachkundig ermittelt worden ist, was aus Sicht des VR einen Sachverständigen erforderlich macht, die Interessen für oder gegen die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung mitunter erörtert werden müssen, zumal vor dem Hintergrund des EuGH in der Rechtssache Rs C-197/23 das aktuelle Sachverständigenregime des Paragraph 52, Absatz eins, AVG allenfalls beim EuGH vor dem Hintergrund der gebotenen Raschheit und Unabhängigkeit gemäß Artikel 47 GRC hinterfragt werden können müsste und insoweit allenfalls derartige Ermittlungen längere Zeit in Anspruch nehmen könnten. Im Sinne des Paragraph 43, Absatz 5, AVG ist aus Sicht des VR zusätzlich im Anlassfall denkmöglich andenkbar, dass zu überprüfen sein könnte, ob es abseits des Vergaberechts bzw dessen Grenzen überschreitend vertretbar ist, dass man eine Beschaffung um den doppelten Preis vornimmt, wenn allenfalls die gleiche Lösung denkmöglich zum halben Preis beschafft werden kann. Dies, zumal […]. Beginn der Beratung um 10:51 Uhr. Ende der Beratung um 11:27 Uhr. Verhandlung wird fortgesetzt um 11:28 Uhr. VR: Gibt es Vorbringen zur Frage der zulässigen bzw. gebotenen Aufrechterhaltung der eV für die Dauer von allfälligen Ermittlungen iZm der sachkundigen Ermittlung des geschätzten Auftragswerts im August/September 2023 samt diesbezüglich denkmöglichem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH? AStV: Aus Sicht der ASt besteht das Interesse die eV aufrecht zu erhalten weiterhin. Die ASt möchte darauf hinweisen, dass nach ihrem Verständnis im Moment ohnehin eine Lösung in Benutzung ist und sieht auch aus diesem Grund kein besonderes Interesse das der Aufrechterhaltung entgegenstünde. Ich weise darauf hin, dass die hier angebotene Lösung im Frühjahr 2023 ausgerollt wurde. D.h. sie ist seit damals im italienischen Netz im Einsatz und zwar die Variante, die wir hier angeboten haben. XXXX Der AG hat in der Unterlage D2 in Punkt 2.3 Ziele des Projektes angeführt, dass er mit dieser Ausschreibung Anreize für Innovationsmöglichkeiten schaffen würde. Die relevante Innovation ergibt sich hier nur durch unser System. römisch 40 Der AG hat in der Unterlage D2 in Punkt 2.3 Ziele des Projektes angeführt, dass er mit dieser Ausschreibung Anreize für Innovationsmöglichkeiten schaffen würde. Die relevante Innovation ergibt sich hier nur durch unser System. AGV: Der AG hat Interesse an der Beschaffung und benötigt die ausgeschriebenen Leistungen. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung sollte ehestbaldigst erfolgen und ist ein Verfahren vor dem EuGH in zeitlicher Hinsicht naturgemäß nicht berücksichtigt und konterkariert die Vergabe, weil ein solches Verfahren ja zwei Jahre dauern kann. Ziel und Zweck vom Vergabekontrollverfahren ist eine rasche Entscheidung und nicht eine Entscheidung nach zwei bis drei Jahren und daher kann die eV für so einen langen Zeitraum nicht aufrechterhalten werden. VR: Was sagen Sie zur Frage der eV für die Dauer einer Sachverständigenbestellung und Sachverständigenermittlung ohne Vorabentscheidungsersuchen? AGV: Ich kann nicht abschätzen wie lange das dauert. Ich würde den Senat um Aufklärung ersuchen. Es ist unklar, welche Erkenntnisse aus dem Sachverständigenverfahren gewonnen werden sollen. VR: Diese Erklärung wird hier nicht abgegeben. MBV: Ich schließe mich dem AGV an und führe ergänzend aus, dass die Bestellung eines Sachverständigen zur Überprüfung der Auftragswertschätzung nicht indiziert ist, denn die Korrektheit und Höhe des geschätzten Auftragswertes hat keinen Einfluss auf den Ausgang des gegenständlichen Vergabekontrollverfahrens. VR vorerst zu AGV: Sind die Angebotseröffnungsprotokolle gemäß heutiger Beilage ./1 den Parteien bekannt? AGV: Sie dürfen es nicht sein nach dem BVergG, weil ein Verhandlungsverfahren geführt wird. VR: Ist die Beilage ./1 daher von der Akteneinsicht auszunehmen und nicht offen zu legen? AGV: Die Beilage ./1 ist nicht Bestandteil der Niederschrift und daher nach Ansicht der AG nicht offenzulegen. VR: Nunmehr sollen die Ausschreibungsunterlagen erörtert werden. Es wird insoweit ersucht, nach Möglichkeit die Teile D.1, D.1.2 und D.5 zu Hand zu nehmen, wie sie als Ausschreibungsunterlagen in der zweiten Letztangebotsrunde nach dem Aktenstand verwendet worden sind. VR hält aus dem Aktenstand weiters fest, dass nach seiner bisherigen Kenntnis die Bieter am 30.10.2024 zu einem zweiten Letztangebot aufgefordert worden sind, wobei die Ausschreibungsunterlagen gegenüber den Bietern am 30.10.2024 wiederum als maßgeblich für die zweite Letztangebotslegung erklärt worden sind. Daher die Frage: War dies so oder war dies nicht so? XXXX : Gemäß Zeugeneinvernahme am 10.02.2025 war dies so. römisch 40 : Gemäß Zeugeneinvernahme am 10.02.2025 war dies so. AStV: Das war so. MBV: Zu den Daten kann ich konkret nichts sagen. Ich kann es nach Nachsicht bestätigen. VR stellt die Frage, ob in den Ausschreibungsunterlagen Regelungen betreffend Ausscheidensgründe oder Vorgehen beim Ausscheiden enthalten sind. AGV: Die hier streitgegenständliche Bestimmung ist in D.1 Punkt 1.1.32 enthalten. VR zu AGV: Was sagen Sie zu den Ausscheidensregelungen in der Unterlage D.1.2? AGV: In dieser Unterlage sind weitere Regelungen enthalten. VR zu MBV: Möchte die MB ausscheidensspezifische Regelungen aus der Ausschreibung nennen? MBV: Nein. Es wird auf die Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen verwiesen. VR zu AStV: Und Sie? AStV: Nein. Die ASt möchte an dieser Stelle darauf hinweisen, dass der geschätzte Auftragswert nach ihrem Verständnis Teil der Kalkulation für ein etwaiges Ausscheiden ist. VR: Was sagen die Parteien vorerst dazu, dass im Punkt D.1.2 vom nicht offenen Vergabeverfahren gesprochen wird? AGV: Es handelt sich auf der ersten Seite um einen Fehler. Im Punkt 1.1.1 wird auch gleich darauf hingewiesen, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handelt. Der AG legt dar, dass dies im gesamten Verfahren von keinem Bieter bezweifelt wurde. AStV: Keine Stellungnahme. MBV: Aus den gesamten Verfahrensunterlagen ist erkennbar, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handelt. Dies ist etwa auch der Bekanntmachung zu entnehmen. AGV: Die ASt hat das auch völlig richtig in Punkt 1.3. ihres Nachprüfungsantrags angeführt. VR: Sind die Ausschreibungsunterlagen unter Berücksichtigung insbesondere von Seite 4 der Unterlage D.1.2 dahin zu verstehen, dass Verhandlungen nur mit jenen Bietern geführt werden, deren Erstangebote oder aber Folgeangebote nicht auszuscheiden gewesen sind? AStV: Ja. AGV: Dies ist auf Seite 4 im Absatz 3 so festgelegt. Allerdings ist für Erstangebote ergänzend in Punkt 1.1.5 festgelegt, dass § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 bei Erstangeboten nicht zur Anwendung gelangt.AGV: Dies ist auf Seite 4 im Absatz 3 so festgelegt. Allerdings ist für Erstangebote ergänzend in Punkt 1.1.5 festgelegt, dass Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018 bei Erstangeboten nicht zur Anwendung gelangt. MBV: Es wird darauf verwiesen, dass der Nichtvollzug eines Ausscheidens und auch die Mitnahme eines Bieters im weiteren Verfahren nach der Judikatur nicht zu einer Art Präklusion des Ausscheidens führt. VR: Wie viele Angebotsrunden hat es gegeben? XXXX Zwei. römisch 40 Zwei. AGV: Vier. MBV: Vier. AStV: Ich korrigiere: Vier. VR: Ich ersuche den AG, dem Senat ohne verbale Offenlegung in der Verhandlung beim Zweitangebot der MB den Preis zu zeigen. XXXX zeigt das Zweitangebot: Der dort ersichtliche Nettopreis korrespondiert mit der heutigen Beilage ./1 der Niederschrift. römisch 40 zeigt das Zweitangebot: Der dort ersichtliche Nettopreis korrespondiert mit der heutigen Beilage ./1 der Niederschrift. VR: AG wird ersucht, ohne Bezug zu konkreten Angeboten die Entwicklung der Punkte 6.2.2 und 6.2.3 des Leistungsverzeichnisses beginnend mit der Einleitung des Vergabeverfahrens bis zur Endfassung des LV, wie in der zweiten Letztangebotsrunde verwendet, darzulegen. XXXX : Man hat im Rahmen des Vergabeverfahrens zu Beginn eine Beschreibung für die erwähnten Leistungspositionen formuliert und jene auf Basis der Erkenntnisse aus den Verhandlungsgesprächen mit allen Bietern weiter konkretisiert. römisch 40 : Man hat im Rahmen des Vergabeverfahrens zu Beginn eine Beschreibung für die erwähnten Leistungspositionen formuliert und jene auf Basis der Erkenntnisse aus den Verhandlungsgesprächen mit allen Bietern weiter konkretisiert. VR ersucht den AG, die bereits in der Kostenschätzung für die erste Stufe bei der AG enthaltenen Leistungsverzeichnispositionen in der Kostenschätzung bzw. in den vier Angeboten der MB durch Zeigen in den Vergabeunterlagen zu konkretisieren. VR: Betreffend diese Positionen der Kostenstufe verweist XXXX auf die Preisanalyse der Angebotsprüfung, wobei in Position 6.2.2 steht: „Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt, für eine Richtungsfahrbahn gemäß Position 1.2 (3 FS).“VR: Betreffend diese Positionen der Kostenstufe verweist römisch 40 auf die Preisanalyse der Angebotsprüfung, wobei in Position 6.2.2 steht: „Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt, für eine Richtungsfahrbahn gemäß Position 1.2 (3 FS).“ Die Position 6.2.3 ist in der Kostenschätzung in der Spalte „Detailposition“ beschrieben mit: „Zuschlag für die Erweiterung der Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt gemäß 6.2.2 um eine weitere Fahrspur“. VR: In den Unterlagen für die Erstangebotslegung anhand des Angebotsordners für die MB findet sich für diese Position, die dort in der Spalte „Stationäre SC-Anlage für eine Richtungsfahrbahn – an einem Standort in Wien, Niederösterreich oder Burgenland“ überschrieben ist, bei 6.2.2 der Text: „Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt für eine Richtungsfahrbahn gemäß Position 1.2 (3 FS)“, also so wie oben. Die Position 6.2.3 lautet bei der Erstangebotsrunde: „Zuschlag für die Erweiterung der Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt gemäß 6.2.2 um eine weitere FS“. VR: XXXX konkretisiert betreffend das Zweitangebot nunmehr diese Positionen so, dass die Position 6.2.2 dort lautet: „Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt, für eine Richtungsfahrbahn gemäß Position 1.2 (3 FS)“. Die Position 6.2.3 lautet in der Zweitangebotsrunde: „Zuschlag für die Erweiterung einer 3-spurigen Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt gem. Pos. 6.2.2 um eine weitere FS“, wobei Position 6.2.3 insoweit im Angebotsordner der MB gelb hinterlegt ist.VR: römisch 40 konkretisiert betreffend das Zweitangebot nunmehr diese Positionen so, dass die Position 6.2.2 dort lautet: „Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt, für eine Richtungsfahrbahn gemäß Position 1.2 (3 FS)“. Die Position 6.2.3 lautet in der Zweitangebotsrunde: „Zuschlag für die Erweiterung einer 3-spurigen Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt gem. Pos. 6.2.2 um eine weitere FS“, wobei Position 6.2.3 insoweit im Angebotsordner der MB gelb hinterlegt ist. VR: XXXX zeigt nunmehr die Positionen 6.2.2 und 6.2.3 im Letztangebot der MB: Dort lautet die Position 6.2.2: „Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt, für eine Richtungsfahrbahn, gem. Pos. 1.2 (4 FS)“. Die Information „(4 FS)“ ist hier rot geschrieben.VR: römisch 40 zeigt nunmehr die Positionen 6.2.2 und 6.2.3 im Letztangebot der MB: Dort lautet die Position 6.2.2: „Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt, für eine Richtungsfahrbahn, gem. Pos. 1.2 (4 FS)“. Die Information „(4 FS)“ ist hier rot geschrieben. Die Position 6.2.3 lautet: „Zuschlag für die Erweiterung einer 3-spurigen Tragwerkkonstruktion für einen Messquerschnitt gem. Pos. 6.2.2 um eine weitere FS“. Für den Senat wird festgehalten, dass hier bei der MB bestimmte Zahlen ersichtlich sind. Der Senat nimmt Einsicht. Bei der zweiten Letztangebotsrunde lauten die fraglichen Positionen gemäß Konkretisierung durch XXXX vorgezeigt textlich identisch wie in der ersten Letztangebotsrunde. Der Senat nimmt insoweit die bei der MB ersichtlichen Zahlen zur Kenntnis.Bei der zweiten Letztangebotsrunde lauten die fraglichen Positionen gemäß Konkretisierung durch römisch 40 vorgezeigt textlich identisch wie in der ersten Letztangebotsrunde. Der Senat nimmt insoweit die bei der MB ersichtlichen Zahlen zur Kenntnis. XXXX möchte sofort ergänzend ausführen, dass im Ausschreibungsteil D.3 Kapitel 3.6.2 die Anwendung der oberhalb geschriebenen Leistungspositionen näher erläutert ist. Darin ist ersichtlich, dass eine Tragwerkkonstruktion für 3 FS in Position 6.2.2 zu kalkulieren ist. Für den Fall, dass der AG die Errichtung einer 4-spurigen Tragwerkkonstruktion benötigt, wird zu Position 6.2.2 die Aufzahlungsposition 6.2.3 abgerufen. römisch 40 möchte sofort ergänzend ausführen, dass im Ausschreibungsteil D.3 Kapitel 3.6.2 die Anwendung der oberhalb geschriebenen Leistungspositionen näher erläutert ist. Darin ist ersichtlich, dass eine Tragwerkkonstruktion für 3 FS in Position 6.2.2 zu kalkulieren ist. Für den Fall, dass der AG die Errichtung einer 4-spurigen Tragwerkkonstruktion benötigt, wird zu Position 6.2.2 die Aufzahlungsposition 6.2.3 abgerufen. VR: Sind nach Wahrnehmung der Parteien die Unterlagen aus D.1 und D.1.2 in ihren offenbar verschieden vorliegenden Versionen im Laufe des Vergabeverfahrens ident geblieben, oder hat es insoweit im Laufe des Vergabeverfahrens Änderungen gegeben? XXXX : Meiner Kenntnis nach gab es bei diesen Unterlagen keine Änderungen. römisch 40 : Meiner Kenntnis nach gab es bei diesen Unterlagen keine Änderungen. AGV: Ich verweise auf XXXX .AGV: Ich verweise auf römisch 40 . MBV: Im Moment kann dazu keine Stellungnahme abgegeben werden. AStV: Mir sind bislang auch keine Unterschiede aufgefallen. VR nimmt Bezug auf Punkt 1.1.13 des Dokuments D.1. Im ersten Absatz wird von einer Hinweispflicht gesprochen. Hat es betreffend die Ausschreibungsunterlagen im Laufe des Vergabeverfahrens derartige verpflichtende Hinweise gegeben, insbesondere soweit es um die Positionen 6.2.2 und 6.2.3 des Leistungsverzeichnisses geht? MBV: Das kann überprüft werden. Ad hoc kann keine Antwort dazu gegeben werden. Es wird aber darauf hingewiesen, dass eine derartige Bestimmung höchstens zivilrechtliche Bedeutung hat, zumal im Vergabeverfahren Pflichten des Auftraggebers auf Bieter überwälzt werden würden. Aus zivilrechtlicher Sicht wäre eine derartige Bestimmung darüber hinaus gröblich benachteiligend und hätte daher unangewendet zu bleiben. VR: Warum hat die MB diese Bestimmung dann nicht angefochten? MBV: Unter dem Hinweis darauf, dass eine Nichtanfechtung vergaberechtlich keine Auswirkungen hat, ist es vollkommen unrealistisch, dass derartige Bestimmungen von Bietern im Vergabeverfahren formal angefochten werden. VR stellt gegenüber den Parteien zur Erörterung, ob Angebote als gegen die Ausschreibung verstoßend zu betrachten sind, wenn Bieter mit ihres Erachtens unklaren Ausschreibungserfordernissen konfrontiert werden, Bestimmungen wie der Punkt 1.1.13 des Punkt D.1 oder aber weitere Ausschreibungsunterlagen, mit denen der jeweilige Bieter zusichert, alles verstanden und als ausreichend empfunden zu haben bei der Ausschreibung, gegenüber dem Auftraggeber abgibt und dann nach Angebotslegung, also nach Ablauf der Angebotsfrist, auf Widersprüche und Unklarheiten hinweist. MBV: Das ist nicht der Fall, da derartige Regelungen keine Auswirkungen im Vergaberecht haben, insbesondere werden dadurch die Rechte und Möglichkeiten der Bieter nicht eingeschränkt. Vielmehr ist es nach der Judikatur derart, dass bei verbliebenen Widersprüchen und sonstigen Fehlern in den Ausschreibungsunterlagen Auftraggeber jede plausible Auslegung der Ausschreibungsunterlagen zu akzeptieren haben. AGV: Das Unterlassen eines Hinweises auf einen vermeintlichen Widerspruch in der Ausschreibung begründet kein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot, zumal der unterlassene Hinweis dem Angebot ja nicht zu entnehmen wäre. VR: Was ist mit der Hinweispflicht gemäß Ausschreibung? AGV: Steht im § 1168a ABGB. Dies ist auch vergaberechtlich unerheblich. Es handelt sich um eine zivilrechtliche Folge, die für einen Fall von Leistungsstörungen den Auftragnehmer für den Ersatz des Vertrauensschadens verantwortlich macht