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{'item': 'W131 2309544-2'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum12.05.2025 GeschäftszahlW131 2309544-2 Spruch, W131 2309544-2/25E W131 2309632-2/22E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht

Art 133

Abs 4 B-VG jeweils nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG jeweils nicht zulässig. , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren brachte die ASt zunächst am 20.3.2025 nach Amtsstundenende einen ersten Nachprüfungsantrag, gerichtet gegen die Ausscheidensentscheidung vom 11.03.2025 (zur Aktenzahl W131 2309544-2 protokolliert) und am 21.03.2025, ebenfalls nach Amtsstundenende, einen zweiten Nachprüfungsantrag nunmehr ausdrücklich zusätzlich gerichtet gegen die Zuschlagsentscheidung (zur Aktenzahl W131 2309632-2 protokolliert) ein, welche insb auch jeweils mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV; protokolliert zu den Aktenzahlen W131 2309544-1 und W131 2309632-1) verbunden waren. Insbesondere in der Eingabe OZ 1, protokolliert zur Zl W131 2309632-2 wurde wie folgt vorgebracht: „
  2. Anfechtung der Zuschlagsentscheidung – Erweiterung Die Antragstellerin hat zu GZ W131 2309544-2 den Nachprüfungsantrag vom 20.03.2025, mit dem die Ausscheidensentscheidung bekämpft wurde, eingebracht. Dieser Nachprüfungsantrag wird um die die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung vom 11.03.2025 zu AZ 807-160-V/173 innerhalb offener Frist erweitert. […]
  3. Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkt 5.
  4. Die angefochtene, gesondert anfechtbare Entscheidung ist die Ausscheidungsentscheidung und Zuschlagsentscheidung vom 11.03.2025 zu Aktenzahl 807-160-V/173.“ [Weiters] führte die ASt in den jeweiligen Eingaben OZ 1 im Verfahren protokolliert zu Zl W131 2309544-2 und in jenem, protokolliert zu Zl W131 2309632-2, aus: „Die Antragstellerin erachtet sich durch die Entscheidung in ihren Rechten auf Nichtaus-scheiden ihres Angebots und damit auch Recht auf Zuschlagsentscheidung und -erteilung verletzt. […]
  5. Sachverhalt 7.
  6. Die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister […], dieser vertreten durch den Forsttechnische Dienst für Wildbach - und Lawinenverbauung, Gebietsbauleitung Bludenz, ist Auftraggeber und vergebende Stelle für das Ausschreibungsprojekt "Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 1 bis 950 kg in Bezirk Bludenz", Aktenzahl 807-160-V/173, Dokument Nr 205199-
  7. Die Anbotsfrist endete am 03.03.2025 (10:00 Uhr). Die Antragstellerin gab das Anbot fristgerecht ab. Im Zuge der Nachforderung von Unterlagen wurden ua sämtliche Eignungskriterien vorgelegt. Im Zuge eines Telefonates am 03.03.2025 wurde der Antragstellerin vom Auftraggeber mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Anbot der Antragstellerin auszuscheiden, da in diesem die XXXX nicht als Subunternehmerin angeführt sei.Im Zuge eines Telefonates am 03.03.2025 wurde der Antragstellerin vom Auftraggeber mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, das Anbot der Antragstellerin auszuscheiden, da in diesem die römisch 40 nicht als Subunternehmerin angeführt sei. 7.
  8. Daraufhin teilte die Antragstellerin dem Auftraggeber mit Brief vom 10.03.2025 mit, dass > es sich bei der Antragstellerin und der XXXX um verbundene Unternehmen iSd § 2 Z 40 BVergG 2018 handelt,> es sich bei der Antragstellerin und der römisch 40 um verbundene Unternehmen iSd Paragraph 2, Ziffer 40, BVergG 2018 handelt, > dem Auftraggeber aufgrund der Vergabeverfahren in den letzten 5 Jahren und aufgrund der an die XXXX ergangenen Auftragsvergaben (mit gleichen oder ähnlichen Vergabegegenständen) bekannt ist, dass die XXXX für ihre Leistungen auf die XXXX als verbundenes Unternehmen zurückgreift und> dem Auftraggeber aufgrund der Vergabeverfahren in den letzten 5 Jahren und aufgrund der an die römisch 40 ergangenen Auftragsvergaben (mit gleichen oder ähnlichen Vergabegegenständen) bekannt ist, dass die römisch 40 für ihre Leistungen auf die römisch 40 als verbundenes Unternehmen zurückgreift und > die Weitergabe von Leistungen an die XXXX als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation sehr wohl offengelegt wurde.> die Weitergabe von Leistungen an die römisch 40 als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation sehr wohl offengelegt wurde. 7.
  9. Am 11.03.2025 übermittelte der Auftraggeber der Antragstellerin die Entscheidung über die Ausscheidung aus dem Vergabeverfahren und die Zuschlagsentscheidung. Begründet wird die Ausscheidung damit, dass die zur Erbringung der Leistung erforderliche Subunternehmerin, nämlich die XXXX , nicht genannt worden sei und, da es sich um einen nicht behebbaren Mangel handle, deswegen das Angebot aus dem Verfahren auszuscheiden sei.7.
  10. Am 11.03.2025 übermittelte der Auftraggeber der Antragstellerin die Entscheidung über die Ausscheidung aus dem Vergabeverfahren und die Zuschlagsentscheidung. Begründet wird die Ausscheidung damit, dass die zur Erbringung der Leistung erforderliche Subunternehmerin, nämlich die römisch 40 , nicht genannt worden sei und, da es sich um einen nicht behebbaren Mangel handle, deswegen das Angebot aus dem Verfahren auszuscheiden sei. [...]
  11. Verletzung der Rechte der Antragstellerin 8.
  12. Rechtswidrigkeit der Ausscheidungsentscheidung: Verletzung des Rechts auf Nichtausscheiden des Angebots und damit auch des Rechts auf Zuschlagsentscheidung Der Auftraggeber hätte das Anbot der Antragstellerin aus folgenden Gründen nicht aus-scheiden dürfen: > Die Antragstellerin ist seit mehreren Jahren für den Auftraggeber tätig. Dem Auftraggeber ist aufgrund der Vergabeverfahren in den letzten 5 Jahren und aufgrund der an die Antragstellerin ergangenen Auftragsvergaben (mit gleichen oder ähnlichen Vergabegegenständen) bekannt, dass die Antragstellerin für ihre Leistungen auf die XXXX als verbundenes Unternehmen zurückgreift. Dies ist amtsbekannt.> Die Antragstellerin ist seit mehreren Jahren für den Auftraggeber tätig. Dem Auftraggeber ist aufgrund der Vergabeverfahren in den letzten 5 Jahren und aufgrund der an die Antragstellerin ergangenen Auftragsvergaben (mit gleichen oder ähnlichen Vergabegegenständen) bekannt, dass die Antragstellerin für ihre Leistungen auf die römisch 40 als verbundenes Unternehmen zurückgreift. Dies ist amtsbekannt. Abgesehen davon, wurde die Weitergabe von Leistungen an die XXXX (ua Flugbetrieb und Wartung) als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation offengelegt.Abgesehen davon, wurde die Weitergabe von Leistungen an die römisch 40 (ua Flugbetrieb und Wartung) als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation offengelegt. Die Antragstellerin und die XXXX sind verbundene Unternehmen iSd § 2 Z 40 BVergG
  13. Die XXXX ist Alleingesellschafterin der Antragstellerin. Diese ist daher eine 100%-Tochtergesellschaft der XXXX . Die XXXX übt durch ihre Stellung als Alleingesellschafterin beherrschenden Einfluss auf diese aus bzw kann beherrschenden Einfluss ausüben, was für die Qualifikation als „verbundene Unternehmen“ ausreichend ist. Der beherrschende Einfluss wird bei einer Alleingesellschafterin ex lege vermutet (§ 2 Z 40 letzter Satz BVergG).Die Antragstellerin und die römisch 40 sind verbundene Unternehmen iSd Paragraph 2, Ziffer 40, BVergG
  14. Die römisch 40 ist Alleingesellschafterin der Antragstellerin. Diese ist daher eine 100%-Tochtergesellschaft der römisch 40 . Die römisch 40 übt durch ihre Stellung als Alleingesellschafterin beherrschenden Einfluss auf diese aus bzw kann beherrschenden Einfluss ausüben, was für die Qualifikation als „verbundene Unternehmen“ ausreichend ist. Der beherrschende Einfluss wird bei einer Alleingesellschafterin ex lege vermutet (Paragraph 2, Ziffer 40, letzter Satz BVergG). Aus der Firmeninformation ging eindeutig hervor (neben der Amtsbekanntheit), dass die Antragstellerin für ihre Leistungen auf die XXXX als verbundenes Unternehmen zurückgreift. Die Antragstellerin hat daher ihre Verpflichtung zur Angabe der Subunternehmer erfüllt.Aus der Firmeninformation ging eindeutig hervor (neben der Amtsbekanntheit), dass die Antragstellerin für ihre Leistungen auf die römisch 40 als verbundenes Unternehmen zurückgreift. Die Antragstellerin hat daher ihre Verpflichtung zur Angabe der Subunternehmer erfüllt. Der Auftraggeber hatte sehr wohl Kenntnis von der Weitergabe der Leistungen an die XXXX . Die Antragstellerin legte die Tatsache der Weitergabe offen und nannte dafür die XXXX explizit in der übermittelten Firmeninformation (ua für Flugbetrieb und Wartung).Der Auftraggeber hatte sehr wohl Kenntnis von der Weitergabe der Leistungen an die römisch 40 . Die Antragstellerin legte die Tatsache der Weitergabe offen und nannte dafür die römisch 40 explizit in der übermittelten Firmeninformation (ua für Flugbetrieb und Wartung). Insofern ist die Entscheidung des Auftraggebers, dass das Anbot aufgrund der Nichtnennung der XXXX auszuscheiden sei, rechtswidrig.Insofern ist die Entscheidung des Auftraggebers, dass das Anbot aufgrund der Nichtnennung der römisch 40 auszuscheiden sei, rechtswidrig. Sofern dem Auftraggeber diese Form der Erklärung unzureichend gewesen wäre, hätte er der Antragstellerin zumindest die Möglichkeit geben müssen, die erforderlichen Unterlagen und Erklärungen nachzureichen. Die Nachreichung ist laut höchstgerichtlicher Rechtsprechung auch nach Ablauf der Angebotsfrist im offenen Verfahren nicht nur zulässig, sondern muss vielmehr dem Bieter sogar ausdrücklich eingeräumt werden. Das BVwG hat in Zusammenhang mit Subunternehmer ausgesprochen, dass ein Bieter nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes auch nach der Angebotsöffnung im Zuge der Angebotsprüfung die Möglichkeit haben muss, einen notwendigen Subunternehmer im Fall von dessen mangelnder Eignung auszutauschen (EuGH
  16. 2021, C- 210/20 , Rad Service ua, ECLI:EU:C:202i:445, Rn 45). Der Auftraggeber muss den Bieter sogar zum Austausch auffordern (EuGH 6.
  17. 2021, C-316/21, Monument Vandekerck- hove, ECLI:EU:C:202i:837, Rn 45) (vgl BVwG 05.08.2022, W187 2256803/10001, Rn 3.3.2.10; ferner vgl BVwG 10.02.2022, W187 2250142/10002, Rn 3.3.64 ff).Das BVwG hat in Zusammenhang mit Subunternehmer ausgesprochen, dass ein Bieter nach der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes auch nach der Angebotsöffnung im Zuge der Angebotsprüfung die Möglichkeit haben muss, einen notwendigen Subunternehmer im Fall von dessen mangelnder Eignung auszutauschen (EuGH
  19. 2021, C- 210/20 , Rad Service ua, ECLI:EU:C:202i:445, Rn 45). Der Auftraggeber muss den Bieter sogar zum Austausch auffordern (EuGH 6.
  20. 2021, C-316/21, Monument Vandekerck- hove, ECLI:EU:C:202i:837, Rn 45) vergleiche BVwG 05.08.2022, W187 2256803/10001, Rn 3.3.2.10; ferner vergleiche BVwG 10.02.2022, W187 2250142/10002, Rn 3.3.64 ff). Umso weniger darf die fehlende Bezeichnung eines beizuziehenden Unternehmens als „Subunternehmer“, sofern dieser dem Auftraggeber - wie gegenständlich - offengelegt wurde und auch amtsbekannt ist, nicht zu einem Ausscheiden des Anbots führen, wenn laut BVwG sogar der Austausch (!) von erforderlichen Subunternehmern im Zuge der Anbotsprüfung zulässig ist. Die Antragstellerin legte eindeutig offen, dass sie für ihre Leistungen auf die XXXX als verbundenes Unternehmen zurückgreift. Die Weitergabe an die XXXX wurde in den Unterlagen, vor allem durch die Firmeninformation offengelegt. Dass die XXXX dann nicht ausdrücklich als Subunternehmer bezeichnet wurde, schadet nicht.Die Antragstellerin legte eindeutig offen, dass sie für ihre Leistungen auf die römisch 40 als verbundenes Unternehmen zurückgreift. Die Weitergabe an die römisch 40 wurde in den Unterlagen, vor allem durch die Firmeninformation offengelegt. Dass die römisch 40 dann nicht ausdrücklich als Subunternehmer bezeichnet wurde, schadet nicht. Die aktuelle Judikatur des BVwG zeigt, dass nicht jede unterlassene Formalität iZm einem Subunternehmer zum Ausscheiden des Anbots des Bieters führen darf Da die Heranziehung der XXXX für die Erbringung der Leistungen dem Auftraggeber bekannt war, hätte er nach der Rechtsprechung die Antragstellerin vor dem Ausscheiden jedenfalls noch zumindest zur Klarstellung ihres Anbots auffordern müssen. Diese Vorgehensweise entspricht dem Sachlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsgebots.Da die Heranziehung der römisch 40 für die Erbringung der Leistungen dem Auftraggeber bekannt war, hätte er nach der Rechtsprechung die Antragstellerin vor dem Ausscheiden jedenfalls noch zumindest zur Klarstellung ihres Anbots auffordern müssen. Diese Vorgehensweise entspricht dem Sachlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsgebots. Die Ausscheidung des Anbots der Antragstellerin aus den Vergabeverfahren mit der Behauptung, dass die Antragstellerin die XXXX nicht einmal genannt habe, ist unrichtig und folglich rechtswidrig.Die Ausscheidung des Anbots der Antragstellerin aus den Vergabeverfahren mit der Behauptung, dass die Antragstellerin die römisch 40 nicht einmal genannt habe, ist unrichtig und folglich rechtswidrig. [...] 8.
  21. Der Auftraggeber hat die Antragstellerin damit rechtswidrig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden und nimmt ihr damit die Möglichkeit auf Erlangung der Zuschlagsentscheidung und -erteilung.
  22. Angaben zum Interesse der Antragstellerin und zum Schaden 9.
  23. Die Antragstellerin hat ein großes Interesse an der Erbringung der verfahrensgegenständlichen Leistungen. Durch Abgabe des Anbots und nochmaliger Aufklärung mit Brief vom 10.03.2025 sowie Nachreichung der von der Behörde geforderten Unterlagen hat die Antragstellerin ihr Interesse an einem Vertragsabschluss ausreichend dargelegt und bewiesen. Folglich liegt ein hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss vor. 9.
  24. Die Antragstellerin hätte bei Zuschlag und anschließender Vertragserfüllung einen Umsatz in Höhe von EUR XXXX (= Angebotspreis) erzielt. Dies konnte aufgrund des rechtswidrigen Ausscheidens der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren nicht realisiert werden und stellt für die Antragstellerin einen Schaden dar.9.
  25. Die Antragstellerin hätte bei Zuschlag und anschließender Vertragserfüllung einen Umsatz in Höhe von EUR römisch 40 (= Angebotspreis) erzielt. Dies konnte aufgrund des rechtswidrigen Ausscheidens der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren nicht realisiert werden und stellt für die Antragstellerin einen Schaden dar. 9.
  26. Durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin ein rechtmäßiges/rechtskonformes Vergabeverfahren sowie die Möglichkeit auf Zuschlagsentscheidung und -erteilung. 9.
  27. Aus dem Protokoll über die Öffnung der Angebote zeigt sich, dass die Antragstellerin die Bestbieterin in dem Vergabeverfahren war. Bei Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung würde die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Die Nichtigerklärung ist daher jedenfalls auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahren. Die entgangene Chance auf Zuschlag ist für die Antragstellerin ein Schaden. 9.
  28. Außerdem entstehen der Antragstellerin aufgrund des rechtswidrigen Vorgehens des Auftraggebers in diesem Verfahren Kosten iHv zumindest EUR 4.392,00 (Teilnahme am Verfahren, Ausarbeitung des Angebots, Rechtsberatungs- und Rechtsverfolgungskosten). Dieser Aufwand ist frustriert, wenn die angefochtene Ausscheidungsentscheidung bestehen bleibt. Zudem entstand der Antragstellerin ein Schaden in Höhe der Kosten des gegenständlichen Nachprüfungsverfahren. Dieser umfasst die Kosten der rechtfreundlichen Beratung und Pauschalgebühren. 9.
  29. Auch entgeht der Antragstellerin die Chance auf Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren. Sie nimmt immer wieder an öffentlichen Ausschreibungen teil und hat daher ein rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der tatsächlichen Durchführung dieses öffentlichen Auftrags, um damit Referenzen zu erlangen, die von öffentlichen Auftraggebern immer wieder gefordert werden. 9.
  30. Bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers wäre die Antragstellerin in die Lage versetzt, nach den vergaberechtlichen Grundsätzen des fairen und lauteren Wettbewerbs die Chance auf Zuschlagsentscheidung und -erteilung zu erhalten. Durch das rechtswidrige Ausscheiden aus den Vergabeverfahren wurde die Antragstellerin somit an der Teilnahme an einem rechtmäßig geführten Vergabeverfahren beeinträchtigt. Zur Vermeidung eines weitergehenden Schadens und des Verlustes eines Referenzprojektes aufgrund der rechtswidrigen Ausscheidung und Zuschlagsentscheidung können die Rechte der Antragstellerin ausschließlich durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag gewahrt werden. [...] [Nach dem ausdrücklichen Nichtigerklärungsbegehren gegen die Ausscheidensentscheidung allein zu W131 2309544-2 nachstehend aus dem Antrag zu 2309632-2]
  31. Aus den oben genannten Gründen stellt die Antragstellerin die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge 10.
  32. […]; 10.
  33. die angefochtene Ausscheidungsentscheidung und die angefohtene Zuschlagsentscheidung jeweils vom 11.03.2024 zum Vergabeverfahren „Hubschraubertransporte und Montageflüge für diverse Baufelder in der Lastklasse 1 bis 950kg in Bezirk Bludenz“, Aktenzahl 807-160-V/173, Dokument Nr 205199-00, für nichtig erklären; sowie 10.
  34. […].“
  35. Mit Schreiben vom 21.03.2025 (zur Zl W131 2309544-2) und vom 24.03.2025 (zur Zl W131 2309632-2) verständigte das Bundesverwaltungsgericht die AG jeweils über die Einbringung der Nachprüfungsanträge der ASt gegen die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung, welche jeweils auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden waren, in dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren und forderte die AG auf, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 28.03.2025, 12.00 Uhr, beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen, die allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren zu erteilen und binnen gleicher Frist sämtliche Unterlagen des Vergabeverfahrens im Original zu übermitteln. Schließlich forderte das Bundesverwaltungsgericht die AG auch auf, gemäß § 366 Abs 1 BVergG 2018 unverzüglich, spätestens jedoch bis 03.04.2025, 12.00 Uhr beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, zum Nachprüfungsantrag Stellung zu nehmen.
  36. Mit Schreiben vom 21.03.2025 (zur Zl W131 2309544-2) und vom 24.03.2025 (zur Zl W131 2309632-2) verständigte das Bundesverwaltungsgericht die AG jeweils über die Einbringung der Nachprüfungsanträge der ASt gegen die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung, welche jeweils auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden waren, in dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren und forderte die AG auf, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 28.03.2025, 12.00 Uhr, beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen, die allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren zu erteilen und binnen gleicher Frist sämtliche Unterlagen des Vergabeverfahrens im Original zu übermitteln. Schließlich forderte das Bundesverwaltungsgericht die AG auch auf, gemäß Paragraph 366, Absatz eins, BVergG 2018 unverzüglich, spätestens jedoch bis 03.04.2025, 12.00 Uhr beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, zum Nachprüfungsantrag Stellung zu nehmen.
  37. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin XXXX (= MB) wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichts über das Einlangen der Nachprüfungsanträge sowie der Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verständigt. Gemäß § 346 Abs 3 BVergG 2018 wurde die MB darauf hingewiesen, dass sie ihre Parteistellung im Nachprüfungsverfahren verliere, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die von der ASt begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab dieser Verständigung erhebe.
  38. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin römisch 40 (= MB) wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichts über das Einlangen der Nachprüfungsanträge sowie der Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verständigt. Gemäß Paragraph 346, Absatz 3, BVergG 2018 wurde die MB darauf hingewiesen, dass sie ihre Parteistellung im Nachprüfungsverfahren verliere, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die von der ASt begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab dieser Verständigung erhebe. Die MB brachte keine Einwendung ein. Daher rechtlich vorweg: Damit hat die MB im Nachprüfungsgeschehen aufrecht keine Parteistellung mehr.
  39. Mit Stellungnahme vom 27.03.2025 führte die AG, neben der Darlegung der allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren, betreffend die Nachprüfungsanträge der ASt insbesondere wie folgt aus: „a. Zu den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen Gemäß Punkt 2.6 der bestandsfesten gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen ist die gänzliche Weitergabe des Auftrags an einen Subunternehmer „nicht gestattet“ und wurde eine Obergrenze für Leistungen, die von einem Subunternehmer durchgeführt werden dürfen, in Höhe von 50% festgelegt. Sämtliche allfälligen Subunternehmer waren im Zuge der Angebotsabgabe zwingend bekanntzugeben und war hierzu die Abgabe eines gesonderten „Bekanntgabeschreibens“ vorgesehen. b. Die Antragstellerin hat im Angebot keinen Subunternehmer benannt Zum Angebot der Antragstellerin ist hierzu auszuführen, dass die Antragstellerin in keinem dahingehenden „Bekanntgabeschreiben“ offengelegt hat, dass die – im Nachprüfungsverfahren erwähnte – XXXX als Subunternehmerin zum Einsatz gelangt.Zum Angebot der Antragstellerin ist hierzu auszuführen, dass die Antragstellerin in keinem dahingehenden „Bekanntgabeschreiben“ offengelegt hat, dass die – im Nachprüfungsverfahren erwähnte – römisch 40 als Subunternehmerin zum Einsatz gelangt. […] Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass die Antragstellerin entgegen den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen keine entsprechende Subunternehmernennung („Bekanntgabeschreiben“) vorgenommen hat. Das Angebot widerspricht daher offenkundig den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, leidet an einem unbehebbaren Mangel und ist daher jedenfalls nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass die Antragstellerin entgegen den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen keine entsprechende Subunternehmernennung („Bekanntgabeschreiben“) vorgenommen hat. Das Angebot widerspricht daher offenkundig den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, leidet an einem unbehebbaren Mangel und ist daher jedenfalls nach Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018 auszuscheiden. c. Die Antragstellerin wollte entgegen den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen den Auftrag zur Gänze weitergeben. Dem oben angeführten Schreiben der Antragstellerin vom 10.3.2025 ist zudem zu entnehmen, dass diese entgegen den Festlegungen der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen offenkundig auch eine 100%ige Weitergabe des Auftrags forcierte: […] Das Angebot widerspricht daher offenkundig den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, leidet an einem unbehebbaren Mangel und ist daher jedenfalls nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.Das Angebot widerspricht daher offenkundig den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, leidet an einem unbehebbaren Mangel und ist daher jedenfalls nach Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018 auszuscheiden. […] V. Anträgerömisch fünf. Anträge Aufgrund obiger Ausführungen wird bereits in der vorliegenden Erststellungnahme der Antrag, auf Zurück- in eventu Abweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin gestellt.“
  40. Mit Parteiengehör vom 27.03.2025 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der ASt die Stellungnahme der AG und trug dieser auf, bis 31.03.2025, 08.15 Uhr gemäß § 336 BVergG an das BVwG mitzuteilen, ob es den Tatsachen entspreche, dass die ASt selbst keine Dienstnehmer habe und den Auftrag zu 100 % weitergeben habe wollen, obwohl die Ausschreibungsunterlage, welche nicht angefochten worden seien und in Punkt 2.
  41. der Ausschreibungsunterlage damit bestandsfest festgelegt sein dürfte, eine Weitergabe von max 50 % des Auftrags an einen Subunternehmer vorgeben würden.
  42. Mit Parteiengehör vom 27.03.2025 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der ASt die Stellungnahme der AG und trug dieser auf, bis 31.03.2025, 08.15 Uhr gemäß Paragraph 336, BVergG an das BVwG mitzuteilen, ob es den Tatsachen entspreche, dass die ASt selbst keine Dienstnehmer habe und den Auftrag zu 100 % weitergeben habe wollen, obwohl die Ausschreibungsunterlage, welche nicht angefochten worden seien und in Punkt 2.
  43. der Ausschreibungsunterlage damit bestandsfest festgelegt sein dürfte, eine Weitergabe von max 50 % des Auftrags an einen Subunternehmer vorgeben würden.
  44. Mit Stellungnahme vom 28.03.2025 teilte die ASt ua mit: „
  45. Die Antragstellerin beschäftigt derzeit keine Arbeitnehmer.
  46. Die Antragstellerin plante mehr als 50 % des Auftrages an die XXXX als verbundenes Unternehmen weiterzugeben.“
  47. Die Antragstellerin plante mehr als 50 % des Auftrages an die römisch 40 als verbundenes Unternehmen weiterzugeben.“
  48. Die AG führte in ihrer Stellungnahme vom 02.04.2025 insb aus: „A. Das Angebot der Antragstellerin widerspricht den Ausschreibungsunterlagen und wird das unzulässige Nachschieben eines notwendigen Subunternehmers forciert In der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 27.3.2025 wurde bereits ausgeführt, dass ● verbundene Unternehmen ebenso als Subunternehmer zu qualifizieren sind, ● die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen explizit die Namhaftmachung sämtlicher Subunternehmer fordern, o die Antragstellerin keine diesbezügliche Namhaftmachung vorgenommen hat, o wodurch sie zudem die Bekanntgabe eines eignungsrelevanten Subunternehmers unterlassen hat, ● die bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen eine Begrenzung einer allfälligen Subvergabe in Höhe von 50% vorsehen und ● die Antragstellerin entgegen den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen jedoch eine 100%ige Weitergabe forciert, wodurch das Angebot der Antragstellerin mit mehreren unbehebbaren Mängel behaftet ist und dieses daher jedenfalls nach § 141 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden ist.wodurch das Angebot der Antragstellerin mit mehreren unbehebbaren Mängel behaftet ist und dieses daher jedenfalls nach Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2 und Ziffer 7, BVergG 2018 auszuscheiden ist. […][…][…], […] Eine allfällige – jedenfalls bestrittene – vermeintliche Nichtgeltung der gegenständlichen Festlegung in Punkt 2.6 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen für verbundene Unternehmen hätte daher von der Antragstellerin im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 342 BVergG 2018 geltend gemacht werden müssen. Konkret hätte die Antragstellerin sohin innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist nach § 343 BVergG 2018 ein entsprechendes Vergabekontrollverfahren einleiten und die Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens bekämpfen müssen.Eine allfällige – jedenfalls bestrittene – vermeintliche Nichtgeltung der gegenständlichen Festlegung in Punkt 2.6 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen für verbundene Unternehmen hätte daher von der Antragstellerin im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 342, BVergG 2018 geltend gemacht werden müssen. Konkret hätte die Antragstellerin sohin innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist nach Paragraph 343, BVergG 2018 ein entsprechendes Vergabekontrollverfahren einleiten und die Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens bekämpfen müssen. Unstrittig wurde von der Antragstellerin (und auch von den anderen Bietern des Vergabeverfahrens) ein solches Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nicht eingeleitet und unterliegen daher sämtliche Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen der Bestandsfestigkeit. […] III. Anträgerömisch drei. Anträge Aufgrund obiger Ausführungen wird erneut der Antrag, auf Zurück- in eventu Abweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin gestellt.“
  49. Mit Parteiengehör vom 04.04.2025 hielt das Bundesverwaltungsgericht der ASt - rechtlich iSv VwGH 2007/04/0012 - als denkmöglich im Ergebnis tragenden Ausscheidungsgrund vor, dass in der Ausschreibung unangefochten eine Grenze von 50 % festgelegt worden sei, mit welcher Subunternehmerleistungen begrenzt werden sollten, es jedoch auf Basis der Aktenlage unstrittig erscheine, dass die ASt mehr als 50 % an ein verbundenes Unternehmen subvergeben wolle. Das Bundesverwaltungsgericht räumte der ASt daher die Möglichkeit zur Stellungnahme sowie zu weiterem Vorbringen binnen 10 Tagen ein.
  50. Die ASt führte in ihrer Stellungnahme vom 14.04.2025 nochmals aus, dass die Weitergabe von Leistungen an die XXXX als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation offengelegt worden sei. Der AG sei dies darüber hinaus auch amtsbekannt bekannt gewesen. Sofern der AG diese Form der Erklärung unzureichend gewesen wäre, hätte sie der ASt dies mitteilen und eine Nachreichung in der gewünschten Form ermöglichen müssen. Darüber hinaus verstoße die ASt auch nicht gegen Punkt 2.6 der Ausschreibungsunterlagen, da das Weitergabeverbot von § 98 Abs. 1 BVergG 2018 ausdrücklich nicht für verbundene Unternehmen gelte. In den Ausschreibungsunterlagen sei keine Abweichung von dieser gesetzlichen Ausnahme vorgesehen gewesen, weshalb die ASt redlicherweise davon ausgehen habe können, dass diese Bestimmung auch im gegenständlichen Vergabeverfahren uneingeschränkt zur Anwendung gelange. Sie verwies diesbezüglich auch auf das in § 20 BVergG 2018 normierte Transparenzgebot.
  51. Die ASt führte in ihrer Stellungnahme vom 14.04.2025 nochmals aus, dass die Weitergabe von Leistungen an die römisch 40 als verbundenes Unternehmen in der übermittelten Firmeninformation offengelegt worden sei. Der AG sei dies darüber hinaus auch amtsbekannt bekannt gewesen. Sofern der AG diese Form der Erklärung unzureichend gewesen wäre, hätte sie der ASt dies mitteilen und eine Nachreichung in der gewünschten Form ermöglichen müssen. Darüber hinaus verstoße die ASt auch nicht gegen Punkt 2.6 der Ausschreibungsunterlagen, da das Weitergabeverbot von Paragraph 98, Absatz eins, BVergG 2018 ausdrücklich nicht für verbundene Unternehmen gelte. In den Ausschreibungsunterlagen sei keine Abweichung von dieser gesetzlichen Ausnahme vorgesehen gewesen, weshalb die ASt redlicherweise davon ausgehen habe können, dass diese Bestimmung auch im gegenständlichen Vergabeverfahren uneingeschränkt zur Anwendung gelange. Sie verwies diesbezüglich auch auf das in Paragraph 20, BVergG 2018 normierte Transparenzgebot.
  52. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der AG die zuletzt verfasste Eingabe der ASt und erklärte gegenüber den Verfahrensparteien das Ermittlungsverfahren zu W131 2309544-2 und W131 2309632-2 jeweils für geschlossen. II. Das. Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das. Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  53. Feststellungen: 1.
  54. Der vorstehende Verfahrensgang wird als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt. 1.
  55. Über den vorstehenden Verfahrensgang mit den diesbezüglichen Verfahrenstatsachen hinaus ist festzustellen wie folgt: 1.2.
  56. Pkt 2.
  57. der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen lautet in den hier interessierenden Teilen: „2.6 Ausführung der Leistung, Liefertermin, Leistungsumfang Der Ausführungszeitraum […] Die Weitergabe eines ganzen Auftrages an ein Subunternehmen ist nicht gestattet. Als Obergrenze für Leistungen, die von einem Subunternehmer durchgeführt werden dürfen, werden 50 % des Gesamtauftrages festgelegt. Bei der Weitergabe von Teilleistungen wird der Erstauftragnehmer von seinen Verpflichtungen nicht entbunden. Grundsätzlich sind vom Bieter bereits bei der Angebotsabgabe alle Subunternehmer und die betreffenden Leistungsteile anzugeben. Dies muss als Beilage zum Angebot in Form eines Bekanntgabeschreibens für Subunternehmerleistungen erfolgen. Im Streitfall ist der Auftragnehmer nicht berechtigt, die Leistung einzustellen.“ 1.2.
  58. Die am 11.03.2025 über die Vergabeplattform zur Verfügung gestellte, begründete Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung lautet: 1.2.
  59. Die ASt verfügt über keine eigenen Arbeitnehmer und beabsichtigt, mehr als 50 % des Auftrags an die XXXX als verbundenes Unternehmen weiterzugeben. 1.2.
  60. Die ASt verfügt über keine eigenen Arbeitnehmer und beabsichtigt, mehr als 50 % des Auftrags an die römisch 40 als verbundenes Unternehmen weiterzugeben.
  61. Beweiswürdigung: Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich eindeutig aus der Aktenlage der zur Zl W131 2309544-2 und W131 2309632-2 geführten Gerichtsakten, sowie den vorgelegten Vergabeunterlagen und sind nicht strittig.
  62. Rechtliche Beurteilung: Das BVwG ist gegenständlich unbestritten zur Vergabekontrolle zuständig; gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gemäß § 328 BVergG 2018 Senatszuständigkeit vor. Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Nichtigerklärungsbegehren stehen rechtserheblich gegenständlich nicht in Frage:Das BVwG ist gegenständlich unbestritten zur Vergabekontrolle zuständig; gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gemäß Paragraph 328, BVergG 2018 Senatszuständigkeit vor. Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Nichtigerklärungsbegehren stehen rechtserheblich gegenständlich nicht in Frage: Zu A) Abweisung der Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagserteilung 3.
  63. Zunächst ist zur Bestandskraft bzw Präklusion von Ausschreibungsunterlagen bzw Willenserklärungen eines Bieters auf die stRsp des VwGH zu verweisen, die entsprechend zB VwGH 23.06.2022, Ra 2019/04/0076 lautet: 25 4.
  64. Voranzustellen ist Folgendes: Nach ständiger Rechtsprechung kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (vgl. zuletzt VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091, mwN). Die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen (vgl. VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135, sowie die dortigen Nachweise auf Rechtsprechung des EuGH; vgl. zur ständigen Rechtsprechung zur Bestandskraft auch VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090).25 4.
  65. Voranzustellen ist Folgendes: Nach ständiger Rechtsprechung kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen vergleiche zuletzt VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091, mwN). Die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen vergleiche VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135, sowie die dortigen Nachweise auf Rechtsprechung des EuGH; vergleiche zur ständigen Rechtsprechung zur Bestandskraft auch VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090). 26 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass Festlegungen nur in äußerst seltenen Fällen nicht präklusionsfähig sind, so etwa, wenn die Anwendbarkeit des Gesetzes an sich und die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden betroffen sind. So hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Frage der Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Regelung der Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin entzogen sind. Eine solche kann daher auch nicht bestandfest werden (vgl. VwGH 14.10.2015, 2013/04/0097, mwN).26 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass Festlegungen nur in äußerst seltenen Fällen nicht präklusionsfähig sind, so etwa, wenn die Anwendbarkeit des Gesetzes an sich und die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden betroffen sind. So hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Frage der Anwendbarkeit des BVergG 2006 an sich sowie die Regelung der Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden einer gestaltenden Festlegung durch die Auftraggeberin entzogen sind. Eine solche kann daher auch nicht bestandfest werden vergleiche VwGH 14.10.2015, 2013/04/0097, mwN). In seiner Entscheidung vom 18.01.2021, Ra 2019/04/0083 führte der VwGH zudem aus: 21 Die Bestandfestigkeit einer Auftraggeberentscheidung ist somit von ihrer Rechtmäßigkeit zu unterscheiden. Ausgehend davon ist die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, wonach eine Verletzung der Grundprinzipien des Vergaberechts nicht bestandfest werden könne, unzutreffend und die Nichtigerklärung der gegenständlichen Auftraggeberentscheidungen kann somit nicht darauf gestützt werden. Im gegenständlichen Fall wurden die Ausschreibungsunterlagen unstrittig nicht angefochten. Die in diesen getroffenen Festlegungen unterliegen sohin der Präklusion und sind maW bestandsfest geworden. 3.
  66. Die Ausschreibungsunterlagen sehen in ihrem Pkt 2.
  67. vor, dass die Weitergabe eines ganzen Auftrags an ein Subunternehmen nicht gestattet ist und legen als Obergrenze für Leistungen, die von einem Subunternehmer durchgeführt werden dürfen, 50 % des Gesamtauftrages fest. Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass die ASt plant, den Auftrag zu mehr als 50% an die XXXX als verbundenes Unternehmen weiterzugeben. Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass die ASt plant, den Auftrag zu mehr als 50% an die römisch 40 als verbundenes Unternehmen weiterzugeben. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs gilt entsprechend zB Zl 2007/04/0012 wie folgt: Die Vergabekontrollbehörde ist auch befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die vom Auftraggeber nicht herangezogen wurden (Hinweis E vom
  68. Mai 2009, 2008/04/0041, mit Hinweisen auf die Vorjudikatur und auf das Urteil des EuGH vom
  69. Juni 2003 in der Rechtssache C-249/01, Hackermüller). Bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei ist die Vergabekontrollbehörde sogar verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, wobei sie bei dieser Prüfung nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen hat und in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes einholen muss (Hinweis E vom
  70. März 2009, 2007/04/0095, sowie darauf Bezug nehmend das E vom
  71. März 2011, 2007/04/0007). Bei der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag darf die Vergabekontrollbehörde Ausscheidensgründe, die nicht bereits Gegenstand einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers waren, nur dann berücksichtigen, wenn dem Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit geboten wurde, die Stichhaltigkeit dieser Ausscheidensgründe anzuzweifeln. Dazu hat die Behörde dem Antragsteller vorzuhalten, welchen Sachverhalt sie als Ausscheidensgrund heranzuziehen beabsichtige (Hinweis E vom
  72. März 2007, 2005/04/0200, mit Hinweis auf das Urteil des EuGH "Hackermüller", sowie die Erkenntnisse vom
  73. März 2008, 2005/04/0025, und vom
  74. Oktober 2008, 2005/04/0233). Einem Bieter wird nur dann ausreichende Gelegenheit zukommen, die Stichhaltigkeit eines Verstoßes gegen die Vergabevorschriften anzuzweifeln, wenn ihm dafür ab dem Vorhalt dieses Verstoßes eine ausreichende Frist (für die als Maßstab die Antragsfrist des § 321 BVergG 2006 heranzuziehen ist) zur Verfügung steht (vgl. zum Fristenlauf ab Kenntnis vom Verstoß über die Vergabevorschriften das Urteil des EuGH vom
  75. Jänner 2010, Rs C 406/08, Uniplex, Rn 32 ff).Einem Bieter wird nur dann ausreichende Gelegenheit zukommen, die Stichhaltigkeit eines Verstoßes gegen die Vergabevorschriften anzuzweifeln, wenn ihm dafür ab dem Vorhalt dieses Verstoßes eine ausreichende Frist (für die als Maßstab die Antragsfrist des Paragraph 321, BVergG 2006 heranzuziehen ist) zur Verfügung steht vergleiche zum Fristenlauf ab Kenntnis vom Verstoß über die Vergabevorschriften das Urteil des EuGH vom
  76. Jänner 2010, Rs C 406/08, Uniplex, Rn 32 ff). Die vorzitierte Rsp des VwGH sowie das diesbezügliche – denkmöglich als zutreffend bewertbare – Vorbringen der AG, dass in der Ausschreibung unangefochten eine Grenze von 50 % festgelegt worden sei, mit welcher Subunternehmerleistungen begrenzt werden sollten und es auf Basis der Aktenlage unstrittig erscheine, dass die ASt mehr als 50 % an ein verbundenes Unternehmen subvergeben wolle, wurde der ASt vom Bundesverwaltungsgericht mit Parteiengehör vom 04.04.2025 vorgehalten und ihr die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen 10 Tagen Vorbringen zu erstatten. Die ASt führte dazu nach dem Vorhalt aus, dass gemäß § 98 Abs 1 BVergG 2018 das Weitergabeverbot ausdrücklich nicht für verbundene Unternehmen gelte und der Gesetzgeber damit eine klare Ausnahme des Weitergabeverbots normiert habe. Die ASt führte dazu nach dem Vorhalt aus, dass gemäß Paragraph 98, Absatz eins, BVergG 2018 das Weitergabeverbot ausdrücklich nicht für verbundene Unternehmen gelte und der Gesetzgeber damit eine klare Ausnahme des Weitergabeverbots normiert habe. Hingegen: Bereits den Erläuternden Bemerkungen zu § 2 Z 34 BVergG 2018 ist – worauf die AG in ihrem Schriftsatz vom 02.04.2025 zu Recht hinweist – zu entnehmen, dass „Unternehmen, die Teile eines Auftrages von einem mit ihnen verbundenen Unternehmen (§ 2 Z 40) vertraglich übernehmen, ebenfalls Subunternehmer im Sinne der Definition sind“ (vgl ErlRV 69 BlgNR XXVI. GP, 14f). Hingegen: Bereits den Erläuternden Bemerkungen zu Paragraph 2, Ziffer 34, BVergG 2018 ist – worauf die AG in ihrem Schriftsatz vom 02.04.2025 zu Recht hinweist – zu entnehmen, dass „Unternehmen, die Teile eines Auftrages von einem mit ihnen verbundenen Unternehmen (Paragraph 2, Ziffer 40,) vertraglich übernehmen, ebenfalls Subunternehmer im Sinne der Definition sind“ vergleiche ErlRV 69 BlgNR römisch 26 . GP, 14f). Da die in den Ausschreibungsunterlagen unter Pkt 2.6 festgelegte Obergrenze von 50 % für Leistungen, die von einem Subunternehmer durchgeführt werden dürfen, bestandsfest ist, hat die AG das Angebot der ASt jedenfalls im Ergebnis zu Recht ausgeschieden, weil die ASt im Auftragsfalle den Auftrag unstrittig zu mehr als 50% weitergeben will. Die Argumentation der ASt bezüglich die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung stützt sich ausschließlich auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung. Da die Ausscheidensentscheidung jedoch zu Recht erfolgte, ist die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die MB insoweit nicht als rechtswidrig zu erkennen. Die Nachprüfungsanträge sind sohin abzuweisen. 3.
  77. Zum Entfall von Zeugeneinvernahmen und der mündlichen Verhandlung Die ASt hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Die AG spricht sich für eine Entscheidung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung aus und verweist drauf, dass sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits aus dem Vergabeakt und den Stellungnahmen der AG ergebe. Gemäß § 339 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, der lex specialis des BVergG 2018 zu § 24 VwGVG über den Entfall einer mündlichen Verhandlung, kann eine mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrags entfallen, wenn dem weder Art 6 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen und bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist. Eine mündliche Verhandlung kann daher entfallen, wenn eine inhaltliche Entscheidung aufgrund der Aktenlage ohne weitere Erörterung des Sachverhalts möglich ist. Die Verfahrensparteien und dabei insbesondere die ASt haben – nach einem entsprechenden Vorhalt durch das Bundesverwaltungsgericht – die entscheidungsrelevante Tatsachen nicht bestritten, sodass sich die Entscheidung auf die Lösung von reinen Rechtsfragen beschränkt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist als geklärt anzusehen. Gemäß Paragraph 339, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2018, der lex specialis des BVergG 2018 zu Paragraph 24, VwGVG über den Entfall einer mündlichen Verhandlung, kann eine mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrags entfallen, wenn dem weder Artikel 6, EMRK noch Artikel 47, GRC entgegenstehen und bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist. Eine mündliche Verhandlung kann daher entfallen, wenn eine inhaltliche Entscheidung aufgrund der Aktenlage ohne weitere Erörterung des Sachverhalts möglich ist. Die Verfahrensparteien und dabei insbesondere die ASt haben – nach einem entsprechenden Vorhalt durch das Bundesverwaltungsgericht – die entscheidungsrelevante Tatsachen nicht bestritten, sodass sich die Entscheidung auf die Lösung von reinen Rechtsfragen beschränkt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist als geklärt anzusehen. Ferner sind die zu lösenden Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung als beantwortet zu sehen. Auch sonst wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl idZ etwa VwGH 19.10.2022, Ra 2022/04/0080, 29.06.2017, Ra 2017/21/0065). Dem gegenständlichen Entfall der mündlichen Verhandlung stehen damit weder Art 6 EMRK noch Art 47 GRC entgegen. Ferner sind die zu lösenden Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung als beantwortet zu sehen. Auch sonst wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte vergleiche idZ etwa VwGH 19.10.2022, Ra 2022/04/0080, 29.06.2017, Ra 2017/21/0065). Dem gegenständlichen Entfall der mündlichen Verhandlung stehen damit weder Artikel 6, EMRK noch Artikel 47, GRC entgegen. Soweit die ASt insb mit Eingabe vom 14.04.2025 Anträge auf Einvernahme von Personalbeweismitteln stellte, war die Aufnahme dieser Beweise nicht erforderlich, da Ausschreibungsunterlagen und insb der hier entscheidungsrelevante Punkt 2.
  78. der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen nach stRsp des VwGH objektiv nach dem rechtlichen Maßstab des durchschnittlich fachkundigen Bieters auszulegen sind - VwGH Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081, dies bekräftigend etwa auch VwGH Ra 2022/04/
  79. Im vorliegenden Fall konnten damit objektiv kein weiteren Zweifel bestehen, dass diese Subvergabegrenze objektiv auch für sämtliche geplante Subunternehmer inkl solchen gilt, die zusätzlich verbundene Unternehmen sind.Soweit die ASt insb mit Eingabe vom 14.04.2025 Anträge auf Einvernahme von Personalbeweismitteln stellte, war die Aufnahme dieser Beweise nicht erforderlich, da Ausschreibungsunterlagen und insb der hier entscheidungsrelevante Punkt 2.
  80. der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen nach stRsp des VwGH objektiv nach dem rechtlichen Maßstab des durchschnittlich fachkundigen Bieters auszulegen sind - VwGH Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081, dies bekräftigend etwa auch VwGH Ra 2022/04/
  81. Im vorliegenden Fall konnten damit objektiv kein weiteren Zweifel bestehen, dass diese Subvergabegrenze objektiv auch für sämtliche geplante Subunternehmer inkl solchen gilt, die zusätzlich verbundene Unternehmen sind., Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Art 133

Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (siehe dazu insbesondere die zu Spruchpunkt A zitierte Judikatur). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (siehe dazu insbesondere die zu Spruchpunkt A zitierte Judikatur). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2025:W131.2309544.2.00

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.