{'item': '2004/04/0093'}

RIS Dokument GerichtVerwaltungsgerichtshof Entscheidungsdatum29.10.2008 Geschäftszahl2004/04/0093 RechtssatzNach dem Erkenntnis vom

1. März 2004, Zl. 2004/04/0012, ist § 168 Abs. 3 BVergG 2002 dahingehend zu verstehen, dass behauptete Rechtsverstöße innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend gemacht werden sollen, was ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes unzulässig macht. Aus diesem Grund ist ein Antrag auf Feststellung unzulässig, wenn der Antragsteller den Verstoß bereits in einem Nachprüfungsverfahren nach § 163 BVergG 2002 "hätte geltend machen können" und dies nicht getan hat. Ein Antrag auf Feststellung ist auch dann unzulässig, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren nach § 163 BVergG 2002 den behaupteten Verstoß bereits geltend gemacht hat, dieses aber noch bei der Vergabekontrollbehörde anhängig ist oder eine Beschwerde gegen den Bescheid der Vergabekontrollbehörde beim Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof anhängig ist. In einem solchen Fall hat der Antragsteller den Bescheid der Vergabekontrollbehörde bzw. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes oder Verwaltungsgerichtshofes abzuwarten. Demgegenüber ist das Feststellungsverfahren ohne vorangegangenes Nachprüfungsverfahren nach § 163 BVergG 2002 nur mehr subsidiär und wird für jene Fälle zu führen sein, in denen etwa eine Zuschlagsentscheidung nicht bekannt zu geben ist.Nach dem Erkenntnis vom
2. März 2004, Zl. 2004/04/0012, ist Paragraph 168, Absatz 3, BVergG 2002 dahingehend zu verstehen, dass behauptete Rechtsverstöße innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Präklusionsfristen möglichst frühzeitig geltend gemacht werden sollen, was ein Zuwarten mit der Geltendmachung eines behaupteten Verstoßes unzulässig macht. Aus diesem Grund ist ein Antrag auf Feststellung unzulässig, wenn der Antragsteller den Verstoß bereits in einem Nachprüfungsverfahren nach Paragraph 163, BVergG 2002 "hätte geltend machen können" und dies nicht getan hat. Ein Antrag auf Feststellung ist auch dann unzulässig, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren nach Paragraph 163, BVergG 2002 den behaupteten Verstoß bereits geltend gemacht hat, dieses aber noch bei der Vergabekontrollbehörde anhängig ist oder eine Beschwerde gegen den Bescheid der Vergabekontrollbehörde beim Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof anhängig ist. In einem solchen Fall hat der Antragsteller den Bescheid der Vergabekontrollbehörde bzw. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes oder Verwaltungsgerichtshofes abzuwarten. Demgegenüber ist das Feststellungsverfahren ohne vorangegangenes Nachprüfungsverfahren nach Paragraph 163, BVergG 2002 nur mehr subsidiär und wird für jene Fälle zu führen sein, in denen etwa eine Zuschlagsentscheidung nicht bekannt zu geben ist. (Hier: Die Beschwerdeführerin hat die im Feststellungsantrag behaupteten Verstöße nicht bereits im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 16 Slbg LVergKG 2003 (Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers) geltend gemacht: Sie hat vielmehr zu einem Zeitpunkt, als ihr die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer näher bezeichneten GesmbH bereits bekannt war, ausdrücklich die Nichtigerklärung (nur) der Entscheidung "auf Ausscheidung" beantragt. Mit ihrem Vorbringen, die Anfechtungserklärung sei auf Nichtigkeit der Ausscheidung und nicht auf Nichtigkeit des Zuschlages formuliert worden, weil zum Zeitpunkt der Einbringung des Antrages "der Zuschlag noch nicht erteilt" gewesen sei, übersieht die Beschwerdeführerin, dass sie nicht gehindert war, die ihr bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung anzufechten.)(Hier: Die Beschwerdeführerin hat die im Feststellungsantrag behaupteten Verstöße nicht bereits im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 16, Slbg LVergKG 2003 (Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers) geltend gemacht: Sie hat vielmehr zu einem Zeitpunkt, als ihr die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer näher bezeichneten GesmbH bereits bekannt war, ausdrücklich die Nichtigerklärung (nur) der Entscheidung "auf Ausscheidung" beantragt. Mit ihrem Vorbringen, die Anfechtungserklärung sei auf Nichtigkeit der Ausscheidung und nicht auf Nichtigkeit des Zuschlages formuliert worden, weil zum Zeitpunkt der Einbringung des Antrages "der Zuschlag noch nicht erteilt" gewesen sei, übersieht die Beschwerdeführerin, dass sie nicht gehindert war, die ihr bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung anzufechten.)