{'item': '2004/04/0237'}

RIS Dokument GerichtVerwaltungsgerichtshof Entscheidungsdatum01.10.2008 Geschäftszahl2004/04/0237 RechtssatzDer Auftraggeber hat in den Ausschreibungen das Prinzip des Zuschlags auf das wirtschaftlich günstigste Angebot gewählt: Er hat in der Vergabebekanntmachung im amtlichen Lieferanzeiger unter Punkt IV.2) Zuschlagskriterien von den drei vorhandenen Kästchen, davon A) "Der niedrigste Preis" und B1) "Das wirtschaftlich günstigste Angebot" das Kästchen B1 angekreuzt und mit dieser Formulierung unstrittig das Bestbieterprinzip festgelegt, weil auch die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich keine weiteren Angaben enthalten. Das Fehlen jeglicher Zuschlagskriterien wurde weder vom Auftraggeber während der Angebotsfrist berichtigt (vgl. § 78 Abs. 1 BVergG), noch wurde die Ausschreibung diesbezüglich von den Bietern zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht (vgl. § 169 Abs. 1 BVergG). In Fällen wie den vorliegenden, in denen der Auftraggeber bestandsfest das "Bestbieterprinzip" festgelegt hat, eine Bestbieterermittlung jedoch mangels konkret aufgestellter Zuschlagskriterien nicht durchführen kann, kann das Bestbieterprinzip nicht in das Billigstbieterprinzip umgedeutet werden. Für eine derartige "Zweifelsregel" bietet das BVergG keine Grundlage und es würde dies auch dem Grundsatz der Transparenz widersprechen. Daher ist dem Beschwerdeführer die Ermittlung des Bestbieters nach Lage des Falles mangels zulässiger Zuschlagskriterien nicht möglich gewesen, weshalb er zu den gegenständlichen Widerrufsentscheidungen verpflichtet gewesen ist. Auch rechtliche Gründe, die auf einem Fehler des Auftraggebers beruhen (wie beispielsweise in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene rechtswidrige Bedingungen oder ein fehlendes, ungeeignetes oder rechtswidriges Bestbieterermittlungsschema), die dem Auftraggeber erst nachträglich - etwa in einem Nachprüfungsverfahren - bekannt werden, verpflichten nämlich den Auftraggeber zum Widerruf (vgl. Schramm/Öhler/Stickler, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002, Rz 20 ff zu § 105; siehe auch das Urteil des EuGH vom

1. Dezember 2003, Rs. C-448/01, EVN AG, Rn 95, in dem der EuGH ausdrücklich von einer Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zum Widerruf der Ausschreibung ausgeht, wenn sich eine Entscheidung bezüglich eines von ihm festgelegten Zuschlagskriteriums im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig erweist und deshalb von der Nachprüfungsbehörde für nichtig erklärt wird; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom
2. März 2005, Zl. 2002/04/0125).Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungen das Prinzip des Zuschlags auf das wirtschaftlich günstigste Angebot gewählt: Er hat in der Vergabebekanntmachung im amtlichen Lieferanzeiger unter Punkt römisch vier.2) Zuschlagskriterien von den drei vorhandenen Kästchen, davon A) "Der niedrigste Preis" und B1) "Das wirtschaftlich günstigste Angebot" das Kästchen B1 angekreuzt und mit dieser Formulierung unstrittig das Bestbieterprinzip festgelegt, weil auch die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich keine weiteren Angaben enthalten. Das Fehlen jeglicher Zuschlagskriterien wurde weder vom Auftraggeber während der Angebotsfrist berichtigt vergleiche Paragraph 78, Absatz eins, BVergG), noch wurde die Ausschreibung diesbezüglich von den Bietern zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht vergleiche Paragraph 169, Absatz eins, BVergG). In Fällen wie den vorliegenden, in denen der Auftraggeber bestandsfest das "Bestbieterprinzip" festgelegt hat, eine Bestbieterermittlung jedoch mangels konkret aufgestellter Zuschlagskriterien nicht durchführen kann, kann das Bestbieterprinzip nicht in das Billigstbieterprinzip umgedeutet werden. Für eine derartige "Zweifelsregel" bietet das BVergG keine Grundlage und es würde dies auch dem Grundsatz der Transparenz widersprechen. Daher ist dem Beschwerdeführer die Ermittlung des Bestbieters nach Lage des Falles mangels zulässiger Zuschlagskriterien nicht möglich gewesen, weshalb er zu den gegenständlichen Widerrufsentscheidungen verpflichtet gewesen ist. Auch rechtliche Gründe, die auf einem Fehler des Auftraggebers beruhen (wie beispielsweise in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene rechtswidrige Bedingungen oder ein fehlendes, ungeeignetes oder rechtswidriges Bestbieterermittlungsschema), die dem Auftraggeber erst nachträglich - etwa in einem Nachprüfungsverfahren - bekannt werden, verpflichten nämlich den Auftraggeber zum Widerruf vergleiche Schramm/Öhler/Stickler, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002, Rz 20 ff zu Paragraph 105,; siehe auch das Urteil des EuGH vom
3. Dezember 2003, Rs. C-448/01, EVN AG, Rn 95, in dem der EuGH ausdrücklich von einer Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zum Widerruf der Ausschreibung ausgeht, wenn sich eine Entscheidung bezüglich eines von ihm festgelegten Zuschlagskriteriums im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig erweist und deshalb von der Nachprüfungsbehörde für nichtig erklärt wird; vergleiche auch das hg. Erkenntnis vom
4. März 2005, Zl. 2002/04/0125). BeachteMiterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden): 2004/04/0238