{'item': 'S VNP/06/2017.001/015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Burgenland Entscheidungsdatum03.05.2017 GeschäftszahlS VNP/06/2017.001/015 TextZahl: S VNP/06/2017.001/015 Eisenstadt, am 03.05.2017 Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ Administrativsache IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Giefing und die Mitglieder Mag.a Obrist und Dr.in Handl-Thaller im Nachprüfungsverfahren gemäß § 2 Abs. 3 Z 2 des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes (Bgld. VergRSG) betreffend das Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ der Auftraggeberin Land Burgenland, Europaplatz 1, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die XXX in XXX, über Antrag der XXX, vertreten durch die XXX in XXX, vom 22.03.2017Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Giefing und die Mitglieder Mag.a Obrist und Dr.in Handl-Thaller im Nachprüfungsverfahren gemäß Paragraph 2, Absatz 3, Ziffer 2, des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes (Bgld. VergRSG) betreffend das Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ der Auftraggeberin Land Burgenland, Europaplatz 1, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die römisch 30 in römisch 30 , über Antrag der römisch 30 , vertreten durch die römisch 30 in römisch 30 , vom 22.03.2017 zu Recht erkannt: I. Die Anträge „Das Landesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlungrömisch eins. Die Anträge „Das Landesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung

1. a)die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen für nichtig erklären,
2. b)in eventu folgende Punkte der Ausschreibungsunterlagen für nichtig erklären: ● Einladungsschreiben der vergebenden Stelle ● die Wortfolge: ´Die Angebotsfrist endet am 23.03.2017, 10:00 Uhr (Einlangen)´ ● Punkt 4.3. die Wortfolge: ´Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen´ ● Punkt 4.6. zur Gänze ● Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags Anhang IVertragsbestimmungen des Einzelauftrags Anhang römisch eins ● Punkt 4.3. die Wortfolge: ´Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen´ ● Punkt 4.6. zur Gänze ● Beilage ./1 Rahmenvereinbarung ● Punkt 6.2.6. zur Gänze ● Punkt 9.1. zur Gänze ● Punkt 9.2. zur Gänze ● Letztangebotsunterlage ● Punkt 1.16 Angebotsabgabe und Einreichform die Wortfolge: ´bis 23.03.2017, 10:00 Uhr (Einlangen)´ ● Punkt 2.2. die Wortfolge: ´Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis´) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).´“Punkt 2.2. die Wortfolge: ´Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) in der Fassung kurz ´Preis´) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).´“ werden, soweit sie das Los 4 „Diagnostische Abklärung“ dieses Vergabeverfahrens betreffen, gemäß § 3 Abs. 1 Bgld. VergRSG als unzulässig zurückgewiesen.werden, soweit sie das Los 4 „Diagnostische Abklärung“ dieses Vergabeverfahrens betreffen, gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Bgld. VergRSG als unzulässig zurückgewiesen. II. Soweit der Hauptantrag „die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen für nichtig erklären“ die Lose 1 bis 3 betrifft und über die am 16.03.2017 übermittelten Letztausschreibungsunterlagen und die „4. Anfragenbeantwortung“ vom 20.03.2017 hinausgeht, wird diesem nicht stattgegeben. Im Übrigen wird der Hauptantrag als unbegründet abgewiesen.römisch zwei. Soweit der Hauptantrag „die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen für nichtig erklären“ die Lose 1 bis 3 betrifft und über die am 16.03.2017 übermittelten Letztausschreibungsunterlagen und die „4. Anfragenbeantwortung“ vom 20.03.2017 hinausgeht, wird diesem nicht stattgegeben. Im Übrigen wird der Hauptantrag als unbegründet abgewiesen. III. Der Eventualantrag wird als unbegründet abgewiesen.römisch drei. Der Eventualantrag wird als unbegründet abgewiesen. IV. Dem Antrag „die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der einschreitenden Rechtsvertreterin zu verpflichten“ wird gemäß § 22 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 und 3 Bgld VergRSG nicht stattgegeben und hat die Antragstellerin die Pauschalgebühren selbst zu tragen. römisch vier. Dem Antrag „die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der einschreitenden Rechtsvertreterin zu verpflichten“ wird gemäß Paragraph 22, Absatz eins und 3 in Verbindung mit Paragraph 23, Absatz 2 und 3 Bgld VergRSG nicht stattgegeben und hat die Antragstellerin die Pauschalgebühren selbst zu tragen. V. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985(VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.römisch fünf. Gegen diese Entscheidung ist gemäß Paragraph 25 a, des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985(VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I.römisch eins. Verfahrensgang, Vorbringen: I.1. Die Antragstellerin, die XXX, vertreten durch die XXX hat im Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ mit Eingabe vom 22.03.2017 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen, in eventu auf Nichtigerklärung bestimmter Punkte der Ausschreibungsunterlagen sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Unter einem wurden die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren und der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin beantragt. römisch eins.1. Die Antragstellerin, die römisch 30 , vertreten durch die römisch 30 hat im Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ mit Eingabe vom 22.03.2017 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen, in eventu auf Nichtigerklärung bestimmter Punkte der Ausschreibungsunterlagen sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Unter einem wurden die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren und der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin beantragt. Begründend führte die Antragstellerin zum Antrag auf Nichtigerklärung im Wesentlichen Folgendes aus: Das Land Burgenland (im Folgenden: Auftraggeberin) führe ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen („Betreuungsleistungen im Rahmen der Unter-stützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz") durch (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2016/S 151-273344). Die Vergabe erfolge in vier Losen in Form von Rahmenvereinbarungen (ohne Festlegung eines Mengengerüsts oder von Mindestabnahmemengen) ab Abschluss der Rahmenvereinbarungen mit einer Laufzeit bis 30.06.2020, wobei die Auftraggeberin die Option zu einer 2xigen Verlängerung der jeweiligen Rahmenvereinbarungen um jeweils ein weiteres Jahr, sohin bis maximal 30.06.2022, habe. Abrufberechtigte Stellen seien das Amt der Burgenländischen Landesregierung sowie die gemäß § 5 Abs. 3 des Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetzes (Bgld. KJHG) zuständige Bezirksverwaltungsbehörde.Das Land Burgenland (im Folgenden: Auftraggeberin) führe ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen („Betreuungsleistungen im Rahmen der Unter-stützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz") durch (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2016/S 151-273344). Die Vergabe erfolge in vier Losen in Form von Rahmenvereinbarungen (ohne Festlegung eines Mengengerüsts oder von Mindestabnahmemengen) ab Abschluss der Rahmenvereinbarungen mit einer Laufzeit bis 30.06.2020, wobei die Auftraggeberin die Option zu einer 2xigen Verlängerung der jeweiligen Rahmenvereinbarungen um jeweils ein weiteres Jahr, sohin bis maximal 30.06.2022, habe. Abrufberechtigte Stellen seien das Amt der Burgenländischen Landesregierung sowie die gemäß Paragraph 5, Absatz 3, des Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetzes (Bgld. KJHG) zuständige Bezirksverwaltungsbehörde. Die Antragstellerin wolle sich als gemeinnützige und erfahrene Dienst-leistungserbringerin im einschlägigen Bereich der „Betreuung im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz" an der Ausschreibung beteiligen und den Auftrag erhalten. Sie habe zu diesem Zweck bereits einen Teilnahmeantrag und nach Einladung zur Erstangebotsabgabe Angebote für die Lose 1 bis 3 gelegt. Der Auftragsgegenstand gehöre zum Geschäftsfeld der Antragstellerin. Sie wolle sich am Vergabeverfahren beteiligen und letztlich den Auftrag erhalten. Für die Teilnahme an der ersten Stufe des Vergabeverfahrens, die Beschaffung und das Studium der Ausschreibungsunterlagen und die Angebotskalkulation für das Erstangebot seien der Antragstellerin bisher erhebliche Aufwendungen entstanden. Würden die in der Ausschreibung enthaltenen Rechtswidrigkeiten nicht aufgehoben, sei die Antragstellerin nicht in der Lage, sich am Vergabeverfahren erfolgversprechend zu beteiligen und ein konkurrenzfähiges Angebot zu legen. Dadurch verliere sie in weiterer Folge die Chance auf Erhalt des Auftrages, sodass ihr insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn drohe, der in dieser Stufe des Vergabeverfahrens mangels Vorliegens rechtskonformer Ausschreibungsunterlagen nicht seriös bezifferbar sei. Weiters drohe der Antragstellerin der Verlust eines wichtigen Referenzprojekts für zukünftige Vergabeverfahren. Die Kosten für den vorliegenden Nachprüfungsantrag sowie der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren seien weitere Bestandteile des Schadens. Die Antragstellerin werde durch die rechtswidrigen Entscheidungen der Auf-traggeberin in ihren Rechten auf ein vergaberechtskonformes Vergabever-fahren verletzt, insbesondere im Recht auf • ordnungsgemäße Durchführung eines transparenten und dem fairen und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens nach den vergaberechtlichen Vorschriften, welches „den Grundsätzen entspreche“; • Festlegung einer neutralen, eindeutigen, vollständigen, nichtdiskrimi-nierenden und kalkulierbaren Ausschreibung, auf Umschreibung der Leistung in der Weise, dass nicht bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile generieren könnten, auf transparente Abwicklung des Vergabeverfahrens; • Ausschreibungsunterlagen, die eine Vergleichbarkeit der Angebote ermöglichen würden; • Zuschlagskriterien, die eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung er-möglichen würden, ohne dem Auftraggeber einen unangemessen weiten Interpretationsspielraum einzuräumen; • eine Bestbieterermittlung anhand nachvollziehbarer, rechtmäßiger und bewertbarer Zuschlagskriterien; • Widerruf der Ausschreibung. Die Ausschreibung weise zahlreiche Rechtswidrigkeiten auf, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss seien. Nach den Materialien zum Bundesvergabegesetz sei ein wesentlicher Einfluss bereits dann anzunehmen, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben „könnte" (RV 1171 BIgNR 22. GP 141). Es genüge somit eine bloß potentielle Relevanz. Insbesondere werde der Antragstellerin durch die angeführten rechtswidrigen Bestimmungen die Teilnahme am Vergabeverfahren und die Legung eines aussichtsreichen Angebots erheblich erschwert und würden ihr unzumutbare Kalkulationsrisiken übertragen werden. Weiters enthalte die Ausschreibung zahlreiche Wurzelmängel und sei eine nachvollziehbare Angebotsbewertung und Bestbieterermittlung anhand der Ausschreibungsunterlagen nicht möglich. Dies aus folgenden Gründen:Die Ausschreibung weise zahlreiche Rechtswidrigkeiten auf, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss seien. Nach den Materialien zum Bundesvergabegesetz sei ein wesentlicher Einfluss bereits dann anzunehmen, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben „könnte" Regierungsvorlage 1171, BIgNR 22. Gesetzgebungsperiode 141, ). Es genüge somit eine bloß potentielle Relevanz. Insbesondere werde der Antragstellerin durch die angeführten rechtswidrigen Bestimmungen die Teilnahme am Vergabeverfahren und die Legung eines aussichtsreichen Angebots erheblich erschwert und würden ihr unzumutbare Kalkulationsrisiken übertragen werden. Weiters enthalte die Ausschreibung zahlreiche Wurzelmängel und sei eine nachvollziehbare Angebotsbewertung und Bestbieterermittlung anhand der Ausschreibungsunterlagen nicht möglich. Dies aus folgenden Gründen: Zu kurze Angebotsfrist (Verstoß gegen eigene Festlegung durch die Auftraggeberin) Die Übermittlung der Letztangebotsunterlagen und die Aufforderung zur Abgabe eines Letztangebotes seien am 16.03.2017 erfolgt. Die Frist zur Stellung von Bieterfragen sei in Punkt 1.13. der Letztangebotsunterlage mit 17.03.2017, 15.00 Uhr, festgelegt worden. Die Angebotsfrist habe gemäß Begleitschreiben der vergebenden Stelle (datiert mit 15.03.2017) und gemäß Punkt 1.16 der Letztangebotsunterlage vom 17.03.2017 am 23.03.2017, um 10.00 Uhr, geendet. Den Bietern seien sohin zur Stellung von Bieterfragen nur ein Tag und für die Angebotslegung nur sieben Tage zur Verfügung gestanden. Diese (letztgenannte) Frist sei zu kurz und nicht angemessen und würde sogar die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen auf sieben Tage verkürzen. Bei nicht prioritären Dienstleistungen seien als Maßstab für die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Aspekte eines Vergabeverfahrens die Grundsätze eines Vergabeverfahrens sowie die daran zu messenden Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen heranzuziehen (BVA vom 24.02.2012, N/0007-BVA/13/2012-19). Die Festlegung der Angebotsfrist sei somit rechtswidrig erfolgt und würde die damit verbundene Verkürzung der Rechtsschutzfrist gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes verstoßen, welcher ganz allgemein einen Grundsatz des Unionsrechts darstelle (EuGH vom 06.05.2010, Rs C-145108 und C-149108 [Club Hotel Loutraki] Rz 73), der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt, in den Art. 6 und 13 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert sei (Urteile vom 15.05.1986, Johnston, 222/84, Slg. 1986, 1651, Randnrn. 18 und 19, vom 15.10.1987, Heylens u.a., 222/86, Slg. 1987, 4097, Randnr. 14, vom 27.11.2001, Kommission/Österreich, C-424/99, Slg. 2001, I-9285, Randnr. 45, vom 25.07.2002, Unión de Pequenios Agricultores/Rat, C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Randnr. 39, und vom 19.06.2003, Eribrand, C-467/01, Slg. 2003, I-6471, Randnr. 61) und auch von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364, S 1) bekräftigt worden sei (EuGH vom 13.03.2007 [Unibet] C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Randnr. 37; Heid/Harrer, in Heid Schiefer Rechtsanwälte / Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht4 Rz 408). Den Bietern seien sohin zur Stellung von Bieterfragen nur ein Tag und für die Angebotslegung nur sieben Tage zur Verfügung gestanden. Diese (letztgenannte) Frist sei zu kurz und nicht angemessen und würde sogar die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen auf sieben Tage verkürzen. Bei nicht prioritären Dienstleistungen seien als Maßstab für die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Aspekte eines Vergabeverfahrens die Grundsätze eines Vergabeverfahrens sowie die daran zu messenden Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen heranzuziehen (BVA vom 24.02.2012, N/0007-BVA/13/2012-19). Die Festlegung der Angebotsfrist sei somit rechtswidrig erfolgt und würde die damit verbundene Verkürzung der Rechtsschutzfrist gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes verstoßen, welcher ganz allgemein einen Grundsatz des Unionsrechts darstelle (EuGH vom 06.05.2010, Rs C-145108 und C-149108 [Club Hotel Loutraki] Rz 73), der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt, in den Artikel 6 und 13 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert sei (Urteile vom 15.05.1986, Johnston, 222/84, Slg. 1986, 1651, Randnrn. 18 und 19, vom 15.10.1987, Heylens u.a., 222/86, Slg. 1987, 4097, Randnr. 14, vom 27.11.2001, Kommission/Österreich, C-424/99, Slg. 2001, I-9285, Randnr. 45, vom 25.07.2002, Unión de Pequenios Agricultores/Rat, C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Randnr. 39, und vom 19.06.2003, Eribrand, C-467/01, Slg. 2003, I-6471, Randnr. 61) und auch von Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Amtsblatt C 364, S 1) bekräftigt worden sei (EuGH vom 13.03.2007 [Unibet] C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Randnr. 37; Heid/Harrer, in Heid Schiefer Rechtsanwälte / Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht4 Rz 408). Weiters sei die Angebotsfrist – auch im Hinblick auf die Vornahme kalkulationsrelevanter Änderungen, die im Übrigen unkalkulierbare Risiken auf den Bieter überwälzen würden (siehe unten Pkt. 2.6.2.) – für die Erstellung kompetitiver, aussichtsreicher Angebote zu kurz bemessen. Dies sei mit den vergaberechtlichen Grundsätzen der Bietergleichbehandlung und des fairen und lauteren Wettbewerbs nicht vereinbar. Die Angebotsfrist sei daher vergaberechtswidrig. Übertragung unkalkulierbarer Risiken auf die Antragstellerin / Fehlende Vergleichbarkeit der Angebote Anhang I, Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, Punkt 4.3. Anhang römisch eins, Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, Punkt 4.3. In den Ausschreibungsbestimmungen zur Abgabe des Letztangebotes (Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags Anhang I, Punkt 4.3.) sei erstmalig Folgendes festgelegt worden (Änderungen in Fettdruck im Original):In den Ausschreibungsbestimmungen zur Abgabe des Letztangebotes (Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags Anhang römisch eins, Punkt 4.3.) sei erstmalig Folgendes festgelegt worden (Änderungen in Fettdruck im Original): „Sämtliche sonstige Leistungen, Nebenleistungen und Kosten zählen nicht zur direkten Betreuungszeit. Das betrifft insbesondere ● […] ● Besprechungen (soweit diese nicht unter Punkt 4.2. fallen) / Telefonate mit der Kinder- und Jugendhilfe /Auftraggeberin ● […] ● Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen Diese sind in die Vergütung je Betreuungseinheit einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet." Damit sei von der Auftraggeberin der „Katalog" von Nebenleistungen, welche auf die direkten Betreuungsleistungen umzulegen seien und nicht gesondert vergütet würden, erheblich erweitert worden. Die Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten seien ein wichtiger Bestandteil der Betreuungsleistungen und würden jedenfalls auch umfangmäßig zu den Haupttätigkeiten zählen. Umfangmäßig würden diese Leistungen zwischen 15 und 25 % der Betreuungsleistungen ausmachen können und seien diese Tätigkeiten daher alles andere als bloße Nebentätigkeiten. Die Auftraggeberin versuche mit dieser Bestimmung zu erreichen, dass diese Leistungen bereits mit den direkten Betreuungsleistungen (das sind ausschließlich Betreuungsleistungen vor Ort beim Klienten) mitabgegolten seien. Dies sei aus folgenden Gründen mit einem unkalkulierbaren Risiko für die Bieter verbunden und führe zu unvergleichbaren Angeboten:  Die Ausschreibung enthalte kein Mengengerüst für die vergütbaren und von den Bietern auszupreisenden direkten Betreuungsleistungen und auch keine Mindestabnahmemengen. Eine Einrechnung / Umlegung in diese Positionen sei daher ohne Übernahme eines unkalkulierbaren Risikos, insbesondere mangels Kenntnis eines Mengengerüsts und der Festlegung einer Mindestabnahmemenge, unmöglich.  Weiters sei nicht abschätzbar, in welchem Umfang diese als Nebenleistung angeführten Leistungen anfallen würden. Auch aus diesem Grund sei eine Einrechnung / Umlegung in die direkten Betreuungsleistungen – ohne Übernahme eines unkalkulierbaren Risikos – unmöglich.  Da kein Bieter Informationen darüber habe, in welchem Ausmaß diese sonstigen Leistungen anfallen würden, werde jeder Bieter (willkürlich) selbst Annahmen zu den anfallenden Betreuungsstunden für die Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten treffen müssen. Dies führe zu nicht vergleichbaren Angeboten. Dies widerspreche den Grundsätzen der Kalkulierbarkeit der Angebote aufgrund der Ausschreibung, Bietergleichbehandlung, Nichtdiskriminierung (Transparenz) und dem Grundsatz eines fairen und lauteren Wettbewerbs. Festzuhalten sei, dass die „Nebenleistungen" Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz – gerade bei dem gegenständlichen Leistungsbild – doch eine der Haupttätigkeiten darstellen würden (zwischen 15 % und 25 % der Betreuungsleistung) und der Aufwand individuell – je nach betreuter Person – sehr unterschiedlich sei. Es hänge im Einzelfall nämlich stark von der betreuten Person ab, ob Gespräche „face to face" oder aber eben „kurzfristig über Telefon oder via E-Mail" stattfinden würden (zB in einer kurzfristigen Notsituation des Klienten, oder weil der Klient – aus welchen Gründen auch immer – kein „face to face"-Gespräch möchte). Unsere Mandantin habe auf dieses Problem bereits im Verhandlungsgespräch am 07.02.2017 hingewiesen und sei dies in der LAFO-Unterlage (Letztangebotsunterlage) nicht berücksichtigt worden. Auf die Bieteranfrage vom 17.03.2017 zur LAFO-Unterlage habe die vergebende Stelle hierzu Folgendes erklärt: „Es wird informativ darauf hingewiesen, dass bereits in den Erstangebotsbestimmungen (Punkt 4.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags) wie folgt festgelegt war: ´[...] Zur direkten Betreuungszeit zählt ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungsperson vor Ort beim Klienten. [...]´" Dazu sei festzuhalten, dass durch die Bestimmung der Erstangebotsunterlage nicht geklärt gewesen sei, welche Leistungen allenfalls gesondert vergütbar seien, die nicht zur direkten Betreuungszeit gehören würden. Dementsprechend habe die Auftraggeberin im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 nicht einmal selbst verbindlich darüber Auskunft geben, inwieweit Telefonate und E-Mails mit dem Klienten zu vergüten seien. Für einen fachkundigen Dritten erschließe sich aus der Erstangebotsunterlage nicht, welche Leistungen allenfalls weder der direkten Betreuungsleistung noch einer sonstigen Leistung, die in die Betreuungszeit einzurechnen sei, zuzuordnen seien und damit allenfalls gesondert vergütbar seien. Im Wege der Vertragsauslegung wäre eine solche Bestimmung bzw. das Fehlen einer solchen Bestimmung gemäß § 915 ABGB zu Lasten der Auftraggeberin auszulegen und diese Leistung daher als gesondert vergütbar zu interpretieren. Um einer solchen Interpretation entgegenzuwirken, sei offenkundig diese neue Festlegung getroffen worden und sei dies keinesfalls als „redundante" Klarstellung zu interpretieren.Dazu sei festzuhalten, dass durch die Bestimmung der Erstangebotsunterlage nicht geklärt gewesen sei, welche Leistungen allenfalls gesondert vergütbar seien, die nicht zur direkten Betreuungszeit gehören würden. Dementsprechend habe die Auftraggeberin im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 nicht einmal selbst verbindlich darüber Auskunft geben, inwieweit Telefonate und E-Mails mit dem Klienten zu vergüten seien. Für einen fachkundigen Dritten erschließe sich aus der Erstangebotsunterlage nicht, welche Leistungen allenfalls weder der direkten Betreuungsleistung noch einer sonstigen Leistung, die in die Betreuungszeit einzurechnen sei, zuzuordnen seien und damit allenfalls gesondert vergütbar seien. Im Wege der Vertragsauslegung wäre eine solche Bestimmung bzw. das Fehlen einer solchen Bestimmung gemäß Paragraph 915, ABGB zu Lasten der Auftraggeberin auszulegen und diese Leistung daher als gesondert vergütbar zu interpretieren. Um einer solchen Interpretation entgegenzuwirken, sei offenkundig diese neue Festlegung getroffen worden und sei dies keinesfalls als „redundante" Klarstellung zu interpretieren. Die Wortfolge „Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen" sei daher vergaberechtswidrig und für nichtig zu erklären. Anhang I, Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, Punkt 4.6. Anhang römisch eins, Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, Punkt 4.6. Die Auftraggeberin habe in Punkt 4.6 der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I) in der LAFO-Unterlage Folgendes erstmals festgelegt:Die Auftraggeberin habe in Punkt 4.6 der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang römisch eins) in der LAFO-Unterlage Folgendes erstmals festgelegt: „Wird ein vereinbarter Termin durch die zu betreuende Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin abgesagt, gebührt dem Auftragnehmer diesbezüglich keine Vergütung. Wird ein vereinbarter Termin durch die zu betreuende Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter innerhalb von 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin abgesagt oder findet ein vereinbarter Termin aus von der zu betreuenden Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter zu vertretenden Gründen nicht statt, ohne dass eine Absage erfolgt ist, so gebührt dem Auftragnehmer für diesen Termin eine Vergütung in Höhe einer Betreuungseinheit." Auch diese Bestimmung führe zur Überbindung eines unkalkulierbaren Risikos auf die Antragstellerin und die anderen Mitbieter und somit zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebotes. Die Antragstellerin müsse für diese Termine Personal vorhalten und sei bis 24 Stunden vor einer Betreuungseinheit nicht gesichert, ob diese stattfinde und im Falle einer kurzfristigen Absage vergütet werde. Dies führe bei der Antragstellerin zu potentiellen Leerläufen und Lücken, die nicht mehr aufgefüllt werden könnten. Es sei unzumutbar, dass dieses Risiko der kurzfristigen Absage – jedenfalls ungeteilt – vom künftigen Rahmenvereinbarungspartner getragen werden müsse. Es sei nicht absehbar, wie oft solche Termine abgesagt würden. Insbesondere würden die Klienten oftmals aus sozial schwierigen Verhältnissen kommen, weshalb es immer wieder zu kurzfristigen Absagen und zur Nichteinhaltung von Terminen kommen könne. Im Ergebnis führe diese unkalkulierbare Bestimmung dazu, dass jeder Bieter unterschiedliche Annahmen treffen müsse, die er seiner Kalkulation zugrunde lege. Damit habe diese Bestimmung zur Konsequenz, dass die Angebote nicht vergleichbar seien. Es sei daher auch diese Bestimmung wegen der Übertragung unkalkulierbarer Risiken und nicht vergleichbarer Angebote vergaberechtswidrig, insbesondere würden auch die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz sowie des fairen und lauteren Wettbewerbs verletzt. Diese Bestimmung sei auch in den Verhandlungsgesprächen nicht vorbesprochen worden. Diese Bestimmung sei daher für nichtig zu erklären. Allgemeines Fehlen von Mengenangaben / Fehlende Abnahmeverpflichtung Generell sei festzuhalten, dass durch die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen unkalkulierbare Risiken auf die Bieter / späteren Rahmenvereinbarungspartner überwälzt würden, insbesondere weil einerseits kein Mengengerüst für die direkten Betreuungszeiten festgelegt worden sei, auf das Nebenleistungen umgelegt werden könnten, und andererseits auch der Aufwand für diese Nebenleistungen im Vorhinein nicht abschätzbar sei. Weiters würden in der Ausschreibung keine fixen Mindest- oder Maximalmengen festgelegt werden (fehlende Abnahmeverpflichtung bzw. Regelungen für Maximalabrufsmengen) und gebe es in der Ausschreibung keine Preisanpassungsregelung bei einer Unter- oder Überschreitung der angegebenen Bedarfsmengen. Dieses Fehlen von Preisanpassungsregelungen oder Mehr- oder Minderklauseln begründe gemäß ständiger Rechtsprechung die Unkalkulierbarkeit dieser Ausschreibungsbedingungen (BVwG vom 27.08.2014, W139 2008219-1/30E, BVwG vom 08.04.2014, W139 2000175-1144E). Dadurch sei eine Kalkulierbarkeit für die Bieter – ohne Übernahme unkalkulierbarer Risiken – nicht möglich. Da die Bieter daher von unterschiedlichen Mengen für die jeweiligen Bereiche ausgehen würden, sei auch eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht möglich. Die kalkulierten Mengen hätten einen wesentlichen Einfluss auf die daraus resultierenden Preise. Da somit jeder Bieter unterschiedliche Mengenannahmen wählen würde, weil diese nicht feststehen würden, sei eine Umlegung der Nebenleistungen auf die direkten Betreuungszeiten von vornherein ohne die Übernahme unkalkulierbarer Risiken nicht möglich. Bei einer ordnungsgemäßen Vorgangsweise wäre die Ausschreibung daher zwingend zu widerrufen. Die unterschiedlichen Kalkulationsannahmen würden sich aus den Preisen der Erstangebote ergeben, die vermutlich in einem Preisspiegel bzw. im Angebotsprüfprotokoll, in welchem die Angebotspreise sämtlicher Bieter pro Los eingetragen worden seien, festgehalten seien. Leistungsbild erlaube keine Vergleichbarkeit der Angebote Die Leistungsbeschreibung für die einzelnen Lose 1 bis 4 erfolge durch eine funktionale Beschreibung. Diese Beschreibung sei derart kursorisch, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht möglich sei, weil die Bieter aufgrund dieser oberflächlichen grob umrissenen Leistungsbeschreibung unterschiedliche Leistungen in unterschiedlicher Qualität anbieten würden. Aus der Beschreibung der Leistung müsse in Anlehnung an § 96 Abs. 2 BVergG idgF sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- und Funktionsanforderungen gewährleistet sei. Leistungs- und Funktionsanforderungen würden so ausreichend präzisiert werden müssen, dass sie den Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen würden (§ 96 Abs. 2 BVergG idgF).Aus der Beschreibung der Leistung müsse in Anlehnung an Paragraph 96, Absatz 2, BVergG idgF sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- und Funktionsanforderungen gewährleistet sei. Leistungs- und Funktionsanforderungen würden so ausreichend präzisiert werden müssen, dass sie den Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen würden (Paragraph 96, Absatz 2, BVergG idgF). Diese Anforderungen würden jedoch durch die vorliegenden Leistungsbeschreibungen nicht erfüllt werden. Beispielsweise werde in Punkt 2. „Leistungsangebot“ bei sämtlichen Leistungsbildern (Lose 1 bis 4) angeführt: „Grundsätze und Methodik (inkl. Konzeptqualität) Das Konzept hat sich an aktuell üblichen geistes- bzw. sozialwissenschaftlich fundierten Kriterien, an Methoden der Sozialen Arbeit wie Empowerment, Netzwerkansatz, Lebensweltorientierung sowie pädagogischen Grundsätzen zu orientieren." Erstens sei fraglich, was der konkrete Mindestinhalt der einzelnen Konzepte sei. Weiters sei anhand dieses Beispiels deutlich zu erkennen, dass das Konzept Teil des Angebotes der Bieter sei und diese inhaltlich voneinander abweichen könnten. Durch die Auftraggeberin seien in den Verhandlungsrunden keinerlei Schritte dahingehend gesetzt worden, dass die Angebotsinhalte bzw. Konzepte der Bieter angeglichen würden, um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Im Gegenteil: Es werde das Leistungsbild durch die LAFO-Unterlagen in keinster Weise konkretisiert oder versucht eine Vereinheitlichung der Angebote herzustellen. Beispielsweise gehe die Antragstellerin davon aus, dass sie eine hohe Qualität mit ihrem Konzept angeboten habe, was grundsätzlich auch zu höheren Preisen und zu einem Wettbewerbsnachteil gegenüber jenen Bietern mit einem geringeren Qualitätsniveau führen würde. Es wäre an der Auftraggeberin gelegen, das Qualitätsniveau in der LAFO-Unterlage entsprechend zu erhöhen oder zu verringern, damit alle Bieter auf Basis desselben Niveaus anbieten würden, um eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. Die LAFO-Unterlage und das Verfahren selbst würden damit gegen den Grundsatz der Bietergleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung verstoßen. Zwingender Widerruf Die oben angeführten Ausschreibungsbestimmungen seien kalkulationsrelevant und hätten erheblichen Einfluss auf die Ermittlung der Preisgestaltung und damit der Angebotsbewertung. Da diese einen erheblichen Einfluss auf den potentiellen Bieterkreis hätten, würde durch eine Berichtigung durch die Auftraggeberin oder eine Aufhebung durch das Landesverwaltungsgericht Burgenland die Grenze einer zulässigen Berichtigung überschritten werden. Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits mehrfach festgehalten, dass eine Berichtigung der Ausschreibung nur insoweit zulässig sei, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung komme. Diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (VwGH vom 12.09.2013, Zl. 2010/04/0119; VwGH vom 29.06.2005, Zl. 2002/04/0180). Das Vorliegen einer „wesentlich anderen Ausschreibung" werde jedenfalls dann angenommen, wenn es zu einer Änderung des potenziell in Betracht kommenden Bieterkreises kommen würde. Gerade das sei hier der Fall, weil sämtliche der beanstandeten Ausschreibungsbestimmungen kalkulationsrelevant seien und erheblichen Einfluss auf die Ermittlung der Preisgestaltung und damit der Angebotsbewertung hätten. Es sei daher die gesamte Ausschreibung schon aus diesen Gründen zwingend zu widerrufen. Überwälzung unkalkulierbarer Risiken auf Grund der Vorgabe eines ungeeigneten Index (unrichtiger Preisanpassung) In der Beilage ./1 Rahmenvereinbarung Pkt. 9.2. werde Folgendes festgelegt: „Für die Zeit nach Ablauf der Festpreisbindung wird Wertbeständigkeit der im Preisblatt (Beilage ./3) genannten Vergütung nach dem von Statistik Austria verlautbarten Verbraucherpreisindex 2010 oder (sollte dieser nicht mehr verlautbart werden) dem an seine Stelle tretenden Index vereinbart. Basisindex ist die für den Monat des Ablaufs der Festpreisbindung verlautbarte Indexzahl. Die Anpassung erfolgt jährlich per 01.01. eines jeden Jahres. Indexschwankungen bis einschließlich 5% bleiben unberücksichtigt." Diese Bestimmung sei aufgrund der Neuregelung des Anhangs ./I, Pkt. 4.3. des Einzelauftrags auch auf die Telefonate, E-Mails und sonstige Korrespondenz mit dem Klienten anwendbar und gelte dieser Index auch für diese nunmehr einzurechnenden Leistungen. Damit könne diese Bestimmung nicht mehr von der Präklusionswirkung umfasst sein und sei diese gesondert mit der Letztangebotsunterlage anfechtbar. Die Auftraggeberin lege der Ausschreibung einen unpassenden Preisindex (VPI 2010) zugrunde. Dieser spiegle daher nicht die tatsächlichen Preisschwankungen für die ausgeschriebenen Leistungen wieder, da in diesen Leistungen ein Lohnanteil von ca. 85 % enthalten sei, der vom VPI 2010 gänzlich unberücksichtigt bleibe. Dieser Lohnanteil unterliege stärkeren Preissteigerungen als der VPI 2010. Die Antragstellerin entlohne ihre Mitarbeiter - vermutlich auch die Mitbieter - gemäß den kollektivvertraglichen Regelungen, denen man als Mitglied der Sozialwirtschaft Österreich unterliege (SWÖ-Kollektiv). Diese Regelungen würden neben einer jährlichen kollektivvertraglichen Anpassung der Löhne und Gehälter, die in der Regel deutlich über dem VPI liegen würden, auch regelmäßige Biennalsprünge der Mitarbeiter vorsehen. Dies führe ebenfalls zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebotes, weil einerseits der falsche Preisindex gewählt worden sei, der die Steigerung der Lohnkosten nicht berücksichtigen würde, und andererseits der VPI 2010 selbst in den letzten Jahren sehr volatil gewesen sei. Zu bedenken sei in diesem Zusammenhang noch, dass es sich gegenständlich um eine Dauer der Rahmenvereinbarung von fünf Jahren (3+2 Jahren) handle und die Einzelabrufe über diese fünf Jahre hinausgehen könnten. Der VPI 2010 sei daher ungeeignet, das Risiko von Preisschwankungen entsprechend zu berücksichtigen. Damit würden den Bietern unzumutbare Risiken bei der Kalkulation der Angebote übertragen werden. Weiters würden Indexschwankungen erst ab einem erheblichen Ausmaß (Indexschwankung von 5%) von den Bietern berücksichtigt werden können. Sogar die Indexschwankung des VPI würde im Jahresmittel ca. 2 % betragen. Dies führe dazu, dass bei dieser Ausschreibung in Wahrheit Festpreise für die Laufzeit von drei Jahren festgelegt würden, wenn man bedenke, dass gemäß Punkt 9.1. der Rahmenvereinbarung (Beilage ./1) ein Festpreis von zwölf Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung (geplant am 01.07.2017) festgelegt werde und eine Indexanpassung gemäß Punkt 9.2. der Rahmenvereinbarung erstmals mit 01.01.2019 erfolgen könne. Diese Bestimmung verstoße daher auch gegen das Verbot zur Übertragung unkalkulierbarer Risiken durch Festpreise iSd § 24 Abs. 7 BVergG idgF. Der Auftraggeberin sei es möglich, wie von der Antragstellerin im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 und in der Bieteranfrage vom 17.03.2017 vorgeschlagen worden sei, einen Mischindex (85 % SWÖ-Kollektivvertrag, 15 % VPI 2010) festzulegen. Die Auftraggeberin habe eine Neufestlegung abgelehnt.Diese Bestimmung verstoße daher auch gegen das Verbot zur Übertragung unkalkulierbarer Risiken durch Festpreise iSd Paragraph 24, Absatz 7, BVergG idgF. Der Auftraggeberin sei es möglich, wie von der Antragstellerin im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 und in der Bieteranfrage vom 17.03.2017 vorgeschlagen worden sei, einen Mischindex (85 % SWÖ-Kollektivvertrag, 15 % VPI 2010) festzulegen. Die Auftraggeberin habe eine Neufestlegung abgelehnt. Nur weil es für den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin „bequemer" oder „vorteilhafter" sei, sich eines unpassenden, aber bestehenden Index zu bedienen, rechtfertige es nicht, auf die Bieter daraus resultierende unkalkulierbare Risiken zu übertragen. Im Ergebnis müsse ein jeder Bieter spekulieren, wie sich die Lohnkosten für die in der Rahmenvereinbarung enthaltenen Leistungen in den nächsten Jahren entwickeln würden, da der von der Auftraggeberin vorgegebene Index diese Veränderungen nicht widerspiegeln würde. Das Risiko werde durch die fehlende Abnahmeverpflichtung der Auftraggeberin noch dahingehend für den Bieter erhöht, dass der Rahmenvereinbarungspartner nicht wissen würde, in welchem Jahr welche Mengen abgerufen würden. Im worst case für den Bieter würden die Lohnkosten im dritten Jahr für derartige Leistungen wesentlich erhöht werden, was der von der Auftraggeberin vorgegebene Index nicht ausgleichen würde. Die Auftraggeberin könne dann beim Rahmenvereinbarungspartner zu Unterpreisen die Leistungen abrufen, was zu Lasten des Rahmenvereinbarungspartners gehen würde. Derartige Verluste seien auf Grund der fehlenden Abnahmeverpflichtung der Auftraggeberin nicht kalkulierbar. Dies führe unter den Bietern wieder zur Spekulation und damit zur Unvergleichbarkeit der Angebote und überdies zu einer Unkalkulierbarkeit der Angebote. Ungleichbehandlung / Diskriminierung durch die Auftraggeberin Nichtübermittlung aller Anfragenbeantwortungen an die Antragstellerin Der Antragstellerin seien die erste Anfragenbeantwortung vom 23.08.2016 mit 32 Fragen übermittelt worden. Am 11.01.2017 sei der Antragstellerin die dritte Anfragenbeantwortung mit den Fragen 37-51 übersendet worden. Der Antragstellerin sei sohin die zweite Anfragenbeantwortung mit den Fragen 33-36 samt Antworten nicht zur Kenntnis gebracht worden. Dies sei ein Verstoß gegen die Grundsätze der Bietergleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zulasten der Antragstellerin und allenfalls anderer Mitbieter. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei diesen Anfragenbeantwortungen um relevante Informationen für das Vergabeverfahren bzw. die Angebotslegung gehandelt habe. Laut Rechtsprechung des EuGH handle es sich bei Festlegungen, von denen die Bieter keine Kenntnis erlangen würden, um einen gravierenden Mangel, der keiner Präklusion zugänglich sei (EuGH vom 11.10.2007, Rs C-241106 [Lämmerzahl]). Da die Antragstellerin vom Inhalt der zweiten Anfragenbeantwortung keine Kenntnis erlangen hätte können und eine Nachholung der Übermittlung der zweiten Anfragenbeantwortung nunmehr jedenfalls verspätet sei, handle es sich um einen gravierenden Mangel, der keiner Präklusion zugänglich sei, weshalb das gesamte Vergabeverfahren mit Rechtswidrigkeit behaftet und zwingend zu widerrufen sei. Preisermittlung anhand diskriminierender Bestbieterformel Die Antragstellerin sei als gemeinnütziges Unternehmen unecht steuerbefreit. Das bedeute, dass sie selbst nicht berechtigt sei, einen Vorsteuerabzug geltend zu machen und auf ihre Preise keine Umsatzsteuer aufschlagen könne. Die von der Antragstellerin angebotenen Nettopreise würden daher auch dem Bruttopreis (netto = brutto) entsprechen. In einer Bieteranfrage (Frage 40) durch die Antragstellerin, im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 und in der Bieteranfrage vom 17.03.2017 habe die Antragstellerin die vergebende Stelle auf diesen Umstand hingewiesen. Die Auftraggeberin habe in Pkt. 2.2. der Letztangebotsunterlagen Folgendes festgelegt: „Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis') gemäß Preisblatt (Beilage ./3)."„Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) in der Fassung kurz ´Preis') gemäß Preisblatt (Beilage ./3)." Diese Festlegung habe zur Folge, dass die Auftraggeberin einen Preis für die Bewertung heranziehe, der nicht die realen steuerlichen Verhältnisse und ihre tatsächliche Zahlungsverpflichtung widerspiegeln würde. Die Auftraggeberin bewerte daher einen Preis ohne Umsatzsteuer, obwohl sie selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei. Dies führe dazu, dass die Antragstellerin massiv gegenüber anderen Bietern, die eine Umsatzsteuer ausweisen würden, im Gegenzug aber wiederum vorsteuerabzugsberechtigt seien, benachteiligt werde, indem die anderen Bieter mit einem Preisvorsprung in Höhe der Umsatzsteuer bevorzugt würden. Bei einer Punktebewertung beim Zuschlagskriterium Preis in Höhe von 60 Punkten (siehe Pkt. 2.1. „Allgemeines“ der Letztangebotsunterlage) bedeute dies deutliche Punkteeinbußen. Im Ergebnis führe dies zu einer Ungleichbehandlung der Antragstellerin und zu einer Nichtvergleichbarkeit der Angebote, weshalb es sich hier um einen Wurzelmangel handeln würde, der nicht von der Präklusionswirkung erfasst werde. Auf Grund dieser in den Punkten 2.6.4.1. und 2.6.4.2. genannten Tatsachen entstehe bei der Antragstellerin der Eindruck, dass sie im Vergabeverfahren benachteiligt werde. Keine Möglichkeit der nachvollziehbaren Bestbieterermittlung / Wurzelmängel in der Ausschreibung Keine Preisangemessenheitsprüfung oder Vergleichbarkeit der Angebote möglich Bei der gegenständlichen Ausschreibung handle es sich um eine Rahmenvereinbarung für Betreuungsleistungen. Wie bereits ausgeführt worden sei, enthalte die Ausschreibung keinerlei Angaben darüber, welche Mengen tatsächlich zum Abruf gelangen würden. Es gebe nicht einmal eine ungefähre Schätzung dieser Mengen. Zudem behalte sich die Auftraggeberin vor, Abrufe erst nach Durchführung eines Aufrufes zum Wettbewerb vorzunehmen, wobei die Bedingungen für diesen Aufruf zum Wettbewerb nicht beschrieben würden (Punkt 6.2.6. der Rahmenvereinbarung). All dies sowie die übrigen oben bereits ausgeführten Punkte würden dazu führen, dass alle Bieter von völlig unterschiedlichen Kalkulationsansätzen ausgehen würden. Aus diesem Grund werde eine Überprüfung der Preisangemessenheit bzw. der tatsächlichen Kalkulationsannahmen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe weder durch die Auftraggeberin noch durch das Landesverwaltungsgericht Burgenland in der Funktion als Nachprüfungsbehörde möglich sein. Es stehe daher bereits jetzt schon fest, dass eine Entscheidung, mit welchem/n Bieter(
3. n)eine Rahmenvereinbarung im jeweiligen Los abgeschlossen werden solle bzw. eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung und Angebotsbewertung auf Basis auch vermeintlich bestandsfester Ausschreibungsbestimmungen nicht mehr möglich sei. Die Unbestimmtheit und Nichtkalkulierbarkeit der Ausschreibung sei sohin als Wurzelmangel zu qualifizieren. Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung, die eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung verunmöglichen würden, könnten nämlich insofern nicht als saniert betrachtet werden, als die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet werde und sich der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin mit einem zwingenden Widerrufsgrund konfrontiert sehe (UVS Bgld. vom 09.08.2004, E VNP/11/2004.006/009 „Elektrotechnik Krankenhaus Oberwart"). In diesem Sinne habe auch das BVA eine mangelhafte Festlegung der Eignungskriterien, die keine Überprüfbarkeit einer Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung ermöglichten, als Wurzelmangel qualifiziert (BVA vom 31.08.2006, N/0062-BVA/12/2006-22, und N/0063-BVA/12/2006-19). Die Ausschreibung sei aufgrund dieser Mängel, die eine nachvollziehbare Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung nicht ermöglichen würden, zwingend zu widerrufen. Nicht nachvollziehbare und unüberprüfbare Qualitätskriterien Die Ausschreibung sehe vor, dass für die Bestbieterermittlung die Bewertung der Qualität anhand der mit dem Erstangebot vorgelegten Konzepte und des Hearings erfolge. Die Qualität werde insgesamt mit maximal 40 Punkten bewertet. Die Qualität werde wie folgt bewertet: „
4. a)Subkriterium ´Fachliches Konzept´ (max. 30 Punkte) Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten: ˗ Beschreibung der fachlichen Grundsätze und Methodik des Bieters unter Berücksichtigung der anerkannten fachlichen Standards und dem aktuellen Stand der Wissenschaft ˗ Beschreibung der Grundsätze in der fallspezifischen Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin als Kinder- und Jugendhilfeträger sowie mit allfälligen weiteren Auftragnehmern bzw. an der Betreuung Beteiligten ˗ Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs
5. b)Subkriterium ´Organisatorisches Konzept´ (max. 10 Punkte) Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten: ˗ Allgemeine Beschreibung der Organisation des Bieters in Bezug auf die gegenständlich zu erbringenden Leistungen; insbesondere in Bezug auf die Kommunikation und administrative Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin ˗ Personalkonzept (Personalplanung und -entwicklung, Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung) ˗ Beschreibung der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und fachlichen Leitungsaufsicht ˗ Umsetzung der Supervision bzw. Teambesprechungen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang ˗ Maßnahmen zur Sicherstellung der fachspezifischen Fortbildung der im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Personen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang Die Bewertung erfolgt durch Mehrheitsbeschluss einer Kommission der Auftraggeberin, bestehend aus (ohne Titel) - Nicole Schlaffer - Bettina Horvath - Kathrin Gröstenberger - Florian Dinhobl - Walter Ehritz anhand des vom Bieter vorgelegten Konzepts und der Angaben des Bieters im Rahmen des Hearings. […] Für das Hearing stehen dem Bieter maximal 15 Minuten zur Verfügung. Wird ein Angebot für mehrere Lose abgegeben, stehen dem Bieter für jedes weitere Los weitere 5 Minuten zur Verfügung, bei Abgabe eines Angebots für alle 4 Lose sohin maximal 30 Minuten. […] Die Bieter nehmen zur Kenntnis und akzeptieren, dass bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums auch subjektive Elemente einfließen. Wird dem Angebot kein Konzept beigelegt und/oder erscheint der Bieter nicht zum Hearing, wird das Angebot im Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ mit 0 Punkten bewertet. Die Bewertung je oben angeführtem Subkriterium erfolgt unter Anwendung des nachfolgenden Bewertungsschemas: Beschreibung Punkte Subkriterium
6. a)Punkte Subkriterium
7. b)Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind in hohem Maße gegeben 30 10 Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar 15 5 Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind im Wesentlichen gegeben; es sind aber erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar 0 0 Die Punkte werden anschließend addiert.“ Diese bewertungsrelevanten Qualitätskriterien und der Bewertungsmodus würden der Auftraggeberin einen zu weiten Interpretationsspielraum lassen bzw. seien sie nicht nachvollziehbar und unklar.
8. a)Bewertungsmodus durch die Kommission nicht nachvollziehbar In der Ausschreibung sei vorgesehen, dass die Bewertung der Qualitätskriterien durch „Mehrheitsbeschluss" erfolge. Aus dieser Bestimmung sei nicht nachvollziehbar, wie die Stimmen der einzelnen Kommissionsmitglieder gewichtet würden und wie letztlich bei unterschiedlichen Bewertungen der Kommissionmitglieder konkret vorgegangen werde. Weiters werde in der Ausschreibung nach der Tabelle festgehalten, dass die Punkte anschließend addiert würden. Es sei jedoch völlig unklar, welche Punkte hier gemeint seien. Die Bestbieterermittlung sei daher schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin würde im Nachhinein beliebige Modi festlegen können, wie die Bewertungen der Kommissionmitglieder gewichtet würden. Außerdem sei unklar, ob die Kommission an sich auch Zwischenpunkte vergeben könne oder nur 0, 15, 30 Punkte bzw. 0, 5, 10 Punkte. Auch stelle sich die Frage, wie von den Kommissionsmitgliedern die konkrete Bepunktung vorgenommen werde, wenn zB zwei Kommissionsmitglieder jeweils 30 Punkte vergeben würden, ein Kommissionsmitglied 15 Punkte vergebe und zwei Kommissionsmitglieder 0 Punkte vergeben würden. Dies wären in Summe 75 Punkte. Wie erfolge hier konkret die Bewertung? Welche konkrete Punkteanzahl würde dann bei einem Mehrheitsbeschluss vergeben werden? 30, 15, 0 Punkte oder werde überhaupt ein arithmetischer Mittelwert vorgenommen? Falls ja, durch welche Methode? Oder hätten sich die Kommissionsmitglieder überhaupt auf einen Wert zu einigen? Falls ja, warum gebe es diesbezüglich keine Festlegung? All dies zeige, dass die Festlegung zur Bewertung durch die Kommission nicht nachvollziehbar sei, der Auftraggeberin einen erheblichen und unzulässigen Interpretationsspielraum bei der Bewertung überlasse und daher vergaberechtswidrig sei. Auch bei diesem Mangel handle es sich um einen Wurzelmangel, der eine Bestbieterermittlung verunmöglichen würde und daher nicht bestandsfest sei (vergleiche UVS Burgenland vom 09.08.2004, VNP/11/2004.006/009 = RPA 2005, 43; BVA vom 31.08.2006, N/0062-BVA/1212006-22 = ZVB 2006, 303). Die Ausschreibung sei auch aus diesem Grund zwingend zu widerrufen.
9. b)Nicht nachvollziehbare Zuschlagskriterien und Bewertungsschema Die Subkriterien „fachliches Konzept" und „organisatorisches Konzept" seien gemäß der Ausschreibung weder hinsichtlich ihres Inhaltes noch hinsichtlich der gewünschten Anforderungen der Auftraggeberin konkret beschrieben worden. Weiters sei nicht klar, unter welchen konkreten nachvollziehbaren Voraussetzungen welche Punkte erreicht werden könnten. Bei der Festlegung der Qualitätskriterien habe die Auftraggeberin die vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere das Transparenzgebot, einzuhalten. Aus dem Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung folge, dass Auftraggeber die Zuschlagskriterien zu konkretisieren hätten (Konkretisierungsgebot). Auftraggeber hätten zu gewährleisten, dass die Bieter in der Lage seien, genaue Kenntnis zu erhalten, wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet würden (vgl. zB EuGH vom 19.09.2002, Rs C-513/99, Concordia Bus). Die Zuschlagskriterien müssten in der Ausschreibungsunterlage oder in der Bekanntmachung so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen könnten (EuGH vom 18.10.2001, Rs C-19/00, SIAC Construction Ldt/County Council of the County of Mayo, Rz 42). Diese Konkretisierungspflicht gelte auch für Subkriterien, weil Auftraggeber anderenfalls den Grundsatz der Transparenz durch die Festlegung von Subkriterien umgehen könnten (BVA vom 03.09.2003, Zl. 04N-65/03-21 = RPA 2003, 353 [Fink]).Aus dem Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung folge, dass Auftraggeber die Zuschlagskriterien zu konkretisieren hätten (Konkretisierungsgebot). Auftraggeber hätten zu gewährleisten, dass die Bieter in der Lage seien, genaue Kenntnis zu erhalten, wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet würden vergleiche zB EuGH vom 19.09.2002, Rs C-513/99, Concordia Bus). Die Zuschlagskriterien müssten in der Ausschreibungsunterlage oder in der Bekanntmachung so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen könnten (EuGH vom 18.10.2001, Rs C-19/00, SIAC Construction Ldt/County Council of the County of Mayo, Rz 42). Diese Konkretisierungspflicht gelte auch für Subkriterien, weil Auftraggeber anderenfalls den Grundsatz der Transparenz durch die Festlegung von Subkriterien umgehen könnten (BVA vom 03.09.2003, Zl. 04N-65/03-21 = RPA 2003, 353 [Fink]). Die Kriterien müssten zudem ein Grundausmaß an Genauigkeit aufweisen. Der Auftraggeber dürfe sich daher nicht darauf beschränken, Grobkriterien wie „Qualität“, „technischer Wert“, „Kundendienst“, „technische Hilfe“, „Ästhetik“ zu nennen. Er müsse sie vielmehr so konkretisieren, dass die Bieter erkennen könnten, welche leistungsspezifischen Aspekte der Auftraggeber unter welchem Kriterium bewerten wolle. Der Auftraggeber müsse deutlich machen, „worauf es ihm ankommt" (siehe Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 § 130 Rz 12; siehe auch VKS Wien vom 10.11.2008, VKS-6968/08).Die Kriterien müssten zudem ein Grundausmaß an Genauigkeit aufweisen. Der Auftraggeber dürfe sich daher nicht darauf beschränken, Grobkriterien wie „Qualität“, „technischer Wert“, „Kundendienst“, „technische Hilfe“, „Ästhetik“ zu nennen. Er müsse sie vielmehr so konkretisieren, dass die Bieter erkennen könnten, welche leistungsspezifischen Aspekte der Auftraggeber unter welchem Kriterium bewerten wolle. Der Auftraggeber müsse deutlich machen, „worauf es ihm ankommt" (siehe Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 Paragraph 130, Rz 12; siehe auch VKS Wien vom 10.11.2008, VKS-6968/08). Zudem müsse sich die Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander eindeutig aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben. Der Auftraggeber habe sich daher einer – aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen – Bewertungsmethode zu bedienen, die eine nachträgliche Verschiebung der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander im Rahmen der Bewertung der Angebote ausschließe. Aus den Zuschlagskriterien bzw. den Subkriterien müsse hervorgehen, unter welchen Voraussetzungen ein Angebot die volle Punkteanzahl bekomme (siehe VwGH vom 22.04.2009, Zl. 2007/04/0065). Die konkrete Punktevergabe müsse im Vorhinein bestimmbar sein, um den Bietern eine Einschätzung über Ihre Erfolgsaussichten zu ermöglichen (Hofer, RPA 209, 247). Zur fehlenden Konkretisierung der Subkriterien und Sub-Subkriterien Bei den in der Ausschreibung festgelegten Subkriterien für die Qualität werde insbesondere dem Konkretisierungsgebot nicht entsprochen. Es sei nicht nachvollziehbar, was genau bei den einzelnen Zuschlagskriterien bewertet werde und anhand welcher konkreten Abstufungen die Kommission ihre Bewertung vorzunehmen habe. Es handle sich lediglich um Grobkriterien, aus denen für die Bieter oder für eine spätere Nachprüfungsbehörde nicht erkennbar sei, „worauf es der Auftraggeberin ankommt". Diese Grobkriterien würden Raum für unterschiedliche Interpretationen der Kriterien und damit für eine unterschiedliche, schwer nachvollziehbare Beurteilung zulassen. Die Auslegung der Kriterien schließe die Möglichkeit einer willkürlichen Interpretation von vornherein nicht aus. Damit seien die Angebote auf Basis der Zuschlagskriterien nicht vergleichbar (VKS Wien vom 10.11.2008, VKS-6968108), und sei die Auftraggeberin ihrer Konkretisierungspflicht nicht nachgekommen. Weiters werde in der Ausschreibung auch keine Gewichtung bei den Sub-Subkriterien (zB „Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs") vorgenommen. Weiters werde bei keinem der Kriterien definiert, unter welchen Voraussetzungen die höchste Punkteanzahl zu vergeben sei oder sonst eine Relation zwischen den zu vergebenden Punkten und dem Erfüllungsgrad des Subkriteriums festgelegt (siehe VwGH vom 22.04.2009, Zl. 2007/04/0065 = RPA, 2009, 247 [Hofer]). Diese Zuschlagskriterien würden daher gegen den Grundsatz der Transparenz und gegen das Konkretisierungsgebot verstoßen. Inhaltlich werde für das Subkriterium „fachliches Konzept" zB festgelegt: „Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten: - Beschreibung der fachlichen Grundsätze und Methodik des Bieters unter Berücksichtigung der anerkannten fachlichen Standards und dem aktuellen Stand der Wissenschaft ˗ Beschreibung der Grundsätze in der fallspezifischen Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin als Kinder- und Jugendhilfeträger sowie mit allfälligen weiteren Auftragnehmern bzw. an der Betreuung Beteiligten ˗ Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs“ Dieses Subkriterium werde bewertet anhand folgender Parameter: „Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind - in hohem Maße gegeben, - im Wesentlichen gegeben; es seien aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar, ˗ nur teilweise oder nicht gegeben; es seien erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar.“ Schon aus den inhaltlichen Anforderungen gehe nicht hervor, was konkret von der Auftraggeberin verlangt / erwartet werde. Dies sei auch deshalb bedenklich, weil das Konzept auch Teil des Angebotes sei und damit die Angebote aufgrund der ungenauen Anforderungen an die Konzepte erheblich voneinander abweichen würden (werden würden). Was seien zB die Anforderungen an einen „exemplarischen Fallverlauf"? Anhand welcher konkreter Anforderungen werde dies bewertet? (
10. i)Worin liege die fachliche Qualität, die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen? (
11. ii)Wann sei welche Vollständigkeit in welchem Ausmaß gegeben? (iii) Worin würden allfällige Schwachstellen in der Ausführung liegen? (
12. iv)Wie errechne sich die Punkteanzahl für das Sub-Subkriterium „exemplarischer Fallverlauf"? (
13. v)Wie würden die Sub-Subkriterien beim Subkriterium „fachliches Konzept" zueinander gewichtet? Dieselben Unklarheiten seien auch bei den anderen Sub-Subkriterien des fachlichen Konzepts gegeben. Weiters würden sich dieselben Fragen und Probleme bei der Bewertung des Subkriteriums „organisatorisches Konzepts" und der Sub-Subkriterien stellen. Die Bewertung der Kriterien für die Qualität verstoße daher aus den angeführten Gründen gegen den Transparenzgrundsatz, weil in nicht nachvollziehbarer Weise festgelegt werde, welche Anforderungen an die Qualitätskriterien nach welchen nachvollziehbaren Gesichtspunkten bewertet würden und wie die einzelnen Sub-Subkriterien zueinander gewichtet würden. Zusammenfassend seien daher die Festlegungen zur Qualitätsbewertung nicht nachvollziehbar und würden der Auftraggeberin einen unzulässigen Interpretations- und Ermessensspielraum überlassen, der dem Transparenzgebot widerspreche. Die bemängelten Ausschreibungsbestimmungen zur Bestbieterermittlung seien daher rechtswidrig. Da diese eine Bestbieterermittlung von vornherein ausschließen würden, seien diese als Wurzelmängel zu qualifizieren und daher seien diese Rechtswidrigkeiten nicht präkludiert. Die bloße Nichtigerklärung der rechtswidrigen Zuschlagskriterien bzw. des Bewertungssystems durch die Kommission komme nicht in Betracht, weil durch deren Aufhebung potentiell ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. Es sei daher die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (vgl. zB VwGH vom 22.04.2010, Zl. 2008/04/0077; vom 22.06.2011, Zl. 2009/04/0128, und vom 06.03.2013, Zl. 2011/04/0115).Es sei daher die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären vergleiche zB VwGH vom 22.04.2010, Zl. 2008/04/0077; vom 22.06.2011, Zl. 2009/04/0128, und vom 06.03.2013, Zl. 2011/04/0115). I.2. Die Auftraggeberin (Land Burgenland), vertreten durch die XXX in XXX, legte mit Eingabe vom 27.03.2017 den Vergabeakt vor und teilte zum Stand des Vergabeverfahrens mit, dass weder ein Abschluss einer Rahmenvereinbarung noch eine Zuschlagserteilung oder ein Widerruf erfolgt sei. Auch sei weder eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, noch eine Zuschlagsentscheidung oder eine Widerrufsentscheidung den Bietern bekannt gegeben worden. Es werde ein zweistufiges Verhandlungsverfahren unter Anwendung der im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen durchgeführt. Die Vergabe erfolge nach dem Bestbieterprinzip. Die Einladung zur Abgabe der Letztangebote sei an sämtliche Bieter am 16.03.2017 per E-Mail versendet worden. Das Ende der Letztangebotsfrist sei mit 23.03.2017, 10:00 Uhr, festgelegt worden. römisch eins.2. Die Auftraggeberin (Land Burgenland), vertreten durch die römisch 30 in römisch 30 , legte mit Eingabe vom 27.03.2017 den Vergabeakt vor und teilte zum Stand des Vergabeverfahrens mit, dass weder ein Abschluss einer Rahmenvereinbarung noch eine Zuschlagserteilung oder ein Widerruf erfolgt sei. Auch sei weder eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, noch eine Zuschlagsentscheidung oder eine Widerrufsentscheidung den Bietern bekannt gegeben worden. Es werde ein zweistufiges Verhandlungsverfahren unter Anwendung der im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen durchgeführt. Die Vergabe erfolge nach dem Bestbieterprinzip. Die Einladung zur Abgabe der Letztangebote sei an sämtliche Bieter am 16.03.2017 per E-Mail versendet worden. Das Ende der Letztangebotsfrist sei mit 23.03.2017, 10:00 Uhr, festgelegt worden. I.3. Mit Beschluss vom 28.03.2017, Zl. EVEV/03/2017.001/006, erließ das Landesverwaltungsgericht Burgenland eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin die Öffnung und Prüfung der Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 03.05.2017. römisch eins.3. Mit Beschluss vom 28.03.2017, Zl. EVEV/03/2017.001/006, erließ das Landesverwaltungsgericht Burgenland eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin die Öffnung und Prüfung der Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 03.05.2017. I.4. Die Auftraggeberin nahm mit Schriftsatz vom 29.03.2017 zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung (ohne die Hervorhebungen im Original): römisch eins.4. Die Auftraggeberin nahm mit Schriftsatz vom 29.03.2017 zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung (ohne die Hervorhebungen im Original): „1. Allgemein ● Gegenstand der Ausschreibung Die Auftraggeberin ist gemäß § 6 Abs. 1 BgldKJHG Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe und hat die Aufgaben nach diesem Gesetz zu besorgen.Die Auftraggeberin ist gemäß Paragraph 6, Absatz eins, BgldKJHG Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe und hat die Aufgaben nach diesem Gesetz zu besorgen. Ist das Kindeswohl gefährdet und ist zu erwarten, dass die Gefährdung auch bei einem Verbleib in der Familie oder im sonstigen bisherigen Wohnumfeld abgewendet werden kann, ist den Kindern und Jugendlichen gemäß § 31 KJHG Unterstützung der Erziehung zu gewähren.Ist das Kindeswohl gefährdet und ist zu erwarten, dass die Gefährdung auch bei einem Verbleib in der Familie oder im sonstigen bisherigen Wohnumfeld abgewendet werden kann, ist den Kindern und Jugendlichen gemäß Paragraph 31, KJHG Unterstützung der Erziehung zu gewähren. Unterstützung der Erziehung umfasst dabei insbesondere auch die Inanspruchnahme von ambulanten und mobilen Hilfen. Solche werden gegenständlich in den Losen 1 bis 3, in denen auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren teilnimmt, ausgeschrieben. Beweis: Vergabeakt ● Mangelnde Antragslegitimation in Los 4 Vorweg ist festzuhalten, dass die Antragstellerin zu Los 4 keinen Teilnahmeantrag gelegt hat und dementsprechend auch nicht zur Angebotslegung eingeladen wurde. Soweit sich die Anträge der Antragstellerin auch auf Los 4 beziehen, mangelt es ihr daher am Interesse am Vertragsabschluss und damit an der Antragslegitimation. Insoweit ist der Nachprüfungsantrag schon aus diesem Grund zurückzuweisen. Beweis: Vergabeakt ● Nicht prioritäre Dienstleistungen Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Leistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG 2006 (Sozialwesen), sohin um nicht prioritäre Dienstleistungen.Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Leistungen der Kategorie 25 Anhang römisch vier BVergG 2006 (Sozialwesen), sohin um nicht prioritäre Dienstleistungen. Diese unterliegen einem erheblich erleichterten Vergaberegime. Für die Vergabe von nicht prioritäre Dienstleistungsaufträgen gelten ausschließlich die Bestimmungen des § 141 BVergG 2006 sowie die dort verwiesenen Bestimmungen, nämlich der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil BVergG 2006.Diese unterliegen einem erheblich erleichterten Vergaberegime. Für die Vergabe von nicht prioritäre Dienstleistungsaufträgen gelten ausschließlich die Bestimmungen des Paragraph 141, BVergG 2006 sowie die dort verwiesenen Bestimmungen, nämlich der 1. Teil mit Ausnahme des Paragraph 2, Ziffer 16,, die Paragraphen 3, Absatz eins und 6, 6, 9, 10, 12 Absatz eins und 3, 13, 16, 20 Absatz 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87 a, 98, 99 a und 140 Absatz 9, sowie der 4. bis 6. Teil BVergG 2006. Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträgen sind im Wesentlichen unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das in angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Diese Grundsätze sowie die für die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 hat die Auftraggeberin jedenfalls eingehalten. Soweit die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag zum Teil auch Bestimmungen bemüht, die auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen gar nicht anzuwenden sind und über weite Strecken Rechtsprechung zitiert, die jedenfalls nicht die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen betrifft, ist daher von Vornherein nicht nachvollziehbar, woraus die Antragstellerin hier vermeintliche Vergaberechtswidrigkeiten ableiten will. Unabhängig davon lägen die behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten aber gegenständlich selbst dann nicht vor, wenn man diese Bestimmungen/Rechtsprechung auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen übertragen würde. Dazu wird im Einzelnen auf die untenstehenden Ausführungen verwiesen. Beweis: Vergabeakt ● Präklusion Weiters ist vorauszuschicken, dass die Antragstellerin über weite Strecken ihres Nachprüfungsantrags vermeintliche Rechtswidrigkeiten behauptet, die – selbst wenn sie vorlegen sollten (was freilich bestritten wird) – längst präkludiert wären. Das gegenständliche Vergabeverfahren befindet sich im Stadium der Letztangebotsabgabe. Die Antragstellerin beanstandet demgegenüber über weite Strecken ihres Nachprüfungsantrags Bestimmungen, die unverändert bereits Bestandteil der Erstangebotsbestimmungen waren und daher nach ständiger Rechtsprechung bestandfest sind. Derart bestandfeste Entscheidungen und Festlegungen können im Zuge einer Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen nach ständiger Rechtsprechung auch nicht inzident in Prüfung gezogen werden (siehe VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234; VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135; BVA 8.2.2008, N/0008-BVA/06/2008-29; uva) – dies selbst dann nicht, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135), was aber gegenständlich ohnehin nicht der Fall ist. Jene Bestimmungen der Rahmenvereinbarung bzw. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, in denen für das Letztangebot gegenüber den Erstangebotsbestimmungen Änderungen vorgenommen wurden, sind in der Einladung zur Letztangebotsabgabe ausdrücklich hervorgerufen. Dazu ist im Einzelnen festzuhalten: ● Die Ergänzungen zu Punkt 8.1. und 10.3. der Rahmenvereinbarung betreffen zum einen die Einarbeitung von (ebenfalls bereits bestandfesten Anfragebeantwortungen vom 11.1.2017) und werden auch von der Antragstellerin nicht beanstandet. ● Die Ergänzungen zu Punkt 4.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags wird auch von der Antragstellerin nicht beanstandet. ● Die Ergänzung im Leistungsbild betrifft die Leistungsbeschreibung von Los 4, in dem die Antragstellerin nicht teilnimmt und in dem daher auch keine Antragslegitimation bestehen kann (siehe oben). Der von der Antragstellerin geltend gemachte und allenfalls als noch nicht präkludiert anzusehende Anfechtungsgegenstand des gegenständlichen Verfahrens beschränkt sich daher (abgesehen von der Letztangebotsfrist) auf ● die Ergänzung in Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, wonach Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen nicht zur direkten Betreuungszeit zählen sowie ● Punkt 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, wobei aber auch diese Punkte im Wesentlichen nur Klarstellungen bzw. Konkretisierungen betreffen, die zumindest zum Teil bereits bestandfest sind (siehe dazu unten). Hinsichtlich aller weiteren von der Antragsteller geltend gemachten Umstände (seien es die Zuschlagskriterien, das Leistungsbild, die Preisanpassung oder die Frage der Abnahmeverpflichtung/Mengenangaben, etc.) ist jedenfalls bereits eine Präklusion eingetreten. Die Antragstellerin versucht hier im Wesentlichen, von der Auftraggeberin in den Letztangebotsbestimmungen nicht berücksichtigte Verhandlungswünsche über den Umweg eines Nachprüfungsverfahrens nochmals zu relevieren bzw. werden zum Teil Punkte releviert, hinsichtlich derer die Antragstellerin im bisherigen Vergabeverfahren überhaupt keine Vorbehalte geäußert hat (weder im Weg von Bieteranfragen noch im Rahmen der Verhandlung). Das kann aber jedenfalls nicht in Betracht kommen. Es ist Sache der Auftraggeberin, die von ihr benötigte Leistung sowie die Umstände der Leistungserbringung zu definieren. […] Die gegenständlichen Leistungen sind dementsprechend in der ausgeschriebenen Form am Markt verfügbar. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin offenbar einzelne von ihr beanstandete Vorgaben im Letztangebot nicht (mehr) in der ausgeschriebenen Form anbieten kann oder will, kann daher jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass diese Vorgaben diskriminierend wären. Weiters ist daraus abzuleiten, dass entsprechend fachkundige Marktteilnehmer sehr wohl in der Lage sind, auf Basis der gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen Angebote zu erstellen und zu kalkulieren. Im Übrigen hat sich auch die Antragstellerin offenkundig in der Lage gesehen, ein Erstangebot abzugeben. Beweis: Vergabeakt Zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten ist im Einzelnen wie folgt festzuhalten: 2. Angebotsfrist 2.1. Die Antragstellerin vermeint, die Letztangebotsfrist wäre zu kurz bemessen, insbesondere, weil die ´Rechtsmittelfrist´ auf 7 Tage verkürzt werde und dies gegen den Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes verstoße. Das ist nicht nachvollziehbar. 2.2. Die verfahrensrechtliche Frist für Nachprüfungsanträge bemisst sich jedenfalls nach § 4 BgldVergRSG und kann sich auch durch die Angebotsfrist nicht verkürzen. Einem Antragsteller steht es darüber hinaus nach Maßgabe des § 8 Abs. 3 und 4 BgldVergRSG frei, zunächst allenfalls auch nur einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen und erst in der Folge einen Nachprüfungsantrag einzubringen.Die verfahrensrechtliche Frist für Nachprüfungsanträge bemisst sich jedenfalls nach Paragraph 4, BgldVergRSG und kann sich auch durch die Angebotsfrist nicht verkürzen. Einem Antragsteller steht es darüber hinaus nach Maßgabe des Paragraph 8, Absatz 3 und 4 BgldVergRSG frei, zunächst allenfalls auch nur einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen und erst in der Folge einen Nachprüfungsantrag einzubringen. 2.3. Auch sonst ist nicht ersichtlich, weshalb die Letztangebotsfrist zu kurz bemessen sein soll. Eine Mindestangebotsfrist ist für Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen jedenfalls nicht vorgesehen. Festzuhalten ist, dass die Antragstellerin auch in ihrer Bieteranfrage vom 17.3.2017 weder um eine Erstreckung der Letztangebotsfrist noch um eine Erstreckung der Frist für Bieteranfragen ersucht hat [...] Weiters ist festzuhalten, dass gegenüber den erst Angebotsbestimmungen auch keine umfangreichen Änderungen vorgenommen wurden, wobei die vorgenommenen Änderungen in der Einladung zur Abgabe des Letztangebots auch explizit hervorgehoben waren. Zum Teil hat es sich dabei ohnehin nur um die Einarbeitung von Fragenbeantwortungen gehandelt, die bereits im Rahmen der Erstangebotsabgabe zu berücksichtigen waren. Auch die Antragstellerin hat in der Verhandlung vom 7.2.2017 eine Angebotsfrist von 7 Tagen als ausreichend angesehen. 2.4. Eine Rechtswidrigkeit liegt daher in Bezug auf die Letztangebotsfrist jedenfalls nicht vor. Beweis: Vergabeakt 3. Punkt 4.3. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung)Punkt 4.3. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang römisch eins der Rahmenvereinbarung) 3.1. Die Antragstellerin will aus der in den Letztangebotsbestimmungen erfolgten Ergänzung des Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, wonach Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen nicht zur direkten Betreuungszeit zählen, angeblich nicht kalkulierbare Risiken ableiten. Das ist nicht nachvollziehbar. 3.2. Zunächst ist festzuhalten, dass insoweit ohnehin nur von einer Klarstellung gegenüber den Erstangebotsbestimmungen ausgegangen werden kann. Eine maßgebliche inhaltliche Änderung oder Erweiterung der in die Vergütung die Betreuungseinheit einzukalkulierenden Leistungen, Nebenleistungen und Kosten kann daraus nicht abgeleitet werden. Bereits in den Erstangebotsbestimmungen war wie folgt festgelegt: ´4.2. Eine Betreuungseinheit umfasst 60 Minuten direkte Betreuungszeit. Zur direkten Betreuungszeit zählt ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungspersonen vor Ort beim Klienten. 4.3. Sämtliche sonstigen Leistungen, Nebenleistungen und Kosten zählen nicht zur direkten Betreuungszeit. Das betrifft insbesondere […] Diese sind in die Vergütung je Betreuungseinheit einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet. 4.4. Mit der Vergütung je Betreuungseinheit sind sämtliche Leistungen und Nebenleistungen, die zur vertragskonformen und allen gesetzlichen und behördlichen Vorschriften und Auflagen entsprechenden Leistungserbringung erforderlich sind (auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert angeführt sein sollten), abgegolten. Das betrifft insbesondere die in Punkt 4.3. angeführten Leistungen, Nebenleistungen und Kosten.` 3.3. In den Leistungsbeschreibungen der Lose 1 bis 3, zu denen die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnimmt, ist (und zwar gleichlautend sowohl in den Erst- als auch in den Letztangebotsbestimmungen) zudem wie folgt festgelegt: Los 1 ´Familien Intensivbetreuung – FIB´ ´1.1. Kurzbeschreibung Familienintensivbetreuung (FIB) ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform in Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung und Erziehung´. Dabei handelt es sich um eine längerfristige Betreuung der gesamten Familie zur Lösung von erzieherischen, psychischen, materiellen und/oder sozialen Problemen. Die Beratung und Betreuung erfolgt im Auftrag und in enger Kooperation mit der öffentlichen Kinder-und Jugendhilfe in der Familie und im familiären Umfeld. […] 2.2. Leistungsumfang Die Beratung/Betreuung erfolgt entsprechend dem individuell von der zuweisenden Kinder- und Jugendhilfe festgelegten Stundenausmaß (Betreuungseinheiten) in der Familie für die maximale Dauer von 2 Jahren.´ Los 2 ´Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung – SKJW` ´1.1. Kurzbeschreibung Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuer ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform im Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung der Erziehung´. Sie ist eine intensive Einzelbetreuung von Kindern und Jugendlichen in verschiedenen Problemsituationen oder nach einer außerfamiliären Unterbringung im Rahmen der vollen Erziehung, um den erreichten Erziehungserfolg zu sichern. Die Betreuung erfolgt in enger Kooperation und im Auftrag der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe. […] 2.2. Leistungsumfang Die Beratung/Betreuung erfolgt entsprechend dem individuell von der zuweisenden Kinder- und Jugendhilfe festgelegten Stundenausmaß (Betreuungseinheiten) in der Familie.´ Los 3 ´Familienhilfe´ ´1.1. Kurzbeschreibung Zeitlich befristete, aufsuchende und niederschwellige Betreuung, um die Grundversorgung der Kinder sicher zu stellen. […] 2.2. Leistungsumfang Die Beratung/Betreuung erfolgt entsprechend dem individuell von der zuweisenden Kinder- und Jugendhilfe festgelegten Stundenausmaß (Betreuungseinheiten) in der Familie für die maximale Dauer von 6 Monaten mit der Option der einmaligen Verlängerung um weitere 6 Monate.´ 3.4. Zum einen war daher schon in den Erstangebotsbestimmungen ausdrücklich vorgesehen, dass ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung ´vor Ort beim Klienten´ zur direkten Betreuungszeit zählt und sämtliche sonstigen Leistungen, Nebenleistungen und Kosten in die Vergütung die Betreuungseinheit einzukalkulieren sind. Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags enthält lediglich eine demonstrative Aufzählung der einzukalkulierenden und nicht gesondert zu vergütenden Leistungen, Nebenleistungen und Kosten (arg. ´insbesondere´). Dass in den Letztangebotsbestimmungen Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen in dieser demonstrativen Aufzählung ergänzt wurden, ist insoweit lediglich als Klarstellung anzusehen. Festzuhalten ist, dass es die Antragstellerin selbst war, die um diesbezügliche Klarstellungen ersucht hat (siehe Protokoll der Verhandlungsrunde vom 7.2.2017). Zum anderen ist in den oben genannten Leistungsbeschreibungen ausdrücklich vorgesehen, dass die Betreuung in der Familie bzw. aufsuchend zu erfolgen hat. Dass umfangreiche Betreuungen ´im Korrespondenzweg´ bzw. via Telefon zu erfolgen hätten, ist in den Leistungsbildern der einzelnen Lose jedenfalls nicht gefordert. Eine Rechtswidrigkeit liegt hinsichtlich der von der Antragstellerin beanstandeten Ergänzung in Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags jedenfalls nicht vor. Beweis: Vergabeakt. 4. Punkt 4.6. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung)Punkt 4.6. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang römisch eins der Rahmenvereinbarung) 4.1. Die Antragstellerin vermeint diesbezüglich, dass die Ergänzung nicht kalkulierbar wäre und in den Verhandlungsgesprächen nicht ´vorbesprochen´ worden wäre. Dem kann nicht gefolgt werden. 4.2. Die Antragstellerin ist hier auf die Anfragenbeantwortung vom 11.1.2017 (Antwort 42) zu verweisen: ´Erfolgt bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin eine Absage durch die zu betreuende Person/gesetzlichen Vertreter, werden diesbezüglich Leistungen durch die Auftraggeberin nicht vergütet.´ Dass für den Fall einer Absage bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin keine Vergütung erfolgt, ist daher bereits bestandfest. Insoweit wurde lediglich die genannte Anfragebeantwortung in die Letztangebotsbestimmungen eingearbeitet. Soweit darüber hinaus nunmehr eine Vergütung für den Fall, dass eine Absage innerhalb von 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin erfolgt oder ein vereinbarter Termin nicht stattfindet, ohne dass eine Absage erfolgt ist, ausdrücklich vorgesehen wird, ist dies jedenfalls nicht zum Nachteil des Auftragnehmers. Woraus sich hier eine Unkalkulierbarkeit ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Beweis: Vergabeakt 5. Abnahmeverpflichtung 5.1. Dass bei einer Rahmenvereinbarung keine Abnahmeverpflichtung besteht, ist einer solchen immanent (für den Vollanwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegende Aufträge vgl. etwa § 25 Abs. 7 BVergG 2006). Eine Rechtswidrigkeit kann hier von Vornherein nicht vorliegen. Mengenangaben waren auch in den Erstangebotsbestimmungen nicht vorgesehen. Auch insoweit ist die Ausschreibung daher bestandfest und der Einwand der Antragstellerin schon aus diesem Grund nicht berechtigt.Dass bei einer Rahmenvereinbarung keine Abnahmeverpflichtung besteht, ist einer solchen immanent (für den Vollanwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegende Aufträge vergleiche etwa Paragraph 25, Absatz 7, BVergG 2006). Eine Rechtswidrigkeit kann hier von Vornherein nicht vorliegen. Mengenangaben waren auch in den Erstangebotsbestimmungen nicht vorgesehen. Auch insoweit ist die Ausschreibung daher bestandfest und der Einwand der Antragstellerin schon aus diesem Grund nicht berechtigt. 5.2. Die Antragstellerin war offenkundig auch in der Lage, ihr Erstangebot zu kalkulieren. Sie hat auch in der Verhandlung vom 7.2.2017 keine diesbezüglichen Verhandlungswünsche geäußert. […] Woraus die Antragstellerin nunmehr eine angebliche Unkalkulierbarkeit ableiten will, ist daher nicht nachvollziehbar. 5.3. Festzuhalten ist, dass es gegenständlich um Fälle geht, in denen eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Es ist daher gerade in diesem Bereich sachlich gerechtfertigt und indiziert, bei der Erteilung der Einzelaufträge entsprechend den festgelegten Abrufmodi insbesondere auf die zeitliche Verfügbarkeit, die fallspezifische Eignung der Betreuungsperson sowie die Kontinuität der Betreuung abzustellen. Dass ein Auftraggeber (generell bei Rahmenvereinbarungen und im Besonderen bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen) verhalten sein soll, ´Mindestkontingente´ für jeden Auftragnehmer vorzusehen, wäre nicht nachvollziehbar. Hervorzuheben ist, dass es bei den Abrufmodi gemäß Punkt 6.2.2. bis 6.2.5. der Rahmenvereinbarung ohnehin in der Disposition des Auftragnehmers liegt, ob er die dort jeweils maßgeblichen Bedingungen zusagt oder nicht, und die grundsätzlich vorgesehene Wartefrist für den Beginn mit der Leistungserbringung mit bis zu 6 Wochen ohnehin vergleichsweise lang bemessen ist. Es werden von den Auftragnehmern auch keine hochschwelligen Mindestkapazitätserfordernisse gefordert, sondern insoweit lediglich auf eine angemessene personelle und sachliche Ausstattung abgestellt. Einem Auftragnehmer ist es auch unbenommen, seine Kapazitäten gegebenenfalls auch anderweitig einzusetzen. Von unkalkulierbaren Risiken kann auch nach dieser Maßgabe keine Rede sein. Festzuhalten ist auch, dass nicht jedes Kalkulationsrisiko ein unkalkulierbares Risiko darstellt. Abgesehen davon, dass der Einwand der Antragstellerin ohnehin präkludiert ist, ist dieser daher auch inhaltlich nicht berechtigt. Beweis: Vergabeakt 6. Leistungsbild 6.1. Die Antragstellerin beanstandet diesbezüglich, dass das Leistungsbild ´kursorisch´ und ´oberflächlich´ wäre. Das ist nicht nachvollziehbar 6.2. Zunächst ist auch hier festzuhalten, dass die Leistungsbeschreibung bestandfest ist und im Übrigen seitens der Antragstellerin auch in der Verhandlung vom 7.2.2017 nicht geäußert wurde, inwieweit sie diesbezüglich Änderungen oder Ergänzungen als erforderlich oder zweckmäßig erachtet. Der nunmehrige Einwand erscheint daher schon aus diesem Grund unverständlich. 6.3. Im Übrigen ist dieser auch inhaltlich nicht berechtigt. Die Gewährung von Erziehungshilfen an die Betroffenen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung erfolgt nach den Bestimmungen des BgldKJHG in der Regel auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung zwischen der Bezirksverwaltungsbehörde und den Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betraute Personen, einer gerichtlichen Verfügung oder bei Gefahr im Verzug einer Gewährung durch den Kinder- und Jugendhilfeträger. Dass abhängig vom konkreten Fall und den genannten Grundlagen im Zuge der Erteilung der Einzelaufträge gewisse Konkretisierungen erforderlich sein mögen (siehe insbesondere Punkt 3.1. und 3.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags), liegt in der Natur der Leistung – ändert aber jedenfalls nichts daran, dass die Betreuungsform, die Ziele, die Zielgruppe, die Zuweisungskriterien sowie die Ausschließungsgründe bereits in den Leistungsbeschreibungen entsprechend determiniert sind (siehe Anhang II der Rahmenvereinbarung).Dass abhängig vom konkreten Fall und den genannten Grundlagen im Zuge der Erteilung der Einzelaufträge gewisse Konkretisierungen erforderlich sein mögen (siehe insbesondere Punkt 3.1. und 3.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags), liegt in der Natur der Leistung – ändert aber jedenfalls nichts daran, dass die Betreuungsform, die Ziele, die Zielgruppe, die Zuweisungskriterien sowie die Ausschließungsgründe bereits in den Leistungsbeschreibungen entsprechend determiniert sind (siehe Anhang römisch zwei der Rahmenvereinbarung). 6.4. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass eine hohe Qualität ihres Konzepts zu höheren Preisen und Wettbewerbsnachteilen gegenüber Bietern mit geringem Qualitätsniveau führe, ist darauf hinzuweisen, dass die Konzepte im Rahmen der Zuschlagskriterien ohnehin bewertet werden. Dass der Auftraggeber eine ´Vereinheitlichung´ von Angeboten hinzuwirken hätte, ist jedenfalls nicht nachvollziehbar. 6.5. Auch hinsichtlich des Leistungsbilds liegt daher jedenfalls keine Rechtswidrigkeit vor. Beweis: Vergabeakt 7. Bieterkreis 7.1. Woraus die Antragstellerin in Bezug auf die in den Letztangebotsbestimmungen vorgenommenen Ergänzungen einen erheblichen Einfluss auf den potentiellen Bieterkreis ableiten will, erscheint jedenfalls nicht nachvollziehbar. Es handelt sich im Wesentlichen um Klarstellungen bzw. Konkretisierungen. Im Einzelnen wird dazu auf die obigen Ausführungen verwiesen. Beweis: Vergabeakt 8. Valorisierung 8.1. Die Antragstellerin beanstandet diesbezüglich den in Punkt 9.2. festgelegten Index. 8.2. Auch dieser Punkt ist jedenfalls bereits bestandfest. Weshalb Punkt 4.3 der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags die Bestandfestigkeit des Punkt 9.2. der Rahmenvereinbarung bzw. die Präklusionswirkung beseitigen sollen, ist nicht nachvollziehbar. Der Einwand der Antragstellerin ist daher schon aus diesem Grund nicht berechtigt. Soweit die Antragstellerin vermeint, der VPI 2010 wäre ein ´unpassender´ Index, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich bei dem ihr vorschwebenden SWÖ-KV um gar keinen Index handelt, sondern um einen Kollektivvertrag, der auch nicht zwangsläufig für andere Bieter zum Tragen kommen muss. Die Vereinbarung einer vertraglichen Preisanpassung nach dem VPI ist vollkommen üblich und jedenfalls nicht rechtswidrig. Ein Auftraggeber ist nach ständiger Rechtsprechung auch nicht verhalten, einen objektbezogenen Warenkorb festzulegen (VKS Wien 23.08.2007, VKS-3680/07 und VKS-4578/07). 8.3. Ein Verstoß gegen § 24 Abs. 7 BVergG 2006 kann zum einen schon deshalb nicht vorliegen, weil diese Bestimmung auf die Vergabe nicht prioritäre Dienstleistungen gar nicht anwendbar ist. Abgesehen davon wurde eine Festpreisbindung ohnehin nur für die Dauer von 12 Monaten ab Ablauf der Angebotsfrist festgelegt (und – entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin – nicht für die Dauer von 12 Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung).Ein Verstoß gegen Paragraph 24, Absatz 7, BVergG 2006 kann zum einen schon deshalb nicht vorliegen, weil diese Bestimmung auf die Vergabe nicht prioritäre Dienstleistungen gar nicht anwendbar ist. Abgesehen davon wurde eine Festpreisbindung ohnehin nur für die Dauer von 12 Monaten ab Ablauf der Angebotsfrist festgelegt (und – entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin – nicht für die Dauer von 12 Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung). Es wurden auch nicht ´in Wahrheit´ Festpreise für eine Laufzeit von 3 Jahren festgelegt. Eine Toleranzklausel hat zum einen jedenfalls nichts mit einer Festpreisbindung zu tun und ist zum anderen auch weder unüblich noch rechtswidrig. Sie ist auch ohne weiteres kalkulierbar. 8.4. Die Vorbehalte der Antragstellerin zu Punkt 9. der Rahmenvereinbarung sind daher zum einen präkludiert und zum anderen auch inhaltlich nicht berechtigt. Beweis: Vergabeakt 9. Anfragenbeantwortung 9.1. Sowohl der Antragstellerin als auch sämtlichen anderen Bietern wurden sämtliche im gegenständlichen Vergabeverfahren ergangenen Fragenbeantwortungen zur Kenntnis gebracht. In der ersten Stufe ist die 1. Anfragenbeantwortung vom 23.8.2017 erfolgt. Die nächste Anfragenbeantwortung (bezeichnet als ´3. Anfragenbeantwortung´) ist dann in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens am 11.1.2017 erfolgt. Es ist aufgrund von in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens noch verspätet eingelangten und gemäß Punkt 10. der Teilnahmebestimmungen nicht mehr beantworteten Anfragen lediglich eine Auslassung in der Zählung unterlaufen. Festzuhalten ist aber, dass ohnehin keine Verpflichtung besteht, Anfragenbeantwortungen zu nummerieren. Eine Rechtswidrigkeit kann diesbezüglich jedenfalls nicht vorliegen. Beweis: Vergabeakt 10. Zuschlagskriterium ´Preis´ 10.1. Die Antragstellerin beanstandet diesbezüglich, dass beim Zuschlagskriterium ´Preis´ die Vergütung der Bewertungseinheit exklusive Umsatzsteuer als Bewertungsgrundlage herangezogen wird, was ihrer Ansicht nach nicht die ´tatsächliche Zahlungsverpflichtung´ der Auftraggeberin ´widerspiegle´ und die Antragstellerin aufgrund einer unechten Steuerbefreiung benachteilige. Dem kann nicht gefolgt werden. 10.2. Zunächst ist doch hier festzuhalten, dass bereits in Punkt 2.2. der Erstangebotsbestimmungen (sohin bestandfest) festgelegt war: ´Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis´) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).´´Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) in der Fassung kurz ´Preis´) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).´ Punkt 2.2. der Erstangebotsbestimmungen ist unveränderter Bestandteil auch der Letztangebotsbestimmungen. Der Einwand der Antragstellerin ist daher präkludiert und schon aus diesem Grund nicht berechtigt. 10.3. Abgesehen davon ist dieser Einwand auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin ist in Bezug auf die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen nicht mit den Kosten einer Umsatzsteuer belastet. Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 UStG gilt die Tätigkeit der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens, soweit diese im Rahmen der Mutterschafts-, Säuglings- und Jugendfürsorge tätig werden, als gewerbliche bzw. berufliche Tätigkeit im Sinne des UStG. Die Auftraggeberin ist daher in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe (siehe § 6 Abs. 1 BgldKJHG) Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG. Gemäß Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer eins, UStG gilt die Tätigkeit der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens, soweit diese im Rahmen der Mutterschafts-, Säuglings- und Jugendfürsorge tätig werden, als gewerbliche bzw. berufliche Tätigkeit im Sinne des UStG. Die Auftraggeberin ist daher in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe (siehe Paragraph 6, Absatz eins, BgldKJHG) Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, UStG. Festzuhalten ist zwar, dass ● die Umsätze der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens untereinander und an die Versicherten, die mitversicherten Familienangehörigen, die Versorgungsberechtigten oder die Hilfeempfänger oder die zum Ersatz von Fürsorgekosten Verpflichteten gemäß § 6 Abs. 1 Z 7 UStG (unecht) steuerbefreit sind unddie Umsätze der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens untereinander und an die Versicherten, die mitversicherten Familienangehörigen, die Versorgungsberechtigten oder die Hilfeempfänger oder die zum Ersatz von Fürsorgekosten Verpflichteten gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 7, UStG (unecht) steuerbefreit sind und ● die Steuer für sonstige Leistungen, soweit ein Unternehmer diese sonstigen Leistungen zur Ausführung steuerfreier Umsätze in Anspruch nimmt, gemäß § 12 Abs. 3 UStG vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist.die Steuer für sonstige Leistungen, soweit ein Unternehmer diese sonstigen Leistungen zur Ausführung steuerfreier Umsätze in Anspruch nimmt, gemäß Paragraph 12, Absatz 3, UStG vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Träger des öffentlichen Fürsorgewesens, die nach § 6 Abs. 1 Z 7 UStG befreite Umsätze bewirken, haben aber einen mit der Vorsteuer korrelierenden Anspruch gemäß § 1 Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz.Träger des öffentlichen Fürsorgewesens, die nach Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 7, UStG befreite Umsätze bewirken, haben aber einen mit der Vorsteuer korrelierenden Anspruch gemäß Paragraph eins, Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz. Für die Träger des öffentlichen Fürsorgewesens ergibt sich dieser Anspruch gemäß § 1 Abs. 3 Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz aus den unmittelbaren in Zusammenhang mit den gemäß § 6 Abs. 1 Z 7 UStG 1994 befreiten Umsätzen stehenden, nach § 12 Abs. 3 UStG 1994 nicht abziehbaren Vorsteuern.Für die Träger des öffentlichen Fürsorgewesens ergibt sich dieser Anspruch gemäß Paragraph eins, Absatz 3, Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz aus den unmittelbaren in Zusammenhang mit den gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 7, UStG 1994 befreiten Umsätzen stehenden, nach Paragraph 12, Absatz 3, UStG 1994 nicht abziehbaren Vorsteuern. Träger des öffentlichen Fürsorgewesens erhalten daher nach dem Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz ein Vorsteueräquivalent in Form einer 1:1-A[b]geltung der eigenen Vorsteuern (siehe Erläuterungen der Regierungsvorlage zum Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz, GP XX. RV 395).Träger des öffentlichen Fürsorgewesens erhalten daher nach dem Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz ein Vorsteueräquivalent in Form einer 1:1-A[b]geltung der eigenen Vorsteuern (siehe Erläuterungen der Regierungsvorlage zum Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz, Gesetzgebungsperiode , römisch zwanzig. Regierungsvorlage 395, ). Hintergrund dieser Regelung ist, dass die im Zuge des EU-Beitritts erfolgte Anpassung des Mehrwertsteuersystems zu einer unechten Steuerbefreiung im Gesundheits- und Sozialbereich geführt hat. Das hat auch die Träger des öffentlichen Fürsorgewesens betroffen. Um das daraus resultierende Umsatzsteuer-Mehraufkommen von Seiten des Bundes auszugleichen und die Auswirkungen der beitrittsbedingten Anpassungen des Mehrwertsteuersystems im Gesundheits- und Sozialbereich zu neutralisieren, wurde das Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz geschaffen. Die Auftraggeberin ist daher in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe aufgrund des genannten Vorsteueräquivalents nicht mit den Kosten einer entrichteten Umsatzsteuer belastet. Eine Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Preis´ auf Basis der angebotenen Vergütung inklusive USt (´Bruttobewertung´) hätte dementsprechend zur Folge, dass Bieter, die keine Umsatzsteuer oder nur einen ermäßigten USt-Satz anzusetzen haben, verhältnismäßig besser bewertet würden, als Bieter, die den Normalsteuersatz bzw. einen höheren USt-Satz anzusetzen haben – dies obwohl die Auftraggeberin in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe mit den Kosten einer entrichteten Umsatzsteuer nicht belastet ist. Die von der Antragstellerin angestrebte Bruttobewertung würde bei bieterseitig differierenden USt-Sätzen zu Wettbewerbsverzerrungen führen, die unter Umständen sogar zum Ergebnis haben könnten, dass ein aus Sicht der Auftraggeberin teureres Angebot im Zuschlagskriterium ´Preis´ besser zu bewerten wäre als ein aus Sicht des Auftraggebers günstigeres Angebot. Das wäre jedenfalls nicht nachvollziehbar. 10.4. Festzuhalten ist, dass allenfalls unterschiedliche umsatzsteuerliche Einordnungen auf Seiten der Bieter jedenfalls nicht in der Disposition der Auftraggeberin liegen. Soweit die Antragstellerin daher vermeint, ihr würden aufgrund einer unechten Steuerbefreiung – aus welchen Gründen auch immer – Nachteile erwachsen, liegt dies in der Sphäre der Antragstellerin und ist nicht der Auftraggeberin zuzurechnen. Festzuhalten ist weiters, dass das nunmehrige Vorbringen der Antragstellerin, sie wäre unecht steuerbefreit, auch den im Rahmen des Vergabeverfahrens erteilten Aufklärungen widerspricht. Die Antragstellerin wurde diesbezüglich in der Verhandlungsrunde vom 7.2.2017 um Aufklärung ersucht. Mit E-Mail vom 10.2.2017 wurde seitens der Antragstellerin dazu ein Schreiben ihres Steuerberaters übermittelt, in dem darauf verwiesen wird, dass die Antragstellerin ein Voluptuarbetrieb wäre und die Umsätze gar nicht steuerbar wären. Es ist daher entweder das nunmehrige Vorbringen oder die von ihr erteilte Aufklärung zu treffen. Beweis: Vergabeakt 11. Preisangemessenheitsprüfung 11.1. Die Antragstellerin wiederholt diesbezüglich weitgehend ihr Vorbringen zu einer angeblichen Unkalkulierbarkeit. Auch das diesbezügliche Vorbringen ist nicht nachvollziehbar. Im Einzelnen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. 11.2. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auch Punkt 6.2.6 der Rahmenvereinbarung beanstandet, ist festzuhalten, dass auch diese Bestimmung bestandfest ist. 11.3. Soweit die Antragstellerin über unterschiedliche Kalkulationsansätze bzw. Kalkulationsannahmen anderer Bieter mutmaßt, ist festzuhalten, dass die Antragstellerin die Frage einer Preisangemessenheit der Letztangebote anderer Bieter nicht ´prophylaktisch´ zum Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens machen kann. Dies wird vielmehr Gegenstand der Prüfung der Letztangebote sein. Beweis: Vergabeakt 12. Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ 12.1. Die Antragstellerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ der Auftraggeberin einen zu weiten Interpretationsspielraum lasse, und konstruiert vermeintliche Unklarheiten, um daraus angebliche Rechtswidrigkeiten abzuleiten. Dem kann nicht gefolgt werden. 12.2. Abgesehen davon, dass auch dieses Zuschlagskriterium bestandfest ist, ist ein Auftraggeber bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen nach der Rechtsprechung an sich gar nicht verhalten, vorab Zuschlagskriterien festzulegen bzw. den Bietern mitzuteilen (EuGH 18.11.2010, Rs C-226/09 = ZVB 2011, 46 mit Anm Reisner).Abgesehen davon, dass auch dieses Zuschlagskriterium bestandfest ist, ist ein Auftraggeber bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen nach der Rechtsprechung an sich gar nicht verhalten, vorab Zuschlagskriterien festzulegen bzw. den Bietern mitzuteilen (EuGH 18.11.2010, Rs C-226/09 = ZVB 2011, 46 mit Anmerkung Reisner). Weiters verlangt nach der Rechtsprechung weder der Gleichbehandlungs- noch der Transparenzgrundsatz, dass der Auftraggeber den Bietern in der Ausschreibung die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen hätte, die zur konkreten Bewertung herangezogen werden soll (EuGH 14.7.2016, Rs C-6/15). Die Auftraggeberin hat dies gegenständlich dennoch getan und schon deshalb dem Transparenzgebot sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz (mehr als) entsprochen. 12.3. Zuschlagskriterien sind gemäß § 2 Z 20 lit d sublit aa BVergG 2006 beim BestbieterprinzipZuschlagskriterien sind gemäß Paragraph 2, Ziffer 20, Litera d, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 beim Bestbieterprinzip ● die vom Auftraggeber festgelegten, ● nicht diskriminierenden und ● mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird. Daraus folgt zunächst, dass es in der Disposition des Auftraggebers liegt, welche Zuschlagskriterien er festgelegt, solange diese auftragsbezogen und nicht diskriminierend sind. Dass allenfalls auch andere Kriterien denkbar wären, ist unerheblich. Insbesondere steht es einem Auftraggeber auch frei, kommissionell zu bewertende Kriterien vorzusehen. Nach der Judikatur müssen die vom Auftraggeber gewählten Zuschlagskriterien geeignet sein, dass der Auftraggeber sein Ermessen nach objektiven Gesichtspunkten handhaben kann und dass kein Aspekt willkürliche Auswahl enthalten ist. Für die Auswahl eines solchen Bewertungssystems besteht aber ein weitgehendes Ermessen des Auftraggebers, wenn die Grundanforderungen erfüllt sind (BVA 11.10.2011, N/0074-BVA/11/201140; BVA 12.08.2004,15N-60/04-19). Dass bei einer kommissionellen Bewertung ein gewisser Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibt, ist dieser immanenten und jedenfalls zulässig. Dadurch zeichnet sich eine kommissionelle Bewertung gerade aus. Das bedeutet aber entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht, dass eine kommissionelle Bewertung willkürlich wäre. Das ist gegenständlich nicht der Fall. Die personelle Zusammensetzung der Kommission ist in den Ausschreibungsunterlagen transparent determiniert. Die einzelnen Kommissionsmitglieder sind ausdrücklich festgelegt und fachkundig. Darüber hinaus sind Subkriterien festgelegt, wobei zu den einzelnen Subkriterien jeweils angeführt ist, auf welche Merkmale und Gesichtspunkte bei der kommissionellen Bewertung Bedacht zu nehmen ist. Für einen fachkundigen Bieter ist ohne weiteres erkennbar, welche Merkmale und Gesichtspunkte im Rahmen der Bewertung zu berücksichtigen sind. Weiters ist ein Bewertungsschema festgelegt, anhand dessen die Bewertung zu erfolgen hat. Das gegenständliche Zuschlagskriterium ist daher weder willkürlich noch räumt es einen uneingeschränkten Ermessensspielraum ein. Weiters ist festzuhalten das nach Maßgabe des § 141 Abs. 6 BVergG 2006 auch eine entsprechende Begründung zu erfolgen hat, sodass auch im Nachhinein überprüfbar ist, ob die in den Zuschlagskriterien determinierten Vorgaben im Rahmen der Bewertung berücksichtigt wurden.Weiters ist festzuhalten das nach Maßgabe des Paragraph 141, Absatz 6, BVergG 2006 auch eine entsprechende Begründung zu erfolgen hat, sodass auch im Nachhinein überprüfbar ist, ob die in den Zuschlagskriterien determinierten Vorgaben im Rahmen der Bewertung berücksichtigt wurden. Zusammenfassend sind daher auch die diesbezüglichen Einwände der Antragstellerin zu einem präkludiert und zum andern auch inhaltlich nicht berechtigt. Beweis: Vergabeakt 13. Begehren 13.1. Gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 und 7 BgldVergRSG hat ein Nachprüfungsantrag insbesondere zu enthaltenGemäß Paragraph 5, Absatz eins, Ziffer eins und 7 BgldVergRSG hat ein Nachprüfungsantrag insbesondere zu enthalten ● die genaue Bezeichnung der angefochtenen gesondert anfechtbare Entscheidung sowie ● einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung Dem genügt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht. In Punkt 2.2.2. bezeichnet die Antragstellerin als gesondert anfechtbare Entscheidung ´die nach außen tretende Entscheidung der Auftraggeberin, die Letztangebotsunterlagen (Ausschreibung, übermittelt am 16.03.2017), sowie die Bieteranfragenbeantwortung vom 20.03.2017.´ Das Hauptbegehren bezieht sich demgegenüber auf ´die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen samt den Anfragenbeantwortungen´. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund zurückzuweisen. Jedenfalls soweit davon auch die Erstangebotsbestimmungen bzw. frühere Anfragenbeantwortungen erfasst wären, ist der Antrag diesbezüglich auch verfristet. Dies gilt zum Teil auch für die Eventualbegehren, insbesondere soweit sich diese auf die Punkte 6.2.6., 9.1. und 9.2. der Rahmenvereinbarung sowie auf Punkt 2.2. der Angebotsbestimmungen beziehen. Beweis: Vergabeakt“ Seitens der Auftraggeberin wurde daher beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.03.2017 zurückzuweisen, in eventu abzuweisen; den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückzuweisen, in eventu abzuweisen; sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen. I.5. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 31.03.2017 wurde der Antragstellerin zum Schriftsatz der Auftraggeberin Parteiengehör mit der Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.römisch eins.5. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 31.03.2017 wurde der Antragstellerin zum Schriftsatz der Auftraggeberin Parteiengehör mit der Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. I.6. Die Antragstellerin erstattete mit Schriftsatz vom 14.04.2017 folgende Replik (ohne die Hervorhebungen im Original):römisch eins.6. Die Antragstellerin erstattete mit Schriftsatz vom 14.04.2017 folgende Replik (ohne die Hervorhebungen im Original): „1. Unterlassung der Preisangemessenheitsprüfung │ Fehlende Bewertung der Konzepte und des Hearings Die Auftraggeberin behauptet in Pkt 11. der Stellungnahme, dass eine Preisangemessenheitsprüfung und offenbar auch die Prüfung sonstiger Angebotsmängel erst mit der Prüfung der Letztangebote zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht werden könne. Diese Ausführungen sind verfehlt und nicht nachvollziehbar. Weiters ergeben sich in diesem Zusammenhang aus der Akteneinsicht weitere Rechtswidrigkeiten bei der Durchführung des Vergabeverfahrens: Gemäß der Unterlage zur Einladung zum Erstangebot wird der Verfahrensablauf (Pkt 1.8) von der Auftraggeberin auszugsweise wie folgt festgelegt: ´Nach der Angebotsöffnung werden die Angebote geprüft und – soweit erforderlich – nach Maßgabe des § 129 BVergG ausgeschieden.´Nach der Angebotsöffnung werden die Angebote geprüft und – soweit erforderlich – nach Maßgabe des Paragraph 129, BVergG ausgeschieden. Mit sämtlichen verbliebenen Bietern bzw. Bietergemeinschaften findet danach eine Verhandlungsrunde samt Hearing statt. […] Es ist beabsichtigt, die verbliebenen Bieter bzw Bietergemeinschaften im Anschluss an die Verhandlungsrunde erneut zur Abgabe eines Angebots einzuladen. […] Die Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ erfolgt auch für das Letztangebot auf Basis des mit dem Erstangebot vorzulegenden Konzepts sowie auf Basis des nach Erstangebotsabgabe erfolgten Hearings.´ Aus diesen Festlegungen geht somit hervor, dass (
14. i)bereits die Erstangebote zu prüfen und allenfalls auszuscheiden sind (
15. ii)nur mit den verbliebenen Bietern Verhandlungen durchgeführt werden (iii) nur verbliebene Bieter zur Legung eines (Letzt-)Angebots eingeladen werden (
16. iv)das Erstangebot hinsichtlich der Zuschlagskriterien ´Konzept und Hearing´ beurteilt wird. Aus dem Vergabeakt ist ersichtlich, dass die Erstangebote entgegen den Festlegungen der Auftraggeberin offensichtlich nicht geprüft wurden und Verhandlungen sowie eine Einladung zur Abgabe des LAFOs auf Basis ungeprüfte Erstangeboten erfolgte. Weder wurde die Preisangemessenheit, Preisauffälligkeiten oder sonstige Ausscheidungsgründe gemäß § 129 BVergG geprüft, noch ist eine Prüfung anhand der festgelegten Zuschlagskriterien vorgenommen worden. Es findet sich im Vergabeakt weder eine Dokumentation über das Hearing noch über die kommissionelle Bewertung des Hearings und der mit dem Erstangebot abgegebene[n] Konzepte.Aus dem Vergabeakt ist ersichtlich, dass die Erstangebote entgegen den Festlegungen der Auftraggeberin offensichtlich nicht geprüft wurden und Verhandlungen sowie eine Einladung zur Abgabe des LAFOs auf Basis ungeprüfte Erstangeboten erfolgte. Weder wurde die Preisangemessenheit, Preisauffälligkeiten oder sonstige Ausscheidungsgründe gemäß Paragraph 129, BVergG geprüft, noch ist eine Prüfung anhand der festgelegten Zuschlagskriterien vorgenommen worden. Es findet sich im Vergabeakt weder eine Dokumentation über das Hearing noch über die kommissionelle Bewertung des Hearings und der mit dem Erstangebot abgegebene[n] Konzepte. Beweis: Vergabeakt 1.1. Ad unterlassene Prüfung der Erstangebote Aus der Festlegung der Auftraggeberin in Pkt 1.8 der Erstangebotsunterlage geht hervor, dass bereits die Erstangebote für die weitere Berücksichtigung im Vergabeverfahren ausschreibungskonform sein müssen und hat sich die Auftraggeberin über die ausdrückliche Festlegung der Anwendbarkeit des § 129 BVergG selbst verpflichtet, vor der Durchführung von Verhandlungen und des Hearings die Erstangebote zu prüfen und nur mit verbliebenen Bietern zu verhandeln und nur diese verbliebenen Bieter zur Abgabe eines LAFOs einzuladen.Aus der Festlegung der Auftraggeberin in Pkt 1.8 der Erstangebotsunterlage geht hervor, dass bereits die Erstangebote für die weitere Berücksichtigung im Vergabeverfahren ausschreibungskonform sein müssen und hat sich die Auftraggeberin über die ausdrückliche Festlegung der Anwendbarkeit des Paragraph 129, BVergG selbst verpflichtet, vor der Durchführung von Verhandlungen und des Hearings die Erstangebote zu prüfen und nur mit verbliebenen Bietern zu verhandeln und nur diese verbliebenen Bieter zur Abgabe eines LAFOs einzuladen. Auftraggeber müssen sich gemäß stRsp aufgrund des aus dem Diskriminierungsverbot abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung an ihre eigenen Festlegungen halten (vgl. für die Selbstbindung sogar privater Auftraggeber Heid & Partner Rechtsanwälte GmbH/Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht4, Rz 263 unter Verweis auf OGH 12.8.1998, 4 Ob 188/98w = ecolex 1999, 84 (mit Anm Heid) = WBl 1999, 179 sowie BVA 14.6.2002, N-9/02-48 und VKS Wien 8.2.2017, VKS-34533/06.). Diese Festlegungen wurden offensichtlich nicht eingehalten, wenn insbesondere eine Prüfung der Preisangemessenheit der Erstangebote nicht ansatzweise im Vergabeakt dokumentiert ist.Auftraggeber müssen sich gemäß stRsp aufgrund des aus dem Diskriminierungsverbot abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung an ihre eigenen Festlegungen halten vergleiche für die Selbstbindung sogar privater Auftraggeber Heid & Partner Rechtsanwälte GmbH/Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht4, Rz 263 unter Verweis auf OGH 12.8.1998, 4 Ob 188/98w = ecolex 1999, 84 (mit Anmerkung Heid) = WBl 1999, 179 sowie BVA 14.6.2002, N-9/02-48 und VKS Wien 8.2.2017, VKS-34533/06.). Diese Festlegungen wurden offensichtlich nicht eingehalten, wenn insbesondere eine Prüfung der Preisangemessenheit der Erstangebote nicht ansatzweise im Vergabeakt dokumentiert ist. Damit wurde zumindest potentiell ein falscher Bieterkreis im weiteren Vergabeverfahren berücksichtigt (Verhandlungen und Einladung zur Abgabe eines LAFOs) und findet ein Wettbewerb mit ungeprüften Angeboten bzw zumindest teilweise auszuscheidenden Bietern statt. Dies widerspricht den in § 19 Abs. 1 BVergG normierten Vergabegrundsätzen, die auch auf nicht prioritäre Dienstleistungen anzuwenden sind. Damit wurde zumindest potentiell ein falscher Bieterkreis im weiteren Vergabeverfahren berücksichtigt (Verhandlungen und Einladung zur Abgabe eines LAFOs) und findet ein Wettbewerb mit ungeprüften Angeboten bzw zumindest teilweise auszuscheidenden Bietern statt. Dies widerspricht den in Paragraph 19, Absatz eins, BVergG normierten Vergabegrundsätzen, die auch auf nicht prioritäre Dienstleistungen anzuwenden sind. Anzumerken ist im Übrigen Folgendes: Mangels Angaben über die zu erwartenden Mengen, welche der Auftraggeber abrufen wird, kann jeder Bieter nur für sich genommen bestimmte Annahmen treffen. Ohne solche Annahmen kann den Preis nicht kalkuliert werden, weil nicht feststehen würde, wie die Fixkosten auf die einzelnen Preise für die Betreuungseinheiten aufzuteilen sind. Wenn die anderen Bieter für ihre Annahmen über die Leistungsmenge keine Informationen von der Auftraggeberin erhalten haben (und die Ausschreibung enthält keine solche), dann kann nur die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin im Besitz entsprechender Informationen sein. Mit anderen Worten, nur die Mengenannahmen der Antragstellerin können realitätsnah sein. Die Mengenannahmen allfällige Konkurrenten und damit die Preisangemessenheit der Angebote dieser Konkurrenten können daher nicht den vergaberechtlichen Anforderungen entsprechen. Die Angebote der Konkurrenten wären daher mangels Preisangemessenheit auszuscheiden. Die unterlassene Angebotsprüfung der Erstangebote und die Ausscheidung der Konkurrenzangebote verfälscht den Wettbewerb und die Preise und verstößt die unterlassene Prüfung der Erstangebote vor den Verhandlungen gegen die Festlegungen in der Ausschreibung und somit dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung. Die Berücksichtigung von Bietern bei der Verhandlung, obwohl deren Erstangebote falsche Kalkulationsannahmen enthalten und preislich unangemessen sind, verfälschen zudem die Verhandlungsergebnisse, die in die Letztangebotsunterlage einfließen. Dass keine Verhandlungen über ausschreibungswidrige Angebote stattfinden dürfen und dies gegen die vergaberechtlichen Grundsätze verstößt, ergibt sich auch aus der Rsp des EuGH (05.12.2013, Rs C-561/12, Nordecon). Auch aus praktischen Erwägungen ist nicht nachvollziehbar, dass ein Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren keine Preisprüfung vornimmt oder Aufklärungen verlangt. Nur so hat er die Möglichkeit sinnvolle Verhandlungen durchzuführen. Beweis: Vergabeakt, PV 1.2. Ad unterlassene Angebotsbewertung Die Auftraggeberin hat offenbar bis heute noch keine Bewertung des Hearings, das am 07.02.2017 stattgefunden hat, und der Konzepte vorgenommen. Im vorgelegten Vergabeakt finden sich keine Dokumentationen hierzu, nicht einmal Mitschriften der Kommissionsmitglieder. Es liegt in der Natur der Sache, dass eine Bewertung der Konzepte und des Hearings unmittelbar nach der Präsentation der Konzepte und unmittelbar nach dem Hearing erfolgt und nicht erst Monate später. Diese Vorgehensweise ist im höchsten Maße intransparent, weil eine Bewertung eines Hearings durch eine Kommission, Monate nachdem das Hearing stattgefunden hat, eine nachvollziehbare Bewertung nicht mehr zulässt. Hier verbleibt dem Auftraggeber ein noch größerer Spielraum und besteht eine Manipulationsgefahr, weil die Kommission nunmehr nur noch eine Bewertung nachträglich konstruieren kann. Wie sollen sich die Kommissionsmitglieder an alle Hearings für jedes Los (je 7 Bieter pro Los, das ergibt 28 Angebote bei 4 Losen) im Detail erinnern? Diese Bewertungspraxis ist mit den vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere der Bietergleichbehandlung und der Transparenz nicht zu vereinbaren und erschließt sich zudem auch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen. In der Erstangebotsunterlage wird in Pkt 1.8. festgehalten, dass [d]ie Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ auch für das Letztangebot auf Basis des mit dem Erstangebot vorzulegenden Konzepts sowie auf Basis des nach Erstangebotsunterlagen erfolgten Hearings [erfolgt]. Das Wort ´auch´ bedeutet, dass die Auftraggeberin zunächst eine Bewertung der Zuschlagskriterien anhand der Erstangebote vornehmen wird. Die unterlassene Bewertung der Zuschlagskriterien ´Hearing und Konzepte´ verstößt daher auch gegen die eigenen Festlegungen der Auftraggeberin. Dieser ´Fehler´ der Auftraggeberin kann auch nicht mehr nachträglich saniert werden und hat unmittelbare Auswirkung auf eine nachvollziehbare Angebotsbewertung. Zusammenfassend ist daher die Prüfung und Bewertung der (Erst)-Angebote durch die Auftraggeberin rechtswidrig nicht erfolgt und wurden rechtswidrig ungeprüfte Angebote bei den Verhandlungen und im weiteren Verfahren berücksichtigt. Diese nicht nach außen tretenden und somit nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen werden gemeinsam mit der Letztangebotsunterlage angefochten. Da diese Fehler nicht mehr nachträglich durch die Auftraggeberin saniert werden können und diese unmittelbare Auswirkung auf den Bieterkreis und die Bestbieterermittlung haben, ist die gesamte Ausschreibung zwingend zu widerrufen. Das Landesverwaltungsgericht hat daher die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären. Beweis: Vergabeakt 2. Zur Anfragenbeantwortung Ob die Behauptung der Auftraggeberin zutreffend ist, es gäbe keine 2. Fragenbeantwortung (inklusive der fehlenden Fragen 33 bis 36), muss anhand der Aktenlage festgestellt werden. Beweis: Vergabeakt 3. Zur Präklusion Die Ausschreibung enthält zahlreiche Wurzelnmängel, welche nicht bestandfest werden können, weshalb diese Rechtswidrigkeiten entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin auch nicht präkludiert sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird diesbezüglich auf den Nachprüfungsantrag und auf die untenstehenden Punkte 7. und 10. verwiesen. Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass die Antragstellerin ein Erstangebot abgegeben hat und daher offenkundig in der Lage war, ein Angebot zu kalkulieren, ist festzuhalten, dass die Antragstellerin als derzeitige Auftragnehmerin ihr Angebot basierend auf den Erfahrungen aus der Vergangenheit kalkuliert hat, jedoch ohne Kenntnis, ob diese auch in der Zukunft zutreffen werden. Die Mitbieter sind bei der Kalkulation ihrer Angebote mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von anderen Annahmen ausgegangen, die sich nicht aus der Ausschreibung ergeben, weshalb die Angebote nicht vergleichbar sind. Beweis: wie bisher 4. Zur Angebotsfrist Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass sich die Rechtsmittelfrist durch eine zu kurze Angebotsfrist nicht verkürzen kann, ist dazu auszuführen, dass die ´faktisch´ vor Angebotslegung für die Anfechtung zur Verfügung stehende Frist verkürzt wird. Mit anderen Worten, die Antragstellerin ist gezwungen gewesen, e