Obsah (4)

§ 6§ 25a§ 18§ 22

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum27.11.2014 GeschäftszahlKLVwG-3062/6/2014 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über den Antrag d

§ 6und § 22 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-Verg

RG, LGBl Nr. 95/2013, den Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über den Antrag der xxx GmbH, vertreten durch xxx, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, betreffend das von der xxx GmbH, vertreten durch xxx, durchgeführte Vergabeverfahren „xxx“ (vergebende Stelle: xxx GmbH, xxx),

Paragraph 6 und Paragraph 22, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013,, den B E S C H L U S S gefasst: I.römisch eins. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird mit der Maßgabe F o l g e g e g e b e n und der öffentlichen Auftraggeberin (xxx GmbH) untersagt wird , bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 20. Jänner 2015, den Zuschlag zu erteilen. Der Antrag auf Aussetzung der Zuschlagsentscheidung wird a b g e w i e s e n . II.römisch zwei. Gegen diesen Beschluss ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig. Gegen diesen Beschluss ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. Entscheidungsgründe 1. Am 20.11.2014 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Nachprüfungsantrag der xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) eingelangt. Der Nachprüfungsantrag bezieht sich auf das Vergabeverfahren betreffend Bauauftrag Oberschwellenbereich der xxx GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin), vergebende Stelle: xxx GmbH. Im Nachprüfungsantrag wird u.a. beantragt, die Entscheidung der öffentlichen Auftraggeberin, die Antragstellerin auszuscheiden (E-Mail und Telefax vom 11.11.2014) sowie die Entscheidung, den Zuschlag dem Angebot der xxx GmbH erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung, E-Mail und Telefax vom 11.11.2014), für nichtig zu erklären. Gleichzeitig mit diesem Nachprüfungsantrag wurde auch ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht, mit welchem beantragt wurde, dem Auftraggeber bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag die Erteilung des Zuschlages zu untersagen und darüber hinaus die Zuschlagsentscheidung auszusetzen. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde wie folgt begründet: „Festzuhalten ist, dass für die Begründung der einstweiligen Verfügung der gesamte unter Punkt II. angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht wird. Weiters wird

§ 18Abs. 2 Z 2 K-Verg

RG 2014 auf die Ausführungen bezüglich des Sachverhaltes verwiesen. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben. „Festzuhalten ist, dass für die Begründung der einstweiligen Verfügung der gesamte unter Punkt römisch zwei. angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht wird. Weiters wird

Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer 2, K-VergRG 2014 auf die Ausführungen bezüglich des Sachverhaltes verwiesen. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben. Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin durch Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schafft, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2006 sowie des K-VergRG 2014 nicht mehr beseitigt werden können.

§ 22Abs. 1 K-Verg

RG 2014 ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur abzuweisen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen des BVergG 2006 sowie des K-VergRG 2014 zu erlassen ist (BVA 22.4.2003,05 N-36/03-11; BVA 1.10.2002, N-51/02-02). Aus der E-Mail und Telefax der Auftraggeberin vom 11.11.2014 folgt, dass diese beabsichtigt, unmittelbar nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen. Eine Zuschlagserteilung wäre sohin vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens möglich und steht damit unmittelbar bevor. Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin durch Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schafft, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2006 sowie des K-VergRG 2014 nicht mehr beseitigt werden können.

Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG 2014 ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur abzuweisen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen des BVergG 2006 sowie des K-VergRG 2014 zu erlassen ist (BVA 22.4.2003,05 N-36/03-11; BVA 1.10.2002, N-51/02-02). Aus der E-Mail und Telefax der Auftraggeberin vom 11.11.2014 folgt, dass diese beabsichtigt, unmittelbar nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag zu erteilen. Eine Zuschlagserteilung wäre sohin vor Beendigung des Nachprüfungsverfahrens möglich und steht damit unmittelbar bevor. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich insbesondere darauf, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin rechtswidrig den Zuschlag nicht erteilt. Schließlich besteht das Interesse der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerade auch darin, dass sie nach Erteilung des Zuschlags mit dem Rechtsschutzinstrumentarium des BVergG 2006 sowie des K-VergRG 2014 nicht mehr in das Vertragsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem Zuschlagsempfänger eingreifen kann. Dies, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der in Punkt II.

1. geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet ist, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellerin auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren und letztlich den Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung umgehen. Im Falle 2006 sowie des K-VergRG 2014 nicht mehr in das Vertragsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem Zuschlagsempfänger eingreifen kann. Dies, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der in Punkt römisch zwei.
2. geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet ist, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellerin auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren und letztlich den Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung umgehen. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreitet dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreites. Dazu kommt, dass schon allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und damit verbundener Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu insbesondere OGH 27.6.
3. 7 Ob 148/01 t und 7 Ob 200/00 p). Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin der Entgang von Gewinn, Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren drohen. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen in Punkt II.2 verwiesen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt hatte. allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und damit verbundener Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu insbesondere OGH 27.6.
4. 7 Ob 148/01 t und 7 Ob 200/00 p). Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin der Entgang von Gewinn, Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren drohen. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen in Punkt römisch zwei.2 verwiesen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt hatte. Weiters sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Die zu erbringenden Leistungen sind nicht durch einen konkreten (vorhergesehenen) Bedarf erforderlich. Die Auftraggeberin behält sich im Übrigen eine Zuschlagsfrist von fünf Monaten vor. In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen muss (vgl. z.B. BVA 15.9.2003, 14 N-91/03-10). In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen muss vergleiche z.B. BVA 15.9.2003, 14 N-91/03-10). Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme. Da eine alleinige Untersagung der Zuschlagserteilung einer Vollstreckung nicht zugänglich und eine rechtswidrige Zuschlagserteilung trotz Untersagung der einstweiligen Verfügung nicht nichtig ist, ist sowohl die Zuschlagsentscheidung auszusetzen, um den Ablauf der Stillhaltefrist zu hemmen, als auch eine Zuschlagserteilung zu untersagen (BVA 21.8.2007, N/0077-BVA/13/2007-10). Bescheinigungsmittel: von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt die oben angeführten Beweismittel Einvernahme von xxx p.A. Antragstellerin“
5. Mit Schreiben vom 20.11.2014 (Telefax Zahl: KLVwG-3062/2/2014 und KLVwG-3063/2/2014) wurde die Auftraggeberin sowie die vergebende Stelle unter Hinweis auf die einschlägigen Bestimmungen des K-VergRG vom Einlangen der Anträge verständigt und gleichzeitig aufgefordert, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen sowie den bezughabenden Vergabeakt vorzulegen. Die Auftraggeberin hat den Vergabeakt fristgerecht vorgelegt. Zum eingebrachten Nachprüfungsantrag hat die Auftraggeberin einleitend vorgebracht, dass klar und unbestreitbar sei, dass das Angebot der Antragstellerin in massiver Weise der bestandsfesten Ausschreibung widerspreche und daher auszuscheiden gewesen sei. Der Nachprüfungsantrag sei daher nicht nur rechtswidrig, sondern auch mutwillig. Zur beantragten einstweiligen Verfügung hat die Auftraggeberin Nachstehendes vorgebracht: „
6. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: 2.
7. Aussetzung nicht das gelindeste Mittel

§ 22Abs. 3 K-Verg

RG hat das Landesverwaltungsgericht im Rahmen der einstweiligen Verfügung die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.

Paragraph 22, Absatz 3, K-VergRG hat das Landesverwaltungsgericht im Rahmen der einstweiligen Verfügung die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen. Im gegenständlichen Fall beantragt die Antragstellerin sowohl die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung, als auch die Untersagung der Zuschlagserteilung. Mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag wird von der Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidens- sowie der Zuschlagsentscheidung begehrt. Die Antragstellerin vermeint, dass die einstweilige Verfügung zwingend erforderlich sei, um zu verhindern, dass die Auftraggeberin durch die Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schafft, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG sowie des K-VergRG nicht mehr beseitigt werden können. Zur Verhinderung der Zuschlagserteilung ist jedoch die Untersagung der Zuschlagserteilung vollkommen hinreichend. Durch die Untersagung der Zuschlagserteilung wird es dem Auftraggeber verunmöglicht, den Zuschlag bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtes im Nachprüfungsverfahren zu erteilen. Sollte dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben werden, so würde die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt werden und könnte in weiterer Folge - wie von der Antragstellerin gefordert - diese Entscheidung im Vergabeverfahren durch Zuschlag an die Antragstellerin umgesetzt werden. Daraus wird ersichtlich, dass es sich bei der Untersagung der Zuschlagserteilung jedenfalls um das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel handelt. Demgegenüber stellt die von der Antragstellerin zusätzlich geforderte Aussetzung der Zuschlagsentscheidung nicht das gelindeste Mittel dar, sondern stellt dies insofern eine reine Schikane an den Auftraggeber dar, als er trotz eines Obsiegens im Nachprüfungsverfahren und Unbegründetheit der Nachprüfungsanträge genötigt wäre, nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes den Ablauf der durch die Aussetzung gehemmten Stillhaltefrist abzuwarten und damit eine weitere unnötige Verzögerung oder gar einen weiteren Nachprüfungsantrag hinnehmen zu müssen. Die diesbezügliche Begründung der Antragstellerin, wonach die alleinige Untersagung der Zuschlagsentscheidung „einer Vollstreckung nicht zugänglich" wäre, ist schlichtweg falsch.

§ 22Abs. 5 K-Verg

RG ist eine einstweilige Verfügung sofort vollstreckbar. Nur am Rande sei erwähnt, dass sich die von der Antragstellerin diesbezüglich zitierte Entscheidung aus dem Jahre 2007 auf die alte Rechtslage im BVergG vor der Novelle 2009 zum Bundesvergabegesetz bezieht und längst nicht mehr der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes entspricht. Die diesbezügliche Begründung der Antragstellerin, wonach die alleinige Untersagung der Zuschlagsentscheidung „einer Vollstreckung nicht zugänglich" wäre, ist schlichtweg falsch.

Paragraph 22, Absatz 5, K-VergRG ist eine einstweilige Verfügung sofort vollstreckbar. Nur am Rande sei erwähnt, dass sich die von der Antragstellerin diesbezüglich zitierte Entscheidung aus dem Jahre 2007 auf die alte Rechtslage im BVergG vor der Novelle 2009 zum Bundesvergabegesetz bezieht und längst nicht mehr der Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes entspricht. Selbst wenn sich daher der öffentliche Auftraggeber über eine einstweilige Verfügung, mit der die Zuschlagerteilung untersagt wird, hinwegsetzen würde (was für sich allein genommen schon eine Unterstellung ist), könnte eine Vertragsabwicklung umgehend mit adäquaten, gegen den Auftraggeber eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verhindert werden. Dieser Gegenprobe hält freilich die geforderte Aussetzung unter Zugrundelegung der gebotenen Rechtschutzmöglichkeiten nicht stand: Ein Auftraggeber, der sich einfach über eine einstweilige Verfügung, mit der die Zuschlagserteilung ausgesetzt wird, hinwegsetzt, würde sich auch gegen eine einstweilige Verfügung, mit der die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt wird, hinwegsetzen. Gegen diesen Zustand könnte sich die Antragstellerin jedoch nur mit Mittel des Zivilrechtes durch Einbringung einer Klage und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des zuständigen Zivilgerichtes zur Wehr setzen, welche schon im Hinblick auf gerichtliche Bearbeitungsfristen und Rechtsmittelfristen auch bei günstigstem Verlauf nicht in adäquater Zeit zur Verfügung stehen würden, sodass auch in diesem Fall die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung

§ 22Abs. 5 K-Verg

RG das effizienteste Mittel zur Verhinderung der vergaberechtswidrigen Auftragsabwicklung mit einem Dritten wäre. Selbst wenn sich daher der öffentliche Auftraggeber über eine einstweilige Verfügung, mit der die Zuschlagerteilung untersagt wird, hinwegsetzen würde (was für sich allein genommen schon eine Unterstellung ist), könnte eine Vertragsabwicklung umgehend mit adäquaten, gegen den Auftraggeber eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verhindert werden. Dieser Gegenprobe hält freilich die geforderte Aussetzung unter Zugrundelegung der gebotenen Rechtschutzmöglichkeiten nicht stand: Ein Auftraggeber, der sich einfach über eine einstweilige Verfügung, mit der die Zuschlagserteilung ausgesetzt wird, hinwegsetzt, würde sich auch gegen eine einstweilige Verfügung, mit der die Zuschlagsentscheidung ausgesetzt wird, hinwegsetzen. Gegen diesen Zustand könnte sich die Antragstellerin jedoch nur mit Mittel des Zivilrechtes durch Einbringung einer Klage und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des zuständigen Zivilgerichtes zur Wehr setzen, welche schon im Hinblick auf gerichtliche Bearbeitungsfristen und Rechtsmittelfristen auch bei günstigstem Verlauf nicht in adäquater Zeit zur Verfügung stehen würden, sodass auch in diesem Fall die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung

Paragraph 22, Absatz 5, K-VergRG das effizienteste Mittel zur Verhinderung der vergaberechtswidrigen Auftragsabwicklung mit einem Dritten wäre. 2.2. Interessensabwägung zu unserem Gunsten Ungeachtet dessen ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall eine einstweilige Verfügung so oder so nicht zu erlassen ist.

§ 22Abs. 1 K-Verg

RG hat nämlich das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen. Ungeachtet dessen ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall eine einstweilige Verfügung so oder so nicht zu erlassen ist.

Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG hat nämlich das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen. Auch wenn die Frage des Zutreffens des behaupteten Vergabeverstoßes grundsätzlich der Klärung im Hauptverfahren vorbehalten ist, so ist diese ausnahmsweise doch auch im Provisorialverfahren insofern zu berücksichtigen, als zu klären ist, ob der Nachprüfungsantrag nicht mutwillig und aussichtslos ist. Genau das liegt jedoch im gegenständlichen Fall vor: Die Antragstellerin wurde deswegen ausgeschieden, weil unter der Position „xxx“ wörtlich eine „Systemwand mit doppelflügeliger Revisionstüre" gefordert wurde. Die Antragstellerin hat diesbezüglich eine Schachtsystemwand ohne die in dieser Position geforderten doppelflügeligen Revisionstüren angeboten. Damit steht die Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes der Antragstellerin und damit die Mutwilligkeit und Aussichtslosigkeit des Nachprüfungsantrages außer Zweifel. Es ist die gebotene Interessensabwägung daher schon aus diesem Grund zu Lasten der Antragstellerin zu treffen. Auch die übrigen Interessen, die die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung angibt, sind nicht nachvollziehbar. So könnte etwa der Erhalt des Gewinnes und der frustrierten Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren auch ohne die begehrte einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden; nämlich - sollte die behauptete Rechtswidrigkeit tatsächlich gegeben sein - in einem Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung und - sollte sich der Auftraggeber gegen den Ersatz dieser Kosten trotzdem wehren - im anschließenden Zivilprozess. Für die Sicherstellung des Gewinnes am Auftrag und der Bezahlung der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren bedarf es der einstweiligen Verfügung daher nicht. Nur am Rande sei erwähnt, dass der Ersatz der Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren so oder so nicht zusteht und die Erlassung oder Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung diesbezüglich so oder so irrelevant ist. Auch der - mittlerweile wohl österreichweit in jedem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Standardrepertoire zu zählende - Verweis auf ein wichtiges Referenzprojekt geht fehl. Es handelt sich um keine spezifische Sonderleistung mit „Leuchtturmcharakter", sondern um schlichte Trockenbauarbeiten, die Tag für Tag in Österreich an Baustellen auszuführen sind und die von der Antragstellerin am Markt auch permanent in dieser Form angeboten werden. Es handelt sich daher beim gegenständlichen Projekt aus der Sicht der Antragstellerin keinesfalls um ein wie auch immer geartetes Referenzprojekt. Demgegenüber sind die Interessen des Auftraggebers am Absehen von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Fall erheblich: Wir errichten als öffentlicher Auftraggeber das Projekt xxx Bauabschnitt

1. Dieses Projekt wird in erheblicher Weise, nämlich im Umfang von € 12 Mio. durch Förderungen finanziert, wobei € 6 Mio. davon aus EU-Mitteln stammen und € 6 Mio. aus innerstaatlichen Mitteln (Bund, Land, Stadt). Aufgrund der Fördervorgaben seitens der EU muss das Bauvorhaben bis 30.04.2015 fertiggestellt und bis 30.06.2015 endabgerechnet werden. Gelingt dies nicht, dann stehen die Fördermittel der EU idHv € 6 Mio. jedenfalls nicht mehr zur Verfügung und ist die Auszahlung der weiteren innerstaatlichen Zuschüsse idHv € 6 Mio. ebenso fraglich, zumal deren Gewährung auf der Grundlage der EU-Förderung erfolgt. Um die oben genannte Fertigstellungs- bwz. Abrechnungsfrist einzuhalten, ist es notwendig, dass es zu keiner (weiteren) Verzögerung des Bauvorhabens kommt. Bei dem gegenständlichen Gewerk handelt es sich insofern um ein erheblich zeitkritisches Gewerk, als mit den Trockenbauarbeiten umgehend zu beginnen ist, um nicht die Ausführung der weiteren Gewerke und damit die Ausführung des gesamten Bauvorhabens zu blockieren. Würde daher die beantragte einstweilige Verfügung erlassen werden und uns damit verunmöglicht, umgehend die dringend notwendigen Trockenbauarbeiten durch die Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin beauftragen zu können, würde dies einen Stillstand der gesamten Baustelle für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens bedeuten, sodass der Fertigstellungstermin, 30.04.2015, und der Abrechnungstermin, 30.06.2015, nicht eingehalten werden könnte. Damit erwächst uns als Auftraggeber zumindest ein Schaden von € 6 Mio. aus dem Entgang der EU-Mittel und möglicher- bzw. sogar wahrscheinlicher Weise auch von weiteren € 6 Mio. aus dem Entgang der Gewährung der diesbezüglich gebundenen innerstaatlichen Mittel. Zu diesem horrenden Schaden des öffentlichen Auftraggebers gesellt sich ein erheblicher volkswirtschaftlicher Schaden, zumal klarer- und verständlicher Weise mangels Finanzierung das Projekt xxx abgebrochen werden müsste und nicht fertiggestellt werden könnte. Richtig und der Antragstellerin insofern zuzugestehen ist, dass nach der Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsbehörden bei der Gestaltung des Zeitplanes ein Zeitpolster für ein etwaiges Nachprüfungsverfahren einzuplanen ist. Ein derartiger Zeitpolster wurde im gegenständlichen Fall bei der Projektgestaltung auch eingeplant. Allerdings sind vom Auftraggeber nicht vorhergesehene, auch nicht vorhersehbare und jedenfalls von diesem unverschuldete Gründe eingetreten, die zur bisherigen Verzögerung des Projektes geführt haben. Die seitens des Auftraggebers nach durchgeführtem Architektenwettbewerb als Wettbewerbssieger mit der diesbezüglichen weiteren Planung und Abwicklung des Bauvorhabens beauftragte Architektenarbeitsgemeinschaft hat ihre diesbezüglichen vertraglich geschuldeten Leistungen nicht ordnungsgemäß und nicht zeitgerecht erbracht, sodass das Bauvorhaben in erheblichen Verzug geraten ist und wir letztlich nach Einsatz sämtlicher uns für die Durchsetzung unserer diesbezüglichen Ansprüche zu Gebote stehenden Mittel, den Vertrag mit den Planem vorzeitig auflösen und dementsprechend Ersatzbeauftragungen und Ersatzbearbeitungen vornehmen mussten. Aufgrund dieser Umstände ist jedenfalls eine von uns weder vorhergesehene, noch vorhersehbare noch verhinderbare Projektverzögerung eingetreten, die jedenfalls eine Verzögerung, die durch die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens entsteht, überschreitet und somit unsere Zeitpuffer aufgebraucht hat. Es ist daher festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall unsere Interessen als öffentlicher Auftraggeber sowie die volkswirtschaftlichen Interessen gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Interessen der Antragstellerin bei Weitem überwiegen, sodass im Rahmen der durchzuführenden Interessensabwägung von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzusehen ist.“ Abschließend beantragt die Auftraggeberin die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
2. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erwogen: Die Auftraggeberin hat im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich das Vergabeverfahren „xxx“ ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot gelegt. Die Frist zur Angebotsabgabe endete am 30.9.2014 um 11.00 Uhr. Die Zuschlagsfrist läuft fünf Monate ab Ende der Angebotsfrist um 24.00 Uhr ab. Mit Schreiben vom 11.11.2014 (Telefax, E-Mail vom 11.11.2014) wurde die Antragstellerin davon in Kenntnis gesetzt, dass ihr Angebot ausgeschieden wird und dass beabsichtigt ist, den Zuschlag der xxx GesmbH zu erteilen. Diese Feststellungen stützen sich auf den vorgelegten Vergabeakt sowie das Parteienvorbringen. Rechtliche Beurteilung:

§ 6Abs. 2 K-Verg

RG ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Paragraph 6, Absatz 2, K-VergRG ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach dem K-VergRG; ein Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühr wurde vorgelegt.Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach dem , K-VergRG; ein Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühr wurde vorgelegt. Hinsichtlich der Beurteilung, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer einstweiligen Verfügung vorliegen, hat das Landesverwaltungsgericht

§ 22Abs. 1 K-Verg

RG eine Interessensabwägung vorzunehmen. Die zitierte Bestimmung lautet wie folgt:Hinsichtlich der Beurteilung, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer einstweiligen Verfügung vorliegen, hat das Landesverwaltungsgericht

, Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG eine Interessensabwägung vorzunehmen. Die zitierte Bestimmung lautet wie folgt: „Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweisen geschädigten Interessen des Antragsstellers, bei sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.“ § 22 Abs. 3 K-VergRG lautet:Paragraph 22, Absatz 3, K-VergRG lautet: „Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.“ Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall durchaus nachvollziehbar dargelegt, dass sie ein Interesse am gegenständlichen Vertragsabschluss hat und dass ihr durch die in ihrem Antrag behaupteten Rechtswidrigkeiten – die inhaltliche Begründetheit dieses Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht näher zu prüfen –, ein Schaden in Form eines im Antrag näher bezifferten entgangenen Gewinnes und ein Schaden durch Entgang eines Referenzprojektes drohe. Ebenso wies sie darauf hin, dass sie bei Nichterlassung der einstweiligen Verfügung nicht mehr in das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin eingreifen könne. Ihre Ansprüche müsse sie dann im Zivilrechtsweg geltend machen, was die Rechtsdurchsetzung ungebührlich erschwere. Die Auftraggeberin hat sich insbesondere gegen die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ausgesprochen, zumal die Aussetzung nicht das gelindeste Mittel darstelle und im Übrigen zur Verhinderung der Zuschlagserteilung auch die Untersagung der Zuschlagserteilung ausreichend sei, zumal durch die Untersagung der Zuschlagserteilung es der Auftraggeberin verunmöglicht werde, den Zuschlag bis zur Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht in der Hauptsache zu erteilen. Die Auftraggeberin hat sich allerdings auch gegen die Untersagung der Zuschlagserteilung ausgesprochen, zumal im vorliegenden Fall davon auszugehen sei, dass die Ausscheidenswidrigkeit des Angebotes der Antragstellerin und somit die Mutwilligkeit und Aussichtslosigkeit des Nachprüfungsantrages außer Zweifel stehe. Insbesondere jedoch sei zu berücksichtigen, dass das gegenständliche Projekt aus EU-Mitteln gefördert werde (sechs Millionen Euro) und dass aufgrund der Fördervorgaben der EU das Bauvorhaben bis 30.04.2015 fertiggestellt und bis 30.06.2015 endabgerechnet werden müsse. Gelinge dies nicht, würden die Fördermittel der Europäischen Union nicht mehr zur Verfügung stehen. Um die genannten Fertigstellungs- und Abrechnungsfristen einzuhalten, sei es daher erforderlich, o.g. Fristen einzuhalten. Zu dem Umstand, dass die öffentliche Auftraggeberin verpflichtet sei, bei der Gestaltung des Zeitplanes für Vergabeverfahren einen Zeitpolster für etwaige Nachprüfungsverfahren einzuplanen, wies die Auftraggeberin darauf hin, dass sie diesbezüglich Vorsorge getroffen habe. Es könne ihr allerdings nicht angelastet werden, dass die für die Planung und Abwicklung des Bauvorhabens beauftragte Architektenarbeitsgemeinschaft ihre diesbezüglich vertraglich geschuldeten Leistungen nicht ordnungsgemäß und nicht zeitgemäß erbracht habe. Aufgrund der o.g. Gegebenheiten, die von der Auftraggeberin weder vorhersehbar noch verhinderbar gewesen wären, sei der „Zeitpuffer“ jedenfalls aufgebraucht. Insgesamt überwiegen daher im gegenständlichen Fall die Interessen der öffentlichen Auftraggeberin sowie volkswirtschaftliche Interessen die Interessen der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bei weitem. Dem Vorbringen, dass der Nachprüfungsantrag rechtswidrig bzw. mutwillig sei, ist entgegenzuhalten, dass die Frage, ob die Antragstellerin mit ihren Nachprüfungsanträgen (Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sowie Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung) durchdringen wird, nicht im Provisorialverfahren, sondern im Hauptverfahren zu klären sein wird. Zum Einwand der Auftraggeberin, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nachteilige Auswirkungen auf den Zeitplan der Auftraggeberin mit sich bringen kann, muss darauf hingewiesen werden, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der Vergabekontrollbehörden sowie der Landesverwaltungsgerichte solche Einwände in der Regel unbeachtlich sind, da die Dauer von Rechtschutzverfahren bei der Planung von Beschaffungsvorhaben zu berücksichtigen sind. Auch wenn man der Auftraggeberin dahingehend folgt, dass ein Vertragspartner seiner vertraglichen Verpflichtung nicht ordnungsgemäß und zeitgerecht nachgekommen ist und dies zu einer Verzögerung der Projektsabwicklung geführt hat und daher der Zeitpolster für allfällige Nachprüfungsanträge ausgeschöpft ist, so ist dem entgegenzuhalten, dass bei einem Projekt, an dem verschiedene Unternehmen gleichzeitig oder aufeinanderfolgend tätig sind, damit gerechnet werden muss, dass vertraglich vereinbarte Leistungen nicht fristgerecht oder nicht ordnungsgemäß erbracht werden. Auch solche möglichen Verzögerungen sind jedenfalls bei dem Beschaffungsvorgang zu berücksichtigen. Insbesondere dann, wenn ein Projekt durch Förderungen mitfinanziert wird und die Auszahlung des Förderungsbetrages an die Bedingung geknüpft ist, dass das Projekt bis zu einem bestimmten Termin fertiggestellt und abgerechnet werden muss (dies wird gegenständlich von der Auftraggeberin behauptet), muss der Auftraggeber bei der Planung der Projektsausführung umso mehr darauf Bedacht nehmen, dass das Projekt auch unter ungünstigsten Voraussetzungen fristgerecht fertiggestellt sowie abgerechnet wird, um den Verlust von Förderungsmitteln hintanzuhalten. Zu den ins Treffen geführten finanziellen und wirtschaftlichen Interessen der Auftraggeberin bzw. der öffentlichen Förderstellen an einer raschen Projektsabwicklung ist zu sagen, dass rein finanzielle und wirtschaftliche Interessen gegenüber der Sicherstellung eines rechtsrichtigen Vergabeverfahrens bei der Interessensabwägung

der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der (früheren) Vergabekontrollbehörden sowie der Verwaltungsgerichte zurückzutreten haben (zB auch BVwG vom 13.01.2014, W13420000169-1). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidungsfrist hinsichtlich der Nachprüfungsanträge zwei Monate ab Einlangen der Anträge, somit bis längstens

1. Jänner 2015, beträgt und vermochte die Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 25.11.2014 keinesfalls überzeugend darzulegen, dass es nicht möglich sein kann, den gegenständlichen Beschaffungsvorgang trotz Unterbrechung durch das gegenständliche Nachprüfungsverfahren fristgerecht abzuschließen. Aus all diesen Gründen war daher dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in dem im Spruch genannten Ausmaß Folge zu geben. Der Antrag auf Aussetzung der Zuschlagsentscheidung war abzuweisen, zumal bei Erlassung einer einstweiligen Verfügung die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen ist und ist das Landesverwaltungsgericht der Auffassung, dass auch mit der Untersagung der Zuschlagserteilung die Rechtsschutzinteressen der Antragstellerin in ausreichendem Ausmaß gewahrt werden. Die Dauer der Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung ergibt sich aus § 22 Abs. 3 K-VergRG, wobei anzumerken ist, dass mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Nachprüfungsantrag vor dem
2. Jänner 2015 auch die erlassene einstweilige Verfügung ex lege außer Kraft tritt.Die Dauer der Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung ergibt sich aus Paragraph 22, Absatz 3, K-VergRG, wobei anzumerken ist, dass mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Nachprüfungsantrag vor dem
3. Jänner 2015 auch die erlassene einstweilige Verfügung ex lege außer Kraft tritt. Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGKA:2014:KLVwG.3062.6.2014