RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum02.08.2016 GeschäftszahlKLVwG-1509/6/2016 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch den xxx über den Antrag der xxx, xxx

§§ 6und 22 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-Verg

RG, LGBl Nr. 95/2013, denDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch den xxx über den Antrag der xxx, xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das von der xxx durchgeführte Vergabeverfahren hinsichtlich „xxx“

Paragraphen 6 und 22 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013,, den B E S C H L U S S gefasst: I.römisch eins. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird i n s o f e r n F o l g e g e g e b e n , als dem öffentlichen Auftraggeber (xxx) untersagt wird, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebote zu öffnen; weiters wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt. II. römisch zwei. Gegen diesen Beschluss ist

§ 25aVw

GG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Gegen diesen Beschluss ist

Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. B e g r ü n d u n g : 1.

1. Am
2. Juli 2016 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Antrag der xxx (im Folgenden: Antragstellerin) betreffend den von der xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Auftrag „xxx“ eingelangt und wird im gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen (Ausschreibung), in eventu die Nichtigerklärung einzelner Teile der Ausschreibungsunterlagen beantragt. Der Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden (Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist sowie mehrerer Eventualanträge) und hat die Antragstellerin diesbezüglich Nachstehendes vorgebracht:1.
3. Am
4. Juli 2016 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Antrag der , xxx (im Folgenden: Antragstellerin) betreffend den von der xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Auftrag „xxx“ eingelangt und wird im gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen (Ausschreibung), in eventu die Nichtigerklärung einzelner Teile der Ausschreibungsunterlagen beantragt. Der Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden (Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist sowie mehrerer Eventualanträge) und hat die Antragstellerin diesbezüglich Nachstehendes vorgebracht: „III. Aus den bisher genannten Gründen stellt die Antragstellerin darüber hinaus an das Landesverwaltungsgericht Kärnten den A n t r a g a u f E r l a s s u n g e i n e r e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g ,römisch fünf e r f ü g u n g , mit welchem für das Vergabeverfahren „xxx " bei sonstiger Nichtigkeit und Exekution für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens a) der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt wird; b) in eventu: das Ende der Angebotsfrist aufgehoben wird; c) in eventu: der Auftraggeberin die Entgegennahme der Angebote untersagt wird; d) in eventu: der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote untersagt wird; e) in eventu: der Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu geben zu untersagen; in eventu: der Auftraggeberin eine Zuschlagsentscheidung bekannt zu , geben zu untersagen; f) in eventu: der Auftraggeberin den Zuschlag zu erteilen, untersagt wird. Diese einstweilige Verfügung wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens festgelegt. Als Begründung für die einstweilige Verfügung wird der gesamte oben angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben. Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin unumkehrbare Tatsachen schafft, durch die der Antragstellerin ein unwiederbringlicher Schaden entsteht, der von der Antragstellerin mit den Mitteln des K-VergRG 2014 nicht mehr beseitigt werden kann.

§ 22K-Verg

RG 2014 ist von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung in der Regel zu erlassen ist. Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin unumkehrbare Tatsachen schafft, durch die der Antragstellerin ein unwiederbringlicher Schaden entsteht, der von der Antragstellerin mit den Mitteln des K-VergRG 2014 nicht mehr beseitigt werden kann.

Paragraph 22, K-VergRG 2014 ist von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung in der Regel zu erlassen ist. Die Angebotsfrist endet am xxx, 10.00 Uhr. Die bekämpfte „Ausschreibung" ist gravierend vergaberechtswidrig, sodass diese Entscheidung für nichtig zu erklären ist. Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages sind als überdurchschnittlich gut zu bewerten. Im Fall der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreitet dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits. Dazu kommt, dass schon allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und damit verbundener Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu insbesondere OGH 27.06.2001, 7 Ob 148/01 t und 7 Ob 200/00 p: BVA 22.04.2003, 05N-36/03-17). In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin der Auftraggeberin mit Schreiben vom 26.07.2016 ausdrücklich die Gelegenheit gegeben hat, die Rechtswidrigkeiten zu berichtigen. Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei Weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für diese. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich insbesondere darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin entgangener Gewinn, Frustration der Kosten für die Erstellung der Angebotsunterlagen und Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren drohen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt hätte.Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei Weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für diese. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich insbesondere darauf, dass der , Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin entgangener Gewinn, Frustration der Kosten für die Erstellung der Angebotsunterlagen und Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren drohen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt hätte.

§ 22K-Verg

RG 2014 sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Die Auftraggeberin hat kein beschleunigtes Verfahren durchgeführt. Weiters behält sich die Auftraggeberin eine Zuschlagsfrist von 3 Monaten vor.

Paragraph 22, K-VergRG 2014 sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Die Auftraggeberin hat kein beschleunigtes Verfahren durchgeführt. Weiters behält sich die Auftraggeberin eine Zuschlagsfrist von 3 Monaten vor. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen muss (BVA 15.09.2003; 14N-91/03-10; BVA 19.05.2003, 07N-48/03-15; BVA 10.07.2003, 04N-65/03-7; BVA 11.08.2003, 16N-74/03-7; BVA 29.05.1998, N-16/98-7; BVA 12.01.1998, N-1/98-7). Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige (vgl BVA 11.11.1998, N-35/98-12) und gleichzeitig iSd § 22 Abs 1 K-VergRG 2014 gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige vergleiche BVA 11.11.1998, N-35/98-12) und gleichzeitig iSd Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG 2014 gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme. Bezüglich des noch zum Ziel führenden gelindesten Mittels iSd § 22 Abs 3 K-VergRG 2014 ist festzuhalten, dass die Möglichkeit der Legung eines Angebotes auf Basis vergaberechtskonformer Ausschreibungsbedingungen nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine Teilnahme des Antragstellers an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren ermöglicht. Der Verlauf der Angebotsfrist ist somit auszusetzen. Bezüglich des noch zum Ziel führenden gelindesten Mittels iSd Paragraph 22, Absatz 3, K-VergRG 2014 ist festzuhalten, dass die Möglichkeit der Legung eines Angebotes auf Basis vergaberechtskonformer Ausschreibungsbedingungen nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine Teilnahme des Antragstellers an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren ermöglicht. Der Verlauf der Angebotsfrist ist somit auszusetzen. Bescheinigungsmittel: die oben angeführten Beweismittel“ 1.

1. Mit Schreiben vom
2. Juli 2016, Zahl: xxx, wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen und gleichzeitig den bezughabenden Vergabeakt vorzulegen. Innerhalb der gesetzten Frist hat die Antragsgegnerin den Vergabeakt vorgelegt; zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat sich die Antragsgegnerin nicht geäußert.
3. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den zulässigen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen: Die Antragsgegnerin hat den Lieferauftrag von xxx im Rahmen eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich ausgeschrieben; diese Ausschreibung wurde in der Kärntner Landeszeitung vom xxx, Nr. xxx, bekannt gemacht. In den Ausschreibungsunterlagen ist festgehalten, dass die Angebotsfrist am xxx um 10.00 Uhr endet. Von der Antragsgegnerin und anderen Unternehmen wurden die Ausschreibungsunterlagen angefordert. Gegen die erwähnte Ausschreibung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, welcher mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden ist. Diese Feststellungen stützen sich auf das Vorbringen der Antragstellerin sowie auf den Inhalt der vorgelegten Unterlagen der Antragsgegnerin. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen: Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach § 21 Abs. 2 K-VergRG; der Nachweis über die Entrichtung der vollständigen Pauschalgebühr wurde nach Aufforderung vorgelegt.Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach Paragraph 21, Absatz 2, K-VergRG; der Nachweis über die Entrichtung der vollständigen Pauschalgebühr wurde nach Aufforderung vorgelegt. Hinsichtlich der Beurteilung, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer einstweiligen Verfügung vorliegen, hat das Landesverwaltungsgericht

§ 22Abs. 1 K-Verg

RG eine Interessensabwägung vorzunehmen; die zitierte Bestimmung lautet wie folgt:Hinsichtlich der Beurteilung, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer einstweiligen Verfügung vorliegen, hat das Landesverwaltungsgericht

Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG eine Interessensabwägung vorzunehmen; die zitierte , Bestimmung lautet wie folgt: „Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.“ Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall durchaus nachvollziehbar dargelegt, dass sie ein Interesse am gegenständlichen Vertragsabschluss hat und dass ihr durch die in ihrem Antrag behaupteten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung – die inhaltliche Begründetheit dieses Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht näher zu prüfen – ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes, des Verlustes des entgangenen Gewinnes und der frustrierten Aufwendungen, drohe. Die Antragsgegnerin hat sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen und weist auch sonst nichts darauf hin, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse oder die berechtigten Interessen anderer Bieter entgegenstehen würden. Die Antragsgegnerin hat sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen und weist auch sonst nichts darauf hin, dass die Erlassung , einer einstweiligen Verfügung ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse oder die berechtigten Interessen anderer Bieter entgegenstehen würden.

§ 22Abs. 3 K-Verg

RG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden; dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Paragraph 22, Absatz 3, K-VergRG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung , vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden; dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Um mögliche frustrierte Kalkulationsaufwendungen im Falle des Zutreffens der von der Antragstellerin aufgezeigten Mängel der Ausschreibung zu vermeiden und um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, stellt die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist und die Untersagung der Angebotsöffnung das gelindeste Mittel dar. Hinsichtlich der Dauer der einstweiligen Verfügung ist auszuführen, dass diese Maßnahme dahingehend begrenzt ist, dass diese lediglich während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens Geltung hat; dazu ist noch anzumerken, dass die gesetzlich normierte Entscheidungsfrist zwei Monate beträgt. Aufgrund dieser Erwägungen war spruchgemäß zu entscheiden. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Gegen diesen Beschluss ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht der gegenständliche Beschluss von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Durchführung der Interessensabwägung und die Dauer der einstweiligen Verfügung ergeben sich aus den gesetzlichen Bestimmungen.Gegen diesen Beschluss ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht der gegenständliche Beschluss von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Durchführung der Interessensabwägung und die Dauer der einstweiligen Verfügung ergeben sich aus den gesetzlichen Bestimmungen. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGKA:2016:KLVwG.1509.6.2016