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{'item': 'KLVwG-2263/4/2017'}

Obsah (5)§§ 6Art. 14bArtikel 14§ 3§ 22

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum13.12.2017 GeschäftszahlKLVwG-2263/4/2017 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über den Antrag de

§§ 6und 22 Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2014 – K-Verg

RG, LGBl. Nr. 95/2013, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 18/2017, den Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über den Antrag der xxx GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx und xxx, Rechtsanwältin, xxx, xxx, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das von der xxx Verwaltungs GmbH, xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, durchgeführte Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“

Paragraphen 6 und 22 Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2014 – K-VergRG, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013,, zuletzt geändert durch Landesgesetzblatt Nr. 18 aus 2017,, den B E S C H L U S S gefasst: I. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird römisch eins. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird F o l g e g e g e b e n und dem öffentlichen Auftraggeber (xxx Verwaltungs GmbH) untersagt, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag im Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ zu erteilen. II.römisch zwei. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 1.

  1. Am 07.12.2017 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Antrag der xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) betreffend den von der xxx Verwaltungs GmbH (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Auftrag „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ eingelangt und wird im gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung der Mitteilung der präsumtiven Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2017 sowie die Nichtigerklärung der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 04.12.2017 begehrt. Der Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden, mit welchem beantragt wurde, der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung zu untersagen. Die Antragstellerin hat diesbezüglich Nachstehendes vorgebracht: „II. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG
  2. Allgemeines Die Antragstellerin verweist auf das gesamte oben unter Punkt I. erstattete Vorbringen und die angebotenen Beweismittel und erhebt diese zum Vorbringen bzw. zu Bescheinigungsmitteln des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (zur PV wird Herr xxx der Rechtsvertretung der Antragstellerin unter der Telefonnummer xxx namhaft gemacht). Die Antragstellerin verweist auf das gesamte oben unter Punkt römisch eins. erstattete Vorbringen und die angebotenen Beweismittel und erhebt diese zum Vorbringen bzw. zu Bescheinigungsmitteln des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (zur PV wird Herr xxx der Rechtsvertretung der Antragstellerin unter der Telefonnummer xxx namhaft gemacht).
  3. Zur Interessenabwägung 2.1 Allgemeines Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zwingend erforderlich. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Auftraggeberin unumkehrbare Tatsachen schafft. Die Antragsgegnerin würde nämlich wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, am 7.12.2017 die Zuschlagsentscheidung treffen. Es kann jedoch nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitteilen würde. Das LVwG Kärnten sowie andere Vergabekontrollbehörden haben bereits in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass dem provisorischen Rechtsschutz stets Vorrang einzuräumen ist. Im Provisorialverfahren geht es daher „um die Notwendigkeit, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und der Antragsteller somit einerseits vor vollendete Tatsachen gestellt wird“ (vgl. BVA vom 17.11.2003, 05N-110/03-11). Eine einstweilige Verfügung ist daher nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern. Solche besonderen Gründe sind im gegenständlichen Fall nicht gegeben. Das LVwG Kärnten sowie andere Vergabekontrollbehörden haben bereits in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass dem provisorischen Rechtsschutz stets Vorrang einzuräumen ist. Im Provisorialverfahren geht es daher „um die Notwendigkeit, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und der Antragsteller somit einerseits vor vollendete Tatsachen gestellt wird“ vergleiche BVA vom 17.11.2003, 05N-110/03-11). Eine einstweilige Verfügung ist daher nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern. Solche besonderen Gründe sind im gegenständlichen Fall nicht gegeben. Die beantragte Maßnahme ist auch das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel. Es ist keine andere Maßnahme im Wege einer einstweiligen Verfügung denkbar, die das Ziel, die Erteilung des Zuschlages an den präsumtiven Bestbieter zu verhindern, im konkreten Fall gleichermaßen sicherstellen kann. 2.2 Interesse der Antragstellerin Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin ist ergänzend zu den Ausführungen unter Punkt I.2 festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich ist, da die Auftraggeberin durch eine rechtswidrige Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten der Antragstellerin unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Diese Tatsachen könnten von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren bzw. die Bestbieterermittlung aufgrund der oben geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet ist. Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin ist ergänzend zu den Ausführungen unter Punkt römisch eins.2 festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich ist, da die Auftraggeberin durch eine rechtswidrige Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten der Antragstellerin unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Diese Tatsachen könnten von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren bzw. die Bestbieterermittlung aufgrund der oben geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet ist. Bei einer Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohen der Antragstellerin unmittelbare Schäden; insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn, wobei von einem Ergebnis vor Zinsen und Steuern (EBIT) von rund bei der derzeitigen Subpächterin und Subpächterin im gegenständlichen Vergabeverfahren, der xxx GmbH, sowie von einem entgangenen Gewinn in Höhe von rund jährlich bei der Antragstellerin auszugehen ist. 2.3 Interesse der Auftraggeberin und der übrigen Mitbewerber Einer einstweiligen Untersagung der Zuschlagserteilung stehen keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und/oder der sonstigen Mitbieter entgegen. Darüber hinaus ist ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil sie durch ihr rechtswidriges Vorgehen die Situation geschaffen hat, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht hat. Nach ständiger Rechtsprechung sind öffentliche Auftraggeber ohnedies dazu verpflichtet, Verfahrensverzögerungen auf Grund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen. Eine einstweilige Verfügung stellt daher weder für die Auftraggeberin noch für Mitbewerber der Antragstellerin eine unverhältnismäßige Belastung dar. 2.4 Kein entgegenstehendes öffentliches Interesse Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich nur die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum (vgl. etwa BVA 29.12.2003, 02N-147/03). Eine Gefährdung von Leib und Leben ist durch die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben. Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich nur die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum vergleiche etwa BVA 29.12.2003, 02N-147/03). Eine Gefährdung von Leib und Leben ist durch die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben. Besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich. Vielmehr liegt in der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse. Eine solche ist aber nur bei Stattgabe der einstweiligen Verfügung gewährleistet. Die Rechtsrichtigkeit einer Auftragsvergabe hat daher immer Vorrang vor der Raschheit der Vergabe (BVA 23.12.2002, 01N-73/01; BVA 20.1.2004, 03N-1/04). 2.5 Ergebnis der Interessenabwägung Die Interessenabwägung hat daher zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, da ihre Interessen bei der Fortführung des Vergabeverfahrens wesentlich bedroht sind. Interessen der Auftraggeberin sowie allfällige Interessen von Mitbewerbern, die durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens geschädigt werden könnten, sind nicht ersichtlich bzw. zumindest unbeachtlich. Die begehrte einstweilige Verfügung stellt auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar. Der Umstand dass bereits im Nachprüfungsverfahren zu GZ 2235/2017 eine Einstweilige Verfügung beantragt wurde, spricht aus Sicht der Antragstellerin nicht gegen den Erlass der gegenständlich beantragten Einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, da die beiden Nachprüfungsverfahren sich im Anfechtungsgegenstand unterscheiden und daher nicht auszuschließen ist, dass die beiden Nachprüfungsverfahren einen unterschiedlichen Ausgang nehmen. Würde der erste Nachprüfungsantrag zurück- oder abgewiesen werden, dann würde auch eine allenfalls in diesem Verfahren erlassene Einstweilige Verfügung wegfallen. Der Erlass der hiermit beantragten Einstweiligen Verfügung ist somit unabhängig von der im Nachprüfungsverfahren zu GZ 2235/17 bereits beantragten Einstweiligen Verfügung notwendig.Die begehrte einstweilige Verfügung stellt auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar. Der Umstand dass bereits im Nachprüfungsverfahren zu GZ 2235 aus 2017, eine Einstweilige Verfügung beantragt wurde, spricht aus Sicht der Antragstellerin nicht gegen den Erlass der gegenständlich beantragten Einstweiligen Verfügung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, da die beiden Nachprüfungsverfahren sich im Anfechtungsgegenstand unterscheiden und daher nicht auszuschließen ist, dass die beiden Nachprüfungsverfahren einen unterschiedlichen Ausgang nehmen. Würde der erste Nachprüfungsantrag zurück- oder abgewiesen werden, dann würde auch eine allenfalls in diesem Verfahren erlassene Einstweilige Verfügung wegfallen. Der Erlass der hiermit beantragten Einstweiligen Verfügung ist somit unabhängig von der im Nachprüfungsverfahren zu GZ 2235/17 bereits beantragten Einstweiligen Verfügung notwendig.
  4. Anträge Es werden daher gestellt die ANTRÄGE, ● Das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren betreffend die Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx den Zuschlag zu erteilen. ● Das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Rechtsvertretung bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“ 1.
  5. Mit Schreiben vom 07.12.2017, Zahl: KLVwG-2263/2/2017, wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen. Die Antragsgegnerin hat hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgebracht wie folgt: „I. AUFGETRAGENE STELLUNGNAHME Im umseits bezeichneten Verfahren wurde uns mit Erledigung des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 7.12.2017, am selben Tag zugestellt, aufgetragen, bis 12.12.2017, 14.00 Uhr, zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im Sinne des § 22 Abs. 1 K-VergRG Stellung zu nehmen.Im umseits bezeichneten Verfahren wurde uns mit Erledigung des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 7.12.2017, am selben Tag zugestellt, aufgetragen, bis 12.12.2017, 14.00 Uhr, zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im Sinne des Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG Stellung zu nehmen. Fristgerecht erstatten wir sohin nachstehende aufgetragene Stellungnahme: Dem vorliegenden Verfahren liegt die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu Grunde, für die § 11 BVergG einschlägig ist. Dort ist geregelt, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen „ausschließlich“ (!) einzelne wenige Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes gelten. Die Bestimmungen über den Vergaberechtsschutz sind in dieser taxativen Aufzählung nicht enthalten, sodass es bei Dienstleistungskonzessionsverträgen keinen vergabespezifischen Rechtsschutz gibt.Dem vorliegenden Verfahren liegt die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu Grunde, für die Paragraph 11, BVergG einschlägig ist. Dort ist geregelt, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen „ausschließlich“ (!) einzelne wenige Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes gelten. Die Bestimmungen über den Vergaberechtsschutz sind in dieser taxativen Aufzählung nicht enthalten, sodass es bei Dienstleistungskonzessionsverträgen keinen vergabespezifischen Rechtsschutz gibt. Daran ändern auch die Bestimmungen des K-VergRG, die anderes nahelegen könnten, nichts, weil ihrer Anwendung die erforderliche materiell-rechtliche Basis fehlt. Vielmehr kommt die Anwendung des § 6 Abs. 2a K-VergRG erst nach dem Inkrafttreten des (derzeit im Nationalrat behandelten) BVergGKonz in Betracht.Daran ändern auch die Bestimmungen des K-VergRG, die anderes nahelegen könnten, nichts, weil ihrer Anwendung die erforderliche materiell-rechtliche Basis fehlt. Vielmehr kommt die Anwendung des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG erst nach dem Inkrafttreten des (derzeit im Nationalrat behandelten) BVergGKonz in Betracht. Nicht zuletzt aufgrund des Ausdrucks „ausschließlich“ in § 11 BVergG kann nicht angenommen werden, dass neben den dort taxativ angeführten Vorschriften doch noch weitere Bestimmungen anwendbar sind.Nicht zuletzt aufgrund des Ausdrucks „ausschließlich“ in Paragraph 11, BVergG kann nicht angenommen werden, dass neben den dort taxativ angeführten Vorschriften doch noch weitere Bestimmungen anwendbar sind. Ebenso ist auszuschließen, dass der Landesgesetzgeber ein Nachprüfungsverfahren für Dienstleistungskonzessionsverträge vorsehen darf, das im Bundesvergabegesetz nicht nur gar nicht vorgesehen, sondern explizit ausgeschlossen ist. Wir halten daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Antragstellerin xxx GmbH den Einwand der Unzulässigkeit entgegen. In Folge Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens an sich steht auch dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des § 22 Abs. 1 K-VergRG diese Unzulässigkeit entgegen.In Folge Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens an sich steht auch dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Sinne des Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG diese Unzulässigkeit entgegen. Aus diesem Grund stellen wir den Antrag, sowohl den Antrag auf Nichtigerklärung als auch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.“
  6. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den zulässigen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen: Die Antragsgegnerin hat die Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten ausgeschrieben und zwar in Anlehnung eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung. Die öffentliche Bekanntmachung wurde am 31.08.2017 versendet und als Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Der Zuschlag sollte nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. In den Ausschreibungsunterlagen ist angeführt, dass die Angebotsfrist am 23.11.2017, 12.00 Uhr, endet. Die gegenständlichen Feststellungen stützen sich auf das Vorbringen der Antragstellerin sowie auf den Inhalt der vorgelegten Unterlagen der Antragsgegnerin. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen: Hinsichtlich der Einwendungen der Antragsgegnerin, wonach dem vorliegenden Verfahren die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zugrunde liegt, für welche die Bestimmung des § 11 BVergG einschlägig sei und dort geregelt sei, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen ausschließlich einzelne wenige Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes gelten würden, wobei die Bestimmungen über den Vergaberechtschutz in dieser taxativen Aufzählung nicht enthalten sei, sodass es bei Dienstleistungskonzessionsverträgen keinen vergabespezifischen Rechtschutz gäbe, ist festzuhalten, dass

Art. 14bAbs.

1 B-VG die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des „öffentlichen Auftragswesens“ Bundessache ist, jedoch die Angelegenheiten die im Abs. 3 geregelt sind hievon ausgenommen sind.

Art. 14bAbs.

3 B-VG ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Abs. 2 Z 2 Landessache. Hinsichtlich der Einwendungen der Antragsgegnerin, wonach dem vorliegenden Verfahren die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zugrunde liegt, für welche die Bestimmung des Paragraph 11, BVergG einschlägig sei und dort geregelt sei, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen ausschließlich einzelne wenige Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes gelten würden, wobei die Bestimmungen über den Vergaberechtschutz in dieser taxativen Aufzählung nicht enthalten sei, sodass es bei Dienstleistungskonzessionsverträgen keinen vergabespezifischen Rechtschutz gäbe, ist festzuhalten, dass

Artikel 14

b, Absatz eins, B-VG die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des „öffentlichen Auftragswesens“ Bundessache ist, jedoch die Angelegenheiten die im Absatz 3, geregelt sind hievon ausgenommen sind.

Artikel 14

b, Absatz 3, B-VG ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Sinne des Absatz 2, Ziffer 2, Landessache.

Art. 14bAbs.

2 Z 2 ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich

Artikel 14

b, Absatz 2, Ziffer 2, ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich

  1. a)der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände;
  2. b)der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds und Anstalten im Sinne des Art. 127 Abs. 1 und des Art. 127a Abs. 1 und 8;der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds und Anstalten im Sinne des Artikel 127, Absatz eins und des Artikel 127 a, Absatz eins und 8;
  3. c)der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 126b Abs. 2, soweit sie nicht unter Z 1 lit. c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs. 3 und des Art. 127a Abs. 3 und 8;der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Artikel 126 b, Absatz 2,, soweit sie nicht unter Ziffer eins, Litera c, fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Artikel 127, Absatz 3 und des Artikel 127 a, Absatz 3 und 8;
  4. d)der Vergabe von Aufträgen durch landesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaften;
  5. e)der Vergabe von Aufträgen durch in Z 1 lit. a bis d und lit. a bis d nicht genannte Rechtsträger,der Vergabe von Aufträgen durch in Ziffer eins, Litera a bis d und Litera a bis d nicht genannte Rechtsträger, die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa fällt; die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa oder bb oder sublit. aa fällt; deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Land ernannt worden sind, soweit die Vergabe nicht unter Z 1 lit. e sublit. aa bis cc oder sublit. aa oder bb fällt.die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Ziffer eins, Litera e, Sub-Litera, a, a, fällt; die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen, soweit die Vergabe nicht unter Ziffer eins, Litera e, Sub-Litera, a, a, oder bb oder Sub-Litera, a, a, fällt; deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane aus Mitgliedern bestehen, die vom Land ernannt worden sind, soweit die Vergabe nicht unter Ziffer eins, Litera e, Sub-Litera, a, a bis c, c oder Sub-Litera, a, a, oder bb fällt. Entsprechend der Bestimmung des § 6 Abs. 2a Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG gilt in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen jenen nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung. Bei Direktvergaben und Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung oder nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb von Dienstleistungskonzessionen gelten die Wahl des Vergabeverfahrens und die Vergabebekanntmachung als gesondert anfechtbare Entscheidungen.Entsprechend der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 2 a, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG gilt in einem Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen jenen nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers als gesondert anfechtbare Entscheidung. Bei Direktvergaben und Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung oder nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb von Dienstleistungskonzessionen gelten die Wahl des Vergabeverfahrens und die Vergabebekanntmachung als gesondert anfechtbare Entscheidungen. Aus dieser Bestimmung wie auch aus dem Umstand, dass Dienstleistungskonzessionen vom Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz nicht mehr ausgenommen sind, ist eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen gegeben. Wenngleich die Länder von ihrer Kompetenz zur Regelung „Angelegenheiten der Nachprüfung“ nur in Abhängigkeit vom Bund Gebrauch machen können und nur dann, wenn der Bund seine Kompetenz zur Regelung des materiellen Vergaberechts wahrnimmt und für Landesauftraggeber entsprechende vergabeverfahrensrechtliche Regelungen trifft, die Länder Verfahren zu deren Einhaltung installieren können, so ist festzuhalten, dass für Dienstleistungskonzessionen zwar entsprechend der Bestimmung des § 11 BVergG ausgesprochen eingeschränkte Bestimmungen bestehen, jedenfalls aber festzuhalten ist, dass aus § 11 BVergG hervorgeht, dass Dienstleistungskonzessionsverträge von Auftraggebern

§ 3Abs.

1 unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und, soweit dies aufgrund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspricht, zu vergeben ist. Auch geht aus den Erläuterungen zur Novelle des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes hervor, dass mit dieser Änderung die Änderungen der Rechtsmittelrichtlinie umgesetzt werden sollte.Wenngleich die Länder von ihrer Kompetenz zur Regelung „Angelegenheiten der Nachprüfung“ nur in Abhängigkeit vom Bund Gebrauch machen können und nur dann, wenn der Bund seine Kompetenz zur Regelung des materiellen Vergaberechts wahrnimmt und für Landesauftraggeber entsprechende vergabeverfahrensrechtliche Regelungen trifft, die Länder Verfahren zu deren Einhaltung installieren können, so ist festzuhalten, dass für Dienstleistungskonzessionen zwar entsprechend der Bestimmung des Paragraph 11, BVergG ausgesprochen eingeschränkte Bestimmungen bestehen, jedenfalls aber festzuhalten ist, dass aus Paragraph 11, BVergG hervorgeht, dass Dienstleistungskonzessionsverträge von Auftraggebern

Paragraph 3, Absatz eins, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und, soweit dies aufgrund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs entspricht, zu vergeben ist. Auch geht aus den Erläuterungen zur Novelle des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes hervor, dass mit dieser Änderung die Änderungen der Rechtsmittelrichtlinie umgesetzt werden sollte. Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach § 21 Abs. 2 K-VergRG; der Nachweis über die Entrichtung der vollständigen Pauschalgebühr wurde vorgelegt.Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach Paragraph 21, Absatz 2, K-VergRG; der Nachweis über die Entrichtung der vollständigen Pauschalgebühr wurde vorgelegt. Hinsichtlich der Beurteilung, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer einstweiligen Verfügung vorliegen, hat das Landesverwaltungsgericht

§ 22Abs. 1 K-Verg

RG eine Interessensabwägung vorzunehmen, wobei die zitierte Bestimmung wie folgt lautet:Hinsichtlich der Beurteilung, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer einstweiligen Verfügung vorliegen, hat das Landesverwaltungsgericht

Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG eine Interessensabwägung vorzunehmen, wobei die zitierte Bestimmung wie folgt lautet: „Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.“ Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall durchaus nachvollziehbar dargelegt, dass sie ein Interesse am gegenständlichen Vertragsabschluss hat und dass ihr durch die in ihrem Antrag behaupteten Rechtswidrigkeiten - die inhaltliche Begründetheit dieses Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht näher zu prüfen – ein Schaden in Form eines entgangenen Gewinnes, sowie in Form von frustrierten Kosten drohe.

§ 22Abs. 3 K-Verg

RG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden; dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Paragraph 22, Absatz 3, K-VergRG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden; dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Da nunmehr nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (zumindest teilweise) zutreffen, droht der Antragstellerin bei der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung ein entsprechender Nachteil. Um derartigen Schaden abzuwenden ist es erforderlich, das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Zuschlagserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt. Im Rahmen der Interessensabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin, wie bereits oben dargelegt, ein Schaden in Form des Verlustes eines entgangenen Gewinnes, sowie von frustrierten Kosten droht. Bei der Interessensabwägung ist somit auf die allgemeinen Interessen und grundsätzlich darauf Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des gegenständlichen Verfahrens die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens miteinzukalkulieren hat, dass das öffentliche Interesse an der Sicherung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (VwGH 01.08.2002, Zahl: B 1194/02) und schließlich, dass von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt. Entsprechende öffentliche Interessen, die eine sofortige Vergabe des gegenständlichen Auftrages erforderlich machen würden, sind nicht hervorgetreten und wurden auch nicht behauptet. Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und der Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Insbesondere ist auch das öffentliche Interesse an der Zuschlagserteilung an das tatsächliche Bestangebot zu berücksichtigen. Insgesamt überwiegen daher die Interessen an der Sicherung eines effektiven Vergabekontrollverfahrens jene am Unterbleiben der einstweiligen Verfügung. Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es nunmehr, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, in dem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht. Bei beabsichtigter Zuschlagserteilung an die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ist dies die Untersagung der Zuschlagserteilung. Es soll damit der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird. Hinsichtlich der Dauer der einstweiligen Verfügung ist auszuführen, dass diese Maßnahme dahingehend begrenzt ist, dass sie lediglich während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens Geltung hat; durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht und bemisst sich nach dieser. Diesbezüglich ist anzumerken, dass die gesetzlich normierte Entscheidungsfrist für das Nachprüfungsverfahren zwei Monate beträgt. Hinsichtlich des Antrages auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr ist festzuhalten, dass die diesbezügliche Entscheidung gesondert, nach der Entscheidung in der Hauptsache, ergehen wird. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist zulässig, wenn eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Gegenstand liegt keinerlei Judikatur hinsichtlich der Änderung des K-VergRG, mit welchem Rechtsschutz auch für Dienstleistungskonzessionen eingeräumt wurde, vor, sodass die ordentliche Revision zuzulassen war.Die ordentliche Revision ist zulässig, wenn eine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Im Gegenstand liegt keinerlei Judikatur hinsichtlich der Änderung des K-VergRG, mit welchem Rechtsschutz auch für Dienstleistungskonzessionen eingeräumt wurde, vor, sodass die ordentliche Revision zuzulassen war. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGKA:2017:KLVwG.2263.4.2017

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.