{'item': 'KLVwG-420-423/3/2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum05.03.2018 GeschäftszahlKLVwG-420-423/3/2018 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über die Beschwerde des xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 17.07.2017, Zahl: xxx, (mitbeteiligte Partei: Finanzamt xxx), betreffend Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 (viertes Tatbild) iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glücksspielgesetz 2010 idgF, in vier Fällen, betreffend die EingriffsgegenständeDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über die Beschwerde des xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 17.07.2017, Zahl: xxx, (mitbeteiligte Partei: Finanzamt xxx), betreffend Verwaltungsübertretungen gemäß Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, (viertes Tatbild) in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2 und 4 in Verbindung mit Paragraph 4, Glücksspielgesetz 2010 idgF, in vier Fällen, betreffend die Eingriffsgegenstände 1.) FA 1 – Terminal – SNr.: xxx: – Versiegelung: xxx 2.) FA 2 – Terminal – SNr.: xxx: – Versiegelung: xxx 3.) FA 3 – Terminal – SNr.: xxx: – Versiegelung: xxx 4.) FA 4 – Terminal – SNr.: xxx: – Versiegelung: xxx zu Recht erkannt: I.römisch eins. Der Beschwerde wird gemäß § 50 VerwaltungsgerichtsverfahrensgesetzDer Beschwerde wird gemäß Paragraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz F o l g e g e g e b e n und das angefochtene Straferkenntnis a u f g e h o b e n . und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 3 VStG und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, VStG e i n g e s t e l l t . II.römisch zwei. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.Gegen diese Entscheidung ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I.römisch eins. Sachverhalt und Beschwerdevorbringen: Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 17.07.2017, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer nachstehendes zur Last gelegt: „…

1. Sie haben sich, wie anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 06.03.2015 um 15:30 Uhr in xxx festgestellt wurde, als Gesellschafter der Firma xxx, mit Sitz in xxx und als Betreiber des Wettbüros in der xxx mit den 4 Eingriffsgegenständen: 1.) FA 1 – Terminal – SNr.: xxx – Versiegelung: xxx 2.) FA 2 – Terminal – SNr.: xxx – Versiegelung: xxx 3.) FA 3 – Terminal – SNr.: xxx – Versiegelung: xxx 4.) FA 4 – Terminal – SNr.: xxx – Versiegelung: xxx im Lokal "xxx", xxx, vom Inland aus an verbotenen Ausspielungen (Walzenspiele) gem.§ 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch beteiligt, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und war die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden..im Lokal "xxx", xxx, vom Inland aus an verbotenen Ausspielungen (Walzenspiele) gem.Paragraph 2, Absatz 4, GSpG unternehmerisch beteiligt, ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und war die Ausspielung auch nicht gemäß Paragraph 4, GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.. …“ Der Beschwerdeführer habe dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: „§ 52 Abs. 1 Z 1 (viertes Tatbild) iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 Glückspielgesetz 2010 idgF“„§ 52 Absatz eins, Ziffer eins, (viertes Tatbild) in Verbindung mit Paragraph 2, Absatz 2 und 4 in Verbindung mit Paragraph 4, Glückspielgesetz 2010 idgF“ Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe von 4 x Euro 4.000,-- (insgesamt EUR 16.000,00), im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 x 1 Tag und 18 Stunden (insgesamt sieben Tagen) gemäß § 52 Abs. 2 GSpG verhängt.Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe von 4 x Euro 4.000,-- (insgesamt EUR 16.000,00), im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 x 1 Tag und 18 Stunden (insgesamt sieben Tagen) gemäß Paragraph 52, Absatz 2, GSpG verhängt. Gegen den Bescheid wurde rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben. In dieser wurde wie folgt ausgeführt: „… I. Beschwerdegegenstand und Beschwerdeantrag römisch eins. Beschwerdegegenstand und Beschwerdeantrag Gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Kärnten vom 29.04.2015, Zlen. xxx (betreffend Erstbeschwerdeführerin) und xxx (betreffend Zweitbeschwerdeführer), wird in offener Frist BESCHWERDE erhoben. Der Bescheid wird in seinem gesamten Inhalt angefochten und dessen Aufhebung beantragt. II. Sachverhalt römisch zwei. Sachverhalt Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Kärnten vom 29.04.2015, Zlen. xxx und xxx, wurde gegenüber den Beschwerdeführern die Beschlagnahme von vier näher bezeichneten "Glücksspielgeräten" gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Kärnten vom 29.04.2015, Zlen. xxx und xxx, wurde gegenüber den Beschwerdeführern die Beschlagnahme von vier näher bezeichneten "Glücksspielgeräten" gemäß Paragraph 53, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, GSpG ausgesprochen. Die erstinstanzliche Behörde führte im Wesentlichen aus, dass der begründete Verdacht eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes vorliege. Die erstinstanzliche Behörde führte im Wesentlichen aus, dass der begründete Verdacht eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, des Glücksspielgesetzes vorliege. III. Rechtzeitigkeit der Beschwerde römisch drei. Rechtzeitigkeit der Beschwerde Der Bescheid der belangten Behörde wurde am 06.05.2015 (Erstbeschwerdeführerin) bzw. am 05.05.2015 (Zweitbeschwerdeführer) zugestellt, die Beschwerdeerhebung ist daher rechtzeitig. IV. Beschwerdegründe römisch vier. Beschwerdegründe Zunächst ist festzuhalten, dass der Zweitbeschwerdeführer nicht – wie im angefochtenen Bescheid angeführt – Inhaber der gegenständlichen Internetterminals ist, sondern ist dies vielmehr die Erstbeschwerdeführerin. Der Ausspruch der Beschlagnahme gegenüber dem Erstbeschwerdeführer entbehrt sohin in rechtlicher Hinsicht einer tatsächlichen Grundlage; er ist kein tauglicher Bescheidadressat.
2. Mit gegenständlichen Geräten wurde nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Ein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG kann nicht in begründeter Weise vorliegen. Mit gegenständlichen Geräten wurde nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Ein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG kann nicht in begründeter Weise vorliegen. Glücksspiele wurden auf den gegenständlichen Geräten auch keine angeboten, sondern handelt es sich tatsächlich bei diesen Geräten um herkömmliche internetfähige Terminals, über welche auf das gesamte Angebot des worldwideweb jederzeit zugegriffen werden kann.
3. Die xxx fungiert als Vertriebspartnerin der in Malta gesetzeskonform niedergelassenen xxx. Das Geschäfts- und Vertriebsmodell stellt sich - wie bereits in der Rechtfertigung des Zweitbeschwerdeführers ausdrücklich dargelegt, jedoch seitens der belangten Behörde in der angefochtenen Entscheidung aus unerklärlicher Weise zur Gänze unerörtert geblieben – wie im Nachstehenden – vereinfacht - dargestellt dar: Die xxx. ist eine Gesellschaft maltesischen Rechts, welche in ihrem Herkunftsland berechtigt ist, ein elektronisches Gewerbe zu betreiben. Sie bietet eine vielseitige und weitgefächerte Produkt- und Dienstleistungspalette an, wobei der Vertrieb ua über die Website xxx erfolgt. Zu ihrem Produkt- und Dienstleistungsangebot zählen bspw. neben dem Vertrieb diverser (Guthaben)Karten für Telefone, Empfang für Pay-TV, Logos und Klingeltönen für Smartphones, ... ua auch der Vertrieb von Prepaid-Karten, wie etwa Kreditkarten. Im Rahmen ihrer Tätigkeit bietet die xxx den Kunden ihres Lokals "xxx" in xxx, die Möglichkeit eine Kreditkarte (MasterCard) zu erhalten, über welche in weiterer Folge bspw auch die Angebote der xxx. auf der Website xxx genutzt werden können. Daneben steht es den Kunden jedoch naturgemäß unbeschadet auch frei, mit ihrer Kreditkarte auch auf jeder anderen Website Produkte und Dienstleistungen zu erwerben, oder aber auch - wie mit einer jeden anderen Kreditkarte auch – sonstige alltägliche Zahlungen (bspw. Bezahlung des Einkaufs in einem Lebensmittelgeschäft) zu leisten (vgl. Beilage ./1 xxx, Promotional Shopping). Im Rahmen ihrer Tätigkeit bietet die xxx den Kunden ihres Lokals "xxx" in xxx, die Möglichkeit eine Kreditkarte (MasterCard) zu erhalten, über welche in weiterer Folge bspw auch die Angebote der xxx. auf der Website xxx genutzt werden können. Daneben steht es den Kunden jedoch naturgemäß unbeschadet auch frei, mit ihrer Kreditkarte auch auf jeder anderen Website Produkte und Dienstleistungen zu erwerben, oder aber auch - wie mit einer jeden anderen Kreditkarte auch – sonstige alltägliche Zahlungen (bspw. Bezahlung des Einkaufs in einem Lebensmittelgeschäft) zu leisten vergleiche Beilage ./1 xxx, Promotional Shopping). Ein Teil des Geschäftsmodells der xxx. liegt nun darin, dass ihre Vertriebspartner – wie etwa auch die xxx – als Gegenleistung für den Vertrieb der von ihr angebotenen Prepaid-Karten (udgI.) eine im geschäftlichen Verkehr nicht unübliche Provision erhalten. Inwieweit in dieser Zusammenschau aus der dargestellten geschäftlichen Tätigkeit der xxx ein Vorwurf des Anbietens/ Zugänglichmachens von verbotenen Ausspielungen abgeleitet werden kann, kann nun in keinster Weise nachvollzogen werden. Ebenso unerklärlich bleibt, inwiefern es sich bei den Terminals nun um "Glücksspielgeräte" handeln soll.
4. Wie dargestellt, bleibt es dem jeweiligen Nutzer der Terminals über, welche Angebote des worldwideweb er über die Terminals in Anspruch nimmt. Soweit nun über die Website xxx auch diverse Spiele angeboten werden, liegt dies a.) nicht im Verantwortungsbereich der xxx und ist b.) bekannt, dass über diese Website keine Glücksspiele iSd österr. GSpG angeboten werden. Beweis: Website xxx Das über diese Website abrufbare Angebot an Dienstleistungen und Produkten bezieht sich ausschließlich auf sogenanntes "Promotional Shopping"; dieses ist – wohl unbestritten – vom Anwendungsbereich der E-Commerce-Richtlinie (Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
5. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarktunterfällt) mitumfasst und die xxx als maltesische Gesellschaft sohin auch unzweifelhaft berechtigt, ihre Dienstleistungen in Österreich über diese Website anzubieten. Ausdrücklich hierauf zu verweisen ist, dass Glücksspiele iSd E-Commerce-RL auf der Website xxx keine angeboten werden; dies im Besonderen nicht von der xxx. Bei allen auf dieser Website abrufbaren Spiele kann weder ein geldwerter Einsatz geleistet noch kann ein vermögenswerter Gewinn erzielt werden. Schließlich ist zudem in ErwGr 16 der RL ausdrücklich geregelt, dass Preisausschreiben und Gewinnspiele, mit denen der Verkauf von Waren oder Dienstleistungen gefördert werden soll und bei denen etwaige Zahlungen nur dem Erwerb der angebotenen Waren oder Dienstleistungen dienen, vom Anwendungsbereich der Richtlinie mitumfasst sind.
6. Dessen ungeachtet liegen mangels Spieleinsatzes (§ 2 Abs. 1 Z 2 GSpG) und mangels in Aussicht gestellter vermögenswerter Gegenleistungen (§ 2 Abs. 1 Z 3 GSpG) zudem auch keine Ausspielungen nach dem GSpG vor, sodass aber auch keine "verbotene Ausspielungen" iSd § 2 Abs. 1 GSpG vorliegen können. Ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz ist somit nicht denkbar. Dessen ungeachtet liegen mangels Spieleinsatzes (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 2, GSpG) und mangels in Aussicht gestellter vermögenswerter Gegenleistungen (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSpG) zudem auch keine Ausspielungen nach dem GSpG vor, sodass aber auch keine "verbotene Ausspielungen" iSd Paragraph 2, Absatz eins, GSpG vorliegen können. Ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz ist somit nicht denkbar.
7. Eine nähere Spielbeschreibung der einzelnen angeblich spielbaren Spielprogramme liegt zudem nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen ist, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgeht, dass Glücksspiele angeboten wurden. Die Beschlagnahme stellt ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes verhindern soll. Es liegt demnach an der Behörde ausreichende Feststellungen zu treffen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt. Eine Beschlagnahme stellt einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums dar und kann mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen und der fehlenden Beweiswürdigung nicht als ausreichend gefunden werden. Es hat tatsächlich kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes stattgefunden. Es wird beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Beamten als Zeugen zu vernehmen, dies zum Beweis dafür, dass kein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt. Es wird beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Beamten als Zeugen zu vernehmen, dies zum Beweis dafür, dass kein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen Bestimmungen des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG vorliegt.
8. Die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß § 53 GSpG stellt eine gegen das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar; diesbezügliche strafbewehrte Verbot sind nicht anwendbar: Die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß Paragraph 53, GSpG stellt eine gegen das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar; diesbezügliche strafbewehrte Verbot sind nicht anwendbar: Es ist ständige Rsp. des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt und daher grundsätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspricht und nicht anwendbar ist, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann. So führte der EuGH im Urteil Pfleger in der Rs. xxx betreffend eines Vorlageverfahrens des UVS Oberösterreich erst jüngst mit Urteil vom 30.04.2014 aus: ,,
9. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 42). [ .. ] ,,
10. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Artikel 56, AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar vergleiche in diesem Sinne u. a. Urteil Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04, EU:C:2007:133, Rn. 42). [ .. ]
11. Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spielerschutz liegt, sondern in einer bloßen Maximierung der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann (vgl. Urteil Dickinger und Ömer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei.
12. Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem Spielerschutz liegt, sondern in einer bloßen Maximierung der Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann vergleiche Urteil Dickinger und Ömer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei.
13. Sollte das vorlegende Gericht bei dieser Auffassung bleiben, müsste es zu dem Ergebnis kommen, dass die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist.“ Im Ergebnis erkannte der erkannte der EuGH mit Urteil zu Recht: "Art. 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen". ""Art". 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen". Im weiterführenden Verfahren hat das nunmehr zuständige Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in dieser Sache ausgehend von den obigen Vorgaben des EuGH mit Erkenntnis vom 09.05.2014, xxx, zusammenfassend das im GSpG verankerte Monopolsystem als unionsrechtswidrig klassifiziert und das anhängig gewesene Verwaltungsverfahren eingestellt. Begründet führte das LVwG OÖ aus, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt. Auch vom Obersten Gerichtshof wurde schon dargelegt, dass das Glücksspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit (und darüber hinaus auch der Niederlassungsfreiheit) widerstreiten Ganz deutlich führt der OGH schließlich am 27.11.2013 (2 Ob 243/12t) aus: "Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [ ... ] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft." (VI.2.). "Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [ ... ] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol nutzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft." (römisch sechs.2.). [ ... ] Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, ist das Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts ("effet utile") muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung des § 168 StGB ist in diesem Licht zu sehen. [ ... ] Werden diese Vorgaben nicht eingehalten, ist das Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar. Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts ("effet utile") muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung des Paragraph 168, StGB ist in diesem Licht zu sehen. [ ... ] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf die "politischen Gesetze" verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG und seiner Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von Glücksspielen in "politischen Gesetzen" mehr [ ... ]". Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Art. 56 ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs. C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert. Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Artikel 56, ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs. C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert. Prüfprogramm: Der EuGH hat in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche – die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt – zulässig ist. Vgl. EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß; Rs. C-46/08, Carmen Media Group; Rs. C-212/08, Zeturf; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer. Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-41 0/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs. C-212/08, Zeturf, Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen: Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Artikel 56, AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-41 0/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs. C-212/08, Zeturf, Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen: • Kann vom Mitgliedstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem Problem hätte abhelfen können? • Kann vom Mitgliedstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs – und insbesondere seine Werbeaktivitäten – maßvoll und begrenzt sind? Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn "verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht' gestellt werden. • Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz? In seinen Schlussanträgen vom 20.9.2012 in der verb. Rs. C-186/11 u. C-209/11, Stanleybet, fasst EuGH-Generalanwalt Mazak die Kernaussage der Rechtsprechung wie folgt zusammen: "Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und soweit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Insbesondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel der streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitikbetreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des Glücksspielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen." "Die Artikel 49, AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und soweit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Insbesondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel der streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitikbetreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des Glücksspielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen." Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbeaktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität – und damit der Anwendbarkeit – des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt (vgl. OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, VI.
14. und VII.1.). Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbeaktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität – und damit der Anwendbarkeit – des österreichischen Glücksspielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt vergleiche OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, römisch sechs.
15. und römisch sieben.1.). Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führt zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casinos Austria AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspricht. Nichtdiskriminierung und Transparenz: Schließlich sind auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz nicht gegeben. In seinem Urteil im Fall Engelmann hat der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen GSpG klargestellt. Der EuGH weist darauf hin, dass ,,
16. [ ... ] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [ ... ] die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV ... ] zu beachten haben". ,,
17. [ ... ] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [ ... ] die Grundregeln der Verträge, insbesondere "Art". [49] und [56 AEUV ... ] zu beachten haben". Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit leitet der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab. Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 32). Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Artikel 49, AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 32). Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 49 und 56 AEUV verboten ist. Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Artikel 49 und 56 AEUV verboten ist. Siehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u.
18. Zum Transparenzgebot vgl. Stadler/Aquilina, Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, ecolex 2010, 813 ff Siehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u.
19. Zum Transparenzgebot vergleiche Stadler/Aquilina, Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, ecolex 2010, 813 ff Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBI. I Nr. 111/2010) durchgeführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt. Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBI. römisch eins Nr. 111 aus 2010,) durchgeführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. Paragraph 14, GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt. Zwar wurde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass ein Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine "vergleichbare Lizenz" verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§ 14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammenarbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen. Zwar wurde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass ein Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine "vergleichbare Lizenz" verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den Paragraphen 14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammenarbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen. Diese Änderungen durch die GSpG-Novelie 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt wurde, diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben: Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat muss eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss. Darüber hinaus lässt die Bestimmung "vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland" der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht des Bewerbers), die Verwaltungszusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden aufrecht zu erhalten. Zudem war die Vergabe der Ausspielungslizenz an Kriterien geknüpft, die auf den bisherigen Konzessionsinhaber, die Österreichische Lotterien GmBH zugeschnitten waren (Mindestkapital, Namensaktien, Verbot von Filialbetrieben außerhalb Österreichs, Bestellung eines Staatskommissärs usw.) und über das zur Zielerreichung erforderliche hinausgehen und daher mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sind. Siehe Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 ff.