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{'item': 'KLVwG-S1-484/5/2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum15.03.2018 GeschäftszahlKLVwG-S1-484/5/2018 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat xxx, fasst durch den Vorsitzenden xxx

§ 30Abs. 2 Vw

GG. Begründend führte die revisionswerbende Partei hinsichtlich der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus wie folgt:Die revisionswerbende Partei begehrt nunmehr in ihrer ordentlichen Revision neben der Aufhebung des in Revision gezogenen Beschlusses des Landesverwaltungsgerichtes auch die Zuerkennung

Paragraph 30, Absatz 2, VwGG. Begründend führte die revisionswerbende Partei hinsichtlich der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus wie folgt: „8. Antrag auf Zuerkennung

§ 30Abs 2 Vw

GG Antrag auf Zuerkennung

Paragraph 30, Absatz 2, VwGG Das LVwG Kärnten bzw der der Verwaltungsgerichtshof haben einer Revision mit Beschluss aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit dem Beschluss eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (§ 30 Abs 2 VwGG). Das LVwG Kärnten bzw der der Verwaltungsgerichtshof haben einer Revision mit Beschluss aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit dem Beschluss eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (Paragraph 30, Absatz 2, VwGG). 8.1 Zur Vollzugstauglichkeit Bei der Beurteilung der Vollzugstauglichkeit des angefochtenen Beschlusses ist zu beachten, dass der angefochtene Beschluss den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin vom 4.12.2017 zurückweist und damit eine inhaltliche 5achentscheidung verweigert wird. Das LVwG Kärnten vertritt dabei wie erwähnt die Ansicht, dass zum einen nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen "Entscheidungen" des Auftraggebers sind, die für nichtig erklärt werden können und zum anderen das Unterlassen der Fragenbeantwortung mit der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden hätte müssen sowie dass der dargestellte Wurzelmangel in keinem Zusammenhang mit den gestellten Fragen steht. Der angefochtene Beschluss entfaltet daher eindeutig nachteilige Rechtsfolgen für die Revisionswerberin (vgl. VfGH 27.2.1996, B 396/96; VfGH 11.12.2007, B 2298/07 sowie VfGH 17.12.2007 B 2337/07). So wurde in der Zwischenzeit der zweite Nachprüfungsantrag vom 7.12.2017 gegen die präsumtive Zuschlagsentscheidung, mit dem aus anwaltlicher Vorsicht ebenso das Unterlassen der Fragenbeantwortung und die Rechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien bekämpft wurde, mit derselben Argumentation zurückgewiesen. Die präsumtive Zuschlagsentscheidung wurde aus formellen Gründen - wegen mangelnder Begründung - für nichtig erklärt. Es ist davon auszugehen, dass eine neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung gefällt wird. Auf Grund der Bindungswirkung ist es der Revisionswerberin nicht mehr möglich, die bereits gegen den ersten und den zweiten Nachprüfungsantrag ins Treffen geführten Argumente gegen die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung infolge unterlassener Fragenbeantwortung und krass rechtswidriger Zuschlagskriterien sowie Unterlassen des Widerrufes, die eine objektive Bestbieterermittlung nicht möglich machen, auch gegen die neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung erfolgreich ins Treffen zu führen. Es ist dann in weiterer Folge zu erwarten, dass der Zuschlag erteilt werden wird, sobald die präsumtive Zuschlagsentscheidung rechtskräftig wird. Bei der Beurteilung der Vollzugstauglichkeit des angefochtenen Beschlusses ist zu beachten, dass der angefochtene Beschluss den Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin vom 4.12.2017 zurückweist und damit eine inhaltliche 5achentscheidung verweigert wird. Das LVwG Kärnten vertritt dabei wie erwähnt die Ansicht, dass zum einen nur nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärungen "Entscheidungen" des Auftraggebers sind, die für nichtig erklärt werden können und zum anderen das Unterlassen der Fragenbeantwortung mit der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden hätte müssen sowie dass der dargestellte Wurzelmangel in keinem Zusammenhang mit den gestellten Fragen steht. Der angefochtene Beschluss entfaltet daher eindeutig nachteilige Rechtsfolgen für die Revisionswerberin vergleiche VfGH 27.2.1996, B 396/96; VfGH 11.12.2007, B 2298/07 sowie VfGH 17.12.2007 B 2337/07). So wurde in der Zwischenzeit der zweite Nachprüfungsantrag vom 7.12.2017 gegen die präsumtive Zuschlagsentscheidung, mit dem aus anwaltlicher Vorsicht ebenso das Unterlassen der Fragenbeantwortung und die Rechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien bekämpft wurde, mit derselben Argumentation zurückgewiesen. Die präsumtive Zuschlagsentscheidung wurde aus formellen Gründen - wegen mangelnder Begründung - für nichtig erklärt. Es ist davon auszugehen, dass eine neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung gefällt wird. Auf Grund der Bindungswirkung ist es der Revisionswerberin nicht mehr möglich, die bereits gegen den ersten und den zweiten Nachprüfungsantrag ins Treffen geführten Argumente gegen die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung infolge unterlassener Fragenbeantwortung und krass rechtswidriger Zuschlagskriterien sowie Unterlassen des Widerrufes, die eine objektive Bestbieterermittlung nicht möglich machen, auch gegen die neuerliche präsumtive Zuschlagsentscheidung erfolgreich ins Treffen zu führen. Es ist dann in weiterer Folge zu erwarten, dass der Zuschlag erteilt werden wird, sobald die präsumtive Zuschlagsentscheidung rechtskräftig wird. Die Zuschlagserteilung ist damit als Vollzug des angefochtenen Beschlusses anzusehen, ohne dass eine weitere effektive zwischengeschaltete inhaltliche Rechtschutzmöglichkeit für die Revisionswerberin bestünde. Die Revisionswerberin hat ein Recht auf Teilnahme an einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren sowie ein Recht auf inhaltliche Überprüfung der Entscheidungen der mitbeteiligten Partei. Diese Rechte gingen mit der formellen Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrages verloren. Der Rechtsschutz durch den VwGH würde ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die gegenständliche Revision leer laufen, wenn nicht auch ein Zuschlagsverbot bis zur Entscheidung des VwGH über den angefochtenen Beschluss wirksam bleibt. Umgekehrt betrachtet, wird der Revisionswerberin durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keinesfalls eine Rechtsposition eingeräumt, die sie vorher nicht besessen hat, sondern vielmehr wird der Verlust der dargestellten Rechtsposition (Recht auf Nachprüfung der Mitteilung vom 22.11.2017 sowie der Ausschreibungsunterlagen) so lange aufgeschoben, bis das LVwG bzw der VwGH über die Rechtmäßigkeit des Rechtsverlustes (bewirkt durch die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages aus formellen Gründen) entschieden hat. Die beantragte aufschiebende Wirkung muss dazu führen, dass die mitbeteiligte Partei den Zuschlag nicht erteilen darf, da nach der RechtsM-RL die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam nachgeprüft werden können, insbesondere so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern (vgl. Art 2 lit. a) der RechtsM-RL). Art 30 VwGG ist daher richtlinienkonform dahingehend zu interpretieren, dass im Wege der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die Revision der mitbeteiligten Partei eine Zuschlagserteilung untersagt wird. Umgekehrt betrachtet, wird der Revisionswerberin durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keinesfalls eine Rechtsposition eingeräumt, die sie vorher nicht besessen hat, sondern vielmehr wird der Verlust der dargestellten Rechtsposition (Recht auf Nachprüfung der Mitteilung vom 22.11.2017 sowie der Ausschreibungsunterlagen) so lange aufgeschoben, bis das LVwG bzw der VwGH über die Rechtmäßigkeit des Rechtsverlustes (bewirkt durch die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages aus formellen Gründen) entschieden hat. Die beantragte aufschiebende Wirkung muss dazu führen, dass die mitbeteiligte Partei den Zuschlag nicht erteilen darf, da nach der RechtsM-RL die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam nachgeprüft werden können, insbesondere so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern vergleiche Artikel 2, Litera a,) der RechtsM-RL). Artikel 30, VwGG ist daher richtlinienkonform dahingehend zu interpretieren, dass im Wege der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die Revision der mitbeteiligten Partei eine Zuschlagserteilung untersagt wird. Schließlich ergibt sich die Vollzugstauglichkeit des angefochtenen Beschlusses auch aus § 21 Abs 5 K-VergRG, wonach Anträgen auf Einstweilige Verfügung aufschiebende Wirkung zukommt. Eine Vollzugstauglichkeit des angefochtenen Beschlusses ergibt sich aus dieser Sicht deshalb, weil durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den VwGH für den Bieter wieder der Provisorialschutz gemäß § 21 Abs 5 K-VergRG wirksam wird, gilt doch der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Zuschlagsentscheidung wieder als anhängig (vgl. Denk, ZVB 2004, S.278; idS zB auch der Beschluss des VwGH vom 23.4.2004, AW 2004/04/0005). Schließlich ergibt sich die Vollzugstauglichkeit des angefochtenen Beschlusses auch aus Paragraph 21, Absatz 5, K-VergRG, wonach Anträgen auf Einstweilige Verfügung aufschiebende Wirkung zukommt. Eine Vollzugstauglichkeit des angefochtenen Beschlusses ergibt sich aus dieser Sicht deshalb, weil durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch den VwGH für den Bieter wieder der Provisorialschutz gemäß Paragraph 21, Absatz 5, K-VergRG wirksam wird, gilt doch der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Zuschlagsentscheidung wieder als anhängig vergleiche Denk, ZVB 2004, S.278; idS zB auch der Beschluss des VwGH vom 23.4.2004, AW 2004/04/0005). 8.2 Zur Interessensabwägung 1.1 Unverhältnismäßiger Nachteil für die Revisionswerberin Nach Abwägung aller berührten Interessen sind mit dem Vollzug des angefochtenen Beschlusses für die Revisionswerberin unverhältnismäßige Nachteile verbunden. Diese Nachteile sind: Sofern der Revision gegen den angefochtenen Beschluss vom VwGH keine aufschiebende Wirkung zuerkannt würde, bleibt der bereits eingetretene Rechtsverlust, der die Folge der Zurückweisung des Nachprüfungsantrages durch den angefochtenen Beschluss ist, weiter aufrecht: Die Revisionswerberin hätte keine Möglichkeit mehr, das Unterlassen der Fragenbeantwortung und die Rechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien und des Unterlassen des Widerrufes zu bekämpfen. Sie könnte sich auf Grund der Bindungswirkung des angefochtenen Beschlusses damit auch nicht mehr wirksam gegen eine neuerliche Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zur Wehr setzen. Der infolge der Unterlassung der Fragenbeantwortung und der intransparenten Zuschlagskriterien rechtswidrige Zuschlag könnte ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung von der Revisionswerberin nicht mehr verhindert werden, und zwar selbst dann nicht, wenn sich der angefochtene Beschluss aufgrund eines (zu spät kommenden) Erkenntnisses des VwGH als rechtswidrig erweist. Nach allem steht zwingend zu erwarten, dass während der zwangsläufig längere Zeit in Anspruch nehmenden höchstgerichtlichen Verfahren der Zuschlag erteilt wird und deshalb für die Revisionswerberin nur mehr ein Schadenersatzanspruch zur Verfügung steht (§§ 24 f K-VergRG iVm §§ 337 ff BVergG 2006). Nach allem steht zwingend zu erwarten, dass während der zwangsläufig längere Zeit in Anspruch nehmenden höchstgerichtlichen Verfahren der Zuschlag erteilt wird und deshalb für die Revisionswerberin nur mehr ein Schadenersatzanspruch zur Verfügung steht (Paragraphen 24, f K-VergRG in Verbindung mit Paragraphen 337, ff BVergG 2006). Die Revisionswerberin hätte dann aber keine Möglichkeit mehr, den für sie existenzsichernden Pachtvertrag zu erlangen. Somit entstünde durch die Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung, die zwangsläufig zur Nichtberücksichtigung des Angebotes der Revisionswerberin führt, ein Schaden in Form des Gewinnentganges, der sich mit rund EUR xxx,- jährlich bei der Revisionswerberin und jährlich rund EUR xxx,- bei der Subpächterin der xxx GmbH beziffern lässt. Für die Revisionswerberin und ihre Subpächterin die xxx GmbH ist der gegenständliche Auftrag von existentieller Bedeutung, da der EuGH der Subpächterin damit seinen Lebensunterhalt bestreitet. Schließlich ist auch das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels Plausibilität auszuscheiden. So hat im Falle des Abschlusses des Pachtvertrages mit der präsumtiven Bestbieterin diese sämtliche Mitarbeiter der derzeitigen Subpächterin zu übernehmen, da ein Betriebsübergang gemäß § 3 AVRAG vorliegt. Das von ihr angebotene Pachtentgelt von EUR xxx,- pro Jahr ist vor diesem Hintergrund nicht plausibel. Nach Ansicht der Revisionswerberin ist die Ausschreibung darüber hinaus auf Grund des laufenden Übergabsverfahrens und des dagegen erfolgten Einspruches des derzeitigen Pächters zu widerrufen. So wurde zuletzt die nächste mündliche Verhandlung zur Einvernahme der Parteien und der Zeugen auf den

  1. und 19.4.2018 festgesetzt. Es steht somit eindeutig fest, dass der das gegenständliche Vergabeverfahren nicht rechtzeitig mit Zuschlag beendet werden kann. Nach den Ausschreibungsbedingungen ist der Pachtbeginn mit Mitte April 2018 vorgesehen. Der derzeitige Pächter, Herr xxx, steht auf dem Rechtsstandpunkt, dass sein Pachtvertrag noch weitere acht Jahre läuft. Damit hätte die Revisionswerberin jedenfalls die Möglichkeit, sich im Zuge eines neuerlichen Vergabeverfahrens um den Auftrag neuerlich unter klaren und eindeutigen Bedingungen zu bewerben. Schließlich ist auch das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels Plausibilität auszuscheiden. So hat im Falle des Abschlusses des Pachtvertrages mit der präsumtiven Bestbieterin diese sämtliche Mitarbeiter der derzeitigen Subpächterin zu übernehmen, da ein Betriebsübergang gemäß Paragraph 3, AVRAG vorliegt. Das von ihr angebotene Pachtentgelt von EUR xxx,- pro Jahr ist vor diesem Hintergrund nicht plausibel. Nach Ansicht der Revisionswerberin ist die Ausschreibung darüber hinaus auf Grund des laufenden Übergabsverfahrens und des dagegen erfolgten Einspruches des derzeitigen Pächters zu widerrufen. So wurde zuletzt die nächste mündliche Verhandlung zur Einvernahme der Parteien und der Zeugen auf den
  2. und 19.4.2018 festgesetzt. Es steht somit eindeutig fest, dass der das gegenständliche Vergabeverfahren nicht rechtzeitig mit Zuschlag beendet werden kann. Nach den Ausschreibungsbedingungen ist der Pachtbeginn mit Mitte April 2018 vorgesehen. Der derzeitige Pächter, Herr xxx, steht auf dem Rechtsstandpunkt, dass sein Pachtvertrag noch weitere acht Jahre läuft. Damit hätte die Revisionswerberin jedenfalls die Möglichkeit, sich im Zuge eines neuerlichen Vergabeverfahrens um den Auftrag neuerlich unter klaren und eindeutigen Bedingungen zu bewerben. Diese Rechtswidrigkeiten und die unterlassene Fragebeantwortung kann und konnte aber nur von der Revisionswerberin im Wege eines Nachprüfungsantrages an das Landesverwaltungsgericht Kärnten bzw. an den VwGH herangetragen werden, und zwar im öffentlichen Interesse an der objektiven Gesetzmäßigkeit eines Vergabeverfahrens. Dieses öffentliche Interesse spricht ebenfalls für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an die hier gegenständliche Beschwerde, um sicherzustellen, dass die Auftragserteilung in jeder Hinsicht vergaberechtskonform erfolgt. Würde nämlich in Folge des angefochtenen Beschlusses der Zuschlag an die präsumtive Bestbieterin ergehen, obwohl das Vergabeverfahren nicht den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung entsprochen hat und deren Angebot mangels Plausibilität auszuscheiden wäre, und obwohl das Vergabeverfahren auf Grund des bestehenden Rechtsstreites zwischen der mitbeteiligten Partei und dem derzeitigen Pächter der Liegenschaft, welcher bis zu zwei Jahre andauern könnte, zwingend zu widerrufen ist, könnte dies dann nicht mehr korrigiert werden, weil die Revisionswerberin nur mehr Schadenersatzforderungen geltend machen könnte. Letzteres wäre angesichts der langen Verfahrensdauer die letzte Alternative. Es ist darüber hinaus wesentlich festzustellen, dass die gesamte Ausschreibung in wesentlichen Aspekten neu aufgesetzt werden muss. So ist davon auszugehen, dass der derzeitige Pächter sämtliche von ihm getätigten Investitionen wie etwa die Kühlhäuser, die Küche, die Marina, das Heizhaus, die Wasserleitungen, die Terrassen, die Tiefkühlanlagen, den Parkplatz, die Schrankenanlage, etc wieder entfernt und ein neuer Pächter daher Investitionen in Höhe von zumindest EUR xxx,- in den Standort tätigen muss. Daraus folgt entweder zwingend ein Widerruf der Ausschreibung oder aber zumindest eine neuerliche Angebotsrunde auf der Grundlage geänderter Ausschreibungsbedingungen. Ohne aufschiebende Wirkung könnte dies jedoch nicht sichergestellt werden. Auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
  3. Mai 2007, 2007/04/0010, wonach dem „Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, ... bereits dann entsprochen (wird), wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; ins Einzeln gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten“ wird verwiesen. Mit dem Vollzug des angefochtenen Beschlusses ist demnach für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden, der in keinem Verhältnis zu den durch das Rechtsschutzsystem bewirkten und so auch vom Gesetz vorgesehenen Verzögerungen entstehen. Darüber hinaus ist ohnehin mit weit längeren Verzögerungen beim Vertragsabschluss als durch die aufschiebende Wirkung zu rechnen, die sich auf Grund des parallel anhängigen Rechtsstreites zwischen der mitbeteiligten Partei und dem jetzigen Pächter ergeben. Dieser wird auf Grund von Einwendungen des derzeitigen Pächters zumindest zwei Jahre andauern. Schließlich ist angesichts nicht zuletzt auch dieser Situation ein öffentliches Interesse daran anzunehmen, dass kein Vertragsabschluss mit dem vorgesehen präsumtiven Bestbieter erfolgt, da diesfalls zwei Vertragsverhältnisse bestehen und zu erwartende Schadenersatzansprüche bzw damit verbundene Kosten von der öffentlichen Hand zu tragen sind. Nicht zuletzt besteht ein öffentliches Interesse daran, dass das öffentliche Strandbad und des Seerestaurants ungestört weiter betrieben werden können, was nur durch einen Stopp des gegenständlichen Vergabeverfahrens gewährleistet werden kann. 1.2 Keine entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen – im Gegenteil: bestehende öffentliche Interessen Entgegenstehende zwingende öffentliche Interessen sind nicht feststellbar. Es besteht vielmehr ein öffentliches Interesse an der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise der mitbeteiligten Partei im Sinne der Durchführung eines korrekten Vergabeverfahrens und der Aufrechterhaltung des öffentlichen Strandbad- und Restaurantbetriebes. Vor der Entscheidung über den angefochtenen Bescheid durch den Verwaltungsgerichtshof würde es in diesem Sinn sogar den öffentlichen Interessen widersprechen, dass es der mitbeteiligten Partei ermöglicht ist, die Zuschlagsentscheidung zu treffen bzw. den Zuschlag zu erteilen. Die Zuschlagserteilung durch die mitbeteiligte Partei bewirkt nämlich dann, dass die Revisionswerberin nur mehr die Möglichkeit hat, Schadenersatz einzuklagen ohne die Zuschlagsentscheidung inhaltlich bekämpfen zu können. Es widerspricht den öffentlichen Interessen, dass für die Revisionswerberin inhaltliche Rechtschutzlosigkeit in diesem Sinn eintritt und die bestehenden Rechtsstreitigkeiten verschärft werden durch den Abschluss eines Vertrages mit einem neuen Pächter. So hat zB der VfGH wiederholt anerkannt, dass bei der Interessensabwägung auch das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (zB VfGH 25.10.2001, B1369/01). Andere zwingende öffentliche Interessen, die gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im konkreten Fall sprechen würden, bestehen nicht. Im konkreten Fall ist demnach davon auszugehen, dass einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in diesem Sinn keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegenstehen können, weil die Entscheidung über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages im konkreten Fall auch so grundlegend ist, dass allfällige andere öffentliche Interessen vor dem Hintergrund des EuGH-rechtlich gebotenen Rechtschutzes keine Relevanz besitzen können, hängt doch davon die Legitimation zur Bekämpfung der Vorgangsweise der mitbeteiligten Partei ab. Im Gegenteil: In ständiger Judikatur hat der EuGH zum Ausdruck gebracht, dass die Durchsetzung des EuGH-Rechtes in den nationalen Rechtsordnungen bis zur entsprechenden Entscheidung von Einzelfällen absolute EuGH genießt. So hat der EuGH immer wieder deutlich zum Ausdruck gebracht, dass Betroffene, denen bezogen auf ihre subjektiven Interessen Rechtsmittel zur Verfügung gestellt werden müssen, gleichzeitig auch mit der Funktion eines Anwaltes zur Durchsetzung des EuGH-Rechtes betraut werden können. Österreich ist diesen Weg gegangen; dies bedeutet aber, dass zB Bieter, deren Rechte im Bereich des Vergaberechts verletzt werden, nicht nur ihre subjektiven Interessen wahrnehmen, sondern auch Träger eines öffentlichen Interesses derart sind, dass sie die Hauptlast zur Durchsetzung des EuGH-Rechtes in Österreich zu tragen haben. Damit nehmen die betroffenen Bieter nicht nur ihre subjektiven Interessen wahr, sondern sie tragen auch Verantwortung im öffentlichen Interesse, weil sie quasi zu Anwälten zur Durchsetzung des EuGH-Rechtes in Österreich berufen sind. Dies ist gegenständlich auch in besonderer Weise der Fall, weil gravierende Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren aufgetreten sind, deren Bereinigung nur durch das Rechtsmittel der Revisionswerberin, die neben der präsumtiven Bestbieterin die einzige verbliebene Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist, herbeigeführt werden kann. Nach der Judikatur wären solche entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen im Übrigen nur dann anzunehmen, wenn es sich dabei um besonders qualifizierte, über das bei jeder Verwaltungsmaßnahme vorhandene öffentliche Interesse hinausgehende Interessen handelt, die eine Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit zwingend gebieten (vgl zB VwGH 11.4.1986, 86/17/0006). Nach der Judikatur wären solche entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen im Übrigen nur dann anzunehmen, wenn es sich dabei um besonders qualifizierte, über das bei jeder Verwaltungsmaßnahme vorhandene öffentliche Interesse hinausgehende Interessen handelt, die eine Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit zwingend gebieten vergleiche zB VwGH 11.4.1986, 86/17/0006). 1.3 Interessen der mitbeteiligten Partei Für die mitbeteiligte Partei besteht kein Interesse am unmittelbaren Abschluss des Vertrags, weil die Realisierbarkeit des Projekts aus den dargestellten Gründen noch nicht sichergestellt ist. Auf Grund des bestehenden Rechtsstreites mit dem derzeitigen Pächter betreffend die Übergabe des Pachtgegenstandes einschließlich des rechtlichen Schicksals der seitens des derzeitigen Pächters getätigten Investitionen ist davon auszugehen, dass sich die gesamte Vergabe um Jahre verzögert und in wesentlichen Aspekten neu aufgesetzt werden muss. Daher tritt durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine für die Interessensabwägung bedeutsame Verzögerung des Vergabeverfahrens ein. 8.2 Art 13 EMRK 8.2 Artikel 13, EMRK Bei der Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss gemäß Art 13 EMRK zu beachten. Die gegenständliche Revision an den VwGH ist nämlich deshalb als ein solches Rechtsmittel einzuordnen, weil der VwGH gegenüber dem LVwG Kärnten die nächste und letzte Instanz ist iSd EMRK. Die Revision in der Sache, nämlich betreffend die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages, ist nicht wirksam bekämpfbar, wenn der VwGH der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid keine aufschiebende Wirkung zuerkennt, weil dann – wie schon dargestellt – durch eine zwischenzeitige Zuschlagserteilung der materielle Rechtsschutz inhaltsleer wird und der Revisionswerberin nur mehr Schadenersatz zusteht (§ 24 f K-VergRG iVm §§ 337 ff BvergG 2006). Bei der Frage der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist auch das Recht auf eine wirksame Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss gemäß Artikel 13, EMRK zu beachten. Die gegenständliche Revision an den VwGH ist nämlich deshalb als ein solches Rechtsmittel einzuordnen, weil der VwGH gegenüber dem LVwG Kärnten die nächste und letzte Instanz ist iSd EMRK. Die Revision in der Sache, nämlich betreffend die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages, ist nicht wirksam bekämpfbar, wenn der VwGH der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid keine aufschiebende Wirkung zuerkennt, weil dann – wie schon dargestellt – durch eine zwischenzeitige Zuschlagserteilung der materielle Rechtsschutz inhaltsleer wird und der Revisionswerberin nur mehr Schadenersatz zusteht (Paragraph 24, f K-VergRG in Verbindung mit Paragraphen 337, ff BvergG 2006). 8.3 Zusammenfassung Vor diesem Hintergrund hat insgesamt die Interessensabwägung zugunsten der Revisionswerberin und zugunsten der Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung für die Revision zu erfolgen. Bei der Abwägung ist das Interesse der Revisionswerberin an einem korrekten Vergabeverfahren sowie am Abschluss des gegenständlichen Pachtvertrages mit ihr als Pächterin, das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines ungestörten Strandbad- und Restaurantbetriebes sowie an einer Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten mit zusätzlichen Kosten und drohenden Schadenersatzforderungen vorrangig und der Hintanhaltung irreversibler und gravierender nachteiliger Rechtswirkungen für die Revisionswerberin, deren Eintritt aufgeschoben werden kann, durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Vorzug zu geben. Mit dem Vollzug des angefochtenen Beschlusses ist für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden, der in keinem Verhältnis zu den durch das Rechtsschutzsystem bewirkten und so auch vom Gesetz vorgesehenen Verzögerungen steht. Darüber hinaus ist ohnehin mit weit längeren Verzögerungen im Vergabeverfahren als durch die aufschiebende Wirkung zu rechnen, die sich jetzt auf Grund der bestehenden Rechtsstreitigkeiten mit dem derzeitigen Pächter ergeben (wie erwähnt wurde die nächste Tagsatzung für den
  4. und 19.4.2018 anberaumt und ist mit einer zweijährigen Verfahrensdauer zu rechnen). Schließlich ist angesichts nicht zuletzt auch dieser Situation ein öffentliches Interesse daran anzunehmen, dass die Vergabe jedenfalls unter transparenten und nicht diskriminierenden Bedingungen erfolgt, nicht plausible Angebote ausgeschieden werden und die Zuschlagskriterien so ausgestaltet werden, dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber sichergestellt wird (vgl. Art 41 der KonzV-RL). Mit dem Vollzug des angefochtenen Beschlusses ist für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden, der in keinem Verhältnis zu den durch das Rechtsschutzsystem bewirkten und so auch vom Gesetz vorgesehenen Verzögerungen steht. Darüber hinaus ist ohnehin mit weit längeren Verzögerungen im Vergabeverfahren als durch die aufschiebende Wirkung zu rechnen, die sich jetzt auf Grund der bestehenden Rechtsstreitigkeiten mit dem derzeitigen Pächter ergeben (wie erwähnt wurde die nächste Tagsatzung für den
  5. und 19.4.2018 anberaumt und ist mit einer zweijährigen Verfahrensdauer zu rechnen). Schließlich ist angesichts nicht zuletzt auch dieser Situation ein öffentliches Interesse daran anzunehmen, dass die Vergabe jedenfalls unter transparenten und nicht diskriminierenden Bedingungen erfolgt, nicht plausible Angebote ausgeschieden werden und die Zuschlagskriterien so ausgestaltet werden, dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber sichergestellt wird vergleiche Artikel 41, der KonzV-RL).
  6. Anträge Sohin werden gestellt nachstehende A N T R Ä G E Der Verwaltungsgerichtshof möge
  7. der ordentlichen Revision aufschiebende Wirkung gemäß § 30 Abs 2 VwGG zuerkennen; der ordentlichen Revision aufschiebende Wirkung gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG zuerkennen;
  8. eine mündliche Verhandlung anberaumen;
  9. den angefochtenen Beschluss vom 23.1.2018, KLVwG-S1-2236/9/2017 (Beilage ./1) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG sowie wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs 2 Z 3 VwGG zur Gänze aufheben; den angefochtenen Beschluss vom 23.1.2018, KLVwG-S1-2236/9/2017 (Beilage ./1) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG sowie wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 3, VwGG zur Gänze aufheben;
  10. in eventu in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Beschluss vom 23.1.2018, KLVwG-S1-2236/9/2017 (Beilage ./1) dahingehend abändern, dass dem Nachprüfungsantrag der Revisionswerberin stattgegeben wird;
  11. jedenfalls der Revisionswerberin gemäß §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II 518/2013 idgF, den Ersatz ihrer Aufwendungen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zuerkennen. jedenfalls der Revisionswerberin gemäß Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, Bundesgesetzblatt Teil 2, 518 aus 2013, idgF, den Ersatz ihrer Aufwendungen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zuerkennen.
  12. Anregung eines Vorabentscheidungsersuchens Zugleich wird angeregt, folgende Vorlagefragen an den EuGH zu richten:
  13. Ist Art 2 Abs 1 in der Richtlinie 89/665 dahingehend zu verstehen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Anfechtung des Unterlassens einer Fragebeantwortung seitens der Auftraggeberin von der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen abhängig macht, wenn überdies eine solche Anfechtung durch die Vorgehensweise der Auftraggeberin übermäßig erschwert wird? Ist Artikel 2, Absatz eins, in der Richtlinie 89/665 dahingehend zu verstehen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die die Anfechtung des Unterlassens einer Fragebeantwortung seitens der Auftraggeberin von der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen abhängig macht, wenn überdies eine solche Anfechtung durch die Vorgehensweise der Auftraggeberin übermäßig erschwert wird?
  14. Verlangt Art 2 Abs 1 der Richtlinie 89/665 dass das Unterlassen einer Fragebeantwortung durch die Auftraggeberin auch nach Ablauf der Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden kann, wenn die Auftraggeberin erst nach Ablauf der Anfechtung für die Ausschreibungsunterlagen gegenüber dem Bieter ausdrücklich erklärt, die von ihm gestellten Fragen nicht zu beantworten? Verlangt Artikel 2, Absatz eins, der Richtlinie 89/665 dass das Unterlassen einer Fragebeantwortung durch die Auftraggeberin auch nach Ablauf der Frist für die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen bekämpft werden kann, wenn die Auftraggeberin erst nach Ablauf der Anfechtung für die Ausschreibungsunterlagen gegenüber dem Bieter ausdrücklich erklärt, die von ihm gestellten Fragen nicht zu beantworten?
  15. Ist Art 41 Abs 1 der Richtlinie 2014/23 EuGH dahingehend zu verstehen, dass sie einer nationalen Ausschlussfrist entgegensteht, wenn diese zur Folge hat, dass die von der Auftraggeberin gewählten Zuschlagskriterien keine objektive Bestbieterermittlung ermöglichen?“Ist Artikel 41, Absatz eins, der Richtlinie 2014/23 EuGH dahingehend zu verstehen, dass sie einer nationalen Ausschlussfrist entgegensteht, wenn diese zur Folge hat, dass die von der Auftraggeberin gewählten Zuschlagskriterien keine objektive Bestbieterermittlung ermöglichen?“ Mit Schreiben vom 28.02.2018, zugestellt am 02.03.2018, wurde die mitbeteiligte Partei von der eingegangenen Revision in Kenntnis gesetzt und aufgefordert zum Antrag, der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, binnen einer Frist von einer Woche Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 09.03.2018 führte die mitbeteiligte Partei aus wie folgt: „In Entsprechung der Aufforderung des LVwG Kärnten vom 28.2.2018, die der bevollmächtigten Vertreterin der mitbeteiligten Partei am 2.3.2018 zugestellt wurde, erstattet diese innerhalb aufgetragener Frist die nachstehende Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung: Den Ausführungen der Revisionswerberin zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Zuerkennung

§ 30Abs 2 Vw

GG vermag sich die mitbeteiligte Partei in mehrfacher Hinsicht nicht anzuschließen: Den Ausführungen der Revisionswerberin zum Vorliegen der Voraussetzungen für die Zuerkennung

Paragraph 30, Absatz 2, VwGG vermag sich die mitbeteiligte Partei in mehrfacher Hinsicht nicht anzuschließen:

  1. Zunächst ist es rechtlich verfehlt, wenn die Vollzugstauglichkeit damit begründet wird, dass die vermeintlich drohende Zuschlagserteilung als „Vollzug des angefochtenen Beschlusses“ anzusehen wäre (siehe Seite 38 der Revision). Denn die Zuschlagserteilung (hier in der Terminologie der Ausschreibung: „endgültige Zuschlagsentscheidung“) ist gerade keine unmittelbare Rechtsfolge des angefochtenen Beschlusses. Bei den von der Revisionswerberin zur Nachprüfung begehrten Auftraggeberentscheidungen handelt es sich (noch) nicht um die präsumtive Zuschlagsentscheidung. Diese wurde erst im Zuge des zweiten Nachprüfungsverfahrens mit dem Nachprüfungsantrag vom 7.12.2017 bekämpft (vgl idZ auch VfGH 8.8.2001, B 1099/01).
  2. Zunächst ist es rechtlich verfehlt, wenn die Vollzugstauglichkeit damit begründet wird, dass die vermeintlich drohende Zuschlagserteilung als „Vollzug des angefochtenen Beschlusses“ anzusehen wäre (siehe Seite 38 der Revision). Denn die Zuschlagserteilung (hier in der Terminologie der Ausschreibung: „endgültige Zuschlagsentscheidung“) ist gerade keine unmittelbare Rechtsfolge des angefochtenen Beschlusses. Bei den von der Revisionswerberin zur Nachprüfung begehrten Auftraggeberentscheidungen handelt es sich (noch) nicht um die präsumtive Zuschlagsentscheidung. Diese wurde erst im Zuge des zweiten Nachprüfungsverfahrens mit dem Nachprüfungsantrag vom 7.12.2017 bekämpft vergleiche idZ auch VfGH 8.8.2001, B 1099/01). Auch der VfGH hat die Vollzugstauglichkeit des Beschlusses des LVwG Kärnten vom 23.1.2018, KLVwG-S1-2236/9/2017, bereits verneint und mit dieser Begründung dem Antrag der Revisionswerberin, ihrer Beschwerde nach Art 144 Abs 1 B-VG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, keine Folge gegeben. Der gestern zugestellte Beschluss des VfGH wird unter einem als Beilage ./A vorgelegt. Auch der VfGH hat die Vollzugstauglichkeit des Beschlusses des LVwG Kärnten vom 23.1.2018, KLVwG-S1-2236/9/2017, bereits verneint und mit dieser Begründung dem Antrag der Revisionswerberin, ihrer Beschwerde nach Artikel 144, Absatz eins, B-VG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, keine Folge gegeben. Der gestern zugestellte Beschluss des VfGH wird unter einem als Beilage ./A vorgelegt. Aber auch nach ständiger Rechtsprechung des VwGH kommt die beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung schon deshalb nicht in Betracht, weil die damit verbundene Rückversetzung der Revisionswerberin in den Rechtszustand vor Erlassung des angefochtenen Beschlusses das von ihr angestrebte Ergebnis, die endgültige Zuschlagsentscheidung vorerst weiterhin zu verhindern, nicht herbeiführen könnte (vgl etwa VwGH 11.8.2008, AW 2008/04/0043; 19.3.2009, AW 2009/04/0012; 23.4.2009, AW 2009/04/0026) . Aber auch nach ständiger Rechtsprechung des VwGH kommt die beantragte Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung schon deshalb nicht in Betracht, weil die damit verbundene Rückversetzung der Revisionswerberin in den Rechtszustand vor Erlassung des angefochtenen Beschlusses das von ihr angestrebte Ergebnis, die endgültige Zuschlagsentscheidung vorerst weiterhin zu verhindern, nicht herbeiführen könnte vergleiche etwa VwGH 11.8.2008, AW 2008/04/0043; 19.3.2009, AW 2009/04/0012; 23.4.2009, AW 2009/04/0026) . Die vom LVwG Kärnten im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren erlassene einstweilige Verfügung, durch die die „Zuschlagserteilung“ vorläufig untersagt wurde, ist bereits durch den Beschluss vom 23.1.2018 außer Kraft getreten. Die Revisionswerberin würde durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre. Die mit dem angefochtenen Beschluss außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde nämlich auch bei Aufhebung des angefochtenen Beschlusses oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht wieder in Kraft treten, zumal die Zuerkennung

§ 30Abs 2 Vw

GG ex nunc wirkt. Insoweit ist der angefochtene Beschluss keinem Vollzug im Sinne des § 30 Abs 2 VwGG zugänglich (vgl VwGH 28.2.2011, AW 2011/04/0003, mwN; 29.9.2011, AW 2011/04/0027). Die mit dem angefochtenen Beschluss außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde nämlich auch bei Aufhebung des angefochtenen Beschlusses oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht wieder in Kraft treten, zumal die Zuerkennung

Paragraph 30, Absatz 2, VwGG ex nunc wirkt. Insoweit ist der angefochtene Beschluss keinem Vollzug im Sinne des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG zugänglich vergleiche VwGH 28.2.2011, AW 2011/04/0003, mwN; 29.9.2011, AW 2011/04/0027). Vor diesem Hintergrund ist auch die von der Revisionswerberin auf den Seiten 37 und 39 zitierte Rechtsprechung des VfGH und VwGH hier nicht einschlägig. Im Übrigen bezieht sich lediglich letztere tatsächlich auf ein Nachprüfungsverfahren. Verfahrensgegenständlich war allerdings ein Antrag auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung; das ist aber vorliegend gerade nicht der Fall.

  1. Abgesehen davon liegt das Erkenntnis des LVwG Kärnten über den zweiten Nachprüfungsantrag vom 7.12.2017, mit dem die präsumtive Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt wurde, bereits vor. Von der behaupteterweise bestehenden Gefahr der Zuschlagserteilung (richtig: „endgültigen Zuschlagsentscheidung“) kann sohin keine Rede sein.
  2. Im Ergebnis ist der angefochtene Beschluss des LVwG Kärnten einem Vollzug im Sinne des § 30 Abs 2 VwGG nicht zugänglich, weshalb sich eine nähere Auseinandersetzung mit dem vermeintlich unverhältnismäßigen Nachteil für die Revisionswerberin erübrigt. Letztlich vermag die Revisionswerberin aber ohnehin auch nicht darzutun, worin - abgesehen von der „Zuschlagserteilung“ - der unverhältnismäßige Nachteil für die Revisionswerberin konkret bestehen soll.
  3. Im Ergebnis ist der angefochtene Beschluss des LVwG Kärnten einem Vollzug im Sinne des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG nicht zugänglich, weshalb sich eine nähere Auseinandersetzung mit dem vermeintlich unverhältnismäßigen Nachteil für die Revisionswerberin erübrigt. Letztlich vermag die Revisionswerberin aber ohnehin auch nicht darzutun, worin - abgesehen von der „Zuschlagserteilung“ - der unverhältnismäßige Nachteil für die Revisionswerberin konkret bestehen soll. Vielmehr wiederholt sie lediglich, aus welchen Gründen der Beschluss des LVwG Kärnten rechtswidrig sein soll. In diesem Zusammenhang übersieht die Revisionswerberin aber, dass bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses noch nicht zu prüfen ist, sondern vielmehr die Auswirkungen eines möglichen Vollzuges dieses Beschlusses (vgl VwGH 12.3.2008, AW 2008/04/0012). Vielmehr wiederholt sie lediglich, aus welchen Gründen der Beschluss des LVwG Kärnten rechtswidrig sein soll. In diesem Zusammenhang übersieht die Revisionswerberin aber, dass bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses noch nicht zu prüfen ist, sondern vielmehr die Auswirkungen eines möglichen Vollzuges dieses Beschlusses vergleiche VwGH 12.3.2008, AW 2008/04/0012). Dem Argument, ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung würde das Vergabeverfahren fortgesetzt und es hätte die Revisionswerberin keine Chance mehr, den Pachtvertrag zu erlangen (Seiten 39 f der Revision), ist entgegen zu halten, dass die Revisionswerberin ihre subjektiven Rechte im Vergabeverfahren durch die Anfechtung der Entscheidungen der mitbeteiligten Partei ohnedies gewahrt hat und im Falle des Prozesserfolgs auch im weiteren Verfahren die behauptete Rechtswidrigkeit geltend machen könnte (VwGH 6.11.2012, AW2012/04/0036; 22.7.2013, AW2013/04/0029). Auch der behauptete unverhältnismäßige Nachteil infolge Bindungswirkung (Seite 39 der Revision) besteht schon deshalb nicht, weil sich der Beschluss des LVwG Kärnten nach seinem normativen Abspruch auf die Zurückweisung von Nachprüfungsanträgen beschränkt; ein bindender Abspruch etwa über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen ist nicht Inhalt des normativen Abspruchs. Für die Revisionswerberin nachteilige Rechtsfolgen könnten daher (auch) unter dem Gesichtspunkt der Bindungswirkung aus dem angefochtenen Beschluss nicht abgeleitet werden (vgl VwGH 6.7.2005, AW 2005/04/0025). Auch der behauptete unverhältnismäßige Nachteil infolge Bindungswirkung (Seite 39 der Revision) besteht schon deshalb nicht, weil sich der Beschluss des LVwG Kärnten nach seinem normativen Abspruch auf die Zurückweisung von Nachprüfungsanträgen beschränkt; ein bindender Abspruch etwa über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen ist nicht Inhalt des normativen Abspruchs. Für die Revisionswerberin nachteilige Rechtsfolgen könnten daher (auch) unter dem Gesichtspunkt der Bindungswirkung aus dem angefochtenen Beschluss nicht abgeleitet werden vergleiche VwGH 6.7.2005, AW 2005/04/0025).
  4. Mit Hinweis auf die dargelegte Sach- und Rechtslage stellt die mitbeteiligte Partei sohin den Antrag, dem Antrag der Revisionswerberin auf Zuerkennung

§ 30Abs 2 Vw

GG keine Folge zu geben.“dem Antrag der Revisionswerberin auf Zuerkennung

Paragraph 30, Absatz 2, VwGG keine Folge zu geben.“ Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den Antrag, der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wie folgt erwogen: Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 30 Abs. 2 Verwaltungsgerichtshofgesetz – VwGG hat bis zur Vorlage der Revision das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, Verwaltungsgerichtshofgesetz – VwGG hat bis zur Vorlage der Revision das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Mit dem angefochtenen Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten wurden die Anträge der revisionswerbenden Partei auf Nichtigerklärung der Mitteilung vom 22.11.2017 sowie Nichtigerklärung der Ausschreibung und des Pachtvertrages als unzulässig zurückgewiesen. Voraussetzung für die Stattgabe eines Aufschiebungsbegehrens ist zunächst, dass die bekämpfte Entscheidung einem Vollzug zugänglich ist. Unter Vollzug einer Entscheidung ist eine Umsetzung in die Wirklichkeit zu verstehen, und zwar sowohl im Sinne der Herstellung der dem Inhalt der Entscheidung entsprechenden materiellen Rechtslage als auch des dieser Rechtslage entsprechenden faktischen Zustandes. Einem Vollzug zugänglich sind Entscheidungen, die unmittelbar der Zwangsvollstreckung unterliegen aber auch solche, denen letztlich ein vollstreckbarer verwaltungsbehördlicher Vollzugsakt nachfolgen kann, wenn zwischen dem angefochtenen und dem nachfolgenden Akt ein derart enger Zusammenhang besteht, dass die angefochtene Entscheidung die verbindliche Grundlage für diesen Akt bildet (VwGH 26.06.2014, Zahl: AW 2013/10/0074). Vollzugsfähigkeit liegt somit auch dann vor, wenn die Entscheidung einen Rechtsverlust herbeizuführen vermag. Im Gegenstand kommt es aber für die revisionswerbende Partei zu einem solchen Rechtsverlust nicht. Der Hinweis der revisionswerbenden Partei, wonach die Zuschlagserteilung als Vollzug des gegenständlichen angefochtenen Beschlusses anzusehen ist, zumal für die revisionswerbende Partei keine weitere Rechtschutzmöglichkeit bestehe, geht ins Leere. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass eine Zuschlagserteilung nur nach vorhergehender Zuschlagsentscheidung möglich ist, gegen welche der revisionswerbenden Partei ein Rechtschutz offen steht. Wenn die revisionswerbende Partei darauf verweist, dass Bindungswirkung bestehen würde, zumal in der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten den Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 betreffend über einen allfälligen Wurzelmangel bereits entschieden worden sei und daher der revisionswerbenden Partei eine Möglichkeit der Anfechtung der vor der Zuschlagserteilung ergehenden Zuschlagsentscheidung nicht mehr offen stehe, ist festzuhalten, dass eine Bindung nur innerhalb der Grenzen der Rechtskraft gegeben ist. Diese wird durch die Verwaltungssache, im vorliegenden Zusammenhang der Vergabekontrolle durch die Anfechtung einer bestimmten Entscheidung des Auftraggebers als verfahrenseinleitenden Antrag begrenzt. Im Gegenstand wurde in der Entscheidung den Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 betreffend die präsumtive Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt, darüber hinaus aber kein normativer Abspruch über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen vorgenommen, sondern erfolgte eine Zurückweisung der Nachprüfungsanträge hinsichtlich der Ausschreibung bzw. des Pachtvertrages. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, durch welche der mitbeteiligten Partei die Zuschlagserteilung vorläufig untersagt wurde. Diese einstweilige Verfügung ist durch den nunmehr in Revision gezogenen Beschluss vom 23.01.2018 außer Kraft getreten. Die Revisionswerberin würde durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung daher lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre. Die mit dem angefochtenen Beschluss außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde nämlich auch bei Aufhebung des angefochtenen Beschlusses oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht wieder in Kraft treten, zumal die Zuerkennung

§ 30Abs. 2 Vw

GG ex nunc wirkt. Aus diesem Grunde kann mit dem vorliegenden Antrag das Ziel, die Zuschlagserteilung zu unterbinden, nicht erreicht werden (VwGH 27.02.2012, Zahl: AW 2012/04/0006). Darüber hinaus ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, durch welche der mitbeteiligten Partei die Zuschlagserteilung vorläufig untersagt wurde. Diese einstweilige Verfügung ist durch den nunmehr in Revision gezogenen Beschluss vom 23.01.2018 außer Kraft getreten. Die Revisionswerberin würde durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung daher lediglich so gestellt, als ob das Nachprüfungsverfahren ohne aufrecht bestehende einstweilige Verfügung anhängig wäre. Die mit dem angefochtenen Beschluss außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde nämlich auch bei Aufhebung des angefochtenen Beschlusses oder Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht wieder in Kraft treten, zumal die Zuerkennung

Paragraph 30, Absatz 2, VwGG ex nunc wirkt. Aus diesem Grunde kann mit dem vorliegenden Antrag das Ziel, die Zuschlagserteilung zu unterbinden, nicht erreicht werden (VwGH 27.02.2012, Zahl: AW 2012/04/0006). In weiterer Folge ist darauf zu verweisen, dass die revisionswerbende Partei auch eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 23.01.2018 eingebracht hat und diese Beschwerde ebenfalls mit dem Antrag verbunden hat, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 08.03.2018 (E 416/2018-8) dem Antrag auf aufschiebende Wirkung keine Folge gegeben und dies damit begründet, dass die angefochtene Entscheidung einem Vollzug nicht zugänglich ist. Aufgrund der obigen Ausführungen war daher dem Antrag, der ordentlichen Revision gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 23.01.2018 aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, nicht stattzugeben. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGKA:2018:KLVwG.S1.484.5.2018

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