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{'item': 'KLVwG-S1-1493/7/2018'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum18.07.2018 GeschäftszahlKLVwG-S1-1493/7/2018 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch den Vorsitzenden xxx, den Berichterstatter xxx und xxx als weiterer Verwaltungsrichter über den Nachprüfungsantrag der xxx, xxx-Straße xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung betreffend das von der xxx (im Nachprüfungsverfahren vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx) durchgeführte Vergabeverfahren hinsichtlich des Bauvorhabens xxx, Neustrukturierung Baustufe I, Ausschreibung Gewerk xxx – Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik (vergebende Stelle: xxx, xxx, xxx), nach am

  1. Juli 2018 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß § 6 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG, LGBl Nr. 95/2013 idgF, wie folgt zu Recht erkannt:Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch den Vorsitzenden xxx, den Berichterstatter xxx und xxx als weiterer Verwaltungsrichter über den Nachprüfungsantrag der xxx, xxx-Straße xxx, xxx, vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung betreffend das von der xxx (im Nachprüfungsverfahren vertreten durch xxx Rechtsanwälte, xxx, xxx) durchgeführte Vergabeverfahren hinsichtlich des Bauvorhabens xxx, Neustrukturierung Baustufe römisch eins, Ausschreibung Gewerk xxx – Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik (vergebende Stelle: xxx, xxx, xxx), nach am
  2. Juli 2018 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung, gemäß Paragraph 6, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013, idgF, wie folgt zu Recht erkannt: I.römisch eins. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom
  3. Mai 2018 in der Vergabeangelegenheit „Bauvorhaben xxx, Neustrukturierung Baustufe I, Ausschreibung Gewerk xxx – Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik“ wird als unbegründet Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom
  4. Mai 2018 in der Vergabeangelegenheit „Bauvorhaben xxx, Neustrukturierung Baustufe römisch eins, Ausschreibung Gewerk xxx – Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik“ wird als unbegründet a b g e w i e s e n . II.römisch zwei. Der Antrag auf Kostenersatz der Pauschalgebühren durch die Antragsgegnerin wird als unbegründet a b g e w i e s e n . III. römisch drei. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. B e g r ü n d u n g : 1.
  5. Am
  6. Juni 2018 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Antrag der xxx (im Folgenden: Antragstellerin), betreffend den von der xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Auftrag xxx – Neustrukturierung Baustufe I, Ausschreibung Gewerk xxx (Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik)“ eingelangt und wird im gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom
  7. Mai 2018 begehrt. 1.
  8. Am
  9. Juni 2018 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Antrag der xxx (im Folgenden: Antragstellerin), betreffend den von der xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Auftrag xxx – Neustrukturierung Baustufe römisch eins, Ausschreibung Gewerk xxx (Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik)“ eingelangt und wird im gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom
  10. Mai 2018 begehrt. In der Begründung des Nachprüfungsantrages wird von der Antragstellerin ausgeführt, dass für den objektiven Erklärungsempfänger aus der Angabe im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen „Erzeugnis/Type“ bzw. „Fabrikat/Type“ abzuleiten ist, dass die Angabe des Erzeugnisses bzw. des Fabrikats oder der Type vollkommen ausreichend ist, um ein ordnungsgemäßes Angebot abzugeben; dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass zum Ausfüllen nur ein Feld freigegeben war und es eine Typenbezeichnung im Leitprodukt überhaupt nicht gibt. In diesem Zusammenhang wird zur Position 850100A der Ausschreibungsunterlagen Folgendes ausgeführt: „Der Antragsteller hat als Erzeugnis Produkte der Firma xxx angeboten. Im Einzelnen wurde zu den Positionen 850101B bis 850104L das jeweils günstigste Produkt des Herstellers unter Angabe der konkret geforderten Spezifikation und entsprechend der Leistungsausschreibung angeboten. Wie der unter einem zur Vorlage und auch im Rahmen der Angebotsprüfung nachgereichten Excel-Liste entnommen werden kann, weisen die Produkte der Untergruppe unterschiedliche Typenbezeichnungen auf, wobei zu den einzelnen Produkten jeweils nur eine Type des angegebenen Herstellers den Ausschreibungsanforderungen entspricht. Die einzelnen Typenbezeichnungen stellen daher ausschließlich technische Nachweise für die angebotenen Produkte des Antragstellers dar. Dem unter einem zur Vorlage gebrachten Angebot der Firma xxx samt Preiskalkulation der Antragstellerin kann die gesamte Angebotskalkulation nachvollzogen werden. Dem Angebot des Herstellers xxx kann keinerlei Wahl zwischen unterschiedlichen Typen in den einzelnen Leistungspositionen entnommen werden. Das Anbot datiert vor Angebotseröffnung, sodass ein Einfluss auf den Wettbewerb durch die Antragstellerin durch die fehlenden Typenbezeichnungen nicht denkbar ist. Damit ist aber auch zweifelsfrei belegt, dass es der Antragstellerin durch die Nichtanführung dieser Typenbezeichnungen, die in der Ausschreibung gar nicht gefordert waren, in keinster Weise möglich gewesen wäre, nach Angebotslegung auf der Basis des Angebots unterschiedliche Produkte frei zu wählen, diese noch abzuändern oder einen allfälligen Preis zu einzelnen Produkten noch nachzuverhandeln. Die Antragstellerin hat in der angegebenen Fabrikation die einzig möglichen Typen angeboten, mit dem günstigsten Preis, dies entsprechend den Leistungsanforderungen der Ausschreibung. Durch die fehlende Anführung dieser einzelnen Typenbezeichnungen, die im Bereich des übergeordneten Punktes (Leitprodukt) der Leistungsposition 850100A im Rahmen der Platzmöglichkeiten weder möglich gewesen wäre, noch zielführend, da derartig viele Typenbezeichnungen anzuführen gewesen wären, und zu den einzelnen Untergruppen eine Typenbezeichnung laut Ausschreibung nicht gefordert wurde, stellt die Nichtangabe dieser Typenbezeichnungen keinen Mangel des Angebots der Antragsteller dar und liegt auch keine echte Bieterlücke vor. Selbst wenn von einem Mangel auszugehen wäre, so wäre dieser jedenfalls behebbar und wurde durch die Antragstellerin durch die Vorlage der Typenbezeichnungen auch behoben. Eine Typenbezeichnung für das Leitprodukt gibt es schlichtweg nicht. Die Ausscheidungsentscheidung war daher rechtswidrig.“ Hinsichtlich der im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung beanstandeten Position 8501301A (BSK-Controller) wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der BSK-Controller aus mehreren Komponenten und Zubehörteilen besteht, die jeweils eine andere Typenbezeichnung aufweisen; die Anführung sämtlicher Typenbezeichnungen im vorhandenen Freifeld der Ausschreibungsunterlagen wäre nicht möglich gewesen. Insbesondere aufgrund der Formulierung „Fabrikat/Type“ und dem Vorhandenseins nur eines Eingabefeldes ergibt sich nach dem objektiven Erklärungswert dieser Regelung, dass sowohl die Angabe des Fabrikats oder auch der Typenbezeichnung ausreichend ist, um ein ordnungsgemäßes Angebot zu legen. Auch wird auf die Position 870700E der Ausschreibungsunterlagen Bezug genommen und festgehalten, dass die Antragstellerin wiederum vollkommen korrekt in der Obergruppe das Erzeugnis mit „xxx“ angeboten hat (in den einzelnen Unterpositionen war eine Typenangabe nicht erforderlich). Im Rahmen der Angebotsprüfung wurden von der Antragstellerin auch entsprechende Typenbezeichnungen nachgereicht. Weiters wird im Nachprüfungsantrag ausgeführt, dass der „fehlende Nachweis über die Typenbezeichnung“ die Zuschlagskriterien und die Gewichtung nicht derart beeinflusst, „dass dies zu einer anderen Gewichtung geführt hätte und damit zur Nichterteilung des Zuschlages“; das Zuschlagskriterium „Preis“ ist mit 95 % angegeben (Angebot der Antragstellerin lag wesentlich unter dem Angebot der anderen Bieter). Abschließend wird im Nachprüfungsantrag nochmals dargelegt, dass nach dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen entweder das Fabrikat oder die Type als Leitprodukt anzugeben war, sodass das Angebot der Antragstellerin vollständig und fehlerfrei gewesen ist. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass bereits verpflichtend mit dem Angebot die Typenbezeichnungen der einzelnen Unterpositionen anzugeben gewesen wären, so handelt es sich dabei zweifelsfrei um einen behebbaren Mangel. Daher wird die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung der Antragsgegnerin beantragt; weiters wird begehrt, die Antragsgegnerin dazu zu verhalten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren für das gegenständliche Verfahren zu ersetzen. 1.
  11. Von der Antragsgegnerin wurde der Vergabeakt vorgelegt und eine mit
  12. Juli 2018 datierte Stellungnahme abgegeben. In der Stellungnahme werden die Ausführungen der Antragstellerin grundsätzlich bestritten; hinsichtlich der Auslegung des Textes in den Leistungspositionen wird Folgendes ausgeführt: „Die Antragstellerin unterliegt einem Irrtum, wenn sie behauptet, dass es infolge der Formulierung „Erzeugnis/Type“, anstelle von „Erzeugnis&Type", im Leistungsverzeichnis ausgereicht hätte, im Angebot nur das Erzeugnis anzuführen. Vielmehr wurde unmissverständlich an mehreren Leistungspositionen im Leistungsverzeichnis und in den Verfahrensregeln unter Punkt 1.18 festgelegt, dass sowohl „Erzeugnis“ als auch „Type“ in der jeweiligen Bieterlücke im Leistungsverzeichnis anzugeben sind. Zudem ergibt sich aus den unechten Bieterlücken im Leistungsverzeichnis lang (zB Nr 870700E) anhand der Leitprodukte, dass nach der Ausschreibung „/“ bedeutet, dass sowohl Erzeugnis als auch Type zu definieren sind. Für einen durchschnittlich verständigen Bieter war es daher jedenfalls erkennbar, dass Erzeugnis und Type in der jeweiligen Bieterlücke anzugeben sind.“ Weiters wird in der Stellungnahme darauf verwiesen, dass die Antragstellerin in einem formlosen Begleitschreiben zum Angebot die Leitprodukte der jeweiligen Unterleistungsgruppen anführen hätte können, wenn im Leistungsverzeichnis lang nicht genügend Platz in der Bieterlücke war; auch hätte die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt, beim Auftraggeber anzufragen, wie die Bieterlücken korrekt zu befüllen sind. In der Stellungnahme wird festgehalten, dass die Antragstellerin Bieterlücken unvollständig und damit mangelhaft ausgefüllt hat, sodass unbehebbare Mängel vorliegen. Daher wird beantragt, den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. 1.
  13. Am
  14. Juli 2018 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.
  15. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den Nachprüfungsantrag wie folgt erwogen: Die Antragsgegnerin hat den Bauauftrag hinsichtlich der Vergabe der Leistungen der Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik beim Projekt xxx Neustrukturierung Baustufe I (Gewerk: xxx) ausgeschrieben; das Ende der Angebotsfrist wurde mit
  16. April 2018 festgelegt. Die Antragsgegnerin hat den Bauauftrag hinsichtlich der Vergabe der Leistungen der Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik beim Projekt xxx Neustrukturierung Baustufe römisch eins (Gewerk: xxx) ausgeschrieben; das Ende der Angebotsfrist wurde mit
  17. April 2018 festgelegt. In den Ausschreibungsunterlagen (Verfahrensregelung) wird im Punkt 1.18 zu den Bieterlücken folgendes ausgeführt: „1.18 Bieterlücken Die in Leistungsverzeichnissen namentlich angeführten bestimmten Erzeugnisse (Referenzfabrikate und Typen) sollen, über die Leistungsbeschreibung hinausgehend, den gewünschten Standard festlegen. Sofern der Positionstext die freie Wahl gleichwertiger Fabrikate / Typen enthält, kann der Bieter Fabrikate und Typen seiner Wahl einsetzen. Fehlt die Bieterlücke oder fehlt der Zusatz „oder gleichwertiger Art“ kann ein gleichwertiges Produkt mittels Begleitschreiben angeboten werden. Der Bieter hat bei Angebotsabgabe durch Prüfzeugnisse akkreditierter Prüf- oder Überwachungsstellungen, etc. die Gleichwertigkeit vollständig nachzuweisen. Bei nicht ausreichenden Unterlagen zur Prüfung der Gleichwertigkeit kann unter Setzung einer angemessenen Nachfrist zur Beibringung dieser, vom Bauherren auf Kosten des Bieters ein Gutachter zur Feststellung der Gleichwertigkeit bestellt werden. Wenn die Gleichwertigkeit nicht prompt und vollständig nachgewiesen werden kann, ist der Bieter im Falle des Zuschlages verpflichtet, das Referenzfabrikat zum angebotenen Preis auszuführen. Erfordern die als gleichwertig angebotenen Materialien bzw. Erzeugnisse das Ändern von Plänen und/oder das Ändern bisher ausgeführter Leistungen, so gehen im Falle der Beauftragung die daraus entstehenden Kosten zu Lasten des Bieters. Es ist in Zusammenhang mit der Enddokumentation eine Produktliste zu erstellen, in der bestätigt wird, dass die eingebauten Produkte mit denen der Ausschreibungsangebote (It. Hauptauftrag oder Bieterlücke) ident sind. Es ist in Zusammenhang mit der Enddokumentation eine Produktliste zu erstellen, in der bestätigt wird, dass die eingebauten Produkte mit denen der Ausschreibungsangebote (römisch eins t. Hauptauftrag oder Bieterlücke) ident sind. Firmenbestätigungen ersetzen nicht die Prüfzeugnisse akkreditierter Prüfstellen. Der AG behält sich jedoch vor, in diesem Fall auf das Ausführen der beispielhaft angeführten Materialien bzw. Erzeugnisse zum Angebotspreis zu bestehen. Setzt ein Bieter bei den entsprechenden Positionen in die hierfür vorgesehenen Zeilen (Bieterlücken) keine oder nicht eindeutig zuordenbare Erzeugnisse oder Materialien seiner Wahl ein, so gelten die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien als angeboten. Eindeutig entspricht der Selben Detailliertheit wie die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien (z.B: Fabrikat und Type.)“ Die Positionen 850100A, 851301A und 870700E im Leistungsverzeichnis lauten wie folgt: „850100A V„850100A römisch fünf Erzeugnis/Type zu 85.01 n.W.AN - Folgende Angaben und Anforderungen an die Art und Weise der Leistungs-erbringung gelten als vereinbart und sind in die Einheitspreise einkalkuliert. Das Verwenden nachstehend angebotener Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 85.01 wird vereinbart: Betrifft Position(en): Gesamte UG Erzeugnis/Type nach Wahl des Auftragnehmers (AN). Angeboten: ?????“ „851301A NZ BSK Controller - 5,00 Stk AutoGer-Zentraleinheiten, bestehend aus Spannungsversorgung für die Automatisierungsgeräte-Bausteine, elektronischer Zentraleinheit (eine beziehungsweise mehrere kommunikationsfähige Baugruppen) mit ausreichender Speicherkapazität für die zugehörige Software, einschließlich System-Software zum Steuern, Regeln, Überwachen von betriebstechnischen Anlagen, mit gegen Stromausfall gesicherter Zeituhr, mit Interface zum Anschluss eines Programmiergerätes beziehungsweise Programmladegerätes, mit allen zur Montage erforderlichen Sockeln und Befestigungen insbesondere jeglichen Spannungsversorgungen in einem Schaltschrank eingebaut und betriebsfertig elektrisch verdrahtet. Die Anwenderprogramme sind für eine Zeitspanne von mindestens 48 Stunden spannungsausfallsicher gespeichert. Das Automatisierungsgerät ist für die Verarbeitung der angegebenen Summe aller physikalischer Ein- und Ausgänge (EA) geeignet. Die Datenpunkte der BSK-Regler sind in den Positionen SW-

(850401)und HW-
(850104)Datenpunkte nicht berücksichtigt und daher in die EHP 851301A und 851301 B einzurechnen. Kommunikatives Melde-Schalt-Bussystem zur Überwachung der Stellungsrückmeldungen von Positions- Sensoren bei Brandschutzklappen. Die Kommunikation der Busteilnehmer mit der übergeordneten Steuer-Auswerteeinheit erfolgt über das Bus- Protokoll. Die Bildung von Gruppen für die Ausführung der Überwachungs- Testfunktion und das Absetzen von zentralen Befehlen ist möglich. - Lokale Anzeige via. LED am MSR-Schaltschrank - Anbindung an übergeordnete Leittechnik Zentrale Steuer-Auswerteeinheit, welche die Zustände der Endschalter der Klappen über die am Bussystem angeschlossenen Brandschutzklappen Module ständig überwacht, und im Falle einer Brandabschaltung die betreffende Lüftungsfreigabe abwirft. Die Anbindung erfolgt an ein übergeordnetes Gebäudeleitsystem. Die Busleitungseingänge sind gegen Verpolung geschützt, und verfügen über eine Potentialtrennung zum Auswertesystem. Sämtliche Hardwareein und -ausgänge zur Absteuerung von Lüftungsanlagen und zu Signalisierung sind in diese Positionen einzukalkulieren. Auswertefunktionen: - Protokollierung und Ausgabe an die GLT. - Kommunikationsüberwachung - Automatische Überwachung BSK und Lüftungsfreigabe - Signalisierung AU/ZU mittels LED am MSR-Schaltschrank Bussystem: Modbus/TCP Angeboten: ????? max. Anzahl Module: 256 Angeboten: ????? max Buslänge mind. 1000m Angeboten: ????? Angebotenes Fabrikat/Type: ?????“ „870700E V„870700E römisch fünf Erzeugnis/Type zu 87.07 Beispiel AG – Folgende Angaben und Anforderungen an die Art und Weise der Leistungserbringung gelten als vereinbart und sind in die Einheitspreise einkalkuliert. Das Verwenden nachstehend angebotener Erzeugnisse/Typen zu den angegebenen Positionen der Unterleistungsgruppe 87.07 wird vereinbart. Betrifft Position(en): gesamte UG Beispielhaftes Erzeugnis/Type: xxx/xxx Angeboten ist das beispielhafte oder ein Erzeugnis/Type gleichwertiger Art.Angeboten ist das beispielhafte oder ein Erzeugnis/Type gleichwertiger "Art". Kriterien der Gleichwertigkeit: technisch Angeboten: ?????“ Die Antragstellerin hat ein Angebot gelegt. Bei den Positionen 850100A und 851301A hat die Antragstellerin im freien Feld „xxx“ eingetragen; das freie Feld bei der Position 870700E hat sie mit dem Wort „xxx“ ausgefüllt. Im Zuge der Angebotsprüfung wurde die Antragstellerin aufgefordert, näher bezeichnete Eignungsnachweise/Aufklärungen nachzureichen; von der Antragstellerin wurden mehrere Unterlagen übermittelt. Weiters fand am 17. Mai 2018 im xxx ein Aufklärungsgespräch statt; im Protokoll ist festgehalten, dass mit dem Bieter seine Angaben zu den Positionen 850100A, 851301A und 870700E erläutert wurden, da diese echten Bieterlücken aus Sicht des Angebotsprüfers nicht eindeutig angeboten wurden, sodass dieser Umstand einen unbehebbaren Mangel darstellt. In weiterer Folge hat die Rechtsvertreterin der Antragstellerin ein mit 28. Mai 2018 datiertes Schreiben an die vergebende Stelle übermittelt. Diesem Schreiben war eine Liste, auf welcher einzelne Leistungspositionen mit einem Fabrikat und einer Type aufgelistet waren, angeschlossen; im Anhang zum Schreiben waren auch Angebote der Firmen xxx, xxx und xxx enthalten. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2018 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot unbehebbare Mängel aufweist und somit aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden ist; die Begründung lautete wie folgt: „Echte Bieterlücken (ohne Angaben eines Leitprodukts) wurden unvollständig bzw. nicht eindeutig ausgefüllt. Daraus ergibt sich ein Ausscheidungstatbestand gem. §129
(1)Ziffer 7 BVergG 2006.“ Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich mit näherer Begründung (siehe Punkt 1.1. dieser Entscheidung) der vorliegende Nachprüfungsantrag. Diese Feststellungen stützen sich auf das Vorbringen der Parteien, auf den Inhalt der vorgelegten Vergabeunterlagen und auf die in der Verhandlung aufgenommenen Beweise; der oben dargelegte Sachverhalt wurde von den Parteien auch nicht bestritten. Der Rechtsvertreter der Antragsgegnerin hat in der Verhandlung klargestellt, dass die mangelhaft ausgefüllten Positionen 850100A, 851301A und 870700E zum Ausscheiden des Angebotes geführt haben. In der Verhandlung hat die Antragsgegnerin den Angebotsprüfer (xxx) als Zeugen stellig gemacht. In seiner Befragung hat er ausgeführt, dass für ihn aufgrund der Bieterangabe „xxx“ bzw „xxx“ nicht klar erkennbar, prüfbar, gewesen ist, welche Type von der Antragstellerin angeboten wurde. Aufgrund der fehlenden Type konnte er das Angebot hinsichtlich dieser Positionen auch nicht nachvollziehen und auch nicht technisch prüfen; so gibt es beim Hersteller xxx fünf bis sechs „Produktfamilien“. Im Verfahren sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen, um an dieser Zeugenaussage zu zweifeln; auch die Antragstellerin hat diesen Ausführungen nicht widersprochen. Da der für die gegenständliche Entscheidung maßgebliche Sachverhalt geklärt war, konnte von der Aufnahme weiterer Beweise (wie zB Einvernahme des Geschäftsführers, Einholung eines SV-Gutachtens) Abstand genommen werden. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen: Der vorliegende Antrag erfüllt die im § 15 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG, LGBl Nr. 95/2013 idgF, normierten formalen Voraussetzungen; den Nachweis über die Entrichtung der Gebühr wurde vorgelegt. Der Antrag wurde darüber hinaus fristgerecht iSd § 14 K-VergRG eingebracht.Der vorliegende Antrag erfüllt die im Paragraph 15, Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG, Landesgesetzblatt Nr. 95 aus 2013, idgF, normierten formalen Voraussetzungen; den Nachweis über die Entrichtung der Gebühr wurde vorgelegt. Der Antrag wurde darüber hinaus fristgerecht iSd Paragraph 14, K-VergRG eingebracht. Der im vorliegenden Fall maßgebliche § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idgF hat folgenden Wortlaut:Der im vorliegenden Fall maßgebliche Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2006, idgF hat folgenden Wortlaut: „
(1)Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: ....
  1. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind; ....“ Bei Bieterlücken handelt es sich um freie Zeilen, in die der Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Angaben einzutragen hat. Wenn vom öffentlichen Auftraggeber keine Leitprodukte genannt werden, handelt es sich um „echte Bieterlücken“; bei Bieterlücken mit Nennung eines Leitproduktes liegt eine „unechte Bieterlücke“ vor. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den Positionen 850100A und 851301A um echte Bieterlücken, da in der Ausschreibung kein Leitprodukt genannt ist; von der Antragstellerin wurde der Hersteller „xxx“ eingefügt, eine Type wurde jedoch nicht genannt. Hingegen handelt es sich bei der Position 870700E um eine unechte Bieterlücke, da die Antragsgegnerin als Leitprodukte „xxx/xxx“ genannt hat; von der Antragstellerin wurde in das freie Feld „xxx“ eingefügt. Zur Leistungsposition 870700E (unechte Bieterlücke): Die Bieter sind nicht verpflichtet das freie Feld (unechte Bieterlücke) auszufüllen; in einem solchen Fall gilt nämlich das Beispielhafte als angeboten. In der gegenständlichen Leistungsposition wurden – wie vom einvernommenen Angebotsprüfer in der Verhandlung bestätigt – beispielhaft zwei Hersteller genannt. Die Antragstellerin hat nun im freien Feld einen der beispielhaft genannten Hersteller eingetragen. Darin kann insofern keine Mangelhaftigkeit erblickt werden, als in der beispielhaften Angabe in der Ausschreibung auch keine weitere Konkretisierung von der Antragsgegnerin vorgenommen wurde. Daher liegt hinsichtlich dieser Leistungsposition kein mangelhaftes Angebot vor. Zu den Leistungspositionen 850100A und 851301A (echte Bieterlücken): Im vorliegenden Fall ist strittig, wie die Ausschreibung hinsichtlich der Positionen 850100A und 851301A im Leistungsverzeichnis auszulegen ist. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Formulierung „Erzeugnis/Type“ bzw. „Fabrikat/Type“ dahingehend auszulegen ist, dass entweder Fabrikat bzw. Erzeugnis oder Type von den Bietern anzugeben sind; diese Auslegung wird von der Antragsgegnerin bestritten (sowohl Fabrikat bzw. Erzeugnis als auch Type sind von den Bietern anzugeben). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024) sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen.Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024) sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im vorliegenden Fall kann zur Auslegung des Textes der Leistungspositionen der Punkt 1.18 der Ausschreibung (Verfahrensregelung), der Regeln über das Ausfüllen von Bieterlücken enthält, herangezogen werden. Aus dieser von der Antragsgegnerin in der Ausschreibung festgelegten Regel ist herauszulesen, dass in den Bieterlücken sowohl Fabrikat als auch Typen anzugeben sind (z.B. „eindeutig entspricht derselben Detailliertheit wie die beispielhaft angeführten Erzeugnisse oder Materialien (z.B. Fabrikat und Type)“); jedenfalls enthält diese Ausschreibungsbestimmung keinen Hinweis darauf, dass lediglich Fabrikat bzw. Erzeugnis oder Type vom Bieter in diesem Feld anzugeben wäre. Auch der Verweis der Antragstellerin in der Verhandlung auf eine andere Ausschreibung iZm dem „xxx“ ist insofern nicht zielführend, als im vorliegenden Fall lediglich die Ausschreibung für den gegenständlichen Auftrag zu beurteilen ist; um allfällige Mängel der vorliegenden Ausschreibung zu rügen, hätte die Antragstellerin die Ausschreibung fristgerecht anfechten müssen. Da die Ausschreibung unbekämpft blieb, sind die Ausschreibungsbestimmungen „bestandsfest“ geworden (zur Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen vgl. VwGH 18.5.2016, Ro 2014/04/0054; VwGH 12.9.2013, 2010/04/0119). Auch der Verweis der Antragstellerin in der Verhandlung auf eine andere Ausschreibung iZm dem „xxx“ ist insofern nicht zielführend, als im vorliegenden Fall lediglich die Ausschreibung für den gegenständlichen Auftrag zu beurteilen ist; um allfällige Mängel der vorliegenden Ausschreibung zu rügen, hätte die Antragstellerin die Ausschreibung fristgerecht anfechten müssen. Da die Ausschreibung unbekämpft blieb, sind die Ausschreibungsbestimmungen „bestandsfest“ geworden (zur Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen vergleiche VwGH 18.5.2016, Ro 2014/04/0054; VwGH 12.9.2013, 2010/04/0119). Daher ergibt sich aus objektiver Sicht in Zusammenschau der gesamten Ausschreibung, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungspositionen so zu verstehen sind, dass sowohl Erzeugnis bzw. Fabrikat als auch Type anzugeben waren. Der Einwand der Antragstellerin, dass für das Eintragen von Typen im Feld zu wenig Platz gewesen sei, kann an dieser rechtlichen Beurteilung nichts ändern, zumal in einem solchen Fall der Bieter in einem Begleitschreiben die Typen bekanntgeben hätte können. Es ist nun zu klären, ob es sich bei der unterlassenen Angabe von Typen um einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel des Angebotes handelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; VwGH 03.09.2008, 2007/04/0017; 12.5.2011, 2008/04/0087) sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen können. Dabei kommt es nicht einzig und allein darauf an, ob die Mängelbehebung einen Bietersturz zur Folge hätte (vgl. Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Hrsg, Bundesvergabegesetz 2006 – Kommentar, § 129 RZ 84), sodass das Antragsvorbringen, dass das Angebot der Antragstellerin sogar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die fehlende Typenangabe als Mangel qualifiziert wird, nichts an der Reihung der Angebote ändert, nicht zielführend. Maßgeblich für die Qualifikation als unbehebbarer Mangel ist, ob die nachträgliche Änderung des ursprünglichen Angebotes den Bieter gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt; bereits dies verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und den Transparenzgrundsatz (zum Thema Bieterlücken – unbehebbarer Mangel vgl. auch BVwG 13.10.2016, W 123 2133597-2, abgedruckt incl. Anmerkung ZVB 2017/1, 6; LVerwG Niederösterreich vom 16.3.2017, LVwG-VG-3/001-2017; BVwG 8.11.2017, W 123 2171271-2, abgedruckt incl. Anmerkung ZVB 2018/2, 70).Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; VwGH 03.09.2008, 2007/04/0017; 12.5.2011, 2008/04/0087) sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen können. Dabei kommt es nicht einzig und allein darauf an, ob die Mängelbehebung einen Bietersturz zur Folge hätte vergleiche Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Hrsg, Bundesvergabegesetz 2006 – Kommentar, Paragraph 129, RZ 84), sodass das Antragsvorbringen, dass das Angebot der Antragstellerin sogar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die fehlende Typenangabe als Mangel qualifiziert wird, nichts an der Reihung der Angebote ändert, nicht zielführend. Maßgeblich für die Qualifikation als unbehebbarer Mangel ist, ob die nachträgliche Änderung des ursprünglichen Angebotes den Bieter gegenüber seinen Konkurrenten begünstigt; bereits dies verletzt den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und den Transparenzgrundsatz (zum Thema Bieterlücken – unbehebbarer Mangel vergleiche auch BVwG 13.10.2016, W 123 2133597-2, abgedruckt incl. Anmerkung ZVB 2017/1, 6; LVerwG Niederösterreich vom 16.3.2017, LVwG-VG-3/001-2017; BVwG 8.11.2017, W 123 2171271-2, abgedruckt incl. Anmerkung ZVB 2018/2, 70). Im Falle einer nachträglichen Bekanntgabe der Typen (nach Ende der Angebotsfrist) würde sich insofern eine Verbesserung der Wettbewerbssituation ergeben, als dem Bieter zusätzlich Zeit für die Ausarbeitung der in der Ausschreibung geforderten Spezifikation des Produktes zur Verfügung stehen würde, damit ein vollständiges Angebot vorliegt; die anderen Bieter – sofern ein vollständiges Angebot vorliegt - mussten diese Angaben bereits bis zum Ende der Angebotsfrist ausarbeiten und im freien Feld einfügen. Somit sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren. Die Auffassung der Antragstellerin, dass es sich bei den Typenbezeichnungen lediglich um technische Nachweise handelt, die auch nach Angebotslegung nachgereicht werden dürfen, wird nicht geteilt, da durch die Angabe der Typen das Angebot erst – wie in der Ausschreibung gefordert – konkretisiert wird und vom Auftraggeber geprüft werden kann. Auch das im Zuge der Angebotsprüfung vorgelegten Angebot der Firma xxx kann an der rechtlichen Beurteilung der mangelhaft ausgefüllten Bieterlücke nichts ändern, da ein vollständiges Angebot bis zum Ende der Angebotsfrist vorliegen muss. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Aussage des in der Verhandlung einvernommenen Angebotsprüfers zu verweisen, dass für ihn das Angebot der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Typenbezeichnungen nicht nachvollziehbar war und auch technisch nicht geprüft werden konnte. Daher ist durch das Unterlassen der Typenangaben in den verfahrensgegenständlichen Positionen das Angebot der Antragstellerin mit einem unbehebbarer Mangel behaftet, sodass die Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht das gegenständliche Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ausgeschieden hat.Daher ist durch das Unterlassen der Typenangaben in den verfahrensgegenständlichen Positionen das Angebot der Antragstellerin mit einem unbehebbarer Mangel behaftet, sodass die Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht das gegenständliche Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 ausgeschieden hat. Zur Kostenentscheidung: Gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß Paragraph 12, Absatz eins, K-VergRG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 11, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Paragraph 11, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß § 12 Abs. 2 K-VergRG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn Gemäß Paragraph 12, Absatz 2, K-VergRG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn
  2. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
  3. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde. Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren nicht obsiegt hat und mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen ist, war der Antrag auf Kostenersatz als unbegründet abzuweisen. Aufgrund dieser Erwägungen war spruchgemäß zu entscheiden. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht der gegenständliche Beschluss von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht der gegenständliche Beschluss von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die gegenständliche Entscheidung stützt sich auf die angeführten Gesetzesstellen und auf die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine außerordentliche Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht. Die Beschwerde und Revision sind durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist jeweils eine Eingabegebühr von € 240 zu entrichten. Hinweis: Es besteht die Möglichkeit, auf die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof zu verzichten. Der Verzicht auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof ist dem Landesverwaltungsgericht schriftlich bekanntzugeben oder zu Protokoll zu erklären. Der Verzicht auf die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof ist bis zur Zustellung der Ausfertigung der Entscheidung dem Landesverwaltungsgericht, danach dem Verfassungsgerichtshof schriftlich bekanntzugeben oder zu Protokoll zu erklären. Wird der Verzicht nicht von einem berufsmäßigen Parteienvertreter oder im Beisein eines solchen abgegeben, kann er binnen drei Tagen schriftlich oder zur Niederschrift widerrufen werden. Der Verzicht auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof bzw. die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof hat zur Folge, dass das jeweilige Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGKA:2018:KLVwG.S1.1493.7.2018

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