KLVwG-1/4/2019

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Kärnten Entscheidungsdatum18.01.2019 GeschäftszahlKLVwG-1/4/2019 TextDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über den Antrag der xxx GmBH, xxx, xxx, vertreten durch 1.) xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, sowie 2.) xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, auf Erstreckung einer einstweiligen Verfügung in eventu auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich des Nachprüfungsantrages der xxx GmbH vom 07.12.2017 im Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ gemäß § 6 Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2018 – K-VergRG 2018 nachstehendenDas Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über den Antrag der xxx GmBH, xxx, xxx, vertreten durch 1.) xxx Rechtsanwälte GmbH, xxx, xxx, sowie 2.) xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, auf Erstreckung einer einstweiligen Verfügung in eventu auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich des Nachprüfungsantrages der xxx GmbH vom 07.12.2017 im Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ gemäß Paragraph 6, Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2018 – K-VergRG 2018 nachstehenden B E S C H L U S S gefasst:

I. Der Antrag auf Erstreckung einer einstweiligen Verfügung wird als unzulässig römisch eins. Der Antrag auf Erstreckung einer einstweiligen Verfügung wird als unzulässig z u r ü c k g e w i e s e n .

II.römisch zwei.

Der Eventualantrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird als unzulässig z u r ü c k g e w i e s e n .

III.römisch drei.

Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit Schriftsatz vom 28.12.2018, ha. eingegangen am 02.01.2019, beantragte die xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) die Erstreckung einer einstweiligen Verfügung, in eventu die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte in ihrem Antrag aus wie folgt: Mit Schriftsatz vom 28.12.2018, ha. eingegangen am 02.01.2019, beantragte die , xxx GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) die Erstreckung einer einstweiligen Verfügung, in eventu die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte in ihrem Antrag aus wie folgt: „I.

Im umseits bezeichneten Vergabeverfahren gibt die Antragstellerin, die xxx GmbH, bekannt, dass sie anstelle von RA xxx, welche derzeit aus zeitlichen Gründen für die Wahrnehmung der Interessen der Antragstellerin nicht mehr zur Verfügung steht, RA xxx, xxx, xxx, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung bevollmächtigt und beauftragt hat.

Es wird höflich ersucht, dieses Vollmachtsverhältnis zur Kenntnis zu nehmen und auch sämtliche Zustellungen im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren auch an RA xxx (per Telefax: xxx oder per Email: xxx) vorzunehmen.

II.römisch zwei.

Im umseits bezeichneten Vergabeverfahren hat nunmehr infolge der Beschwerde der Antragsgegnerin gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 der Verfassungsgerichtshof mit Entscheidung vom 12.12.2018, E 727/2018, das zuvor angeführte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten in seinen Spruchpunkten I., III. und IV. wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes aufgehoben; betreffend des Spruchpunktes II. des Erkenntnisses vom 06.02.2018 liegt noch keine rechtskräftige Entscheidung vor. Im umseits bezeichneten Vergabeverfahren hat nunmehr infolge der Beschwerde der Antragsgegnerin gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 der Verfassungsgerichtshof mit Entscheidung vom 12.12.2018, E 727 aus 2018,, das zuvor angeführte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten in seinen Spruchpunkten römisch eins., römisch drei. und römisch vier. wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes aufgehoben; betreffend des Spruchpunktes römisch zwei. des Erkenntnisses vom 06.02.2018 liegt noch keine rechtskräftige Entscheidung vor.

Zuvor hat der Verfassungsgerichtshof mit Entscheidung vom 11.12.2018, G 205/2018, die Wortfolge „und Absatz 2a“ in § 6 Abs 2 Z 2 und § 6 Abs 2a des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen (Kärntner Vergabeschutzgesetz 2014 - K-VergRG 2014) als verfassungswidrig aufgehoben und den Landeshauptmann von Kärnten zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Landesgesetzblatt für Kärnten verpflichtet. Zuvor hat der Verfassungsgerichtshof mit Entscheidung vom 11.12.2018, G 205 aus 2018,, die Wortfolge „und Absatz 2a“ in Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2 und Paragraph 6, Absatz 2 a, des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen (Kärntner Vergabeschutzgesetz 2014 - K-VergRG 2014) als verfassungswidrig aufgehoben und den Landeshauptmann von Kärnten zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Landesgesetzblatt für Kärnten verpflichtet.

In diesem Zusammenhang wird bereits mitgeteilt, dass eine entsprechende Kundmachung dieser Aussprüche des VfGH wegen der Verfassungswidrigkeit der oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen noch nicht festgestellt werden konnte.

Aufgrund der nunmehr durch den Verfassungsgerichtshof ergangenen Entscheidung, insbesondere der Entscheidung vom 12.12.2018, E 727/2018, mit welcher eben das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 in seinen Spruchpunkten I., III. und IV. aufgehoben wurde, ist die im Erkenntnis vom 06.02.2018 erklärte Nichtigerklärung der präsumtiven Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.11.2017 aufgehoben worden. Aufgrund der nunmehr durch den Verfassungsgerichtshof ergangenen Entscheidung, insbesondere der Entscheidung vom 12.12.2018, E 727 aus 2018,, mit welcher eben das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 in seinen Spruchpunkten römisch eins., römisch drei. und römisch vier. aufgehoben wurde, ist die im Erkenntnis vom 06.02.2018 erklärte Nichtigerklärung der präsumtiven Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.11.2017 aufgehoben worden.

In seiner Entscheidung betreffend der Verfassungswidrigkeit der oben angeführten Bestimmungen des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 (§ 6 Abs 2 Z 2 und § 6 Abs 2a betreffend der Wortfolge „und Abs 2a“) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die zu überprüfende Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 noch in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 fiel, da die im Zeitpunkt des In- bzw Außerkrafttretens bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen sind (§ 376 Abs 4 BVergG 2018). In seiner Entscheidung betreffend der Verfassungswidrigkeit der oben angeführten Bestimmungen des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 (Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2 und Paragraph 6, Absatz 2 a, betreffend der Wortfolge „und Absatz 2 a,) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die zu überprüfende Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 noch in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 fiel, da die im Zeitpunkt des In- bzw Außerkrafttretens bereits eingeleiteten Vergabeverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen sind (Paragraph 376, Absatz 4, BVergG 2018).

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass am 20.08.2018 im BGBI. Punkt I. 65/2018 das Vergaberechtsreformgesetz 2018 kundgemacht wurde. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass am 20.08.2018 im BGBI. Punkt römisch eins. 65 aus 2018, das Vergaberechtsreformgesetz 2018 kundgemacht wurde.

Das darin enthaltene Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 - BVergG 2018) trat im Wesentlichen mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft.

Zugleich trat das BVergG 2006 außer Kraft (vgl § 376 Abs 1 BVergG 2018). Zugleich trat das BVergG 2006 außer Kraft vergleiche Paragraph 376, Absatz eins, BVergG 2018).

Das Vergaberechtsreformgesetz 2018 enthält weiters das Bundesgesetz über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 - BVergGKonz 2018). Es trat im Wesentlichen ebenfalls mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft (§ 118 Abs 1 BVergGKonz 2018). Das Vergaberechtsreformgesetz 2018 enthält weiters das Bundesgesetz über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 - BVergGKonz 2018). Es trat im Wesentlichen ebenfalls mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft (Paragraph 118, Absatz eins, BVergGKonz 2018).

Die im Zeitpunkt des In- bzw Außerkrafttretens bereits eingeleiteten Konzessionsver- gabeverfahrens sind nach dem Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Konzessions- verfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen (vgl § 118 Abs 4 BVergGKonz 2018). Die im Zeitpunkt des In- bzw Außerkrafttretens bereits eingeleiteten Konzessionsver- gabeverfahrens sind nach dem Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Konzessions- verfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen vergleiche Paragraph 118, Absatz 4, BVergGKonz 2018).

Allein aus diesem Grund hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 11.12.2018, G 205/2018, es dahingestellt gelassen, ob die in Prüfung gezogenen Bestimmungen des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergGKonz 2018 konvalidiert wären, obwohl ab dem Zeitpunkt nunmehr der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz gemäß Art 14b Abs 1 BVergG zur Regelung des Verfahrens zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen Gebrauch gemacht hatte. Allein aus diesem Grund hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 11.12.2018, G 205 aus 2018,, es dahingestellt gelassen, ob die in Prüfung gezogenen Bestimmungen des Kärntner Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergGKonz 2018 konvalidiert wären, obwohl ab dem Zeitpunkt nunmehr der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz gemäß Artikel 14 b, Absatz eins, BVergG zur Regelung des Verfahrens zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen Gebrauch gemacht hatte.

Feststeht jedenfalls, da nunmehr der Bundesgesetzgeber das „materielle Vergabe- recht“ geregelt hat, sind die bestehenden und allenfalls neu - zu welchem Zeitpunkt auch immer - zu fassenden gesetzlichen Bestimmungen des Kärntner Landesgesetz- geber im Zusammenhang mit dem Kärntner Vergabeschutzrechtsgesetz zu sehen und somit die in der Entscheidung vom Verfassungsgerichtshof festgestellte Verfassungswidrigkeit auf die vor dem nunmehrigen Vorliegen der neuen Vergabegesetze 2018 (BVergG 2018 und BVergGKonz 2018) zu sehen.

Vor diesem Hintergrund wird der bereits mit Antrag auf Nichtigerklärung vom 07.12.2017 gestellte Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung gestellte noch einmal ausdrücklich neuerlich gestellt wie folgt:

II.römisch zwei.

ANTRAG AUF ERSTRECKUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG; in eventu ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG Mit Beschluss vom 13.12.2017, KLVwG-2263/4/2017, hat das Landesverwaltungsgericht Kärnten dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens Folge gegeben und dem öffentlichen Auftraggeber (xxx Verwaltungs GmbH) untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ zu erteilen.

In der gegenständlichen Angelegenheit ist mittlerweile das diesbezügliche Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 durch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 12.12.2018 aufgehoben worden. Sobald hier der Landesgesetzgeber die entsprechenden Regelungen in dem Kärntner Vergabeschutzrechts getroffen hat, hat das Landesverwaltungsgericht Kärnten entsprechend zu entscheiden.

Für den Fall, dass man der rechtlichen Ansicht ist, dass durch die Aufhebung der Spruchpunkte I., III. und IV. des Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 durch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 12.12.2018 das Nachprüfungsverfahren nicht beendet ist, wird aus advokatorischer Vorsicht gestellt nachstehender Für den Fall, dass man der rechtlichen Ansicht ist, dass durch die Aufhebung der Spruchpunkte römisch eins., römisch drei. und römisch vier. des Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 06.02.2018 durch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 12.12.2018 das Nachprüfungsverfahren nicht beendet ist, wird aus advokatorischer Vorsicht gestellt nachstehender ANTRAG AUF ERSTRECKUNG DER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG vom 13.12.2017 (KLVwG-2263/4/2017) Die Voraussetzungen, die zu deren Entlassung geführt haben, liegen auch nach Ablauf der bestimmten Zeit vor.

Diesbezüglich wird auf das bisherige Vorbringen zum Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung gemäß Eingabe vom 07.12.2017 zunächst verwiesen und dann später noch extra ausgeführt.

Zudem wird vorgebracht, dass nach Einleitung des Vergabeverfahrens von der Konzessionsgeberin gegen den derzeitigen Pächter der das Vergabeverfahren betreffenden Liegenschaft, Herrn xxx, beim Bezirksgericht Klagenfurt am 29.09.2017 ein „Antrag auf Erlassung eines Auftrags zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß § 567 ZPO“ zu GZ 14 C 564/17s eingebracht worden ist. Zudem wird vorgebracht, dass nach Einleitung des Vergabeverfahrens von der Konzessionsgeberin gegen den derzeitigen Pächter der das Vergabeverfahren betreffenden Liegenschaft, Herrn xxx, beim Bezirksgericht Klagenfurt am 29.09.2017 ein „Antrag auf Erlassung eines Auftrags zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß Paragraph 567, ZPO“ zu GZ 14 C 564/17s eingebracht worden ist.

In diesem gegenständlichen gerichtlichen Zivilverfahren geht es im Wesentlichen darum, ob es neben dem schriftlichen Pachtvertrag über die Dauer von 8 Jahren, welcher somit am 14.03.2018 geendet wäre, eine weitere mündliche Zusage der Verpächterin (Konzessionsgeberin) gegeben hat, womit dem Pächter weitere 8 Jahre, sohin bis zum 14.03.2026 ein Pachtverhältnis eingeräumt worden wäre.

Der Ausgang dieses Verfahrens ist jedenfalls eine wesentliche Vorfrage und auch somit das gegenständliche Vergabeverfahren beeinflussend, da eine rechtskräftige, dem Antrag auf Übergabe abweisende letztinstanzliche gerichtliche Entscheidung (was somit einer rechtskräftigen Bestätigung des bisherigen Pachtverhältnisses bis zum Jahr 2026 gleichkommt) einer Zuschlagserteilung durch das gegenständliche Vergabeverfahren - jedenfalls vor dem Jahre 2026 - völlig entgegenstünde.

Es bedarf wohl keiner weiteren Erläuterung, dass in diesem Fall auch allein wegen Ablauf der Zeit ein neues Vergabeverfahren eröffnet werden musste und schon allein aus diesem Grund das gegenständliche Vergabeverfahren einzustellen bzw zu widerrufen ist.

Im gegenständlichen, beim Bezirksgericht Klagenfurt geführten Zivilverfahren ist aus derzeitiger Sicht die derzeit (!) letzte Verhandlung für den 29.04.2019 anberaumt. Es ist daher davon auszugehen, dass zwar eine Entscheidung in I. Instanz wohl noch im Jahre 2019 ergeben wird, jedoch hier von beiden Seiten wohl Rechtsmittel eingelegt werden, sodass bis zu einer rechtskräftigen Beendigung dieses Verfahrens wohl nicht vor dem Jahr 2021 zu rechnen sein wird. Im gegenständlichen, beim Bezirksgericht Klagenfurt geführten Zivilverfahren ist aus derzeitiger Sicht die derzeit (!) letzte Verhandlung für den 29.04.2019 anberaumt. Es ist daher davon auszugehen, dass zwar eine Entscheidung in römisch eins. Instanz wohl noch im Jahre 2019 ergeben wird, jedoch hier von beiden Seiten wohl Rechtsmittel eingelegt werden, sodass bis zu einer rechtskräftigen Beendigung dieses Verfahrens wohl nicht vor dem Jahr 2021 zu rechnen sein wird.

Bescheinigung:  Antrag auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß § 167 ZPO der Konzessionsgeberin vom 29.09.2017 Antrag auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß Paragraph 167, ZPO der Konzessionsgeberin vom 29.09.2017  Ladung an den Zweitantragstellervertreter (welcher in dem beim Bezirksgericht Klagenfurt anhängigen Verfahren die Sub-Pächterin, die xxx GmbH vertritt) für den 29.04.2019 Zur Begründung des Antrages auf Erstreckung der Einstweiligen Verfügung wird nunmehr ausgeführt wie folgt:

2.1.

Allgemeines Die Antragstellerin verweist auf das gesamte oben unter Punkt I. der Eingabe vom 07.12.2017 (Antrag auf Nichtigerklärung samt Antrag auf Erlassung einer EV), weIches ja bereits aktenkundig ist, erstattete Vorbringen und die angebotenen Beweismittel und erhebt diese zum Vorbringen bzw. zu Bescheinigungsmitteln des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (zur PV wird Herr xxx der Rechtsvertretung der Antragstellerin unter der Telefonnummer xxx namhaft gemacht). Die Antragstellerin verweist auf das gesamte oben unter Punkt römisch eins. der Eingabe vom 07.12.2017 (Antrag auf Nichtigerklärung samt Antrag auf Erlassung einer EV), weIches ja bereits aktenkundig ist, erstattete Vorbringen und die angebotenen Beweismittel und erhebt diese zum Vorbringen bzw. zu Bescheinigungsmitteln des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (zur PV wird Herr xxx der Rechtsvertretung der Antragstellerin unter der Telefonnummer xxx namhaft gemacht).

2.2.

Zur Interessenabwägung Allgemeines Die Untersagung der Zuschlagserteilung ist zwingend erforderlich. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Auftraggeberin unumkehrbare Tatsachen schafft. Die Antragsgegnerin könnte nämlich wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, nunmehr die Zuschlagsentscheidung treffen. Es kann nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung mitteilen würde.

Das LVwG Kärnten sowie andere Vergabekontrollbehörden haben bereits in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass dem provisorischen Rechtsschutz stets Vorrang einzuräumen ist. Im Provisorialverfahren geht es daher „um die Notwendigkeit, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und der Antragsteller somit einerseits vor vollendete Tatsachen gestellt wird“ (vgl. BVA vom 17.11.2003, 05N-110/03-11). Eine einstweilige Verfügung ist daher nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern. Solche besonderen Gründe sind im gegenständlichen Fall nicht gegeben. Das LVwG Kärnten sowie andere Vergabekontrollbehörden haben bereits in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen, dass dem provisorischen Rechtsschutz stets Vorrang einzuräumen ist. Im Provisorialverfahren geht es daher „um die Notwendigkeit, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und der Antragsteller somit einerseits vor vollendete Tatsachen gestellt wird“ vergleiche BVA vom 17.11.2003, 05N-110/03-11). Eine einstweilige Verfügung ist daher nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern. Solche besonderen Gründe sind im gegenständlichen Fall nicht gegeben.

Die beantragte Maßnahme ist auch das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel. Es ist keine andere Maßnahme im Wege einer einstweiligen Verfügung denkbar, die das Ziel, die Erteilung des Zuschlages an den präsumtiven Bestbieter zu verhindern, im konkreten Fall gleichermaßen sicherstellen kann.

Interesse der Antragstellerin Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin ist ergänzend zu den Ausführungen unter Punkt I.2 der Eingabe vom 07.12.2017 festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich ist, da die Auftraggeberin durch eine rechtswidrige Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten der Antragstellerin unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Diese Tatsachen könnten von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren bzw. die Bestbieterermittlung aufgrund der im Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet ist. Zur unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin ist ergänzend zu den Ausführungen unter Punkt römisch eins.2 der Eingabe vom 07.12.2017 festzuhalten, dass die einstweilige Verfügung schon deshalb zwingend erforderlich ist, da die Auftraggeberin durch eine rechtswidrige Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten der Antragstellerin unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte. Diese Tatsachen könnten von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden; dies obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren bzw. die Bestbieterermittlung aufgrund der im Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet ist.

Bei einer Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohen der Antragstellerin unmittelbare Schäden; insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn, wobei von einem Ergebnis vor Zinsen und Steuern (EBIT) von rund € xxx bei der derzeitigen Subpächterin und Subpächterin im gegenständlichen Vergabeverfahren, der xxx GmbH, sowie von einem entgangenen Gewinn in Höhe von rund € xxx jährlich bei der Antragstellerin auszugehen ist.

Interesse der Auftraggeberin und der übrigen Mitbewerber Einer einstweiligen Untersagung der Zuschlagserteilung stehen keine vergleichbaren Interessen der Auftraggeberin und/oder der sonstigen Mitbieter entgegen. Darüber hinaus ist ein der Auftraggeberin allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil sie durch ihr rechtswidriges Vorgehen die Situation geschaffen hat, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig gemacht hat.

Nach ständiger Rechtsprechung sind öffentliche Auftraggeber ohnedies dazu verpflichtet, Verfahrensverzögerungen auf Grund von Nachprüfungsverfahren in ihrem Zeitplan zu berücksichtigen. Eine einstweilige Verfügung stellt daher weder für die Auftraggeberin noch für Mitbewerber der Antragstellerin eine unverhältnismäßige Belastung dar.

Kein entgegenstehendes öffentliches Interesse Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich nur die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum (vgl. etwa BVA 29.12.2003, 02N-147/03). Eine Gefährdung von Leib und Leben ist durch die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben. Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, grundsätzlich nur die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum vergleiche etwa BVA 29.12.2003, 02N-147/03). Eine Gefährdung von Leib und Leben ist durch die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nicht gegeben.

Besondere öffentliche Interessen, die einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich. Vielmehr liegt in der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse. Eine solche ist aber nur bei Stattgabe der einstweiligen Verfügung gewährleistet. Die Rechtsrichtigkeit einer Auftragsvergabe hat daher immer Vorrang vor der Raschheit der Vergabe (BVA 23.12.2002, 01 N-73/01; BVA 20.1.2004, 03N-1/04).

Ergebnis der Interessenabwägung Die Interessenabwägung hat daher zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, da ihre Interessen bei der Fortführung des Vergabeverfahrens wesentlich bedroht sind. Interessen der Auftraggeberin sowie allfällige Interessen von Mitbewerbern, die durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens geschädigt werden könnten, sind nicht ersichtlich bzw. zumindest unbeachtlich.

Die begehrte einstweilige Verfügung stellt auch die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme dar.

Aus diesem Grund wird höflich gestellt nachstehender ANTRAG:

Gemäß § 22 Abs 4 Kärntner Vergabeschutzrechtsgesetz möge die Einstweilige Verfügung vom 13.12.2017 nunmehr auch nach Ablauf der bestimmten Dauer aufgrund der Tatsache, dass die gleichen Umstände und Voraussetzungen, welche damals zur Erlassung der Einstweiligen Verfügung geführt haben, weiterhin aufrecht bestehen. Gemäß Paragraph 22, Absatz 4, Kärntner Vergabeschutzrechtsgesetz möge die Einstweilige Verfügung vom 13.12.2017 nunmehr auch nach Ablauf der bestimmten Dauer aufgrund der Tatsache, dass die gleichen Umstände und Voraussetzungen, welche damals zur Erlassung der Einstweiligen Verfügung geführt haben, weiterhin aufrecht bestehen.

2.3 EVENTUALANTRAG Für den Fall, dass das Landesverwaltungsgericht Kärnten dem Antrag auf Erstreckung der Einstweiligen Verfügung vom 13.12.2017 nicht stattgibt, wird in eventu höflich gestellt nachstehender ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG:

Diesbezüglich wird auf sämtliche Ausführungen des bereits oben unter Punkt 2.1. und Punkt 2.2. erwähnten Vorbringens verwiesen und noch einmal das gesamte Vorbringen gemäß Punkt I. der Eingabe vom 07.12.2017 auch für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vorgebracht. Diesbezüglich wird auf sämtliche Ausführungen des bereits oben unter Punkt 2.1. und Punkt 2.2. erwähnten Vorbringens verwiesen und noch einmal das gesamte Vorbringen gemäß Punkt römisch eins. der Eingabe vom 07.12.2017 auch für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vorgebracht.

Die Tatsache, dass sich die Voraussetzungen und Umstände, welche die Voraussetzungen für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung im Sinne des § 22 Kärntner Vergabeschutzgesetzrechtes liegen, liegen weiterhin vor, was bereits die oben unter Punkt II. angeführten Bescheinigungsmittel aufzeigen und welche auch hiermit ausdrücklich zur Bescheinigung dienen. Die Tatsache, dass sich die Voraussetzungen und Umstände, welche die Voraussetzungen für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung im Sinne des Paragraph 22, Kärntner Vergabeschutzgesetzrechtes liegen, liegen weiterhin vor, was bereits die oben unter Punkt römisch zwei. angeführten Bescheinigungsmittel aufzeigen und welche auch hiermit ausdrücklich zur Bescheinigung dienen.

Es wird diesbezüglich auch ausdrücklich vorgebracht, dass sich die Notwendigkeit der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung noch insoferne dadurch erhöht hat, als eben durch das zwischenzeitige von der Gegnerin der gefährdeten Partei beim Bezirksgericht Klagenfurt anhängig gemachte Verfahren auf Übergabe des Bestandgegenstandes jedenfalls eine wesentliche Vorfrage darstellt und welche ja eine entsprechende Auswirkung auf das gegenständliche Vergabeverfahren hat, wie eben oben unter Punkt II. schon angeführt wurde. In rechtlicher Hinsicht wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich mittlerweile die gesetzlichen Grundlagen durch die Vergaberechtsform 2018 wesentlich geändert haben, zumal das neue Bundesvergabegesetz 2018 einerseits, als auch das Bundesvergabegesetz Konzession 2018 andererseits seit 21.08.2018 in Kraft getreten sind.

Es wird diesbezüglich auch ausdrücklich vorgebracht, dass sich die Notwendigkeit der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung noch insoferne dadurch erhöht hat, als eben durch das zwischenzeitige von der Gegnerin der gefährdeten Partei beim Bezirksgericht Klagenfurt anhängig gemachte Verfahren auf Übergabe des Bestandgegenstandes jedenfalls eine wesentliche Vorfrage darstellt und welche ja eine entsprechende Auswirkung auf das gegenständliche Vergabeverfahren hat, wie eben oben unter Punkt römisch zwei. schon angeführt wurde. In rechtlicher Hinsicht wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich mittlerweile die gesetzlichen Grundlagen durch die Vergaberechtsform 2018 wesentlich geändert haben, zumal das neue Bundesvergabegesetz 2018 einerseits, als auch das Bundesvergabegesetz Konzession 2018 andererseits seit 21.08.2018 in Kraft getreten sind.

Auf Grundlage dieser Akten und auch dieser Sach- und Rechtslage ist daher zum Schutz der in diesem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung sogar geboten, zumal ja ein (allfälliger nachträglicher) Schadenersatzanspruch nie jenen Rechtsschutz gewährt, der durch eine Einstweilige Verfügung abgegolten wird.

Es werden daher höflich gestellt nachstehende ANTRÄGE,  Das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im Vergabeverfahren betreffend die Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx den Zuschlag zu erteilen.  Das Landesverwaltungsgericht Kärnten möge der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Rechtsvertretung bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

III.römisch drei.

URKUNDENVORLAGE Gleichzeitig mit diesem Antrag auf Erstreckung bzw Erlassung einer Einstweiligen Verfügung werden vorgelegt nachstehende Bescheinigungsmittel:  Antrag auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß § 167 ZPO der Konzessionsgeberin vom 29.09.2017 Antrag auf Erlassung eines Auftrages zur Übergabe eines Bestandgegenstandes gemäß Paragraph 167, ZPO der Konzessionsgeberin vom 29.09.2017  Ladung an den Zweitantragstellervertreter (welcher in dem beim Bezirksgericht Klagenfurt anhängigen Verfahren die Sub-Pächterin, die xxx GmbH vertritt) für den 29.04.2019  Eidesstättige Erklärung vom einzelvertretungsbefugten Geschäftsführer der Antragstellerin, Herrn xxx, vom 28.12.2018“ Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 02.01.2019 wurde die xxx Verwaltungs GmbH (im Folgenden: Antragsgegnerin) vom Einlangen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Kenntnis gesetzt und wurde seitens der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 09.01.2019 zu den gestellten Anträgen wie folgt Stellung genommen: „1. Kein vergabespezifischer Rechtsschutz / keine Zuständigkeit des LVwG Kärnten Mit Erkenntnis vom 11.12.2018, G 205/2018, hat der VfGH die Wortfolge „und Abs 2a“ in § 6 Abs 2 Z 2 und § 6 Abs 2a des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen (Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 - K-VergRG 2014), LGBI für Kärnten Nr 95/2013 idF LGBI für Kärnten Nr 18/2017, als verfassungswidrig aufgehoben.1 Der VfGH brachte in diesem Erkenntnis zum Ausdruck, dass nach dem K-VergRG 2014 in der hier maßgeblichen Fassung kein vergabespezifischer Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionsvergaben bestehen darf. Mit Erkenntnis vom 11.12.2018, G 205 aus 2018,, hat der VfGH die Wortfolge „und Absatz 2 a, in Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2 und Paragraph 6, Absatz 2 a, des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen (Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 - K-VergRG 2014), LGBI für Kärnten Nr 95 aus 2013, in der Fassung LGBI für Kärnten Nr 18 aus 2017,, als verfassungswidrig aufgehoben.1 Der VfGH brachte in diesem Erkenntnis zum Ausdruck, dass nach dem K-VergRG 2014 in der hier maßgeblichen Fassung kein vergabespezifischer Rechtsschutz für Dienstleistungskonzessionsvergaben bestehen darf.

Mit anderen Worten: Es gibt im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Nachprüfungsverfahren nach dem K-VergRG 2014 und folglich auch keine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten zur Erlassung (oder zu der der Antragstellerin vorschwebenden „Erstreckung“) einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 21 ff K-VergRG 2014. Mit anderen Worten: Es gibt im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Nachprüfungsverfahren nach dem K-VergRG 2014 und folglich auch keine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten zur Erlassung (oder zu der der Antragstellerin vorschwebenden „Erstreckung“) einer einstweiligen Verfügung nach den Paragraphen 21, ff K-VergRG 2014.

Somit sind sämtliche Anträge der xxx GmbH vom 28.12.2018 zurückzuweisen; genauso wie die noch herbeizuführende Ersatzentscheidung über den ursprünglichen Nachprüfungsantrag nur im zurückweisenden Sinn getroffen werden kann (vgl VfGH 12.12.2018, E 727/2018). Somit sind sämtliche Anträge der xxx GmbH vom 28.12.2018 zurückzuweisen; genauso wie die noch herbeizuführende Ersatzentscheidung über den ursprünglichen Nachprüfungsantrag nur im zurückweisenden Sinn getroffen werden kann vergleiche VfGH 12.12.2018, E 727 aus 2018,).

Mehr müsste zu den Anträgen der xxx GmbH eigentlich nicht gesagt werden (außer vielleicht noch, dass sie in offenkundiger Verschleppungsabsicht gestellt wurden). Die folgenden Ausführungen verstehen sich folglich allein unter dem Aspekt der anwaltlichen Vorsicht. ____________________ 1 Die Kundmachung des Landeshauptmannes vom 20.12.2018, ZI. 01-VD-LG-1336/5-2018, im LGBI für Kärnten erfolgte am 7.1.2019 (vgl LGBI für Kärnten Nr 1/2019). 1 Die Kundmachung des Landeshauptmannes vom 20.12.2018, ZI. 01-VD-LG-1336/5-2018, im LGBI für Kärnten erfolgte am 7.1.2019 vergleiche LGBI für Kärnten Nr 1 aus 2019,).

In den Übergangsbestimmungen des § 376 Abs 4 Satz 2 BVergG 2018 und des § 118 Abs 4 Satz 2 BVergGKonz 2018 wird angeordnet: In den Übergangsbestimmungen des Paragraph 376, Absatz 4, Satz 2 BVergG 2018 und des , Paragraph 118, Absatz 4, Satz 2 BVergGKonz 2018 wird angeordnet: "Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Vergabe verfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.“"Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Absatz eins und 2 bereits eingeleiteten Vergabe verfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.“ (§ 376 Abs 4 Satz 2 BVergG 2018) (Paragraph 376, Absatz 4, Satz 2 BVergG 2018) „Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Konzessionsvergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Konzessionsvergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.“ „Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Absatz eins und 2 bereits eingeleiteten Konzessionsvergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Konzessionsvergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.“ (§ 118 Abs 4 Satz 2 BVergGKonz 2018) (Paragraph 118, Absatz 4, Satz 2 BVergGKonz 2018) Das gegenständliche Konzessionsvergabeverfahren wurde im Jahr 2017 eingeleitet. Es unterliegt daher weder dem BVergG 2018 noch dem BVergGKonz 2018, sondern der alten materiell-vergaberechtlichen Rechtslage (BVergG 2006).

Eine korrespondierende Übergangsbestimmung wurde in § 33 Abs 2 Satz 2 K-VergRG 2018 getroffen: „Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes beim Landesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Landesverwaltungs- gericht nach den bisherigen Bestimmungen fortzuführen.“ Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall (weiterhin) das K-VergRG 2014 anzuwenden ist, welches jedoch keinen vergabespezifischen Rechtsschutz bei Konzessionsvergaben kennt (erneut VfGH 11.12.2018, G 205/2018).2 Eine korrespondierende Übergangsbestimmung wurde in Paragraph 33, Absatz 2, Satz 2 , K-VergRG 2018 getroffen: „Die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes beim Landesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Landesverwaltungs- gericht nach den bisherigen Bestimmungen fortzuführen.“ Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall (weiterhin) das K-VergRG 2014 anzuwenden ist, welches jedoch keinen vergabespezifischen Rechtsschutz bei Konzessionsvergaben kennt (erneut VfGH 11.12.2018, G 205 aus 2018,).2 Die zitierten Übergangsbestimmungen des § 376 Abs 4 Satz 2 BVergG 2018 und des § 118 Abs 4 Satz 2 BVergGKonz 2018 haben übrigens auch zur Folge, dass das gemäß Art 14b B-VG erforderliche „materielle Vergaberecht“ (= BVergGKonz 2018) auf „Altfälle“ nicht anwendbar ist. Selbst wenn also der Kärntner Landesgesetzgeber eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten für anhängige Konzessionsvergabeverfahren angeordnet hätte (was mit Blick auf § 33 Abs 2 Satz 2 K-VergRG 2018 aber ohnehin nicht der Fall ist), so wäre eine solche Regelung aus denselben Gründen verfassungswidrig, wie sie der VfGH im Erkenntnis vom 11.12.2018, G 205/2018, dargelegt hat. Die zitierten Übergangsbestimmungen des Paragraph 376, Absatz 4, Satz 2 BVergG 2018 und des Paragraph 118, Absatz 4, Satz 2 BVergGKonz 2018 haben übrigens auch zur Folge, dass das gemäß Artikel 14 b, B-VG erforderliche „materielle Vergaberecht“ (= BVergGKonz 2018) auf „Altfälle“ nicht anwendbar ist. Selbst wenn also der Kärntner Landesgesetzgeber eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten für anhängige Konzessionsvergabeverfahren angeordnet hätte (was mit Blick auf Paragraph 33, Absatz 2, Satz 2 K-VergRG 2018 aber ohnehin nicht der Fall ist), so wäre eine solche Regelung aus denselben Gründen verfassungswidrig, wie sie der VfGH im Erkenntnis vom 11.12.2018, G 205 aus 2018,, dargelegt hat. ____________________ 2Auch wenn es selbstverständlich sein dürfte, sei vorsichtshalber dennoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Anwendbarkeit des K-VergRG 2014 freilich nicht auch die vom VfGH mit Erkenntnis vom 11.12.2018, G 205/2018, aufgehobenen Vorschriften einschließt, zumal die Aufhebung eines Gesetzes gemäß Art 140 Abs 7 B-VG auf den Anlassfall zurückwirkt und daher hinsichtlich des Anlassfalls so vorzugehen ist, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des dem Erkenntnis zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte. 2Auch wenn es selbstverständlich sein dürfte, sei vorsichtshalber dennoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Anwendbarkeit des K-VergRG 2014 freilich nicht auch die vom VfGH mit Erkenntnis vom 11.12.2018, , G 205 aus 2018,, aufgehobenen Vorschriften einschließt, zumal die Aufhebung eines Gesetzes gemäß Artikel 140, Absatz 7, B-VG auf den Anlassfall zurückwirkt und daher hinsichtlich des Anlassfalls so vorzugehen ist, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des dem Erkenntnis zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte.

Die xxx GmbH übersieht in Rz 70 des VfGH-Erkenntnisses den Verweis auf Punkt III.B.5., wonach die aufgehobenen Vorschriften jedenfalls auch deswegen verfassungswidrig sind, weil darin gesondert anfechtbare Entscheidungen definiert werden, was auch nach Inkrafttreten des BVergGKonz 2018 nicht erfolgen dürfte. Angesichts dessen scheidet eine Konvalidation selbstredend aus. Die xxx GmbH übersieht in Rz 70 des VfGH-Erkenntnisses den Verweis auf Punkt römisch drei.B.5., wonach die aufgehobenen Vorschriften jedenfalls auch deswegen verfassungswidrig sind, weil darin gesondert anfechtbare Entscheidungen definiert werden, was auch nach Inkrafttreten des BVergGKonz 2018 nicht erfolgen dürfte. Angesichts dessen scheidet eine Konvalidation selbstredend aus.

In Wahrheit stellt sich diese Frage aber auch gar nicht mehr: Vorschriften, die der VfGH bereits aufgehoben und somit aus dem Rechtsbestand beseitigt hat, können freilich ohnehin nicht konvalidieren, weil eine Konvalidation schon begrifflich voraussetzt, dass sich die betreffende Vorschrift im Rechtsbestand befindet (vgl zum Begriff der Konvalidation etwa VfSlg 13.015/1992, 17.001/2003, 19.123/2010). In Wahrheit stellt sich diese Frage aber auch gar nicht mehr: Vorschriften, die der VfGH bereits aufgehoben und somit aus dem Rechtsbestand beseitigt hat, können freilich ohnehin nicht konvalidieren, weil eine Konvalidation schon begrifflich voraussetzt, dass sich die betreffende Vorschrift im Rechtsbestand befindet vergleiche zum Begriff der Konvalidation etwa VfSlg 13.015 aus 1992,, 17.001 aus 2003,, 19.123 aus 2010,).

Vor diesem Hintergrund zielen die Anträge der xxx GmbH vom 28.12.2018 offenkundig darauf ab, die Bindungswirkung der Erkenntnisse des VfGH vom 11.12.2018, G 205/2018, und vom 12.12.2018, E 727/2018, zu untergraben. Dem muss mit Entschiedenheit entgegengetreten werden: Nach § 87 Abs 2 VfGG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Dies bedeutet, dass nunmehr der ursprüngliche Nachprüfungsantrag der xxx GmbH zurückgewiesen werden muss. Alles andere wäre eine Nichtbeachtung der Bindungswirkung, welche für sich wiederum eine Verfassungsverletzung bewirken würde (VfSlg 14.403, 14.467, 14.898;

Mayer/Muzak, B-VG5 [2015] § 87 VfGG II.). Die xxx GmbH will offenbar nicht nur dies nicht einsehen, sondern geht noch einen Schritt weiter, indem sogar noch zusätzliche Anträge eingebracht werden, die umso mehr darauf hinauslaufen, die Bindungswirkung der VfGH-Erkenntnisse zu ignorieren, weil abermals eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten behauptet wird, welche es nach dem VfGH nicht gibt und nicht geben darf. Dies vor Augen habend, können die am 28.12.2018 gestellten Anträge der xxx GmbH letztlich nur als mutwillig gewertet werden. Vor diesem Hintergrund zielen die Anträge der xxx GmbH vom 28.12.2018 offenkundig darauf ab, die Bindungswirkung der Erkenntnisse des VfGH vom 11.12.2018, G 205 aus 2018,, und vom 12.12.2018, E 727 aus 2018,, zu untergraben.

Dem muss mit Entschiedenheit entgegengetreten werden: Nach Paragraph 87, Absatz 2, VfGG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Dies bedeutet, dass nunmehr der ursprüngliche Nachprüfungsantrag der xxx GmbH zurückgewiesen werden muss. Alles andere wäre eine Nichtbeachtung der Bindungswirkung, welche für sich wiederum eine Verfassungsverletzung bewirken würde (VfSlg 14.403, 14.467, 14.898; Mayer/Muzak, B-VG5 [2015] Paragraph 87, VfGG römisch zwei.). Die xxx GmbH will offenbar nicht nur dies nicht einsehen, sondern geht noch einen Schritt weiter, indem sogar noch zusätzliche Anträge eingebracht werden, die umso mehr darauf hinauslaufen, die Bindungswirkung der VfGH-Erkenntnisse zu ignorieren, weil abermals eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten behauptet wird, welche es nach dem VfGH nicht gibt und nicht geben darf.

Dies vor Augen habend, können die am 28.12.2018 gestellten Anträge der xxx GmbH letztlich nur als mutwillig gewertet werden.

Für die vorliegend beantragte „Erstreckung“ der einstweiligen Verfügung besteht keine gesetzliche Grundlage. Die einstweilige Verfügung ist mit der Entscheidung des LVwG Kärnten vom 6.2.2018 außer Kraft getreten (§ 22 Abs 4 K-VergRG 2014). Sie lebt auch im Falle des Wegfalls der über den Nachprüfungsantrag absprechenden Entscheidung nicht wieder auf (VwGH 17.9.2014, 2012/04/0091; 17.9.2014, 2012/04/0094; 17.9.2014, 2013/04/0056). Das LVwG hat eine einstweilige Verfügung nur zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen (§ 22 Abs 4 K-VergRG 2014). Diese Erstreckungsmöglichkeit kann sich jedoch nur auf einstweilige Verfügungen beziehen, die noch aufrecht und zeitlich befristet sind, nicht aber auf einstweilige Verfügungen, die ex lege mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft getreten sind.

Für die vorliegend beantragte „Erstreckung“ der einstweiligen Verfügung besteht keine gesetzliche Grundlage. Die einstweilige Verfügung ist mit der Entscheidung des LVwG Kärnten vom 6.2.2018 außer Kraft getreten (Paragraph 22, Absatz 4, K-VergRG 2014). Sie lebt auch im Falle des Wegfalls der über den Nachprüfungsantrag absprechenden Entscheidung nicht wieder auf (VwGH 17.9.2014, 2012/04/0091; 17.9.2014, 2012/04/0094; 17.9.2014, 2013/04/0056). Das LVwG hat eine einstweilige Verfügung nur zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen (Paragraph 22, Absatz 4, K-VergRG 2014). Diese Erstreckungsmöglichkeit kann sich jedoch nur auf einstweilige Verfügungen beziehen, die noch aufrecht und zeitlich befristet sind, nicht aber auf einstweilige Verfügungen, die ex lege mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft getreten sind.

Die einstweilige Verfügung könnte aber auch nicht mehr neu erlassen werden. Nach der Rechtsprechung des VwGH kann nämlich nach der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung - selbst wenn der Zuschlag noch nicht erteilt worden sein sollte - keine einstweilige Verfügung mehr erlassen werden (VwGH 29.6.2005, 2005/04/0024): "Unter der ‚Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung' im Sinn von § 23 Abs. 5 WVRG kann aus folgenden Gründen nur die erste diesbezügliche Entscheidung des Vergabekontrollsenates - auch wenn diese in der Folge vom Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird - verstanden werden: "Unter der ‚Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung' im Sinn von Paragraph 23, Absatz 5, WVRG kann aus folgenden Gründen nur die erste diesbezügliche Entscheidung des Vergabekontrollsenates - auch wenn diese in der Folge vom Verfassungsgerichtshof oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wird - verstanden werden:

Schon aus den kurzen Antrags- und Entscheidungsfristen im Verfahren zur Nichtigerklärung und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung (siehe §§ 20, 23 und 28 WVRG) und der Maximaldauer einer einstweiligen Verfügung von nur ein bzw. zwei Monaten ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Zeitraum, für den die Wirksamkeit einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren auf Grund eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens aufgeschoben wird, möglichst kurz halten wollte. Dieser Zielsetzung würde es widersprechen, wenn man die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf Grund eines im ersten Rechtsgang gestellten Antrages auch noch nach Durchführung eines Verfahrens vor einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, das zur Aufhebung der Entscheidung über den Nichtigerklärungsantrag geführt hat, zuließe.

Im Übrigen würde die gegenteilige Ansicht zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Besserstellung von Nachprüfungswerbern, über deren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im ersten Rechtsgang nicht (positiv) entschieden wurde, gegenüber Nachprüfungswerbern, über deren Antrag eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, führen. Während im erstgenannten Fall im zweiten Rechtsgang eine einstweilige Verfügung bis zur gesetzlichen Maximaldauer erlassen werden könnte, wäre im zweitgenannten Fall die bereits im ersten Rechtsgang erlassene einstweilige Verfügung regelmäßig wegen Zeitablaufs bereits außer Kraft getreten und könnte im zweiten Rechtsgang daher keine Wirkungen mehr entfalten.

Dass ein derartiges Ergebnis gewollt ist, kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Schon aus den kurzen Antrags- und Entscheidungsfristen im Verfahren zur Nichtigerklärung und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung (siehe Paragraphen 20, 23 und 28 WVRG) und der Maximaldauer einer einstweiligen Verfügung von nur ein bzw. zwei Monaten ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Zeitraum, für den die Wirksamkeit einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren auf Grund eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens aufgeschoben wird, möglichst kurz halten wollte. Dieser Zielsetzung würde es widersprechen, wenn man die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf Grund eines im ersten Rechtsgang gestellten Antrages auch noch nach Durchführung eines Verfahrens vor einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, das zur Aufhebung der Entscheidung über den Nichtigerklärungsantrag geführt hat, zuließe.

Im Übrigen würde die gegenteilige Ansicht zu einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Besserstellung von Nachprüfungswerbern, über deren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im ersten Rechtsgang nicht (positiv) entschieden wurde, gegenüber Nachprüfungswerbern, über deren Antrag eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, führen. Während im erstgenannten Fall im zweiten Rechtsgang eine einstweilige Verfügung bis zur gesetzlichen Maximaldauer erlassen werden könnte, wäre im zweitgenannten Fall die bereits im ersten Rechtsgang erlassene einstweilige Verfügung regelmäßig wegen Zeitablaufs bereits außer Kraft getreten und könnte im zweiten Rechtsgang daher keine Wirkungen mehr entfalten.

Dass ein derartiges Ergebnis gewollt ist, kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.

Aus diesen Gründen könnte die belangte Behörde - selbst wenn der Zuschlag noch nicht erteilt worden sein sollte - auch nach Aufhebung der Zurückweisungsentscheidung die beantragte einstweilige Verfügung nicht mehr erlassen." (Hervorhebungen hinzugefügt) Die zivilrechtliche Auseinandersetzung mit dem vormaligen Pächter bildet - schon mangels Entscheidungswesentlichkeit (siehe etwa Hengstschläger/Leeb, AVG II [2005] § 38 Rz 2 und 6) - keine Vorfrage für das gegenständliche Verfahren. Selbst wenn ein Nachprüfungsverfahren zulässigerweise stattfinden dürfte (was aber ohnehin nicht der Fall ist), so wäre dort allein zu beurteilen, ob die xxx GmbH durch die präsumtive Zuschlagsentscheidung (und nur durch diese!) in subjektiven Rechten verletzt wird (siehe dazu § 18 K-VergRG 2014). Selbst der verzögerte Pachtbeginn durch die rechtswidrigerweise unterbliebene Räumung des Pachtgegenstands durch den Vorpächter würde aber keine Verletzung in vergaberechtlich relevanten subjektiven Rechten durch die präsumtive Zuschlagsentscheidung bewirken (siehe zu den nur relevierbaren subjektiven Rechten zB Elsner, BVergG3 [2010] Rz 317); im Übrigen wurde im ausgeschriebenen Pachtvertrag für diesen Fall ohnehin Vorsorge getroffen.

Die zivilrechtliche Auseinandersetzung mit dem vormaligen Pächter bildet - schon mangels Entscheidungswesentlichkeit (siehe etwa Hengstschläger/Leeb, AVG römisch zwei [2005] Paragraph 38, Rz 2 und 6) - keine Vorfrage für das gegenständliche Verfahren. Selbst wenn ein Nachprüfungsverfahren zulässigerweise stattfinden dürfte (was aber ohnehin nicht der Fall ist), so wäre dort allein zu beurteilen, ob die xxx GmbH durch die präsumtive Zuschlagsentscheidung (und nur durch diese!) in subjektiven Rechten verletzt wird (siehe dazu Paragraph 18, K-VergRG 2014). Selbst der verzögerte Pachtbeginn durch die rechtswidrigerweise unterbliebene Räumung des Pachtgegenstands durch den Vorpächter würde aber keine Verletzung in vergaberechtlich relevanten subjektiven Rechten durch die präsumtive Zuschlagsentscheidung bewirken (siehe zu den nur relevierbaren subjektiven Rechten zB Elsner, BVergG3 [2010] Rz 317); im Übrigen wurde im ausgeschriebenen Pachtvertrag für diesen Fall ohnehin Vorsorge getroffen.

In Wahrheit will die xxx GmbH mit ihrem Vorbringen freilich nur darauf hinaus, dass eigentlich ein Widerruf des Vergabeverfahrens stattfinden müsste (so auch ausdrücklich auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 28.12.2018). Ein solcher Widerruf kann aber in einem Nachprüfungsverfahren nicht herbeigeführt werden (schon weil keine Rechtsgrundlage für einen Widerruf des Vergabeverfahrens durch das LVwG Kärnten besteht), weshalb das diesbezügliche Vorbringen der xxx GmbH nicht entscheidungserheblich ist.

Der Richtigstellung bedarf schließlich noch das Vorbringen der xxx GmbH auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 28.12.2018, dem zufolge es betreffend Spruchpunkt II. des Erkenntnisses des LVwG Kärnten vom 6.2.2018 noch keine Entscheidung des VfGH geben solle. Dies ist unrichtig: Der VfGH hat die gegen Spruchpunkt II. gerichtete Beschwerde der xxx GmbH mit Erkenntnis vom 12.12.2018, E 1028/2018, abgewiesen und somit den auf Zurückweisung der Anträge der xxx GmbH lautenden Spruchpunkt II. des Erkenntnisses des LVwG Kärnten bestätigt. Der Richtigstellung bedarf schließlich noch das Vorbringen der xxx GmbH auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 28.12.2018, dem zufolge es betreffend Spruchpunkt römisch zwei. des Erkenntnisses des LVwG Kärnten vom 6.2.2018 noch keine Entscheidung des VfGH geben solle. Dies ist unrichtig: Der VfGH hat die gegen Spruchpunkt römisch zwei. gerichtete Beschwerde der xxx GmbH mit Erkenntnis vom 12.12.2018, E 1028 aus 2018,, abgewiesen und somit den auf Zurückweisung der Anträge der xxx GmbH lautenden Spruchpunkt römisch zwei. des Erkenntnisses des LVwG Kärnten bestätigt.

Sachverhalt:

Mit Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 beantragte die Antragstellerin hinsichtlich des Vergabeverfahrens „Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes xxx in Kärnten“ die Nichtigerklärung der Mitteilung der präsumtiven Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2017, die Nichtigerklärung der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 04.12.2017, die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen zur Gänze, in eventu in einzelnen Punkten sowie die Nichtigerklärung des Pachtvertrages zur Gänze, in eventu in einzelnen Punkten.

Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um die Vergabe einer Dienstleistungskonzession, welche im Rahmen eines offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt wurde.

Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 13.12.2017, Zahl: KLVwG-2263/4/2017, wurde dem mit diesem Nachprüfungsantrag verbundenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Folge gegeben und der Antragsgegnerin bei sonstiger Nichtigkeit untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 06.02.2018, Zahl: KLVwG-S1-2264/2017, wurde die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 30.11.2017 für nichtig erklärt und die weiteren Anträge als unzulässig zurückgewiesen. Darüber hinaus wurde der Antragsgegnerin der Ersatz der Pauschalgebühr auferlegt.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.12.2018, G 205/2018-19, wurde die Wortfolge „und Abs. 2a“ in § 6 Abs. 2 Z 2 und § 6 Abs. 2a des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen (Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014) als verfassungswidrig aufgehoben. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.12.2018, G 205/2018-19, wurde die Wortfolge „und Absatz 2 a, in Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2 und Paragraph 6, Absatz 2 a, des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen (Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014) als verfassungswidrig aufgehoben.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.12.2018, E 727/2018, wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 06.02.2018 hinsichtlich der Spruchpunkte I., III. und IV. wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes aufgehoben.Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.12.2018, E 727 aus 2018,, wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 06.02.2018 hinsichtlich der Spruchpunkte römisch eins., römisch drei. und römisch vier. wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes aufgehoben.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem Vorliegen des Akteninhalts.

Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt I:

Gemäß § 22 Abs. 4 Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt – unbeschadet des § 21 Abs. 4 zweiter Satz - nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Paragraph 22, Absatz 4, Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen.

Die einstweilige Verfügung tritt – unbeschadet des Paragraph 21, Absatz 4, zweiter Satz - nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher in Verbindung mit dem Nachprüfungsantrag vom 07.12.2017 gestellt wurde, wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 13.12.2017, Zahl: KLVwG-2263/4/2017, entschieden und eine einstweilige Verfügung in der Form erlassen, als dem Antragsgegner aufgetragen wurde, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den Zuschlag nicht zu erteilen.

Mit Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 06.02.2018 wurde über den gestellten Nachprüfungsantrag abgesprochen. Die Antragstellerin vermeint nunmehr, dass die gegenständliche einstweilige Verfügung aufgrund des Umstandes, dass die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 06.02.2018 in drei Spruchpunkten aufgehoben wurde, zu erstrecken wäre. Diesbezüglich ist jedoch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.01.2011, Zahl: AW 210/04/0046, zu verweisen, aus welcher hervorgeht, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 29.06.2005, Zahl: 2005/04/0024, insoweit vergleichbar mit § 23 Abs. 5 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2003, ausgeführt hat, dass unter der „Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung“ nur die erste diesbezügliche Entscheidung zu verstehen ist, auch wenn diese in der Folge von einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgehoben werden sollte.

Eine mit dieser Entscheidung außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde daher bei Aufhebung des angefochtenen Bescheids oder bei Gewährung von aufschiebender Wirkung nicht wieder in Kraft treten und im letztgenannten Fall nach Ablauf auch nicht verlängert werden können. Mit Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 06.02.2018 wurde über den gestellten Nachprüfungsantrag abgesprochen. Die Antragstellerin vermeint nunmehr, dass die gegenständliche einstweilige Verfügung aufgrund des Umstandes, dass die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 06.02.2018 in drei Spruchpunkten aufgehoben wurde, zu erstrecken wäre. Diesbezüglich ist jedoch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.01.2011, Zahl: AW 210/04/0046, zu verweisen, aus welcher hervorgeht, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 29.06.2005, Zahl: 2005/04/0024, insoweit vergleichbar mit Paragraph 23, Absatz 5, Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2003, ausgeführt hat, dass unter der „Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung“ nur die erste diesbezügliche Entscheidung zu verstehen ist, auch wenn diese in der Folge von einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgehoben werden sollte.

Eine mit dieser Entscheidung außer Kraft getretene einstweilige Verfügung würde daher bei Aufhebung des angefochtenen Bescheids oder bei Gewährung von aufschiebender Wirkung nicht wieder in Kraft treten und im letztgenannten Fall nach Ablauf auch nicht verlängert werden können.

Aus den obigen Ausführungen geht daher hervor, dass der Antrag auf Erstreckung einer einstweiligen Verfügung, welche im Gegenstand bereits außer Kraft getreten ist, als unzulässig zurückzuweisen war.

Zu Spruchpunkt II:

Gemäß § 22 Abs. 1 K-VergRG 2018 hat das Landesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 14 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 22, Absatz eins, K-VergRG 2018 hat das Landesverwaltungsgericht auf Antrag des Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 14, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 22 Abs. 3 K-VergRG 2018 ist, wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 15 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird. Gemäß Paragraph 22, Absatz 3, K-VergRG 2018 ist, wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in Paragraph 15, festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.

Gemäß § 22 Abs. 4 K-VergRG 2018 ist das Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen, wenn ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in § 15 bezeichneten Fristen kein zulässiger Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Nachprüfungsantrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen wird.Gemäß Paragraph 22, Absatz 4, K-VergRG 2018 ist das Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen, wenn ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in Paragraph 15, bezeichneten Fristen kein zulässiger Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Nachprüfungsantrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen wird.

Im gegenständlichen Verfahren wurde nunmehr ein Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 07.12.2017 gestellt, über welchen mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.02.2018 entschieden wurde. Aufgrund des Umstandes, dass mit Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 11.12.2018, Zahl: G 205/2018-19, die Wortfolge „und Abs. 2a“ in § 6 Abs. 2 Z 2 und § 6 Abs. 2a des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen im Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014 als verfassungswidrig aufgehoben wurde, wurden auch die Spruchpunkte I., III. und IV. des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.02.2018 aufgehoben, dies mit Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 12.12.2018.

Im gegenständlichen Verfahren wurde nunmehr ein Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom 07.12.2017 gestellt, über welchen mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.02.2018 entschieden wurde. Aufgrund des Umstandes, dass mit Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 11.12.2018, Zahl: G 205/2018-19, die Wortfolge „und Absatz 2 a, in Paragraph 6, Absatz 2, Ziffer 2 und Paragraph 6, Absatz 2 a, des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen im Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 – K-VergRG 2014 als verfassungswidrig aufgehoben wurde, wurden auch die Spruchpunkte römisch eins., römisch drei. und römisch vier. des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.02.2018 aufgehoben, dies mit Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 12.12.2018.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung hinsichtlich der Aufhebung der Bestimmung des § 6 Abs. 2a K-VergRG darauf verwiesen, dass mit dieser Bestimmung der Landesgesetzgeber eine verfahrensrechtliche Norm schaffen wollte, welche zu einer Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts in Dienstleistungskonzessionsvergaben führe. Der Verfassungsgerichtshof führte aus, dass eine entsprechende landesgesetzliche Regelung diesbezüglich verfassungswidrig sei, zumal materiell-rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionsvergaben im Bundesvergabegesetz nicht bestanden haben. Aufgrund dessen war die Einräumung eines Nachprüfungsverfahrens für einen öffentlichen Auftrag, für welchen keine materiell-rechtlichen Bestimmungen bestanden haben, verfassungswidrig.

Im Gegenstand bedeutet dies nunmehr, dass der am 07.12.2017 eingebrachte Nachprüfungsantrag nicht in die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts gefallen ist und daher unzulässig war. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass, wenn die Antragstellerin darauf verweist, dass aufgrund des Umstandes, dass nunmehr ein materiell-rechtliches Regime für die Dienstleistungskonzessionsverträge gegeben sei und daher die gegenständliche Bestimmung konvalidiert sei, dieses Vorbringen ins Leere geht, zumal, wie auch aus dem Antrag der Antragstellerin hervorgeht, die Übergangsbestimmungen sowohl des Bundesvergabegesetzes 2018 wie auch des BVergG Konz 2008 darauf verweisen, dass für die vor Inkrafttreten dieser Bundesgesetze eingeleiteten Vergabeverfahren, die alte Rechtslage weiterhin anzuwenden ist.

Mit diesen Übergangsbestimmungen korrespondieren auch die Übergangsbestimmungen des K-VergRG 2018. Im gegenständlichen Fall ist daher hinsichtlich des Nachprüfungsantrages vom 07.12.2017 aufgrund der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes keine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten gegeben. Aufgrund des Umstandes, dass dem gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein nicht zulässiger Nachprüfungsantrag zugrunde liegt, war der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückzuweisen. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung hinsichtlich der Aufhebung der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz 2 a, K-VergRG darauf verwiesen, dass mit dieser Bestimmung der Landesgesetzgeber eine verfahrensrechtliche Norm schaffen wollte, welche zu einer Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts in Dienstleistungskonzessionsvergaben führe.

Der Verfassungsgerichtshof führte aus, dass eine entsprechende landesgesetzliche Regelung diesbezüglich verfassungswidrig sei, zumal materiell-rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Nachprüfung von Dienstleistungskonzessionsvergaben im Bundesvergabegesetz nicht bestanden haben. Aufgrund dessen war die Einräumung eines Nachprüfungsverfahrens für einen öffentlichen Auftrag, für welchen keine materiell-rechtlichen Bestimmungen bestanden haben, verfassungswidrig. Im Gegenstand bedeutet dies nunmehr, dass der am 07.12.2017 eingebrachte Nachprüfungsantrag nicht in die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts gefallen ist und daher unzulässig war. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass, wenn die Antragstellerin darauf verweist, dass aufgrund des Umstandes, dass nunmehr ein materiell-rechtliches Regime für die Dienstleistungskonzessionsverträge gegeben sei und daher die gegenständliche Bestimmung konvalidiert sei, dieses Vorbringen ins Leere geht, zumal, wie auch aus dem Antrag der Antragstellerin hervorgeht, die Übergangsbestimmungen sowohl des Bundesvergabegesetzes 2018 wie auch des BVergG Konz 2008 darauf verweisen, dass für die vor Inkrafttreten dieser Bundesgesetze eingeleiteten Vergabeverfahren, die alte Rechtslage weiterhin anzuwenden ist.

Mit diesen Übergangsbestimmungen korrespondieren auch die Übergangsbestimmungen des K-VergRG 2018. Im gegenständlichen Fall ist daher hinsichtlich des Nachprüfungsantrages vom 07.12.2017 aufgrund der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes keine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Kärnten gegeben. Aufgrund des Umstandes, dass dem gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein nicht zulässiger Nachprüfungsantrag zugrunde liegt, war der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Antrages auf Kostenersatz ist auf die Entscheidung in der Hauptsache zu verweisen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGKA:2019:KLVwG.1.4.2019