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{'item': 'LVwG-AB-14-0587'}

Obsah (8)Art. 133§ 5§ 13§ 1Art. 14bArtikel 14§ 19§ 17

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum29.04.2014 GeschäftszahlLVwG-AB-14-0587 TextDie ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, *** (Antragstellerin) hat betre

Art. 133Abs.

4 und 9 B-VG für nicht zulässig erklärt. 2. Die ordentliche Revision wird

Artikel 133, Absatz 4 und 9 B-VG für nicht zulässig erklärt. Rechtsgrundlage: § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (Vw

GG)Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) B E G R Ü N D U N G Im Vergabeverfahren „Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst durch Nachlieferung im Winter ***/*** und Sommereinlagerung *** für die Straßenmeistereien im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***“, welches vom Auftraggeber in einem offenen Verfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (Lieferauftrag) durchgeführt wird, hat die Antragstellerin (im Folgenden kurz: Ast) mit Schriftsatz vom *** die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw. der berichtigten Ausschreibungsunterlagen bzw. der in diesem Antrag näher bezeichneten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen beantragt. Gleichzeitig hat die Ast mit demselben Schriftsatz den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem oben ausgeführten Begehren gestellt. Dabei wurde das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Sachverhalt, zu den Rechtswidrigkeiten, zur Rechtzeitigkeit des Antrages und zu der drohenden Schädigung einschließlich der angebotenen Bescheinigungsmittel auch zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung erhoben. Darin wurde ausgeführt wie folgt: [Abweichend vom Original – verkürzt wiedergegeben] „… 2. ANGABEN ÜBER DEN DROHENDEN SCHADEN / VERLETZTES RECHT 9

§ 5

Abs 1 NÖVNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragwesens unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des AG im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht,

Paragraph 5, Absatz eins, NÖVNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragwesens unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des AG im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, 10 Wir sind ein zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung befugter Unternehmer und in diesem Bereich seit Jahren gewerblich tätig, weshalb uns ein grundsätzliches Interesse am Vertragsabschluss schon deshalb nicht abzusprechen ist. 11 Wird das Vergabeverfahren nach den rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen fortgeführt, so droht uns ein großer finanzieller und sonstiger Schaden: Dieser besteht im Verlust einer Chance auf Abgabe eines Angebots in einem gesetzeskonformen und mit dem BVergG in Einklang stehenden Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen. 12 Weiters droht uns ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns: Dieser droht uns sowohl für den Fall, dass wir aufgrund der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten von der Abgabe eines Angebotes Abstand nehmen müssten, als auch in dem Fall, dass aufgrund der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten in rechtswidriger Weise an ein anderes Unternehmen der Zuschlag erteilt würde. Eine Bemessung dieses Schadens ist aufgrund der fehlenden Kalkulierbarkeit der Angebotspreise (siehe gleich unten) derzeit nicht möglich. 13 Können wir aufgrund der nachstehend aufgezeigten Rechtswidrigkeiten kein Angebot abgeben bzw. ergeht die Zuschlagserteilung an ein anderes Unternehmen, so würde uns zusätzlich ein Schaden in der Höhe der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen drohen: So waren für das Studium der Ausschreibungsunterlagen eine Vielzahl an Stunden sowie mehrere Beratungsgespräche mit unseren Rechtsvertretern erforderlich. 14 Weiters droht uns ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes. Die Durchführung der ausgeschriebenen Leistung würde für uns ein wichtiges Referenzprojekt darstellen. Ein zur Zufriedenheit des Auftraggebers durchgeführter Auftrag dieser Größenordnung würde daher eine herausragende Bestätigung der eigenen Leistungsfähigkeit darstellen.“ Ergänzend wurde zu den Interessen des Auftraggebers und der Öffentlichkeit ausgeführt, dass einer einstweiligen Aussetzung der angefochtenen Entscheidung kein besonderes Interesse des Auftraggebers (im Folgenden kurz: AG) oder der Öffentlichkeit entgegenstehe. Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden sowie der Höchstgerichte habe grundsätzlich jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen. Dies sei von ihm von Vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01 ua.). Wenn diese Möglichkeiten vom Auftraggeber bei seiner Beschaffungsplanung nicht beachtet worden seien, so könne es nicht zu Lasten eines Bieters gehen.Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden sowie der Höchstgerichte habe grundsätzlich jeder öffentliche Auftraggeber mit der Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens einschließlich der Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine einstweilige Verfügung zu rechnen. Dies sei von ihm von Vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung entsprechend zu berücksichtigen. Nach Sichtweise des Verfassungsgerichtshofes sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01 ua.). Wenn diese Möglichkeiten vom Auftraggeber bei seiner Beschaffungsplanung nicht beachtet worden seien, so könne es nicht zu Lasten eines Bieters gehen. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat den Auftraggeber mit Schreiben vom *** vom Einlagen des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der Möglichkeit verständigt, dazu bis ***, 10.00 Uhr, Stellung zu nehmen. Bis dato ist seitens des Auftraggebers keine Stellungnahme eingelangt. Auf Grund des im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegenden Akteninhaltes hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erwogen wie folgt: Der AG beabsichtigt mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Beschaffung von Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst durch Nachlieferung im Winter ***/*** und Sommereinlagerung *** für die Straßenmeistereien im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***. Zur Beschaffung dieser Lieferungen hat der AG ein offenes Verfahren mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung gewählt. Die Bekanntmachung über die Einleitung des Verfahrens erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungs-Nr. ***. Bei den zu vergebenden Leistungen handelt es sich laut den Ausschreibungsunterlagen um Lieferaufträge und erfolgt die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung im Oberschwellenbereich. § 19 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert ua:Paragraph 19, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert ua: „

(1)Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für: * den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1), * den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (Paragraph 5, Absatz eins,), * den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie * den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (Paragraph 6, Absatz eins,) sowie * den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13). Verfügung (Paragraph 13,).
(2)Die Landesregierung hat die Höhe der

Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(2)Die Landesregierung hat die Höhe der

Absatz eins, zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3)Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.“ § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung bestimmt:Paragraph eins, Absatz eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung bestimmt: „Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei … 10. Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,–.“ Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (§ 19 Abs. 1 bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. V. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von € 2.400,00 wurde nachweislich vollständig entrichtet.Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (Paragraph 19, Absatz eins bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. römisch fünf. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von € 2.400,00 wurde nachweislich vollständig entrichtet. § 3 NÖVNG bestimmt u.a.:Paragraph 3, NÖVNG bestimmt u.a.: „
(1)Ein Unternehmer hat vor Befassung des Landesverwaltungsgerichtes bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge die nachträgliche Prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, der Zuschlagserteilung oder des Widerrufes schriftlich zu beantragen. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, zu prüfen. In dem Antrag ist ein bestimmtes Begehren zu stellen.
(2)Die Schlichtungsstelle hat den Auftraggeber unverzüglich vom Einlangen des Antrages auf Schlichtung zu verständigen. Der Auftraggeber darf innerhalb von vier Wochen ab der Verständigung bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag nicht erteilen, die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen (aufschiebende Wirkung), es sei denn, dass vor Ablauf dieser Frist
  1. der Antrag auf Schlichtung zurückgezogen wird,
  2. eine gütliche Einigung zustande kommt oder
  3. die Schlichtungsstelle mitteilt, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird. In diesen Fällen endet die aufschiebende Wirkung mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung, der gütlichen Einigung bzw. – soferne das Ende der aufschiebenden Wirkung nicht vor diesem Zeitpunkt liegt – zwei Wochen nach Verständigung durch die Schlichtungsstelle.
(3)Wird ein Antrag auf Schlichtung betreffend ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung aus dringlichen zwingenden Gründen oder ein beschleunigtes Verfahren bei Dringlichkeit eingebracht, kommt diesem Antrag keine aufschiebende Wirkung zu. Die Möglichkeit, unmittelbar beim Landesverwaltungsgericht einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung einzubringen, bleibt hievon unberührt.“ Die Ast hat mit Schriftsatz vom *** einen Schlichtungsantrag bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der NÖ Landesregierung eingebracht. Am *** hat eine Schlichtungsverhandlung stattgefunden, welche auf den *** vertagt wurde, um dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, bis zu diesem Tag, 12.00 Uhr, die Ausschreibungsunterlagen zu berichtigen. Im Protokoll über diese Schlichtungsverhandlung wird unter anderem ausgeführt, dass die gütliche Einigung mit diesem Zeitpunkt zustande komme, wenn die Antragstellerin dem Schlichtungsvorschlag dem Grunde nach zustimme und der öffentliche Auftraggeber die zugesagten Berichtigungen bis dahin vorgenommen habe. § 11 Abs. 4 NÖVNG bestimmt:Paragraph 11, Absatz 4, NÖVNG bestimmt: „Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages können über die in Abs. 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages auf brieflichem Weg übermittelt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.“„Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages können über die in Absatz eins und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages auf brieflichem Weg übermittelt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.“ Die Ausschreibung wurde am *** veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am *** und betrug daher mehr als 17 Tage. Eine gütliche Einigung wurde nicht erzielt. Da die Zeit des Schlichtungsverfahrens

§ 13Abs.

7 NÖVNG in diese Zeit nicht eingerechnet wird, ist der gegenständliche, am 23.04.2014 eingebrachte Antrag als rechtzeitig zu beurteilen. Dies wurde auch vom AG nicht bestritten.Da die Zeit des Schlichtungsverfahrens

Paragraph 13, Absatz 7, NÖVNG in diese Zeit nicht eingerechnet wird, ist der gegenständliche, am 23.04.2014 eingebrachte Antrag als rechtzeitig zu beurteilen. Dies wurde auch vom AG nicht bestritten.

§ 1Abs.

1 NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Art. 14bAbs.

2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Paragraph eins, Absatz eins, NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt. § 4 Abs. 1 und 2 NÖVNG lauten:Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖVNG lauten: „

(1)Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
(2)Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig
(2)Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig
  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie
  2. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (Paragraph 13,) sowie
  3. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).“
  4. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (Paragraph 15,).“ Bis dato wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. Beim Land Niederösterreich handelt es unzweifelhaft um einen öffentlichen Auftraggeber.

Art. 14bAbs.

2 Z 2 lit.a B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände.Beim Land Niederösterreich handelt es unzweifelhaft um einen öffentlichen Auftraggeber.

Artikel 14

b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über den gegenständlichen Antrag ist somit gegeben. Zufolge § 7 Abs. 5 NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.Zufolge Paragraph 7, Absatz 5, NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber. § 13 NÖVNG bestimmt:Paragraph 13, NÖVNG bestimmt: „

(1)Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.„
(1)Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2)Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:
  1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,
  2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
  3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in Paragraph 5, Absatz eins, genannten Voraussetzungen,
  4. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
  5. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
  6. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
  7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(3)Wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 11 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.
(3)Wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in Paragraph 11, festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.
(4)Wird ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist kein zulässiger Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen, ist das Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außer-Kraft-Treten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.
(4)Wird ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in Paragraph 11, bezeichneten Frist kein zulässiger Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen, ist das Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in Paragraph 11, bezeichneten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außer-Kraft-Treten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.
(5)Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
(6)Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(7)In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(8)Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
(9)Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den betroffenen Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung hinzuweisen.
(10)Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr

§ 19nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(10)Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr

Paragraph 19, nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(11)Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.“ Wie bereits oben ausgeführt wurde der gegenständliche Antrag gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag rechtzeitig nach Durchführung eines ergebnislosen Schlichtungsverfahrens gestellt und die Einzahlung der vorgeschriebenen Pauschalgebühr mit Einbringung des Antrages nachgewiesen. Auch hat die Antragstellerin

§ 13Abs.

2 NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers genau bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargelegt. Auch hat die Antragstellerin

Paragraph 13, Absatz 2, NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers genau bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in Paragraph 5, Absatz eins, NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargelegt. Die begehrten vorläufigen Maßnahmen wurden bezeichnet und es wurde auch ein Vorbringen in Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Antrages erstattet. Die Antragstellerin hat nicht denkunmögliche Vergaberechtswidrigkeiten in Bezug auf eine gesondert anfechtbare Entscheidung unter Einhaltung der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehenen Fristen und mit dem notwendigen Antragsinhalt dargelegt, weshalb grundsätzlich vom Vorliegen der Formalvoraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszugehen ist. Über die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, vielmehr wird dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein. Demgegenüber hat der AG zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung keine Stellungnahme abgegeben. Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (zumindest teilweise) zutreffen, drohen der Antragstellerin durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens im Fall der Rechtswidrigkeit der (berichtigten) Ausschreibungsbedingung(en) die von ihr bezeichneten Schäden (Verletzung des Rechtes auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahrens, der Chance auf Zuschlagserteilung und allfällig ein Schaden in der Höhe des entgangenen Deckungsbeitrages bzw. Gewinnes). Um derartige Schäden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).Um derartige Schäden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 141). Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf den entgangenen Gewinn und den Verlust eines bedeutenden Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (siehe ua BVA vom 21. Februar 2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA vom 9. Juni 2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva). Dem Landesverwaltungsgericht sind keine möglicherweise geschädigten Interessen des AG sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, bekannt. Darüber hinaus hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren (siehe etwa bereits BVA vom 9. Jänner 2004, 10N-3/04-4; BVA vom 11. Dezember 2006, N/0100-BVA/02/2006-10; BVA vom 14. Juni 2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Abs. 5 NÖVNG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Absatz 5, NÖVNG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten. Mit der Untersagung der Öffnung der Angebote ist der Handlungsspielraum des Auftraggebers im Vergleich zur beantragten Maßnahme in Form der Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens weniger weitgehend eingeschränkt. Mit der Untersagung der Öffnung der Angebote als gelindestes Mittel in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation sind die Interessen der Antragstellerin hinreichend geschützt. Das darüber hinausgehende Begehren war daher abzuweisen.

§ 17Abs.

1 und 2 NÖVNG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers – unbeschadet des Abs. 3 – spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Paragraph 17, Absatz eins und 2 NÖVNG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers – unbeschadet des Absatz 3, – spätestens zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Die einstweilige Verfügung war daher spruchgemäß zu erlassen und war, dem Antrag entsprechend, die Dauer der vorläufigen Maßnahme mit der Entscheidungsfrist im Nachprüfungsverfahren bzw. der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichterklärung zu befristen.

§ 19Abs.

9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 19, Absatz 9, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

  1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
  2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde. Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher erst in Verbindung mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung zu treffen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.AB.14.0587

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