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RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum08.05.2014 GeschäftszahlLVwG-AB-14-0611 TextB E S C H L U S S Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Senatsvorsitzenden HR Mag. Veit Kuchar sowie HR Mag. Dr. Wilhelm Becksteiner und HR Dr. Karl Leisser als weitere Richter über den Antrag der „***“ *** (vertreten durch die Rechtsanwaltspartnerschaft ***, ***, ***) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Untersagung der Zuschlagserteilung) in der Vergaberechtssache „Vergabe der Bodenmarkierungsarbeiten für die Jahre *** bis ***“ (öffentlicher Auftraggeber: Bundesland NÖ; vertreten durch die NÖ Landesregierung, Amt der NÖ Landesregierung, Gruppe Straße, NÖ Straßenbauabteilung ***) zu Recht erkannt:Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Senatsvorsitzenden HR Mag. Veit Kuchar sowie HR Mag. Dr. Wilhelm Becksteiner und , HR Dr. Karl Leisser als weitere Richter über den Antrag der „***“ *** (vertreten durch die Rechtsanwaltspartnerschaft ***, ***, ***) auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Untersagung der Zuschlagserteilung) in der Vergaberechtssache „Vergabe der Bodenmarkierungsarbeiten für die Jahre *** bis ***“ (öffentlicher Auftraggeber: Bundesland NÖ; vertreten durch die NÖ Landesregierung, Amt der NÖ Landesregierung, Gruppe Straße, NÖ Straßenbauabteilung ***) zu Recht erkannt: S P R U C H I.römisch eins. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und dem Bundesland NÖ (vertreten durch die NÖ Landesregierung, Amt der NÖ Landesregierung, Gruppe Straße, NÖ Straßenbauabteilung ***) als öffentlichem Auftraggeber untersagt, auf die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht NÖ anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen. Rechtsgrundlage: §§ 4 Abs. 2 Z 1, 7 Abs. 5, 13 und 17 Abs. 1 NÖ Vergabe-NachprüfungsgesetzRechtsgrundlage: , Paragraphen 4, Absatz 2, Ziffer eins, 7, Absatz 5, 13 und 17 Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz Hinweis: Die Entscheidung über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren ergeht mit der Entscheidung über den gestellten Antrag auf Nichtigerklärung. II.römisch zwei. Die Revision wird gemäß Art. 133 Abs. 4 und 9 B-VG für nicht zulässig erklärt. Die Revision wird gemäß Artikel 133, Absatz 4 und 9 B-VG für nicht zulässig erklärt. Rechtsgrundlage: §§ 30, 31 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraphen 30, 31, Absatz 3, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) B E G R Ü N D U N G Die Antragstellerin brachte mit Schriftsatz vom ***, beim Landesverwaltungsgericht NÖ, eingelangt am selben Tag nach Ablauf der Amtsstunden, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung des Ausscheidens des eigenen Angebotes sowie der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der *** ein. Konkret wurde im Zusammenhang mit der begehrten einstweiligen Verfügung beantragt, dem öffentlichen Auftraggeber (vorläufig) zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin verweist darauf, dass bei der gegenständlichen öffentlichen Auftragsvergabe der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen sei. Die Antragstellerin habe das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt und wären nach Angebotsprüfung vom öffentlichen Auftraggeber weitere Unterlagen verlangt und von der Antragstellerin auch fristgerecht vorgelegt worden. Dennoch habe der öffentliche Auftraggeber mit Schreiben vom *** mitgeteilt, dass die Absicht bestehe, den Zuschlag der *** in ***, ***, zu erteilen. Gleichzeitig sei mitgeteilt worden, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden ist. Erst im Zuge des von der NÖ Schlichtungsstelle durchgeführten Schlichtungsverfahrens habe der öffentliche Auftraggeber bekannt gegeben, dass eine nachgereichte Referenz nicht den Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen entsprochen habe. In der Schlichtungsverhandlung am *** sei eine gütliche Einigung nicht zu Stande gekommen. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin sei rechtswidrig, da die vorgelegte Referenz den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, da sie ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben habe und dieses Angebot als jenes mit dem niedrigsten Preis den Zuschlag erhalten müsse. Der Antragstellerin drohe durch das rechtswidrige Ausscheiden ihres Angebotes und durch die Zuschlagserteilung an die *** ein Schaden in Höhe des im Fall einer Auftragserteilung zu erzielenden Gewinnes bzw. Deckungsbeitrages. Weiters entstünde ein Schaden in Höhe der Kosten der Angebotsausarbeitung sowie der anwaltlichen Vertretung im Schlichtungs- und Nachprüfungsverfahren. Darüber hinaus wäre der Verlust eines für zukünftige Angebotslegungen wichtigen Referenzprojektes gegeben. Hingewiesen hat der Antragsteller dennoch auf das Vorliegen sämtlicher formalen Voraussetzungen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens samt Antrag auf Nichtigerklärung. Sämtliche von der Antragstellerin eingebrachten Anträge wurden dem öffentlichen Auftraggeber zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. Mit Schreiben vom *** hat der öffentliche Auftraggeber Stellung genommen und den Sachverhalt aus seiner Sicht dargelegt. Die nachgeforderte Referenz sei deswegen nicht anerkannt worden, da nach den Ausschreibungsbedingungen der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch Angabe von drei bereits abgeschlossenen Referenzen mit einem jährlichen Auftragswert exklusive USt mit zumindest € 1,100.000,-- nicht gegeben sei. Die von der Antragstellerin nachgereichte Referenz habe ein noch nicht abgeschlossenes Projekt zum Inhalt gehabt. Somit wäre in weiterer Konsequenz das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden. Eine konkrete Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde nicht abgegeben. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat wie folgt erwogen: Unstrittig handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen solchen, der in einem EU-weiten offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurde. Gemäß § 13 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß Abs. 5 leg.cit. hat vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.Gemäß Absatz 5, leg.cit. hat vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen. Gemäß Abs. 6 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Absatz 6, leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Gemäß Abs. 7 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.Gemäß Absatz 7, leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen. Gemäß Abs. 8 leg.cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.Gemäß Absatz 8, leg.cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar. Die vom NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen für den vorliegenden Antrag liegen unbestritten vor. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung einerseits das öffentliche Interesse an einer raschen Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle eines möglicherweise rechtswidrigen Zuschlages zu beurteilen. Seitens des öffentlichen Auftraggebers wurde nicht auf eine besondere Dringlichkeit im Hinblick auf die Fortführung des Vergabeverfahrens hingewiesen, ebenso wenig hat sich der öffentliche Auftraggeber gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen, sondern nur dargelegt, weshalb aus seiner Sicht die Rechtsansicht der Antragstellerin unzutreffend sei. Im Hinblick auf eine allfällige Dringlichkeit zur Fortführung eines Vergabeverfahrens ist auch zu berücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die mit einer Nachprüfung verbundene Verzögerung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen hat. Nur in besonderen Fällen, die für die Wahrung öffentlicher Interessen von Bedeutung sind und eine Verzögerung durch ein Nachprüfungsverfahren unzumutbare Nachteile verursachen würden, wäre der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen. Weiters ist festzustellen, dass die Prüfung im Rahmen des Provisorialverfahrens (Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) naturgemäß nur eine Grobprüfung dahingehend darstellen kann, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, diese ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die vom NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen und sich überdies der öffentliche Auftraggeber auch nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen hat, weshalb dem Antrag stattzugeben war. Die (ordentliche) Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Im gegenständlichen Fall wird von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abgegangen. Es ist daher nur die außerordentliche Revision zulässig. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.AB.14.0611