RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum17.06.2014 GeschäftszahlLVwG-AB-14-0588 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Die ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, *** (Antr

§ 25aVerwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (Vw

GG) ist die ordentliche 3.

Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist die ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis zulässig. Entscheidungsgründe: Im Vergabeverfahren „Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst durch Nachlieferung im Winter ***/*** und Sommereinlagerung *** für die Straßenmeistereien im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***“ hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom *** die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen bzw. der berichtigten Ausschreibungsunterlagen bzw. der in diesem Antrag näher bezeichneten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom

1. April 2014, LVwG-AB-14-0587, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insoweit Folge gegeben, als dem Auftraggeber die Öffnung der Angebote untersagt wurde. Im Antrag auf Nichtigerklärung vom *** wurde von der AST ausgeführt wie folgt: [Abweichend vom ORIGINAL – verkürzt wiedergegeben] „…..
2. RECHTSWIDRIGKEITSGRÜNDE 4.1 Alle Anbieter betreffende rechtswidrige Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen 4.1.1 Keine Mindestabnahmemenge – fehlendes Mengengerüst 17 In Punkt A1.3 „Gegenstand der Ausschreibung“ Abs 3 und 4 (Teil A der berichtigten Ausschreibungsunterlagen, Seite 4) legt die Auftraggeberin fest:17 In Punkt A1.3 „Gegenstand der Ausschreibung“ Absatz 3 und 4 (Teil A der berichtigten Ausschreibungsunterlagen, Seite 4) legt die Auftraggeberin fest: „Die im Leistungsverzeichnis genannten Mengen verstehen sich als aus den Erfahrungswerten aus der Vergangenheit abgeleiteten Richtwerten (lt. Tabelle C3.1 – in dieser Tabelle sind ausschließlich die im Rahmen der Lieferaufträge abberufenen Mengen dargestellt; Sonderlieferungen iSd vorangehenden Absatzes sind nicht enthalten und wurden auch nicht getätigt). Die tatsächlich zu liefernden Mengen können in Abhängigkeit des Bedarfs des Auftraggebers sowohl nach oben, als auch nach unten abweichen. Aus dem Umstand der Abweichung der tatsächlich abberufenen Mengen von den in der Ausschreibung angegebenen Richtwerten (lt. Tabelle C3.1) kann der Auftragnehmer keinerlei Ansprüche ableiten, insbesondere stellt eine derartige Abweichung keine Leistungsabweichung iSd Punkt 7 der ÖNORM A 2060 dar. Der Umfang der tatsächlichen Abnahmemenge richtet sich nach dem tatsächlichen Auftausalzverbrauch der jeweiligen Winterperiode. Dieser Verbrauch wird über den gegenständlichen Vertrag im Zuge der Winternachlieferung bzw. der darauffolgenden Sommereinlagerung nachbeschafft, der Auftragnehmer kann die Lieferverpflichtung bei Erreichen der als Richtwert ausgeschriebenen Menge nicht als erfüllt betrachten. Nach oben hin sind Abberufungen für Winterlieferungen jedoch mit 20.000 Tonnen begrenzt.“ [Hervorhebungen nicht im Original] Beweis: berichtigte Ausschreibungsunterlagen vom *** (Beilage3) 18 Diese Festlegung ist aus folgenden Gründen rechtswidrig: 4.1.1.1 Verstoß gegen §96 Abs1, 6 BVergG 19 Der Gesetzgeber sieht in §96 Abs 1 ua als Grundsätze der Leistungsbeschreibung vor, dass diese „so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben ist, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist.“ [Hervorhebung nicht im Original].19 Der Gesetzgeber sieht in §96 Absatz eins, ua als Grundsätze der Leistungsbeschreibung vor, dass diese „so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben ist, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist.“ [Hervorhebung nicht im Original]. 20 Nach §96 Abs 6 BVergG sind „in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung […] alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.“20 Nach §96 Absatz 6, BVergG sind „in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung […] alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.“ 21 Nach der einschlägigen Rechtsprechung1 soll „durch das Gebot der Vollständigkeit … vermieden werden, dem Bieter ein unzumutbares Risiko bei der Erstellung des Angebotes zu übertragen …. Ein solches unzumutbares Risiko könnte darin liegen, dass nicht ersichtlich ist, ob bestimmte (Neben-)Leistungen zu erbringen und daher in den Preis einzukalkulieren sind oder nicht.“ [Hervorhebung nicht im Original] 22 Da die Auftraggeberin keine Mindestabnahmemenge festlegt hat, ist die ausgeschriebene Leistung nicht spezifiziert. Aus der Tabelle C3.1 (Seite 16, Teil C der Ausschreibungsunterlagen) ergibt sich eine immense Schwankungsbreite der Verbräuche innerhalb der letzten fünf Jahre … nämlich von 7.905t bis 17.762t (mehr als das Doppelte!). Zudem könnte im Extremfall auch gar nichts abgerufen werden. Denn diesbezüglich hat sich durch die Berichtigung vom *** nichts geändert. Es ist immer noch möglich, dass überhaupt kein Auftausalz abgerufen wird (fehlende Mindestmenge). 23 Da die Ausschreibung damit vollkommen offen bleibt, somit weder eindeutig und vollständig ist, wird jeder Bieter bei Erstellung seiner Kalkulation von einer anderen (erhofften) Mindestabnahmemenge ausgehen (müssen), womit die Vergleichbarkeit der Angebotes gem §96 Abs 1 BVerG keinesfalls gegeben ist.23 Da die Ausschreibung damit vollkommen offen bleibt, somit weder eindeutig und vollständig ist, wird jeder Bieter bei Erstellung seiner Kalkulation von einer anderen (erhofften) Mindestabnahmemenge ausgehen (müssen), womit die Vergleichbarkeit der Angebotes gem §96 Absatz eins, BVerG keinesfalls gegeben ist. 24 Daraus folgt, dass jeder Anbieter auf ein bestimmtes Szenario spekulieren wird, sodass die zu erwartenden Angebote nicht miteinander vergleichbar sein werden. Jeder Bieter wird unterschiedliche Mengensätze zu Grunde legen und diese in seiner Produktions- und Logistikplanung berücksichtigen. Dies führt u.a. zu unterschiedlichen Fixkostenansätzen und Vorhaltekosten (z.B. Förder-, Verlade-, Transport- und Lagerkapazitäten), die bei der Angebotskalkulation für die vorliegende Ausschreibung berücksichtigt werden müssen. Beweis: Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Ausschreibungsunterlage (Beilage 2); Berichtigte Ausschreibungsunterlage vom *** (Beilage 3). 4.1.1.2 Verstoß gegen § 78 Abs 3 BVergG4.1.1.2 Verstoß gegen Paragraph 78, Absatz 3, BVergG 25 Der Gesetzgeber sieht in § 78 Abs 3 BVergG vor: „Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken […] von den Bietern ermittelt werden können.“ [Hervorhebungen durch uns]25 Der Gesetzgeber sieht in Paragraph 78, Absatz 3, BVergG vor: „Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken […] von den Bietern ermittelt werden können.“ [Hervorhebungen durch uns] 26 § 129 Abs 1 Z 3 BVergG verpflichtet den Auftraggeber – gleichsam spiegelbildlich – dazu, Angebote auszuscheiden, welche einen nicht plausiblen zusammengesetzten Gesamtpreis aufweisen. Dies bedeutet umgekehrt, dass Ausschreibungsunterlagen auch so auszuarbeiten sind, dass Bieter ihre Herstellungskosten im Angebotspreis abbilden können (siehe VwGH 22.4.2010, 2008/04/0077).26 Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG verpflichtet den Auftraggeber – gleichsam spiegelbildlich – dazu, Angebote auszuscheiden, welche einen nicht plausiblen zusammengesetzten Gesamtpreis aufweisen. Dies bedeutet umgekehrt, dass Ausschreibungsunterlagen auch so auszuarbeiten sind, dass Bieter ihre Herstellungskosten im Angebotspreis abbilden können (siehe VwGH 22.4.2010, 2008/04/0077). 27 Doch auch diese gesetzliche Bestimmung wird durch die Festlegung der Auftraggeberin, keine Abnahmeverpflichtung einzugehen, verletzt: 28 Laut Teil D Leistungsverzeichnis haben die Bieter je einen Einheitspreis in Euro/t anzugeben, welche mit einer fiktiven Liefermenge Auftausalz für Nachlieferungen im Winter für die Winterperiode ***/*** und einer fiktiven Liefermenge Auftausalz für die Sommereinlagerung für das Jahr *** multipliziert wird, um die Gesamtsumme und damit den Angebotspreis

Formblatt Seite 1 der Ausschreibungsunterlagen zu erhalten. Dieser Angebotspreis soll laut Teil E „Formblatt für die Zuschlagskriterien laut Punkt A1.18.2“ abzüglich USt zur Bewertung des Angebotes (mit 78%) herangezogen werden. 29 Die Fixkosten können dabei jedoch nur auf Grundlage der in den Tabellen unter C3.1 (Seite 16, Teil C der Ausschreibungsunterlagen) ausgewiesenen Mindestverfügbarkeitsmengen pro Straßenmeisterei/Tag und Salzverbrauch der letzten fünf Jahre auf der Annahme eines prozentualen Anteils am Einheitspreis pro Tonne Auftausalz für den Winter und eines prozentualen Anteils am Einheitspreis pro Tonne Auftausalz für den Sommer kalkuliert bzw. in den Angebotspreis eingerechnet werden. Dieser prognostizierte Bedarf ist jedoch – wie die Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen ausdrücklich festhalten … unverbindlich: So sieht Punkt A1.3 „Gegenstand der Ausschreibung“ (Teil A der Ausschreibungsunterlagen, Seite 4) vor: ..[…] Aus dem Umstand der Abweichung der tatsächlich abberufenen Mengen von den in der Ausschreibung angegebenen Richtwerten (lt. Tabelle C3.1) kann der Auftragnehmer keinerlei Ansprüche ableiten, insbesondere stellt eine derartige Abweichung keine Leistungsabweichung iSd Punkt 7 der ÖNORM A 2060 dar […]“ [Hervorhebung durch uns] 30 Eine Anpassung des Einheitspreises an einen niedrigeren als den Richtwert erfolgt in keinem Fall. Denn Pkt. C3.6 „Preise“ der Ausschreibungsunterlagen bestimmt: „Einheitspreise im Sinne des Angebotes sind immer Positionseinheitspreise (Teil D) […] Der zu verrechnende Betrag ergibt sich aus der gelieferten Menge multipliziert mit dem festen Einheitspreis.“ Demnach führen Mengenänderungen nach unten – selbst bei 90% oder gar darüber hinaus – nie zu einer Anpassung des Einheitspreises, nur nach oben ist für den Winterdienst eine Obergrenze hinsichtlich der Menge vorgesehen. 31 Dies ist deshalb höchst problematisch, weil die Kosten für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen sich zu einem erheblichen Anteil aus mengenunabhängigen Kostenbestandteilen (Fixkosten) zusammensetzen: Wie oben dargestellt, wird Steinsalz bergmännisch gewonnen. Gerade im Bergbau stellen Fixkosten (dies sind maßgeblich die mengenunabhängig entstehenden Kosten für Personal, Energie, Leasingkosten für Geräte usw.) einen großen und bedeutenden Kostenblock dar, welcher über die budgetierten Mengen verteilt werden muss, um somit eine Kalkulationsbasis je Tonne zu erhalten. Die Kosten an sich fallen jedoch zur Gänze oder zumindest zu einem wesentlichen Teil unabhängig davon an, wie viel Auftausalz der Auftragnehmer an die Antragsgegnerin liefern und in Rechnung stellen kann. Da es zwangsläufig Kapazitätsgrenzen gibt, welche im Idealfall zu maximal 100% ausgenutzt werden können, ergeben sich auch Absatzbeschränkungen (da eine Überbuchung zwangsläufig zu Vertragspflichtverletzungen gegenüber anderer Kunden führt). Im günstigsten Fall werden die Fixkosten auf eine 100%ige Ausnutzung der Kapazität umgelegt. 32 Die Ausschreibungsunterlagen mach die Kalkulation dieser Fixkosten in den Angebotspreis ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken jedoch unmöglich. Hier nun ein Beispiel, um dies zu verdeutlichen: 33 Beispiel: Angenommene Produktionskapazität eines Werkes: 125.000t p.a. Fall 1: Ohne Abnahmeverpflichtung: 5 Kunden (welche idente Ausschreibungen verfassen (und die Sommerlieferung – entgegen ggst Ausschreibung – sogar nach oben auf maximal 5.000 t fixieren) ergeben folgende Kalkulationsansätze: Variante 1: 5 Kunden x 25.000 t (20.000 t Winter + 5.000 t Sommer) = 125.000 t Das bedeutet, dass in diesem Beispiel die Kapazität zu 100% ausgelastet ist und die Fixkosten 1:1 wie budgetiert auf die jeweilige Tonne verteilt werden können. Variante 2: 5 Kunden x 0 t (mangels Abnahmeverpflichtung) = 0 t - Kapazität vertraglich gebucht – null Fixkostendeckung- Kapazität vertraglich gebucht – null Fixkostendeckung, - Zudem müsste die gesamte Menge dennoch produziert werden. Somit ergibt sich ein weiteres Problem: Diese Menge muss im Folgejahr zusätzlich zur normalen Produktion verkauft werden (das könnte ein Unternehmen bereits in die Insolvenz führen). Fall 2: Mit Abnahmeverpflichtung: Kunden, welche eine Lieferpflicht von jeweils 25.000 t p.a. verlangen und eine Abnahmepflicht von jeweils 15.000 t p.a. fixieren): Kapazität für 125.000 t ist vertraglich gebucht durch Lieferpflicht (5 x 25.000

1. t)Durch die Abnahmepflicht von 75.000 t (5 x 15.000
2. t)ergibt sich eine Basis für die Verteilung der Fixkosten. Es ist nun lediglich eine Frage der Kalkulation/der Risikobereitschaft des Unternehmens, ob die anfallenden Fixkosten auf die sichere Basis von 75.000 t oder vielleicht auf mögliche 90.000 t kalkuliert werden um somit im Wettbewerb ein attraktiveres Angebot legen zu können. 34 Im „Fall 2“ unseres Beispiels (= mit Abnahmeverpflichtung) ist der Bieter in der Lage, seine Fixkosten umzulegen und kann somit ein Angebot legen, ohne ein unkalkulierbares Risiko einzugehen. Die Frage, ob er die Fixkosten auf mehr als der abnahmepflichtigen Menge ansetzt um möglicherweise einen höheren Gewinn zu machen, ist hingegen ein kalkulierbares Risiko, das der Bieter eingehen kann oder nicht. 35 Da die Auftraggeberin dem Auftragnehmer das volle wirtschaftliche Risiko überbürdet, verstößt sie somit auch gegen § 78 Abs 3 BVergG.2 Der UVS Oberösterreich hat in seiner oben bereits zitierten Entscheidung vom 14.9.2012, VwSen-550596/33/Wim/Bu das Vorliegen unkalkulierbarer Risiken sogar in einem Fall festgestellt, in dem eine Mindestabnahmemenge vereinbart war (!).35 Da die Auftraggeberin dem Auftragnehmer das volle wirtschaftliche Risiko überbürdet, verstößt sie somit auch gegen Paragraph 78, Absatz 3, BVergG.2 Der UVS Oberösterreich hat in seiner oben bereits zitierten Entscheidung vom 14.9.2012, VwSen-550596/33/Wim/Bu das Vorliegen unkalkulierbarer Risiken sogar in einem Fall festgestellt, in dem eine Mindestabnahmemenge vereinbart war (!). 36 Darüber hinaus widerspricht diese Regelung in den Ausschreibungsunterlagen auch den Bestimmungen über Leistungsabweichungen und ihre Folgen nach der ÖNORM A 2060 für Lieferleistungen. Die Erklärung der Auftraggeberin, dass Punkt 7 der ÖNORM A 2060 nicht gelten, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die gänzliche Streichung des Kapitels über Leistungsabweichungen führt zu einer Aushölung der ÖNORM A 2060 und damit zu einem Verstoß gegen die Bestimmungen des BVergG (siehe dazu auch Punkt 4.1.3 unten). Beweis: Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Ausschreibungsunterlagen (Beilage 2); Berichtigte Ausschreibungsunterlage vom *** (Beilage 3). …..“ Dazu hat die AG mit Schriftsatz vom *** wie folgt Stellung genommen: [Abweichend vom ORIGINAL – verkürzt wiedergegeben] „…. 4. Zu den behaupteten Rechtswidrigkeitsgründen A) Abnahmeverpflichtung 4.1. Zunächst ist anzumerken, dass die Antragstellerin die zitierte Abnahmeverpflichtung dahingehend unrichtig interpretiert, als sie dem öffentlichen Auftraggeber unterstellt, sich generell einer vertraglichen Verpflichtung entziehen zu wollen. Im Kontext gelesen bedeutet die in Punkt A1.3 angeführte Formulierung lediglich, dass es keine Abnahmeverpflichtung „der als Richtwert ausgeschriebenen Menge“ gebe. Sowohl die Annahmeverpflichtung als auch die ebenfalls im gleichen Satz angeführte mögliche Betrachtung als Erfüllung der Lieferverpflichtung seitens des Auftragnehmers nehmen Bezug auf diese als Richtwert ausgeschriebene Menge. 4.2. Tatsächlich richtet sich die Menge der angerufenen Lieferungen nach der jeweiligen Witterung in der betreffenden Winterperiode. Es kann dem öffentliche Auftraggeber, die im Übrigen als Gebietskörperschaft auch den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zu dienen hat, nicht zugemutet werden, sich an eine bestimmte Mindestbezugsmenge zu binden. 4.3. Der VwGH hat in einer ähnlich gelagerten Sache bereits zum Fehlen einer Mindestabnahmemenge festgehalten, dass darin keine Vergaberechtswidrigkeit zu ersehen ist. 5 Gleich wie dort gibt es auch im gegenständlichen Sachverhalt – wie schon aus dem Abnahmemengen aus den Vorjahren ersichtlich – keine Anhaltspunkte dafür, dass die Leistungsabfrage tatsächlich auf Null reduziert werden würde. 4.4. Die Behauptung der Antragstellerin, wonach trotz Berichtigung vom *** nach wie vor möglich sei, dass „überhaupt kein Auftausalz abgerufen“6 werden, ist bloß theoretischer Natur. Vielmehr widerspricht dies nicht nur den angeführten Abrufmengen aus den Vorjahren, sondern wurde in der Ausschreibungsunterlage – entsprechend der Empfehlung der Schlichtungsstelle – ausdrücklich festgehalten, dass sich der Umfang der tatsächlichen Abnahmemenge „nach dem tatsächlichen Auftausalzverbrauch der jeweiligen Winterperiode“7 richtet. Sobald daher Auftausalz in einer Winterperiode verwendet wird, führt dies zwingend zur Abnahme (Nachfüllung der Lager) aus dem Vertrag. Eine Winterdienstperiode, bei der in der Straßenbauabteilung *** kein Auftausalz verwendet wird, ist jedenfalls kategorisch auszuschließen. Ebenso daher auch der Umstand, dass keine Abrufungen getätigt werden. B) Kalkulierbarkeit 4.5 Um eine Kalkulierbarkeit dennoch herzustellen, wurden in der Ausschreibung die abgenommenen Mengen der letzten 5 Jahre angegeben sowie deren Durchschnittswert angegeben. Das Abstellen auf den Durchschnittswert ist nicht nur im Vergaberecht, sondern weit über dessen Grenzen hinaus als sachlich zulässige Kalkulationsgrundlage anerkannt. Den Anforderungen, dass alle fachkundigen Bewerber und Bieter die Bestimmungen in der Leistungsbeschreibung in gleicher Weise verstehen können müssen, ist daher vollinhaltlich entsprochen. Im Offenen Verfahren muss die Beschreibung der Leistung derart vollständig sein, dass zwar Aufklärung zu den Angeboten zulässig ist, hingegen Verhandlungen über den Leistungsgegenstand oder den Preis nicht notwendig und auch nicht zulässig sind.8 Auch diesen Anforderungen ist in der Ausschreibungsunterlage nachgekommen. Die Genauigkeit der Spezifikation des Leistungsgegenstandes kann unter Berücksichtigung der spezifischen Bietererfahrung des in Betracht kommenden Bieterkreises erfolgen.9 5 VwGH vom 28.03.2008, 2006/04/0030. 6 Antrag auf Nichtigerklärung vom ***, Seite 6 RZ 22. 7 Berichtigte Ausschreibungsunterlage (Beilage./3), Seite 5, Punkt A1.3 8 vgl. § 127 Abs 1 BVergG.8 vergleiche Paragraph 127, Absatz eins, BVergG. 9 F. Bachner/G. Gruberin Schramm/Aichern/Frulmann/Thienel, BVergG. 2006, Band III, § 96, RZ 72.9 F. Bachner/G. Gruberin Schramm/Aichern/Frulmann/Thienel, BVergG. 2006, Band römisch drei, Paragraph 96,, RZ 72. Berücksichtigt man nun die jahrelange Erfahrung, die die Antragstellerin sowie die weiteren im in Frage kommenden Bieterkreis befindlichen Unternehmer inne haben, besteht kein Zweifel daran, dass hier einerseits eine Kalkulation und andererseits eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Weiters zeigen die Erfahrungen des öffentlichen Auftraggebers, dass bei sämtlichen mit den identen bzw. nahezu gleichen Ausschreibungsunterlagen durchgeführten Vergabeverfahren stets mühelos vergleichbare Angebote abgegeben wurden, deren Preise in etwa im gleichen Bereich angesiedelt waren. 4.6. Im Übrigen verkennt die Antragstellerin, dass sämtliche ihrerseits unter dem Punkt 4.1.1. mit der Überschrift „keine Mindestabnahmemenge – fehlendes Mengengerüst“ angeführten Argumente ebenso für Ausschreibungsunterlagen verwendet werden könnten, in denen eine (vermisste) Mindestabnahmemenge enthalten ist. Das führt jedoch nicht zur Richtigkeit der Argumentation, sondern bedeutet im Umkehrschluss, dass die Antragstellerin durch die Nichtaufnahme einer Mindestabnahmemenge nicht in einem vergaberechtlich geschützten Recht verletzt sein kann. Auch bei einer Mindestabnahmemenge leistet eine Ausschreibungsunterlage nämlich (und das muss sie auch nicht) keine Gewähr dafür, dass sämtliche in Frage kommenden Bieter von derselben Kalkulationsgrundlage ausgehen. Es entspricht vielmehr dem Wesen des Wettbewerbes, dass jedem Bieter selbst überlassen wird, auf Basis welcher Grundlage er die anzubietenden Einheitspreise festlegt. Die Ausschreibungsunterlagen müssen nur in so weit konkretisiert sein, als eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist, was durch die Angabe der durchschnittlichen Bezugsmenge und der Erfahrungswerte aus den letzten Jahren gegeben ist. 4.7. Aus einer Entscheidung des BVA zu (dem mit § 78 Abs 3 BVergG 2006 wortgleichen) § 66 Abs 3 BVergG 2002 geht hervor, dass eine Preiskalkulation ohne Zugrundelegung von – zumindest ungefähren – Leistungsausmaßen nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich ist. Dem ist zwar zuzustimmen, jedoch führt wieder der Umkehrschluss dazu, dass dann, wenn – wie gegenständlich – eben ungefähre Leistungsausmaße angegeben sind, eine derartige Preiskalkulation möglich ist. Durch eine Bezugnahme nicht nur auf ein einzelnes Vorjahr, sondern auf einen längeren Zeitraum und den daraus ermittelten Durchschnittswert ist es jedem Bieter möglich, die Bildung seiner Angebotspreise ohne unzumutbare Risiken zu gestalten. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Grundintension des § 78 Abs 3 BVergG darin liegt, einen Informationsvorsprung einzelner Bieter möglich hintanzuhalten, was im gegenständlichen Fall keinesfalls einem Bieter zu Gute kommen kann, der ohnehin über ausreichend Erfahrungswerte (und auch aufrechte Geschäftsbeziehungen) im Bereich der ausgeschriebenen Leistung verfügt.4.7. Aus einer Entscheidung des BVA zu (dem mit Paragraph 78, Absatz 3, BVergG 2006 wortgleichen) Paragraph 66, Absatz 3, BVergG 2002 geht hervor, dass eine Preiskalkulation ohne Zugrundelegung von – zumindest ungefähren – Leistungsausmaßen nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich ist. Dem ist zwar zuzustimmen, jedoch führt wieder der Umkehrschluss dazu, dass dann, wenn – wie gegenständlich – eben ungefähre Leistungsausmaße angegeben sind, eine derartige Preiskalkulation möglich ist. Durch eine Bezugnahme nicht nur auf ein einzelnes Vorjahr, sondern auf einen längeren Zeitraum und den daraus ermittelten Durchschnittswert ist es jedem Bieter möglich, die Bildung seiner Angebotspreise ohne unzumutbare Risiken zu gestalten. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Grundintension des Paragraph 78, Absatz 3, BVergG darin liegt, einen Informationsvorsprung einzelner Bieter möglich hintanzuhalten, was im gegenständlichen Fall keinesfalls einem Bieter zu Gute kommen kann, der ohnehin über ausreichend Erfahrungswerte (und auch aufrechte Geschäftsbeziehungen) im Bereich der ausgeschriebenen Leistung verfügt. C) Lieferstellen 4.8. Die Straßenbauabteilung *** des Landes Niederösterreich umfasst die Straßenmeistereien ***, ***, ***, ***, ***, *** sowie *** und erstreckt sich sohin über ein Gebiet mit – würde man es in Kreisform darstellen – einem Durchmesser von 50 bis 60 Kilometer. Durch die Beschränkung der möglicherweise abzuändernden Lieferstellen auf diesen Bereich ist daher auszuschließen, dass – wie die Antragstellerin vermeint – „ein neuer Warenempfänger erheblich weiter vom Lieferantenlager entfernt ist, als die bisher bekannten anderen Empfänger“. 4.9 Auch diese Bedingung basiert im Übrigen nicht auf einer willkürlichen Ausschreibungsgestaltung, sondern hat ihren Grund darin, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht ausgeschlossen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber als Straßenhalter zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten verpflichtet ist, weitere Lieferstellen hinzuzufügen. Dem öffentlichen Auftraggeber muss das Recht eingeräumt werden, auf allfällige Neuerkenntnisse aus der laufenden Sicherheitsüberprüfung zu reagieren. Für die Antragstellerin ist auch durch Anführung der BVA-Judikatur zur Kalkulation mittels Aufschlägen nichts gewonnen, weil gegenständlich – anders als im dort entschiedenen Sachverhalt – in den Ausschreibungsunterlagen Anhaltspunkte gegeben sind, die über die Häufigkeit der Zustellung bzw. Lieferungen eine ausreichende Aussage treffen. Ohne Wiederholungen anstellen zu wollen, darf darauf hingewiesen werden, dass eine solche Kalkulation der Lieferleistungen aufgrund der Angabe der Abnahmemengen aus den Vorjahren samt Durchschnittswert ermöglicht wird. ….“ Darauf replizierte die AST mit Schriftsatz vom *** und führte darin aus wie folgt: [Abweichend vom ORIGINAL – verkürzt wiedergegeben] „….. 1. KEINE MINDESTABNAHMEMENGE – FEHLENDES MENGENGERÜST 2 Die Auftraggeberin behauptet in Punkt A) ihrer Stellungnahme, dass die fehlende Mindestabnahmemenge nicht schade und die Kalkulierbarkeit gegeben sei. Sie verweist dabei insbesondere auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.3.2008, 2006/04/0030. Das Vorbringen der Auftraggeberin ist unrichtig. 3 Das von der Auftraggeberin angeführte Judikat des Verwaltungsgerichtshofes ist nicht einschlägig. Verfahrensgegenstand vor dem Verwaltungsgerichtshof war die Ausschreibung „Lieferung von 42.000 t Natriumchlorid für den Straßen-Winterdienst Wintersaison ***/***. Im Gegensatz zum gegenständlichen Verfahren – und das verkennt die Auftraggeberin – war in der damaligen Ausschreibung ein verbindliche Liefermenge von 42.000 t angegeben. Diese Liefermenge war sogar in der Verfahrensbezeichnung angegeben! 4 In den gegenständlich zu behandelnden Ausschreibungsunterlagen fehlt jedoch eine verbindliche Liefermenge. Die Auftraggeberin vergleicht somit Äpfel mit Birnen. Beweis: Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Ausschreibungsunterlagen (Beilage2); Berichtigte Ausschreibungsunterlage vom *** (Beilage 3). 1.1 Unkalkulierbares Risiko durch fehlende Mindestabnahmemenge – UVS Stmk 18.3.2013 5 Punkt A1.3 „Gegenstand der Ausschreibung“ Abs 3 und 4 (Teil A der berichtigten Ausschreibungsunterlagen, Seite 4) legt keine Mindestabnahmemenge an Streusalz fest. Die Auftraggeberin ist daher nicht verpflichtet, Auftausalz aus dem Leistungsvertrag abzurufen.5 Punkt A1.3 „Gegenstand der Ausschreibung“ Absatz 3 und 4 (Teil A der berichtigten Ausschreibungsunterlagen, Seite 4) legt keine Mindestabnahmemenge an Streusalz fest. Die Auftraggeberin ist daher nicht verpflichtet, Auftausalz aus dem Leistungsvertrag abzurufen. 6 Aufgrund des Wortlautes der Ausschreibungsunterlagen ist es somit möglich, dass überhaupt kein Streusalz aus dem Leistungsvertrag abgerufen wird. Die Antragsgegnerin gesteht dies in ihrem Schreiben vom *** sogar ausdrücklich zu. Mit den Worten der Antragsgegnerin: „Die Behauptung der Antragstellerin, wonach trotz Berichtigung vom *** nach wie vor möglich sei, dass „überhaupt kein Auftausalz abgerufen“ werde, ist bloß theoretischer Natur.“ (Seite 5, Punkt 4.4 der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom ***). 7 Der UVS Stmk hat in seiner Entscheidung vom 18.3.2013, 443.8-2/20121, zu einem Sachverhalt, bei dem eine maximale Abrufmenge jedoch ebenfalls keine Mindestabnahmemenge festgelegt worden war, entschieden: „Ein wesentliches Kriterium jeder Preiskalkulation und damit der Angebotskalkulation ist das zu erwartende Auftragsvolumen bzw. der Leistungsumfang. Im gegenständlichen Fall sind bei den jeweils zu verwertenden Fraktionen weder in der Bekanntmachung noch in den Ausschreibungsunterlagen Mindestabnahmemengen angegeben. Es wird lediglich ein maximaler Leistungsrahmen festgelegt, jedoch keinerlei Angaben getroffen, wie viel tatsächlich zu verwerten sein wird und ob der Auftraggeber überhaupt Leistungen abrufen wird. Nach geltender Rechtsprechung ist eine Preiskalkulation ohne Zugrundelegung von – zumindest ungefähren – Mengenausmaßen nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich, da der Unternehmer seiner Kalkulation somit auch den – zumindest denkmöglichen – Fall zu Grunde zu legen hätte, dass im Extremfall überhaupt keine Leistungen abgerufen werden. (BVA 25.09.2004, 15N-69/04-21: BVA 04.11.2004, 07N-95/04-19). Durch das Vorbringen des Auftraggebers, wonach es von der tatsächlichen jeweiligen Marktsituation abhängig ist, wie viele Abfallmengen anfallen und es im ungünstigsten Fall auch für ihn unmöglich ist, seine Anlage wirtschaftlich zu betreiben, räumt er selbst ein, dass er in der Ausschreibung den konkreten Leistungsumfang nicht festgelegt hat. […] Da die zu erbringende Leistung nicht klar definiert ist, für die einzelnen Bieter keinesfalls eindeutig ist, auf welche Leistung und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht, eine Kalkulation des Angebotspreises ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken nicht durchführbar ist, der Auftraggeber die von ihm vorab berechneten, bei einem Notar hinterlegten Maximalpreise den Bietern nicht bekannt gegeben hat, und darüber hinaus die Ausschreibung nicht so gestaltet ist, dass die Bieter die Preise ohne Weiteres ermitteln können, stehen die gegenständlichen Festlegungen des Auftraggebers im Widerspruch zu § 66 Abs 3 BVergG und dem Transparenzgebot

§ 21BVerg

G und sind rechtswidrig (BVA 28.10.1997, N-21/97-17; BVA 24.05.2006, N/0025-BVA/04/2006-28; BVA 04.11.2004, 07-95/04-19).“ [Hervorhebungen nicht im Original]Da die zu erbringende Leistung nicht klar definiert ist, für die einzelnen Bieter keinesfalls eindeutig ist, auf welche Leistung und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht, eine Kalkulation des Angebotspreises ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken nicht durchführbar ist, der Auftraggeber die von ihm vorab berechneten, bei einem Notar hinterlegten Maximalpreise den Bietern nicht bekannt gegeben hat, und darüber hinaus die Ausschreibung nicht so gestaltet ist, dass die Bieter die Preise ohne Weiteres ermitteln können, stehen die gegenständlichen Festlegungen des Auftraggebers im Widerspruch zu Paragraph 66, Absatz 3, BVergG und dem Transparenzgebot

Paragraph 21, BVergG und sind rechtswidrig (BVA 28.10.1997, N-21/97-17; BVA 24.05.2006, N/0025-BVA/04/2006-28; BVA 04.11.2004, 07-95/04-19).“ [Hervorhebungen nicht im Original] 8 Auch im gegenständlichen Fall ist keine Mindestabnahme festgelegt und es ist zumindest denkmöglich, dass gar kein Auftausalz abgerufen wird. Die Auftraggeberin hat sich nicht an eine bestimmte Abnahmemenge gebunden. Den Bietern wird daher ein unkalkulierbares Risiko aufgebürdet. Die Ausschreibungsunterlagen (bzw. zumindest Punkt 1.3 der Ausschreibungsunterlagen) sind daher für nichtig zu erklären. Beweis: Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Ausschreibungsunterlagen (Beilage 2); Berichtigte Ausschreibungsunterlage vom *** (Beilage 3). 1 Anmerkung: die im Übrigen von der Auftragsgegnerin angeführten VwGH-Judikat zeitlich nachgereiht ist. 1.2 Unkalkulierbares Risiko durch fehlende Maximalmenge der Sommereinlagerung 9 Gegenstand des Vergabeverfahrens nach Punkt A1.3 erster Absatz ist die „Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst durch Nachlieferung im Winter ***/*** und Sommereinlagerung ***. [Hervorhebung nicht im Original] 10 Punkt A1.3 letzter Absatz, letzter Satz der Ausschreibungsunterlagen lautet: „Nach oben hin sind Abberufungen für Winterlieferungen jedoch mit 20.000 Tonnen begrenzt“. [Anmerkung: das Wort „jedoch“ wurde mit Berichtigung vom *** eingefügt; Hervorhebung nicht im Original] 11 Nach dem objektiven Erklärungswert der Bestimmung des Punktes A1.3 letzter Absatz, letzter Satz hat die Auftraggeberin eine maximale Abrufmenge ausschließlich für die „Winterlieferungen“ von 20.000 Tonnen Auftausalz festgelegt. 12 Die Auftraggeberin hat aber an keiner Stelle eine maximale Abrufmenge für die Sommereinlagerung definiert. 13 Da bezogen auf die Sommereinlagerung weder eine Mindestabnahmemenge noch einen Maximalabnahmemenge noch ein sonstiger Richtwert festgelegt ist, wird den Bietern ein unkalkulierbares Risiko auferlegt. Die Ausschreibungsunterlagen (bzw. zumindest Punkt 1.3 der Ausschreibungsunterlagen) sind daher für nichtig zu erklären. Beweis: Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Ausschreibungsunterlagen (Beilage 2); Berichtigte Ausschreibungsunterlage vom *** (Beilage 3). 1.3 Unzureichendes Mengengerüst – BVA 15.7.2011 14 Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die generell fehlende Mindestabnahmemenge und die fehlende Maximalabnahmemenge für die Sommereinlagerung nicht zur Übernahme unkalkulierbarer Risken auf die Bieter führen würde (was von der Antragstellerin bestritten wird), fehlt dennoch ein den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes entsprechendes Mengengerüst. 15 Die Auftraggeberin hat es unterlassen, auch nur ungefähre Anhaltspunkte dazu zu geben, zu welchem Zeitpunkt welche Menge an Auftausalz zu liefern sein wird. 16 Darüber hinaus hat sie auch nicht angegeben, wie die Aufteilung der Abrufmenge auf die einzelnen Lieferstellen erfolgt. Die diesbezüglichen Erfahrungswerte hat die Auftraggeberin nicht mitgeteilt. 17 Dabei ist es für eine den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes entsprechende Kalkulation unbedingt notwendig, Kenntnis über die Häufigkeit der Zustellung an die jeweiligen Lieferstellen und die Mengen pro Lieferstelle zu haben. Sind doch

Punkt B2.3 der Leistungsbeschreibung Transportkosten, Kosten für Nachtfahren , Stehzeiten, Roadpricing u.a. in die Einheitspreise einzukalkulieren. Es macht zweifellos einen Unterschied, ob eine Lieferstelle ein-, fünf-, zehn- oder zwanzigmal angefahren werden muss, zumal die einzelnen Lieferstellen bis zu rund 60km voneinander entfernt sind. 18 Das Bundesvergabeamt hat dazu ebenfalls zu einer Lieferleistung entschieden: „Die Kalkulation der Zustellung der Produkte an die Anspruchsberechtigten soll nach Punkt 3.3.3 des Leistungsverzeichnisses ebenfalls als Aufschlag auf die zu liefernden Produkte erfolgen. Grundsätzlich ist diese Vorgangsweise nicht zu beanstanden. Sie setzt aber voraus, dass die Zahl und räumliche Verteilung der Zustellungen hinlänglich genau bekannt gegeben wird. Die Auftraggeber haben dazu die Tabellen in Punkt 3.2 übe die Zahl der Empfänger von Lieferungen insgesamt und im Anhang der Ausschreibung mit der Anzahl der Zustellungen von Trink- und Sondernahrung gegliedert nach Postleitzahlen zur Verfügung gestellt. Diese Tabellen sind die Häufigkeit der Zustellungen im Jahr ***. Sie geben aber nur Auskunft darüber, wie vielen Personen an welcher Postleitzahl im Jahr *** zumindest einmal zugestellt wurde. Über die Häufigkeit der Zustellung treffen sie keine Aussage. Diese wäre jedoch zur Kalkulation der Logistik erforderlich, weil es zweifellos einen Unterschied macht, ob an einer Postleitzahl ein-, zwei-, dreimal oder öfter zugestellt werden muss. Es handelt sich um eine Besonderheit der Erbringung der Leistung

§ 96Abs 6 BVerg

G, die in der Ausschreibung anzugeben gewesen wären. Ein Bieter kann daher nur von eigenen Annahmen für die Kalkulation der Lieferleistungen ausgehen, was aber zwangsläufig dazu führt, dass die von den Grundsätzen des Vergabeverfahrens

§ 19Abs 1 BVerg

G verlangte Vergleichbarkeit der Angebote nicht erreicht werden kann. Der Ausschreibung fehlt daher für die Zustellungen das

§ 78Abs 3 BVerg

G erforderliche Mengengerüst.“ [Hervorhebungen nicht im Original]„Die Kalkulation der Zustellung der Produkte an die Anspruchsberechtigten soll nach Punkt 3.3.3 des Leistungsverzeichnisses ebenfalls als Aufschlag auf die zu liefernden Produkte erfolgen. Grundsätzlich ist diese Vorgangsweise nicht zu beanstanden. Sie setzt aber voraus, dass die Zahl und räumliche Verteilung der Zustellungen hinlänglich genau bekannt gegeben wird. Die Auftraggeber haben dazu die Tabellen in Punkt 3.2 übe die Zahl der Empfänger von Lieferungen insgesamt und im Anhang der Ausschreibung mit der Anzahl der Zustellungen von Trink- und Sondernahrung gegliedert nach Postleitzahlen zur Verfügung gestellt. Diese Tabellen sind die Häufigkeit der Zustellungen im Jahr ***. Sie geben aber nur Auskunft darüber, wie vielen Personen an welcher Postleitzahl im Jahr *** zumindest einmal zugestellt wurde. Über die Häufigkeit der Zustellung treffen sie keine Aussage. Diese wäre jedoch zur Kalkulation der Logistik erforderlich, weil es zweifellos einen Unterschied macht, ob an einer Postleitzahl ein-, zwei-, dreimal oder öfter zugestellt werden muss. Es handelt sich um eine Besonderheit der Erbringung der Leistung

Paragraph 96, Absatz 6, BVergG, die in der Ausschreibung anzugeben gewesen wären. Ein Bieter kann daher nur von eigenen Annahmen für die Kalkulation der Lieferleistungen ausgehen, was aber zwangsläufig dazu führt, dass die von den Grundsätzen des Vergabeverfahrens

Paragraph 19, Absatz eins, BVergG verlangte Vergleichbarkeit der Angebote nicht erreicht werden kann. Der Ausschreibung fehlt daher für die Zustellungen das

Paragraph 78, Absatz 3, BVergG erforderliche Mengengerüst.“ [Hervorhebungen nicht im Original] 19 Aufgrund des fehlenden bzw. zumindest unzureichenden Mengengerüsts wird den Bietern ein unkalkulierbares Risiko aufgebürdet. Die Ausschreibungsunterlagen sind daher für nichtig zu erklären. Beweis: Herr ***, p.A. der Antragstellerin; Ausschreibungsunterlagen (Beilage 2); Berichtigte Ausschreibungsunterlage vom *** (Beilage 3). 1.4 Von der Auftraggeberin angeführte Entscheidung nicht einschlägig 20 Die Auftraggeberin führt in Punkt 4.7 ihrer Stellungnahme vom *** eine Entscheidung des Bundesvergabeamtes an, wonach eine Preiskalkulation ohne Zugrundelegung von zumindest ungefähren Leistungsausmaßen nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht möglich ist. Die Auftraggeberin nennt die Geschäftszahl und das Datum der Entscheidung zwar nicht, nach den Recherchen der Antragstellerin handelt es sich dabei um die Entscheidung 07N-95/04-19 vom 4.11.2004 (damals noch zum BVergG 2002). 21 Mit dieser Entscheidung ist für die Antragsgegnerin nichts gewonnen – ganz im Gegenteil. War doch in den zur Entscheidung zugrunde liegenden Ausschreibungsunterlagen die Anzahl der zu mietenden und der zu kaufenden Rollstühle (9236 Stück und 9831 Stück) im Gegensatz zum Mengengerüst des gegenständlichen Verfahrens genau festgelegt. 22 Die Auftraggeberin verschweigt auch, dass die Ausschreibung im damaligen Fall für nichtig erklärt wurde – obwohl ganz genaue Stückzahlen vorgegeben waren. Die Auftraggeberin hatte nämlich keinerlei Angaben über den jeweiligen qualitativen Zustand, des Zubehörs und der Ausstattung jedes einzelnen Rollstuhles in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen. 23 Schließlich ist in der von der Auftraggeberin angeführten Entscheidung entgegen ihrem eigenen Vorbringen in Punkt 4.5 ihrer Stellungnahme vom *** ausdrücklich festgehalten, dass laufende Geschäftsbeziehungen und Erfahrungswerte der Bieter „weder Voraussetzung noch Beurteilungsmaßstab für die Gesetzeskonformität von Ausschreibungsbestimmungen“ sind. …..“ Dazu erstattete die AG folgendes, in der Nachprüfungsverhandlung verlesenes, ergänzendes Vorbringen: [Abweichend vom ORIGINAL – verkürzt wiedergegeben] „…..

1. Fehlendes Mengengerüst Im zitierten Erkenntnis hatte der VwGH – unter anderem – zur Behauptung der dortigen Beschwerdeführerin, es würde keine Mindestmenge festgeschrieben sein, folgende Auffassung der belangten Behörde (UVS Steiermark) zu beurteilen: „Dafür, dass durch die fehlende Angabe einer Mindestmenge die Leistungsabfrage der mitbeteiligten Partei als Auftraggeber auf Null reduziert werde […] bestünden keinerlei vernünftige Anhaltspunkte. Die Einschränkung, dass sich die angerufene Menge auf Grund der Witterungsverhältnisse deutlich nach oben oder nach unten verschieben könne, könne nicht a priori dahingehend gedeutet werden, dass es im willkürlichen Belieben der mitbeteiligten Partei als Auftraggeber stünde, welche Mengen abgerufen würden. Eine Verletzung des § 74 BVergG 2002 sei daher nicht ersichtlich.“„Dafür, dass durch die fehlende Angabe einer Mindestmenge die Leistungsabfrage der mitbeteiligten Partei als Auftraggeber auf Null reduziert werde […] bestünden keinerlei vernünftige Anhaltspunkte. Die Einschränkung, dass sich die angerufene Menge auf Grund der Witterungsverhältnisse deutlich nach oben oder nach unten verschieben könne, könne nicht a priori dahingehend gedeutet werden, dass es im willkürlichen Belieben der mitbeteiligten Partei als Auftraggeber stünde, welche Mengen abgerufen würden. Eine Verletzung des Paragraph 74, BVergG 2002 sei daher nicht ersichtlich.“ Unter Punkt
2. („Zu den fehlenden Mindest- und Höchstmengen“) des Erkenntnisses bestätigte der VwGH diese Auffassung. Zweck einer detaillierten Leistungsbeschreibung sei, die auf Grund der Ausschreibung einlangenden Angebote vergleichen und daraus das beste Angebot auswählen zu können. Diese Voraussetzung ist durch die in der Ausschreibung angegebene Liefermenge, welche sich aus Durchschnittswerten errechne, erfüllt. Aufgrund des – für den gegenständlichen Streitpunkt – beinahe identen Sachverhalt (Abhängigkeit der Liefermenge von der Witterung, kein Anlass für eine Reduzierung auf Null, etc.) ist dieses Judikat – entgegen des Obstvergleiches – einschlägig. Der Nachweis für die Kalkulierbarkeit der Angebote wurde bereits in Punkt B) der Stellungnahme vom *** dargetan. 1.1 Unkalkulierbares Risiko durch fehlende Mindestabnahmemenge Im Unterschied zur von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des UVS Steiermark ist gegenständlich ● die Leistung klar definiert ● der Angebotspreis aufgrund der einschlägigen Erfahrungswerte leicht kalkulierbar sowie ● nicht einmal ein Extremfall denkbar, der zur Nichtabnahme führen würde. Wenn die Antragstellerin schon auf Punkt 4.4 der Stellungnahme vom *** verweist, hat sie auch beachten, dass dort eine Winterdienstperiode ohne Streusalzverbrauch kategorisch ausgeschlossen wird. Diese Konstellation kommt in der Praxis schlichtweg nicht vor, weshalb – zurückkommend auf das oben zitierte VwGH-Erkenntnis – keinerlei vernünftigen Anhaltspunkte bestehen, von einer Reduzierung auf Null auszugehen. 1.2 Unkalkulierbares Risiko durch fehlende Maximalmenge der Sommereinlagerung Im zitierten Punkt A1.3 wird stets vom „Umfang der tatsächlichen Abnahmemenge“, dem „Verbrauch“, und den „Mengen“ gesprochen. Die Anführung der Begriffe „Winternachlieferungen“ und „Sommereinlagerung“ bezieht sich nur auf die möglichen unterschiedlichen Zeitpunkte der Lieferung. Eine Trennung in zwei verschiedene Lieferungen, die verschiedenen Bedingungen unterliegen, findet sich an keiner Stelle der Ausschreibungsunterlage. Der objektive Erklärungswert kann daher nur darin liegen, dass – selbstverständlich – auch die angegebene Maximalmenge für den Verbrauch an sich (und damit für Winternachlieferung und Sommereinlagerung) zu verstehen ist. 1.3 Unzureichendes Mengengerüst Auch die an dieser Stelle herangezogene Entscheidung des BVA ist mit dem gegenständlichen Sachverhalt nicht vergleichbar. Dort beanstandete das BVA, dass allein aus der Angabe der Postleitzahl, an welcher „zumindest einmal“ zugestellt wurde, nicht geschlossen werden kann, wie oft insgesamt Lieferungen erfolgt sind. Gegenständlich sind jedoch keine einzelnen Kenngrößen angegeben, aus deren Kombination sich nicht auf den tatsächlichen Lieferumfang schließen lässt, sondern der Gesamtumfang der Lieferungen der vorangegangenen Jahren. Die Beanstandung, die das BVA daher getätigt hat, können nicht für den gegenständlichen Sachverhalt gelten. 1.4 Entscheidung nicht einschlägig In Punkt 4.7 wird nichts verschwiegen, sondern bereits mit dem ersten Satz die Entscheidung des BVA angeführt. Für das gegenständliche Verfahren ist jedoch der zu ziehende Umkehrschluss relevant, zumal dieser bei der gegebenen Ausgangslage zu ziehen ist. …..“ Das LVwG NÖ hat am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Befragung der Parteienvertreter, durch Einvernahme der Zeugen ***, ***, *** und *** sowie auf Grund der Unterlagen im Akt des LVwG NÖ, insbesondere der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen (auch in der berichtigten Fassung), die allen Parteien des Verfahrens bekannt waren. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom *** hat der Antragsgegnervertreter zunächst außer Streit gestellt, dass die ursprüngliche Ausschreibungsunterlage jene war, die die Angebotsfrist und das Angebotsöffnungsdatum mit *** vorgesehen hat und dass die berichtigte Fassung eine Angebotsabgabe und Angebotsöffnung mit *** vorgesehen hat. Die berichtigten Punkte, also die berichtigte Angebotsunterlage, stammt vom ***. Der Antragstellervertreter hielt die Anträge, so wie bisher gestellt, aufrecht. Der Ablauf der mündlichen Verhandlung wurde nach den im gegenständlichen Antrag behaupteten Rechtswidrigkeiten gegliedert und zuerst zur Frage der fehlenden garantierten Mindestabnahmemenge Beweis erhoben. Der Zeuge, Herr ***, hat nach Wahrheitserinnerung dazu Folgendes zu Protokoll gegeben: „Es ist richtig, dass die in der Ausschreibungsunterlage enthaltenen Mengen in Punkt C3.1 enthalten sind und dass dort die Erfahrungsmengen aus fünf Vorjahren festgehalten sind. Weiters ist richtig, dass in dieser Tabelle C3.1 angegeben wird eine Menge zwischen 7.905 Tonnen und 17.762 Tonnen und ein Schnitt von 12.317 Tonnen. Es ist richtig, dass der jeweilige Auftragnehmer maximale Abberufungsmengen (=garantierte täglich verfügbare Mindestmengen) bereithalten muss. Dies wird garantiert durch die rechtsgültige Fertigung des jeweiligen Auftragnehmers. Es ist weiters richtig, dass die Lieferfrist für Sommereinlagerungen für Lieferungen im Zeitraum *** bis *** 60 Kalendertage betrifft, dies laut Ausschreibungsunterlage, und dass die Frist für Winterlieferungen (*** bis ***) 7 Kalendertage betrifft. Die längste Abberufungsmöglichkeit ist bis ***, das ist das Vertragsende. Es ist weiters richtig, dass im Punkt C3.3.1 ein Pönalabzug bei Lieferzeitüberschreitungen vorgesehen ist und dass auch in diesem Fall eine Berechtigung des Auftraggebers zur Bestellung von Ersatzlieferungen normiert wurde. Es ist weiters richtig, dass im Teil D des Leistungsverzeichnisses die Berechnung der Gesamtsumme so vorgesehen ist, dass der Einheitspreis in € je Tonne multipliziert mit der Liefermenge für die jeweilige Lieferung Winter ***/*** bzw. Sommer *** zu errechnen ist. Dies ergibt die Gesamtsumme. Weiters ist richtig, dass die Gesamtsumme dann bei der Bestbieterermittlung laut Leistungsverzeichnis und Zuschlagskriterien 78 % der gesamten Einschätzung ergibt. Es ist richtig, dass die berichtigte Fassung der Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit der Mindestabnahmemenge dahingehend berichtigt wurde, dass normiert wurde, dass der Umfang der tatsächlichen Abnahmemenge sich nach dem tatsächlichen Auftausalzverbrauch der jeweiligen Winterperiode richtet. Ich bin seit *** in der Straßenbauabteilung. Seit diesem Zeitraum ist es de facto noch nie vorgekommen, dass kein Auftausalz aufgerufen worden wäre. Es ist somit tatsächlich so, dass, wie ausgeführt wurde seitens der AGV, eine Winterperiode, bei der in der Straßenbauabteilung *** kein Auftausalz verwendet wurde, jedenfalls auszuschließen ist. Wenn ich gefragt werde, welche Menge ich für die Berechnung der jeweiligen Menge bzw. für die Berechnung des Einheitspreises in € je Tonne zu Grunde gelegt hätte, so gebe ich an, ich bin kein Kalkulant, aber grundsätzlich hätte ich die Durchschnittsmenge, also die ca. 12.000 Tonnen, zu Grunde gelegt. Wenn ich gefragt werde, warum keine Obergrenze für die Sommerlieferung festgelegt wurde in den Ausschreibungsunterlagen, so gebe ich an, dass der Großteil der Abrufungen für die Winterlieferungen erfolgt, nicht jedoch für die Sommerlieferungen. Eine Information für den jeweiligen Bieter bieten die Vordersätze 10.000 zu 5.000 Tonnen im Teil D des Leistungsverzeichnisses. Die Abrufmenge für die Winterlieferungen im Ausmaß von 20.000 Tonnen Auftausalz wurde ohnedies in den Ausschreibungsunterlagen konkretisiert. Es ist richtig, dass nach Punkt C3.6 der Ausschreibungsunterlagen die Einheitspreise immer Positionspreise sind. Es ist richtig, dass in der berichtigten Ausschreibung enthalten ist, dass Abweichungen der Richtwerte laut Tabelle C3.1 (A1.3) und Abweichungen von Lieferstellen (B2.2) nicht als Leistungsabweichung im Sinne des Punkt 7 der ÖNORM A 2060 gelten. Wenn ich gefragt werde, ob ich, wenn ich seit *** in der StBA *** bin, auch Kenntnisse über die Vorjahre habe, aus Aufzeichnungen, so gebe ich an, meines Wissens nach hat es niemals Zeiten gegeben, in denen keine Abrufungen von Auftausalzen erfolgt sind. Die unterschiedlichen Lieferfristen zwischen Winterlieferung und Sommerlieferung sind dadurch begründet, dass im Winter natürlich eine höhere Dringlichkeit als im Sommer gegeben ist. Wenn ich gefragt werde, ob die Ausschreibungsunterlagen so auszulegen sind, dass eine hypothetische Annahme gerechtfertigt wäre, dass auch keine Abrufung von Mengen erfolgt, so gebe ich an, wie gesagt, es hat noch nie einen derartigen Fall bei der Straßenbauabteilung *** gegeben. Es ist richtig, dass ich seit *** mit den Ausschreibungen und Eröffnung der Angebote befasst bin. Hinsichtlich der Festhaltungen in den Ausschreibungsunterlagen, dass keine Abnahmeverpflichtung besteht, auch wenn es nach unten variiert, wurde in den bisherigen Ausschreibungen nichts geändert. Im heurigen Jahr wurden drei Angebote angenommen, sonst waren es immer fünf oder sechs. Es ist richtig, dass das immer gemischt Siedesalz- und Steinsalzanbieter waren. Wenn ich über die Erfahrungen mit Angebotsauswertungen aus den Vorjahren Auskunft geben soll, so gebe ich an, es hat auffällig billige Angebote nicht gegeben, auffällig teure schon. Wenn ich angeben soll, welche Schwankungsbreite da zwischen den billigsten und preismäßig höchsten war, so waren das zwischen 10 % und 15 %. Natürlich ist da das teuerste Angebot ausgeschlossen. Aufklärungsgespräche mit den Bietern hinsichtlich der Frage der Mindestabnahmemenge hat es bisher nicht gegeben. Wenn ich gefragt werde, was die Schwankung zwischen billigstem und teuerstem Angebot in den Vorjahren waren, so gebe ich an, bei dem Teuersten war das eine Schwankung um ca. € 50,-- je Tonne. Das ist in etwa 40 %. Wenn ich gefragt werde im Hinblick auf die Schwankungsbreiten laut Richtwerttabelle C3.1, wie ein Bieter die kalkulatorischen Risiken unterbringen hätte sollen, gebe ich an: Ich bin kein Kalkulant, aber ich würde von der durchschnittlichen Menge bei einer Angebotskalkulation ausgehen. Das liegt aber in der Sphäre des das Angebot Legenden.“ Der Zeuge, ***, gab nach Wahrheitserinnerung zur Frage der fehlenden Mindestabnahmemenge Folgendes zu Protokoll: „Es ist richtig, dass ich mit der Angebotserstellung im gegenständlichen Vergabeverfahren befasst bin bzw. war und weiters ist richtig, dass ich Angestellter der *** bin. Wenn ich gefragt werde, von welchen Kalkulationsmengen ich bei der Erstellung des Angebotes ausging, ohne konkrete Daten nennen zu müssen, so gebe ich an, ich bin bei der Kalkulation vorsichtig und gehe sicherheitshalber von dem maximalen möglicher Weise abgefragten Wert aus, um dann den Vertrag erfüllen zu können. Es ist so, dass, um den Auftrag überhaupt erfüllen zu können, auftragnehmerseitig Beförderungs-, Verlade-, Transport- und Lagerkapazitäten geschaffen werden müssen und es müssen auch Verträge mit Dritten abgeschlossen werden, sodass überhaupt die *** zu einer Auftragserfüllung kommen kann. Ich habe für die Winterlieferung diese Option mit der Höchstmenge gehabt, aber für die Sommerlieferung nicht und es ist, ich möchte es fasst eine Willkür nennen, auch so, dass dadurch eine Festlegung nach oben hin in Bezug auf die Sommerlieferung nicht erfolgt ist. Ich musste für die willkürlich zu Grunde zu legende Menge der Sommerlieferung kalkulatorische und logistische Maßnahmen treffen und auch Vorsorge treffen, dass diese Leistungen erbracht werden können und dass auch die Dritten, die in diese Leistung eingebunden sind, diese dann auch tatsächlich bei der Abrufung erbringen können. Hinsichtlich der Produktionskapazität habe ich auch in Bezug auf die Winterlieferung für die Bereithaltungsmaßnahmen Vorsorge treffen müssen. Durch diese Bereithaltungsmaßnahmen, die nicht einmal noch in der Lieferung selbst bestehen, wurden oder werden Kapazitäten in Bezug auf mögliche andere Vertragsabschlüsse gebunden bzw. verhindert. Wäre keine Abfrage von Auftausalzen seitens der Auftraggeberin erfolgt bzw. geringer, als die angegebene erfahrungsgeringste Menge, so gebe ich an, dann hätte ich die Vorhaltekosten tragen müssen und hätte dafür aufzukommen gehabt.“ Dazu erklärte der ASTV: „Werden 20.000 Tonnen mögliche Abnahmemenge vorgegeben und werden nur 2.000 Tonnen abgerufen, so sind es 18.000 Tonnen, für die man sämtliche logistischen und sonstigen Vorhaltekosten tragen muss und die dann gebunden sind.“ Fortgesetzt befragt gab der Zeuge an: „Die *** bietet als Auftausalz Steinsalz und kein Siedesalz an. Wenn ich gefragt werde, wie groß die höchsten Schwankungen sein können für den Einheitspreis pro Tonne, so gebe ich an, es ist zu berücksichtigen, dass das Salz im Lager einzubringen ist. Ich nehme ein einfaches Beispiel: wenn man 10.000 Tonnen hat, dann wird die Einlagerung € 1,-- pro Tonne, höchstens € 10.000,-- pro Monat, an Kosten verursachen. Wird nichts abgenommen, dann sind die Fixkosten zu Null gedeckt. Kommt es zu einem Umschlag in den Lagern, dann verteilen sich die Fixkosten auf die abgefragte Menge. Das ist eben hochvariabel. Weiters ist es so, dass Verträge mit der ***, mit der *** und Frachtführern abzuschließen sind und dass diese auch den Frachtraum zur Verfügung zu stellen haben. Der Frachtführer hat einen besonderen Preis, gerade in Österreich gibt es nur einige wenige Frachtdienste die diese Leistungen erbringen können. Es kann auch dort, wenn eine Nichtabfrage von Mengen erfolgt, zu einem entgangenen Gewinn kommen. Die Lagerkosten und die Logistikkosten sind völlig mengenabhängig und ist es so, dass dann auch Preisschwankungen entstehen können, von zwischen € 5,-- und € 13,-- je Tonne. Einfach gesagt kann es so sein, dass der Preis um 50 % je Tonne variieren kann. Die 50 %- Abweichungen beziehen sich zunächst einmal nur auf die Lagerkosten. Es kommen dann noch die Spediteurkosten dazu und außerdem ist festzustellen, dass die Produktionskosten in Bezug auf die zu Grunde zu legende, von mir angenommene Höchstmenge dann ja auch gebunden sind. Dadurch ist auch die Produktionskapazität im Unternehmen nicht mehr gegeben. Die Auftraggeberin konnte ja die einmal angegebene Menge sofort abrufen. Wenn ich gefragt werde, was die Aufnahme einer Mindestabnahmemenge, nämlich einer garantierten, zur Folge hätte, dann gebe ich an, dann hätte ich bei einer Mindestabnahmemenge eine kalkulatorische Basis. Wenn ich in Bezug auf die maximale Abnahmemenge angesprochen werde, so gebe ich an, da ist eine Nachproduktion jedenfalls möglich. Ich möchte jetzt ein Beispiel geben: wenn fünf Kunden sind, die gesamt 25.000 Tonnen in einer Ausschreibung haben und 20 Winter und 5 Sommer, so sind das 125.000 Tonnen Volumen. Ich verweise auf die Stellungnahme der Antragstellervertretung und verweise darauf, dass die Fixkosten 1:1 auf die Tonnage umgelegt werden und bei Nichtvorhandensein einer Abnahmeverpflichtung es nicht dazu kommen kann, dass die Fixkosten abgedeckt sind. Wenn ich angeben soll, ob bei einer Mindestgrenze ein weniger kalkulatorisches Risiko gegeben ist und ich mehr oder weniger bereithalten müsste, so gebe ich an, das Risiko der Schwankung ist reduziert und ich könnte mutiger kalkulieren. Da ich die Fixkosten dann auf jeden Fall gedeckt bekomme, könnte ich, wie gesagt, mutiger kalkulieren. Wenn ich gefragt werde, ob ich bei der Kalkulation auf die in C3.1 angegebene Mindestmenge Rücksicht genommen habe, so gebe ich an, wenn nichts garantiert ist, dann muss ich als vorsichtiger Kaufmann mich nach der höchstabzufragenden Menge richten. Wenn ich gefragt werde, ob es mit den Dritten langfristige oder kurzfristige Verträge gibt, so gebe ich an, das macht bei uns die Logistik und es gibt sowohl lang- als auch kurzfristige Verträge. Wenn ich gefragt werde, welche Verträge derzeit aufrecht mit Dritten gegeben sind, so gebe ich an, die *** ist in die *** eingebunden und in dieser Konzerngesellschaft werden generell die Verträge nicht nur betreffend Salzlieferung gemacht, so dass ich Angaben dazu nicht machen kann. Es gibt einzelne als auch gemeinsame Verträge. Da ich seit *** erst bei der *** bin, habe ich, wenn ich gefragt werde, für Niederösterreich bis dato vier oder fünf Salzausschreibungen betreut. Wenn ich gefragt werde, ob im gegenständlichen Fall auf bereits abgeschlossene Frachtverträge oder Lagerverträge zurückgegriffen werden kann, so gebe ich an, es sind Frachtverträge auszuschreiben und es ist somit jeweils ausschreibungsgemäß für das Jeweilige, die ausgeschriebene Menge, in entsprechender Weise ein Vergabeverfahren mit z.B. den Frachtführern durchzuführen. Wenn ich zum Verhältnis Frachtproduktionskosten und Logistikkosten gefragt werde, so gebe ich an, die Fracht- und Logistikkosten machen den erheblich größeren Teil aus, das Verhältnis ist Produktionskosten 1 zu Fracht- und Logistikkosten 2.“ Der Zeuge, Herr ***, hat unter Wahrheitspflicht die Aussage des Herrn *** bestätigt und hinzugefügt, dass in WST2 Aufzeichnungen über die Salzlieferungen vorhanden seien, dies bis 2000 und sogar noch davor, und es sei in dieser gesamten Zeit kein einziger Fall gewesen, wo keine Menge abgerufen worden sei. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt: Die AG beabsichtigt, mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Beschaffung von Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst durch Nachlieferung im Winter ***/*** und Sommereinlagerung *** für die Straßenmeisterei im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***. Zur Beschaffung dieser Lieferungen hat die AG ein offenes Verfahren mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung gewählt. Die Bekanntmachung über die Einleitung des Verfahrens erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnummer Punkt *** am ***. Diese Ausschreibung wurde mit *** nach Durchführung einer Schlichtungsverhandlung am *** in den Punkten A1.1, A1.3, A1.9, B2.2, C3.3.1, C3.8, C3.17 berichtigt. Bei den zu vergebenen Leistungen handelt es sich laut den Ausschreibungsunterlagen um Lieferaufträge und soll die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. In der Ausschreibungsunterlage sind die von der AG vorgesehenen Mengen in Punkt C3.1 enthalten. Dort sind die Erfahrungsmengen aus fünf Vorjahren festgehalten. In der Tabelle C3.1 wird eine Menge zwischen 7.905 Tonnen und 17.762 Tonnen und ein Schnitt von 12.317 Tonnen angegeben. Der jeweilige Auftragnehmer muss maximale Abberufungsmengen (=garantierte täglich verfügbare Mindestmengen) bereithalten. Dies wird garantiert durch die rechtsgültige Fertigung des jeweiligen Auftragnehmers. Die Lieferfrist für Sommereinlagerungen für Lieferungen im Zeitraum *** bis *** beträgt 60 Kalendertage, dies laut Ausschreibungsunterlage, und die Frist für Winterlieferungen (*** bis ***) beträgt 7 Kalendertage. Die längste Abberufungsmöglichkeit ist bis ***, das ist das Vertragsende. Im Punkt C3.3.1 ist ein Pönalabzug bei Lieferzeitüberschreitungen vorgesehen. In diesem Fall ist eine Berechtigung des Auftraggebers zur Bestellung von Ersatzlieferungen normiert. Im Teil D des Leistungsverzeichnisses ist die Berechnung der Gesamtsumme so vorgesehen, dass der Einheitspreis in € je Tonne multipliziert mit der Liefermenge für die jeweilige Lieferung Winter ***/*** bzw. Sommer *** zu errechnen ist. Dies ergibt die Gesamtsumme. Die Gesamtsumme ergibt dann bei der Bestbieterermittlung laut Leistungsverzeichnis und Zuschlagskriterien 78 % der gesamten Einschätzung. Die berichtigte Fassung der Ausschreibungsunterlagen im Zusammenhang mit der Mindestabnahmemenge wurde dahingehend berichtigt, dass normiert wurde, dass der Umfang der tatsächlichen Abnahmemenge sich nach dem tatsächlichen Auftausalzverbrauch der jeweiligen Winterperiode richtet. Nach Punkt C3.6 der Ausschreibungsunterlagen sind die Einheitspreise immer Positionspreise. In der berichtigten Ausschreibung ist enthalten, dass Abweichungen der Richtwerte laut Tabelle C3.1 (A1.3) und Abweichungen von Lieferstellen (B2.2) nicht als Leistungsabweichung im Sinne des Punkt 7 der ÖNORM A 2060 gelten. Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (§ 19 Abs. 1 bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. V. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von € 2.400,00 wurde von der AST nachweislich vollständig entrichtet.Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistende Pauschalgebühr (Paragraph 19, Absatz eins bis 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz i. römisch fünf. m. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung) in der Höhe von € 2.400,00 wurde von der AST nachweislich vollständig entrichtet. Die AST hat mit Schriftsatz vom *** einen Schlichtungsantrag bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der NÖ Landesregierung eingebracht. Am *** hat eine Schlichtungsverhandlung stattgefunden, welche auf den *** vertagt wurde, um der AG die Möglichkeit zu geben, bis zu diesem Tag, 12.00 Uhr, die Ausschreibungsunterlagen zu berichtigen. Im Protokoll über diese Schlichtungsverhandlung wird unter anderem ausgeführt, dass die gütliche Einigung mit diesem Zeitpunkt zustande komme, wenn die AST dem Schlichtungsvorschlag dem Grunde nach zustimme und die AG die zugesagten Berichtigungen bis dahin vorgenommen habe. Die Ausschreibung wurde am *** veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am *** bzw. nach der Berichtigung der Ausschreibung am *** und betrug daher mehr als 17 Tage. Eine gütliche Einigung wurde nicht erzielt. Die für diese Entscheidungen maßgeblichen Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage lauten wie folgt: „A1.3 Gegenstand der Ausschreibung: Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst durch Nachlieferung im Winter ***/*** und Sommereinlagerung *** für die Straßenmeistereien im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***. (siehe Lieferstellenverzeichnis Punkt B2.2) Der Auftraggeber behält sich das Recht vor, bei Vorliegen besonderer technischer Umstände (z.B. Erfordernisse bestimmter Soleaufbereitungsanlagen) zusätzlich zu der gegenständlichen ausgeschriebenen Menge Streusalz mit anderen Produktspezifikationen zu beschaffen. Die Menge des außerhalb des hier ausgeschriebenen Lieferauftrages beschafften Salzes liegt bei maximal 15% der hier ausgeschriebenen Menge. Die im Leistungsverzeichnis genannten Mengen verstehen sich als aus den Erfahrungswerten aus der Vergangenheit abgeleiteten Richtwerten (lt. Tabelle C3.1) Die tatsächlich zu liefernden Mengen können in Abhängigkeit des Bedarfs des Auftraggebers sowohl nach oben, als auch nach unten abweichen. Aus dem Umstand der Abweichung der tatsächlich abberufenen Mengen von den in der Ausschreibung angegebenen Richtwerten (lt. Tabelle C3.1) kann der Auftragnehmer keinerlei Ansprüche ableiten. Es besteht weder eine Abnahmeverpflichtung seitens des Auftraggebers noch kann der Auftragnehmer die Lieferverpflichtung bei Erreichen der als Richtwert ausgeschriebenen Menge als erfüllt betrachten. Nach oben hin sind Abberufungen für Winterlieferungen mit 20.000 Tonnen begrenzt.“ Berichtigte Fassung „A1.3 Gegenstand der Ausschreibung: Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst durch Nachlieferung im Winter ***/*** und Sommereinlagerung *** für die Straßenmeistereien im Bereich der NÖ Straßenbauabteilung ***. (siehe Lieferstellenverzeichnis Punkt B2.2) Der Auftraggeber behält sich das Recht vor, bei Vorliegen besonderer technischer Umstände (z.B. Erfordernisse bestimmter Soleaufbereitungsanlagen) zusätzlich zu der gegenständlichen ausgeschriebenen Menge außerhalb des gegenständlich ausgeschriebenen Lieferauftrages Streusalz mit anderen Produktspezifikationen auch von anderen Unternehmen zu beschaffen. Eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Lieferung dieser Menge besteht nicht. Die maximale Menge des auf diesem Wege zusätzlich beschafften Salzes liegt bei maximal 15% der hier ausgeschriebenen Menge. Die im Leistungsverzeichnis genannten Mengen verstehen sich als aus den Erfahrungswerten aus der Vergangenheit abgeleiteten Richtwerten (lt. Tabelle C3.1- in dieser Tabelle sind ausschließlich die im Rahmen der Lieferaufträge abberufenen Mengen dargestellt; Sonderlieferungen iSd vorangehenden Absatzes sind nicht enthalten und wurden auch nicht getätigt). Die tatsächlich zu liefernden Mengen können in Abhängigkeit des Bedarfs des Auftraggebers sowohl nach oben, als auch nach unten abweichen. Aus dem Umstand der Abweichung der tatsächlich abberufenen Mengen von den in der Ausschreibung angegebenen Richtwerten (lt. Tabelle C3.1) kann der Auftragnehmer keinerlei Ansprüche ableiten, insbesondere stellt eine derartige Abweichung keine Leistungsabweichung iSd Punkt 7 der ÖNORM A 2060 dar. Der Umfang der tatsächlichen Abnahmemenge richtet sich nach dem tatsächlichen Auftausalzverbrauch der jeweiligen Winterperiode. Dieser Verbrauch wird über den gegenständlichen Vertrag im Zuge der Winternachlieferungen bzw. der darauffolgenden Sommereinlagerung nachbeschafft, der Auftragnehmer kann die Lieferverpflichtung bei Erreichen der als Richtwert ausgeschriebenen Menge nicht als erfüllt betrachten. Nach oben hin sind Abberufungen für Winterlieferungen jedoch mit 20.000 Tonnen begrenzt.“ B2.3 Preiserstellung: Die Preiserstellung hat unter Einrechnung aller erforderlichen Nebenleistungen zu erfolgen. Durch die Einheitspreise sind insbesondere der Bezug des Auftausalzes, die Beladung beim Hersteller, der Transport bis zur Lagerstelle lt. Pkt. B2.
3. und die Entladung in die Halle oder den Silo abgegolten. Allfällige zusätzliche Kosten für Nachtfahrten udgl., Stehzeiten, Roadpricing u.a. sind in den Einheitspreisen enthalten und können daher nicht gesondert in Rechnung gestellt werden. Für alle angeführten Lieferstellen lt. Pkt. B2.
4. gilt der gleiche Preis. Die Auslieferung des Auftausalzes hat grundsätzlich mit Silo Lkws zu erfolgen. Abweichungen sind nur im Einvernehmen mit der zu beliefernden Straßenmeisterei möglich.“ Berichtigte Fassung „B2.3 Preiserstellung: Die Preiserstellung hat unter Einrechnung aller erforderlichen Nebenleistungen zu erfolgen. Durch die Einheitspreise sind insbesondere der Bezug des Auftausalzes, die Beladung beim Hersteller, der Transport bis zur Lagerstelle lt. Pkt. B2.
5. und die Entladung in die Halle oder den Silo abgegolten. Allfällige zusätzliche Kosten für Nachtfahrten udgl., Stehzeiten, Roadpricing u.a. sind in den Einheitspreisen enthalten und können daher nicht gesondert in Rechnung gestellt werden. Für alle angeführten Lieferstellen lt. Pkt. B2.
6. gilt der gleiche Preis. Die Auslieferung des Auftausalzes hat grundsätzlich mit Silo Lkws zu erfolgen. Abweichungen sind nur im Einvernehmen mit der zu beliefernden Straßenmeisterei möglich.“ C3.1 Abberufungen: Die Abberufungen der einzelnen Teilmengen erfolgen durch den Straßenmeister oder ein von ihm befugtes Organ der im Lieferstellenverzeichnis angeführten Straßenmeistereien und sind an jedem Tag möglich. Die Lieferungen haben an die im Lieferstellenverzeichnis angeführten Lagerstellen zu erfolgen. Die Abberufung erfolgt mittels FAX. Für Nachlieferung im Winter (LV.Pos. 1) gelten pro Tag und Straßenmeisterei folgende maximalen Abberufungsmengen (= garantierte tägliche Mindestverfügbarkeitsmenge): Straßenmeisterei tägliche Mindestverfügbarkeitsmenge = maximale Abberufungsmenge Straßenbauabteilung ***: 475 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 50 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 50 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Die tägliche Mindestverfügbarkeitsmenge wird durch die rechtsgültige Fertigung garantiert. Für Sommereinlagerungen ist der Auftraggeber berechtigt, die gesamte Sommereinlagerungsmenge je Straßenmeisterei auf einmal abzurufen. Nachstehend ist (rein zu Informationszwecken) der Salzverbrauch der letzten fünf Winterdienstperioden angeführt: Straßenbauabteilung ***/*** ***/*** ***/*** ***/*** ***/*** Durchschnitt Straßenbauabteilung *** 12.822 to 13.549 to 9.546 to 7.905 to 17.762 to 12.317 to Berichtigte Fassung C3.1 Abberufungen: Die Abberufungen der einzelnen Teilmengen erfolgen durch den Straßenmeister oder ein von ihm befugtes Organ der im Lieferstellenverzeichnis angeführten Straßenmeistereien und sind an jedem Tag möglich. Die Lieferungen haben an die im Lieferstellenverzeichnis angeführten Lagerstellen zu erfolgen. Die Abberufung erfolgt mittels FAX. Für Nachlieferung im Winter (LV.Pos. 1) gelten pro Tag und Straßenmeisterei folgende maximalen Abberufungsmengen (= garantierte tägliche Mindestverfügbarkeitsmenge): Straßenmeisterei tägliche Mindestverfügbarkeitsmenge = maximale Abberufungsmenge Straßenbauabteilung ***: 475 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 50 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 50 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Strm. *** 75 to/Tag Die tägliche Mindestverfügbarkeitsmenge wird durch die rechtsgültige Fertigung garantiert. Für Sommereinlagerungen ist der Auftraggeber berechtigt, die gesamte Sommereinlagerungsmenge je Straßenmeisterei auf einmal abzurufen. Nachstehend sind die Richtwerte (rein zu Informationszwecken) der Salzverbräuche der letzten fünf Winterdienstperioden angeführt: Straßenbauabteilung ***/*** ***/*** ***/*** ***/*** ***/*** Durchschnitt Straßenbauabteilung *** Gesamtverbrauch in den jeweiligen Winterdienstperioden 12.822 to 13.549 to 9.546 to 7.905 to 17.762 to 12.317 to Straßenbauabteilung *** Gesamtverbrauch in den jeweiligen Winterdienstperioden 0 to 0 to 0 to 0 to 0 to 0 to Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat erwogen wie folgt: § 4 Abs. 1 und 2 NÖVNG lauten:Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖVNG lauten: „

Art. 14bAbs.

2 Z 2 lit.a B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände.Beim Land Niederösterreich handelt es sich unzweifelhaft um einen öffentlichen Auftraggeber.

Artikel 14

b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über den gegenständlichen Antrag ist somit gegeben. § 3 NÖVNG bestimmt u.a.:Paragraph 3, NÖVNG bestimmt u.a.: „

§ 13Abs.

7 NÖVNG in diese Zeit nicht eingerechnet wird, ist der gegenständliche, am *** eingebrachte Antrag als rechtzeitig zu beurteilen. Dies wurde von der AG nicht bestritten.Da die Zeit des Schlichtungsverfahrens

Paragraph 13, Absatz 7, NÖVNG in diese Zeit nicht eingerechnet wird, ist der gegenständliche, am *** eingebrachte Antrag als rechtzeitig zu beurteilen. Dies wurde von der AG nicht bestritten. § 5 Abs. NÖVGN lautetParagraph 5, Abs. NÖVGN lautet „Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.“„Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.“ Zufolge § 7 Abs. 5 NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.Zufolge Paragraph 7, Absatz 5, NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber. Die AST ist Partei im Verfahren und hat in ihrem Nachprüfungsantrag schlüssig und nachvollziehbar dargestellt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden zu entstehen droht. Dass die AST in einer aufrechten Geschäftsbeziehung zur AG steht und auch schon in der Vergangenheit den Zuschlag in dieser Ausschreibung inhaltlich gleichzuhaltenden Vergabeverfahren erhalten hat, ändert nichts am möglichen drohenden Schaden im gegenständlichen Vergabeverfahren. Der Antrag ist zulässig, da er alle Voraussetzungen des § 9 NÖVNG erfüllt und keine Hinweise auf eine Unzulässigkeit im Sinne der Abs. 2 u. 3 der genannten Bestimmung vorliegen.Der Antrag ist zulässig, da er alle Voraussetzungen des Paragraph 9, NÖVNG erfüllt und keine Hinweise auf eine Unzulässigkeit im Sinne der Absatz 2, u. 3 der genannten Bestimmung vorliegen. Diese Bestimmung lautet wie folgt: „

§ 19nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.3.

wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr

Paragraph 19, nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

§ 2Z 16 lit. a sublit. aa BVerg

G 2006 ist im offenen Verfahren die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung.

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 ist im offenen Verfahren die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung.

§ 78Abs. 3 BVerg

G sind Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung

§ 95Abs.

3 erfolgt – ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.

Paragraph 78, Absatz 3, BVergG sind Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung

Paragraph 95, Absatz 3, erfolgt – ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können. Aus den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage 1087 der Beilagen XXI.GP-Regierungsvorlage-Materialien zu § 66 BVergG 2002, welcher in seinem Abs. 3 sinngemäß § 78 Abs. 3 i.d.g.F entspricht, folgt, dass grundsätzlich alle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung so weit klar sein müssen, dass die Ausschreibung der Leistung genau erfolgen kann und auch die sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt werden können.römisch 21 .GP-Regierungsvorlage-Materialien zu Paragraph 66, BVergG 2002, welcher in seinem Absatz 3, sinngemäß Paragraph 78, Absatz 3, i.d.g.F entspricht, folgt, dass grundsätzlich alle für die Ausarbeitung der Angebote und die Abwicklung des Vertrages maßgebenden Umstände bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung so weit klar sein müssen, dass die Ausschreibung der Leistung genau erfolgen kann und auch die sonstigen Bestimmungen des Leistungsvertrages festgelegt werden können. § 66 (Anm: nunmehr § 78) enthält die Grundsätze für die Ausschreibung entsprechend der ÖNORM A

1. Paragraph 66, Anmerkung, nunmehr Paragraph 78,) enthält die Grundsätze für die Ausschreibung entsprechend der ÖNORM A
2. Die Ausschreibung soll die Bieter über den Inhalt des späteren Leistungsvertrages möglichst eingehend informieren. Sie soll daher so präzise sein, dass sie unmittelbar Inhalt des Leistungsvertrages werden kann und nur mehr durch jene Vertragsbestandteile ergänzt werden muss, die im Angebot enthalten sind. Entsprechend den gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen soll ein Rahmenvertrag für die Lieferung von Auftausalz für den Straßenwinterdienst im Winter ***/*** und die Sommereinlagerung *** mit der Option einer zweimaligen Verlängerung des Vertrages zu gleichen Bedingungen um jeweils ein Jahr abgeschlossen werden. Durch einen Rahmenvertrag wird der Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet, die im Vertragszeitraum anfallenden Leistungen abzurufen und soll der Unternehmer laut Ausschreibung auch den Anspruch auf die Erbringung der Leistung erhalten. Wie sich aus den oben zitierten Ausschreibungsbedingungen eindeutig ergibt, hat der Auftragnehmer keinen Anspruch darauf, eine bestimmte Mindestmenge an Auftausalz zu liefern. Dies hat die, wenn auch nur theoretische, Konsequenz, dass seitens des Auftraggebers überhaupt kein Auftausalz abgerufen werden kann. Darüber hinaus wurde für die Sommerlieferung *** keine maximal zu liefernde Menge festgelegt. Diese Tatsachen bewirken, dass dem Unternehmer ein nicht kalkulierbares, wirtschaftliches Risiko überbunden wird. Wie bereits das Bundesvergabeamt in seiner Entscheidung vom ***, Zl. *** erkannt hat, hat der Auftraggeber mit einem solchen Vorgehen gegen § 66 Abs. 3 Bundes-Vergabegesetz (nunmehr § 78 Abs. 3 Bundes-Vergabegesetz 2006) verstoßen, welcher normiert, dass, sofern es sich nicht um eine funktionale Leistungsbeschreibung handelt, die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden können. Paragraph 66, Absatz 3, Bundes-Vergabegesetz (nunmehr Paragraph 78, Absatz 3, Bundes-Vergabegesetz 2006) verstoßen, welcher normiert, dass, sofern es sich nicht um eine funktionale Leistungsbeschreibung handelt, die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten sind, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden können. Gegenständlich handelt es sich nicht um eine funktionale Ausschreibung. Ein wesentliches Kriterium jeder Preiskalkulation und damit der Angebotskalkulation ist das zu erwartende Auftragsvolumen bzw. ein garantierter Mindestleistungsumfang. Wenn auch hinsichtlich der Winterlieferung ***/*** ein maximaler Leistungsrahmen festgelegt ist (dieser fehlt bei den Ausschreibungsbedingungen betreffend die Sommerlieferung ***), so wurden jedoch von der AG keine Angaben gemacht, welche garantierte Mindestabnahmemenge tatsächlich abgerufen werden wird. Der Unternehmer hätte daher seiner Kalkulation somit auch den – zumindest denkmöglichen - Fall zu Grunde zu legen, dass im Extremfall überhaupt keine Leistungen abgerufen werden. Die Antragstellerin hat in ihrem Antrag und auch durch die Aussage des Zeugen *** schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass von der AST als Bieterin Beförderungs-, Verlade-, Transport- und Lagerkapazitäten geschaffen und auch Verträge mit Dritten abgeschlossen werden müssen, damit es durch die AST überhaupt zu einer Auftragserfüllung kommen kann. Weiters hat der Zeuge *** in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargestellt, dass schon auf Grund der ungewissen Mengen bei der Festlegung von Fixkosten bzw. der Verteilung der Fixkosten pro Tonne Auftausalz ein erhebliches Risiko eingegangen wird, sollte es zu überhaupt keiner Abfrage kommen, was zwar in der Praxis bisher nicht vorgekommen, jedoch theoretisch möglich ist. Die Entscheidung über den Einsatz und die Ausgestaltung eines Rahmenvertrages liegt grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers. Das Ermessen wird aber begrenzt durch die Grundsätze des freien, fairen und lauteren Wettbewerbs unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber. Dem Bieter darf im Einzelfall kein unkalkulierbares Risiko auferlegt werden. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs und des Gleichbehandlungsgebotes

§ 19BVerg

G und aus § 78 Abs. 3 BVergG. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs und des Gleichbehandlungsgebotes

Paragraph 19, BVergG und aus Paragraph 78, Absatz 3, BVergG. Die Überbürdung von Vorhaltekosten für Personal und weitere Aufwendungen kann ein unkalkulierbares Risiko bedeuten, weil das Verwendungsrisiko für die nachgefragte Leistung bei Lieferverträgen grundsätzlich beim Auftraggeber liegt. Kann der Auftragnehmer hingegen die Einwirkungen des ihm aufgebürdeten Wagnisses und damit den Einfluss auf seine Preisgestaltung selbst absehen, liegt kein Verstoß gegen Grundsätze des Vergaberechts vor. Nach diesen Grundsätzen verletzt die vorliegende Ausschreibung nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes die Rechte der AST, da sie den präsumtiven Bietern, so auch der AST, ein unzumutbares Kalkulationsrisiko aufbürdet und die Ausschreibung schließlich auch keine vergleichbaren Angebote erwarten lässt. Aus den bezeichneten Angebotsbedingungen ergibt sich die theoretische Möglichkeit, dass die AG überhaupt kein Streusalz abruft. Die AG meint allerdings, dass dieser theoretische Fall praktisch ausgeschlossen ist und dass die AST als langjährige Lieferantin dies auch erkennen kann. Es sei sicher davon auszugehen, dass ein Mindestbedarf an Streusalz auf jeden Fall abgerufen werde. Diesen Mindestbedarf kann aber weder die AST noch ein anderer Bieter konkret ermitteln noch ist den Bietern in der gewählten Form der diesbezüglichen Ausschreibungsbestandteile eine Mindestabnahmemenge garantiert. Diese ist allenfalls dem AG auf Grund des bisherigen Bedarfs bekannt. Die AST kann den tatsächlichen Mindest- bzw den Durchschnittsbedarf auch nicht bloß deshalb mit der für eine Angebotslegung erforderlichen Konkretheit ermitteln, weil sie selbst in den letzten Jahren Lieferantin der AG war. Auf Grund der gewählten Form der Ausschreibungsbedingungen ist es also keinem Bieter möglich, eine garantierte Mindestabnahmemenge den Kalkulationen zu Grunde zu legen. Das mag bei Rahmenverträgen über Massenwaren, die jederzeit in beliebiger Menge produziert oder beschafft werden können, in großem Umfang auch anderweitig absetzbar sind und langfristig kostengünstig gelagert werden können, unbedenklich sein, vorliegend kommen aber besondere Umstände hinzu. Der Bieter muss damit rechnen, dass die gesamte prognostizierte Menge abgerufen wird. Die Einzellieferungen von je 475 t muss er innerhalb von 7 Kalendertagen nach Abruf leisten. Er muss also neben der Höchstmenge Auftausalz auch erhebliche jederzeit verfügbare materielle und personelle Kapazitäten vorhalten, obwohl durch die vergebende Stelle nicht einmal eine Mindestabnahmemenge gewährleistet wurde. Anders als bei anderen Massenprodukten kann der Bieter das Auftausalz nicht kurzfristig herstellen. Die Ast hat vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass beim Abbau und der Förderung des Salzes Kapazitätsgrenzen bestehen und die limitierte Gesamtmenge rechtzeitig auf die einzelnen Abnehmer verteilt und für sie reserviert werden muss. Dann aber ist der Bieter gehalten, die Höchstmenge zu reservieren und auf eigene Kosten vorzuhalten. Mit der Ausschreibung in der gegenständlich zu Grunde liegenden Form versucht die AG das Risiko der (wenn auch ihrer Natur nach schwer kalkulierbaren Leistungen) zur Gänze auf den Bieter abzuwälzen. Der Bieter hätte die mit der Vorhaltung verbundenen Kosten im Extremfall ohne Absatz einer Mindestmenge zur Gänze selbst zu tragen, dies ohne jeglichen kalkulatorischen Gewinn. Gleichzeitig kann der Bieter diese Kosten aber nicht sachgerecht in die Preisgestaltung einbeziehen. Denn gefordert ist ein Einheitspreis je Tonne. Es ist noch nicht einmal möglich, alle Kosten, die für die Förderung, Veredelung, Lagerung und Lieferung der Höchstmenge anfallen, zumindest auf eine konkrete, garantierte Mindestabnahmemenge umzulegen, weil deren konkrete Höhe kein Bieter kennt. Das führt zugleich auch dazu, dass die Angebote nicht vergleichbar sein können. Denn ohne die Angabe einer garantierten Mindestabnahmemenge wird jeder Bieter für seine Kalkulation von einem vom Angebot eines anderen Bieters differierenden Mengengerüst ausgehen, auf das er die Vorhaltekosten umlegen muss. Es müssen damit alle Angebote jeweils auf Spekulationspreisen basieren. So sind auch die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Richtwerte betreffend die Jahre *** bis *** und *** in einer Schwankungsbreite von der geringsten Menge 7.905 Tonnen bis zu 17.762 Tonnen gelegen. Ein Hinweis darauf, dass der Preis hier allein von der Spekulation der Bieter über die Abnahmemenge erfolgt, ist auch die Aussage des Zeugen ***, dass die Schwankungsbreite vom höchsten zum niedrigsten Preis bei bis zu 40 Prozent gelegen ist. Daraus ergeben sich aber auch Bedenken gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 19 Abs. 1 BVergG). Daraus ergeben sich aber auch Bedenken gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Paragraph 19, Absatz eins, BVergG). Denn ein Großunternehmen mit zahlreichen Abnehmern in den unterschiedlichsten Regionen (mit unterschiedlichen Witterungsverhältnissen) wird das überbürdete Wagnis eher eingehen können, als ein kleineres nur regional tätiges Unternehmen oder ein Newcomer, obwohl bei Ermöglichung einer verlässlichen Preiskalkulation vielleicht alle gleichermaßen geeignet wären, den Auftrag zu übernehmen. Da – wie bereits oben dargelegt – der Preis nicht ohne Übernahme unkalkulierbarer Risken ermittelt werden kann, ist eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben. Der Senat verkennt nicht, dass kein Beteiligter den tatsächlichen Bedarf an Streusalz voraussehen kann, witterungsabhängige Schwankungen vielmehr zum branchentypischen Wagnis der Bieter gehören. Gleichwohl darf auch das Instrument eines Rahmenvertrages nicht dazu missbraucht werden, die Ungewissheit über den Bedarf gänzlich auf den Auftragnehmer abzuwälzen, obwohl es dem Auftraggeber möglich und zumutbar wäre, wenigstens eine Mindestabnahmemenge zu garantieren. Denn der Auftraggeber allein kennt das bisherige Bedarfsminimum, das -maximum und den Durchschnittsverbrauch sowie einen möglichen Streckenzuwachs. Wie das Bundesvergabeamt in der oben zitierten Entscheidung zutreffend festgestellt hat, kann eine laufende Geschäftsbeziehung mit einem Auftraggeber zwar zur Aufhellung der Inhalte der Ausschreibungsbestimmungen beitragen, es kann aber eine solche weder Voraussetzungs- noch Beurteilungsmaßstab für die Gesetzeskonformität von Ausschreibungsbestimmungen sein. Dem Vorbringen des Auftraggebers, dass bisher die Antragstellerin in laufenden Vertragsbeziehungen steht, also bereits Ausschreibungen gewonnen hat, und zwar trotz der fehlenden garantierten Mindestabnahmemenge in den insofern bisher immer gleich gehaltenen Ausschreibungsunterlagen, ist entgegen zu halten, dass ein Auftraggeber seine Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten hat, dass ein Informationsvorsprung einzelner Bieter möglichst verhindert wird. Es muss also einem Bieter allein auf Grund der Ausschreibungsunterlagen möglich sein, die Erfordernisse („Aufgabenstellung“) des Auftraggebers zu erkennen, ohne bereits seit längerer Zeit mit diesem in Geschäftsbeziehung zu stehen (Hahnl, BVergG 2002 E.4, Seite 355). Die angefochtene Ausschreibung in der bezeichneten Form verstößt auch gegen das Transparenzgebot des § 96 Abs. 1 BVergG:Die angefochtene Ausschreibung in der bezeichneten Form verstößt auch gegen das Transparenzgebot des Paragraph 96, Absatz eins, BVergG: Dieses fordert, dass die Zuschlagskriterien und die zu erbringende Leistung so klar wie möglich definiert sein müssen. Es muss für einen Bieter eindeutig sein, auf welche Leistung und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht (BVA 28.10.1997, N-21/97-17). Die Ausschreibung muss überdies so einfach gestaltet sein, dass die Bieter die Preise ohne weiteres ermitteln können. Die Ausschreibungsunterlagen haben alle für die Berechnung des Angebots wesentlichen Paramter zu enthalten ((B-VKK 10.09.19997, S-71/97-11); Schwartz Bundes-Vergabegesetz, Rz4 zu § 66, Seite 266) (siehe dazu auch die in einem ähnlich gelagerten Fall ergangene Entscheidung des UVS Steiermark vom 18.03.2013, 443.8-2/2012).Dieses fordert, dass die Zuschlagskriterien und die zu erbringende Leistung so klar wie möglich definiert sein müssen. Es muss für einen Bieter eindeutig sein, auf welche Leistung und auf welchen Leistungsumfang sich der Angebotspreis bezieht (BVA 28.10.1997, N-21/97-17). Die Ausschreibung muss überdies so einfach gestaltet sein, dass die Bieter die Preise ohne weiteres ermitteln können. Die Ausschreibungsunterlagen haben alle für die Berechnung des Angebots wesentlichen Paramter zu enthalten ((B-VKK 10.09.19997, S-71/97-11); Schwartz Bundes-Vergabegesetz, Rz4 zu Paragraph 66,, Seite 266) (siehe dazu auch die in einem ähnlich gelagerten Fall ergangene Entscheidung des UVS Steiermark vom 18.03.2013, , 443.8-2/2012). Zusammengefasst wird daher festgestellt: Das Fehlen der Garantie über eine zu liefernde Mindestmenge stellt eine einseitige und unzumutbare Risikoverlagerung zu Lasten der Bieter dar. Wird das Risiko durch die Nichtfestlegung der Garantie einer zu liefernden Mindestabnahmemenge vollkommen einseitig auf die Bieter verlagert und ist dieses Risiko so beträchtlich, dass eine solide Kalkulation nicht mehr möglich ist, ist auch davon auszugehen, das die Angebote nicht mehr vergleichbar sind. Bei nicht vergleichbaren Angeboten wird das nach den vergaberechtlichen Grundsätzen maßgeblich zu beachtende Transparenzprinzip verletzt. Auf das übrige Vorbringen der AST war mangels Entscheidungsrelevanz auf Grund des Inhaltes der gegenständlich zu erlassenden Entscheidung nicht mehr einzugehen. Zu den Kosten wurde erwogen: § 19 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert u.a.:Paragraph 19, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert u.a.: „

Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

Absatz eins, zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

§ 13Abs.

7 NÖVNG ex lege außer Kraft tritt.Festgestellt wird, dass die in der gegenständlichen Angelegenheit ergangene einstweilige Verfügung vom 29.04.2014, Zl. LVwG-AB-14-0587, mit der Erlassung dieser Entscheidung

Paragraph 13, Absatz 7, NÖVNG ex lege außer Kraft tritt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.AB.14.0588