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{'item': 'LVwG-AB-14-0612'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum30.06.2014 GeschäftszahlLVwG-AB-14-0612 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Vergabesenat 3 unter dem Vorsitz von HR Mag. Kuchar sowie HR Mag. Dr. Becksteiner und HR Dr. Leisser als weitere Richter über den Antrag der ***, vertreten durch die Rechtsanwalts-Partnerschaft ***, ***, ***, auf Nachprüfung und Nichtigerklärung des Ausscheidens und der Zuschlagsentscheidung in der Vergaberechtssache „Vergabe der Bodenmarkierungsarbeiten für die Jahre *** bis *** (öffentlicher Auftraggeber: Bundesland Niederösterreich, vertreten durch die NÖ Landesregierung, diese vertreten durch die ***, ***, ***) zu Recht erkannt:

  1. Die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung auf Ausscheidung des Angebotes der „***“ *** sowie der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der *** werden abgewiesen.Die Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung auf Ausscheidung des Angebotes der „***“ *** sowie der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der *** werden abgewiesen.,
  2. Gegen dieses Erkenntnis ist die Revision nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: §§ 4, 15 NÖ Vergabe-NachprüfungsgesetzParagraphen 4, 15, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe: Mit Schriftsatz vom ***, eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am ***, hat die „***“ *** (im Nachfolgenden „Antragstellerin“ bezeichnet) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung betreffend Ausscheidung des eigenen Angebotes sowie einen Antrag auf Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der *** gestellt, weiters einen Antrag auf Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers auf Ersatz der Pauschalgebühren sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Beschluss vom ***, LVwG-AB-14-0611, entschieden. Begründend führt die Antragstellerin aus, dass seitens des Bundeslandes Niederösterreich in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung Bodenmarkierungsarbeiten für die Jahre *** und *** ausgeschrieben worden wären, die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen würde nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes für den Oberschwellenbereich erfolgen, nach den Angebotsbestimmungen sei der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Antragstellerin habe sich als Bieterin bei dieser Ausschreibung beteiligt und habe sich bei der Angebotsöffnung am *** gezeigt, dass die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt habe. In weiterer Folge habe der öffentliche Auftraggeber von der Antragstellerin eine Reihe von Unterlagen gefordert, die fristgerecht und vollständig vorgelegt worden wären. Dabei habe es sich u.a. um zwei zusätzliche Referenzen der *** gehandelt. Letztendlich habe der öffentliche Auftraggeber mit Schreiben vom *** mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der *** als Billigstbieterin zu erteilen. Gleichzeitig erging die Mitteilung, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden sei. Warum die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin erfolgt sei, wäre zunächst nicht bekannt gegeben worden. Auf Grund dessen sei am *** ein Antrag auf Schlichtung gemäß § 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gestellt worden. In weiterer Folge habe der öffentliche Auftraggeber von der Antragstellerin eine Reihe von Unterlagen gefordert, die fristgerecht und vollständig vorgelegt worden wären. Dabei habe es sich u.a. um zwei zusätzliche Referenzen der *** gehandelt. Letztendlich habe der öffentliche Auftraggeber mit Schreiben vom *** mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der *** als Billigstbieterin zu erteilen. Gleichzeitig erging die Mitteilung, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden sei. Warum die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin erfolgt sei, wäre zunächst nicht bekannt gegeben worden. Auf Grund dessen sei am *** ein Antrag auf Schlichtung gemäß Paragraph 3, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gestellt worden. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens habe der öffentliche Auftraggeber seine Entscheidungen damit begründet, dass die von der Antragstellerin nachgereichte Referenz „***“ nicht den Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen entsprochen habe, da im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am *** der Auftrag noch nicht abgeschlossen gewesen sei. In der Schlichtungsverhandlung am *** sei letztendlich eine gütliche Einigung nicht erzielt worden. Die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers wären deswegen rechtswidrig, da die nachgereichte Referenz „***“ den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Die *** habe in der vorgelegten Referenzliste bestätigt, dass die in der Referenzliste genannten Arbeiten fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Die von der *** per E-Mail am *** erteilte Auskunft, dass die Abnahme der Bodenmarkierungsarbeiten erst mit der Legung der Schlussrechnung der Antragstellerin am *** bzw. *** erfolgt sein soll, sei unzutreffend. Tatsächlich sei das namhaft gemachte Referenzprojekt bereits abgeschlossen worden, was die *** auch in der Schlichtungsverhandlung und mit den in dieser vorgelegten Referenzen auch aufgeklärt und richtiggestellte habe. Die Antragstellerin sei durch die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in ihrem Recht verletzt, dass vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung nur den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte und unvollständige Angebote, deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ausgeschieden werden dürfen und die Antragstellerin mit ihrem ausschreibungskonformem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Zuschlag erhalten müsste. Der Antragstellerin drohe durch das rechtswidrige Ausscheiden ihres Angebotes sowie durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die *** ein Schaden in der Höhe des im Falle einer Auftragserteilung zu erzielenden Gewinnes bzw. Deckungsbeitrages. Darüber hinaus sei der Antragstellerin jetzt ein Schaden in Höhe der Kosten der Ausarbeitung des Angebotes und der anwaltlichen Vertretung im Schlichtungsverfahren sowie im Nachprüfungsverfahren entstanden. Darüber hinaus drohe der Verlust eines zukünftigen wichtigen Referenzprojektes. In weiterer Folge wurde sowohl der öffentliche Auftraggeber als auch der präsumtive Zuschlagsempfänger (***) von den eingebrachten Anträgen der Antragstellerin in Kenntnis gesetzt sowie die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Am *** hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich über die gestellten Anträge eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Vorbringen der Antragstellerin, Vorbringen des öffentlichen Auftraggebers, Einsicht in den gesamten Nachprüfungsakt, den Akt der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge, die Vergaberechtsunterlagen des öffentlichen Auftraggebers und Anhörung der Zeugen *** und *** erfolgte. Auf Grund dieser Beweisaufnahme ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Öffentlicher Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren ist das Bundesland Niederösterreich (vertreten durch das Amt der NÖ Landesregierung, Gruppe Straße, NÖ Straßenbauabteilung ***). Leistungsgegenstand ist die Durchführung von Bodenmarkierungsarbeiten für die Jahre *** bis ***. Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren mit Vorinformation (Oberschwellenbereich), die Kundmachung erfolgte auch im Supplement zum Amtsblatt der EU. Laut Ausschreibungsunterlagen ist der Zuschlag dem Billigstbieter zu erteilen. Laut Ausschreibungsbedingungen (Punkt 2.4.5) sind zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Referenzen beizubringen. Als Mindestanforderung sind drei Referenzen nachzuweisen, die u.a. zumindest je einen jährlichen Auftragswert exklusive Umsatzsteuer von zumindest € 1,100.000,-- aufweisen müssen. Überdies müssen diese namhaft gemachten Referenzprojekte bereits abgeschlossen sein (erfolgreiche Abnahme). Die Antragstellerin hat innerhalb offener Abgabefrist ein Angebot gelegt, dem drei Referenzlisten angeschlossen waren. Dabei handelt es sich um eine Referenz der *** mit einem Auftragsvolumen von € 1,099.000,-- (Leistungszeitraum April *** bis November ***, Leistungserbringung auf der ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***). Eine zweite Referenz stammt ebenfalls von der *** mit einem Auftragsvolumen exklusive Mehrwertsteuer von € 705.000,-- (Leistungszeitraum April *** bis November ***, Leistungserbringung auf der ***, ***, *** und ***). Die dritte Referenz stammt vom Magistrat der Stadt *** – MA ***, mit einem Auftragsvolumen exklusive Mehrwertsteuer von € 619.294,28 (Leistungszeitraum Jänner *** bis Dezember ***). Nach Öffnung der Angebote am *** und Prüfung derselben durch den öffentlichen Auftraggeber hat dieser an die nunmehrige Antragstellerin mit Schreiben vom *** Unterlagen nachgefordert und hiefür eine Frist bis spätestens *** eingeräumt. Im Punkt
  3. dieses Schreibens weist der öffentliche Auftraggeber darauf hin, dass weder jene Referenzen, die dem Angebot beigelegt sind, noch jene, die im ANKÖ enthalten sind, Angaben darüber enthalten, ob die Leistung „fachgerecht und ordnungsgemäß“ ausgeführt worden ist. Unter Punkt
  4. dieses Schreibens wird darauf hingewiesen, dass die geforderte Höhe des jährlichen Auftragswertes von € 1,100.000,-- exklusive Umsatzsteuer bei den drei gelegten Referenzen nur ein Mal erreicht worden sei. Im ANKÖ werde die genannte Höhe bei zwei weiteren Referenzen erreicht, jedoch handle es sich hier jeweils um zusammengezählte Leistungen mehrerer Auftraggeber. Die nunmehrige Antragstellerin wurde aufgefordert, mindestens zwei weitere Referenzen mit je einer Leistungssumme von € 1,100.000,-- exklusive Umsatzsteuer pro einzelnem Auftraggeber und Kalenderjahr nachzureichen. Mit Schreiben vom *** hat die Antragstellerin die bereits mit dem Angebot vorgelegten Referenzen nochmals vorgelegt, wobei die beiden von der *** stammenden Referenzen den Zusatz „Hiermit bestätigen wir, dass die Arbeiten der bereits am *** unterfertigten Referenzliste wie oben, fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurden.“ versehen sind, die vom Magistrat der Stadt *** – MA *** stammende Referenz weist den Zusatz „Hiermit bestätigen wir, dass die Arbeiten der bereits unterfertigten Referenzliste wie oben, fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurden.“ aufweist. Darüber hinaus wurden zusätzlich zwei weitere Referenzen der *** vorgelegt. Eine Referenz weist das Auftragsvolumen exklusive Mehrwertsteuer von € 1,213.130,18 auf und bezieht sich auf den Leistungszeitraum April *** bis November *** (Leistungserbringung auf der ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***). Diese Referenz weist ebenfalls die Bestätigung auf, dass die Arbeiten fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Die weitere Referenz weist ein Auftragsvolumen exklusive Mehrwertsteuer von € 1,140.035,-- auf, Leistungszeitraum ist April *** bis November *** (Leistungserbringung auf der ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***). Auch diese Referenz weist den Zusatz auf, dass die Arbeiten fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Im Rahmen der Prüfung der nachträglich vorgelegten Unterlagen hat der öffentliche Auftraggeber per E-Mail an die *** am *** ein Ersuchen um Bekanntgabe des Datums der Abnahme bzw. der Schlussrechnung für die Referenzliste des Jahres *** (Auftragsvolumen exklusive Mehrwertsteuer € 1,140.035,--) ersucht. In Entsprechung dieses Ersuchens hat die *** per E-Mail am *** bekannt gegeben, dass die Abnahme der Bodenmarkierung meist mit Legen der Schlussrechnung erfolgt. Beim gegenständlichen Auftrag wurden die Schlussrechnungen am *** und *** ausgestellt. In weiterer Folge hat der öffentlichen Auftraggeber mit Schreiben vom *** gemäß § 131 Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der *** als Billigstbieter zu erteilen. Weiters erging mit diesem Schreiben die Mitteilung, dass das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ausgeschieden wurde. In weiterer Folge hat der öffentlichen Auftraggeber mit Schreiben vom *** gemäß Paragraph 131, Bundesvergabegesetz 2006 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der *** als Billigstbieter zu erteilen. Weiters erging mit diesem Schreiben die Mitteilung, dass das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 ausgeschieden wurde. Weiters hat die Antragstellerin mit Schreiben vom *** einen Antrag auf Schlichtung gemäß § 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der NÖ Landesregierung gestellt. Weiters hat die Antragstellerin mit Schreiben vom *** einen Antrag auf Schlichtung gemäß Paragraph 3, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge beim Amt der NÖ Landesregierung gestellt. Im Rahmen der Schlichtungsverhandlung hat der Rechtsvertreter der Antragstellerin eine ergänzte Referenzliste für das Jahr *** übergeben, aus der sich ein Gesamtauftragswert von € 1,191.710,27 exklusive Mehrwertsteuer (anstelle € 1,099.000,--) ergeben soll. Als Begründung wurde angeführt, dass nunmehr die *** und die *** Leistungen auf Grund eines Rahmenvertrages abrufen. Desweiteren wurde der Schlichtungsstelle eine Referenzliste für das Jahr *** mit einem Auftragsvolumen von € 1,140.035,-- exklusive Mehrwertsteuer übergeben. Diese Referenzliste hat folgenden Zusatz: „Hiermit bestätigen wir, dass die Arbeiten der Referenzliste, wie oben, fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Die letzten Arbeiten sind am *** auf der *** vorgenommen worden. Die Überprüfung und die eigentliche Abnahme einzelner Strecken durch die *** nach Fertigstellung und die dazu folgenden Schlussrechnungen stellen dabei nur noch einen formellen Akt dar, um die Handhabung bezüglich der notwendigen Bankgarantien zu vereinfachen. Eine Gesamtabnahme ist bis jetzt nicht vorgesehen. Die Schlussrechnungen der einzelnen Teilabschnitte stehen damit nicht in dem direkten Zusammenhang mit der Abnahme, Fertigstellung oder Erfüllung der Leistungen“. Hinsichtlich der von der Antragstellerin vorgelegten Referenzliste für das Jahr *** verhält es sich so, dass dieser Referenzliste 21 Schlussrechnungen (pro Streckenabschnitt und pro Autobahnmeisterei je eine) zu Grunde liegen. Die Schlussrechnungen enthalten die Summen der Teilrechnungen. Die Schlussrechnungen sind somit eine Zusammenfassung der Teilrechnungen. Nach Legen einer jeden Teilrechnung erfolgte eine Überprüfung der erbrachten Leistungen sowohl durch den zuständigen Autobahnmeister als auch durch den Zeugen ***. Wurde dabei die Korrektheit der Leistungserbringung festgestellt, erfolgte unmittelbar darauf die Freigabe zur Begleichung der Rechnung. Bei Schlussrechnungen kam und kommt es auch vor und verhielt es sich bei der Referenzliste *** auch tatsächlich so, dass in der Schlussrechnung auch Leistungen abgerechnet wurden, für die zuvor noch keine Teilrechnung gelegt wurde. Für solche Fälle erfolgte die Überprüfung dieser Leistungen erst auf Grund der gelegten Schlussrechnung. Hinsichtlich der Referenzliste für das Jahr *** beträgt der Gesamtwert aller Leistungen von allen 21 Schlussrechnungen, für die zuvor noch keine Teilrechnung gelegt wurde und somit eine Überprüfung erst auf Grund der Schlussrechnungen erforderlich war, € 108.757,
  5. Sämtliche 21 Schlussrechnungen, die der Referenzliste für das Jahr *** zu Grunde liegen, wurden am *** bzw. *** gelegt. Dieser Sachverhalt stützt sich auf nachfolgende Beweiswürdigung: Der festgestellte Sachverhalt stützt sich auf die unbestrittene und unbedenkliche Aktenlage sowie die glaubwürdigen Aussagen der Zeugen *** und ***. Insbesondere aus der Zeugenaussage *** ergibt sich glaubwürdig, dass hinsichtlich der Referenzliste für das Jahr *** der Gesamtbetrag aller Leistungen, die in den 21 Schlussrechnungen verrechnet wurden und zuvor noch keiner Teilabrechnung unterzogen wurden, € 108.757,84 ausmacht. Der Zeuge *** hat im Rahmen der Nachprüfungsverhandlung vor dem erkennenden Gericht sämtliche Teilbeträge, die in den 21 Schlussrechnungen aufgelistet waren und zuvor noch keiner Teilabrechnung unterzogen wurden, auf Grund seiner mitgebrachten Unterlagen angegeben (deren Summe € 108.757,84 ergibt). Auch hat der Zeuge *** auf Vorhalt dieses Umstandes angegeben, dass die Aussage des Zeugen *** durchaus richtig sein kann. In rechtlicher Hinsicht ist der festgestellte Sachverhalt wie folgt zu beurteilen: Die formellen Zulassungskriterien für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag sind gegeben, unbestritten und bedarf es daher dazu keiner weiteren Ausführungen. Zur Frage des Vorliegens der geforderten drei Referenzen mit einem Auftragswert von je mindestens € 1,100.000,-- exklusive Mehrwertsteuer ist auszuführen: § 126 Abs. 1 BVergG bestimmt:Paragraph 126, Absatz eins, BVergG bestimmt: Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten–, Alternativ– oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden. Nach § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG sind vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung jene Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote oder Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG sind vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung jene Angebote auszuscheiden, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote oder Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Weiters ist festzustellen, dass gemäß § 69 Z 1 BVergG im offenen Verfahren u.a. die Leistungsfähigkeit spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Liegt diese nicht vor, so ist zu differenzieren, ob die Leistungsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt als solche fehlt (hier würde ein unbehebbarer Mangel vorliegen) oder ob es bloß am Nachweis der im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits vorliegenden Leistungsfähigkeit mangelt (in diesem Fall würde ein behebbarer Mangel vorliegen). Als unbehebbar sind in diesem Zusammenhang immer jene Mängel zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Es ist insbesondere darauf abzustellen, ob durch die Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert wird oder nicht. Weiters ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes eine Pflicht für den öffentlichen Auftraggeber zur Erlassung eines Verbesserungsauftrages dann nicht gegeben, wenn nach dem Gesamterscheinungsbild des gelegten Angebotes davon ausgegangen werden darf, dass die Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. Weiters ist festzustellen, dass gemäß Paragraph 69, Ziffer eins, BVergG im offenen Verfahren u.a. die Leistungsfähigkeit spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Liegt diese nicht vor, so ist zu differenzieren, ob die Leistungsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt als solche fehlt (hier würde ein unbehebbarer Mangel vorliegen) oder ob es bloß am Nachweis der im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits vorliegenden Leistungsfähigkeit mangelt (in diesem Fall würde ein behebbarer Mangel vorliegen). Als unbehebbar sind in diesem Zusammenhang immer jene Mängel zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Es ist insbesondere darauf abzustellen, ob durch die Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert wird oder nicht. Weiters ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes eine Pflicht für den öffentlichen Auftraggeber zur Erlassung eines Verbesserungsauftrages dann nicht gegeben, wenn nach dem Gesamterscheinungsbild des gelegten Angebotes davon ausgegangen werden darf, dass die Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist. Im gegenständlichen Fall verhält es sich nun nicht so, dass dem von der Antragstellerin gelegten Angebot keine Referenzen beigefügt gewesen wären und somit Unklarheit bestünde, ob Referenzen nicht vorliegen oder die Nachweise bloß irrtümlich nicht beigelegt wurden. Vielmehr hat die Antragstellerin drei Referenzen vorgelegt, wovon keine einzige die nach den Ausschreibungsbedingungen geforderten Voraussetzungen (Mindestauftragshöhe jeweils ohne Mehrwertsteuer € 1,100.000,--) aufweist. Der öffentliche Auftraggeber wäre daher bereits nach Prüfung des Angebotes sofort berechtigt gewesen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Der öffentliche Auftraggeber hat dennoch eine Verbesserung in Auftrag gegeben, wobei dieser Verbesserung ebenfalls nicht ausreichend nachgekommen wurde. Zunächst ist festzustellen, dass eine bereits von Haus aus vorgelegte Referenz einen Wert von € 1,099.000,-- exklusive Mehrwertsteuer aufweist. Damit ist die Voraussetzung laut Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht befugt, diese Referenz als ausreichend anzuerkennen, noch dazu wo erst nach der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers auf Ausscheidung des Angebotes eine Erklärung im Rahmen der Schlichtungsverhandlung erfolgte, dass der wahre Auftragswert höher liege. Würde man dem öffentlichen Auftraggeber zugestehen, eine unzulässige Referenz als zulässige anzuerkennen, wäre dies die Möglichkeit zur Bevorzugung einzelner Bieter nach freier Wahl. Darüber hinaus ist eine Referenz mit zu geringem Auftragswert auch nicht verbesserungsfähig. Es mag daher in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob der behauptete höhere Auftragswert tatsächlich und auch in rechtlicher Hinsicht gegeben ist, da eine Berichtigung im Rahmen der Schlichtungsverhandlung jedenfalls verspätet ist und somit diese Referenz keinesfalls anerkannt werden darf. Desweiteren ist festzustellen, dass eine auf Grund des Verbesserungsauftrages vorgelegte Referenz für das Jahr *** mit einem Umfang von € 1,140.035,-- exklusive Mehrwertsteuer die Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllt. Wie bereits sachverhaltsmäßig ausführlich dargelegt, ergibt sich dieser Wert aus insgesamt 21 Schlussrechnungen, wobei ein Teil dieser Leistungen im Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch nicht abgenommen war. Wenngleich ein Großteil des Gesamtauftragswertes bereits durch Teilrechnungen bezahlt und auch abgenommen war, so ergibt sich jedenfalls noch ein Teilbetrag von € 108.757,84, der zum geforderten Zeitpunkt noch nicht abgenommen war. Wird nun dieser Betrag von € 108.757,84 vom Gesamtwert von € 1,140.035,-- subtrahiert, so ergibt sich ein Wert von deutlich unter € 1,100.000,-- für das Jahr ***. Damit ist auch diese Referenz keine solche, die den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Zusammengefasst ist daher festzustellen, dass seitens der Antragstellerin jedenfalls nicht zumindest drei Referenzen vorgelegt wurden, die jeweils einen Auftragswert von zumindest € 1,100.000,-- exklusive Mehrwertsteuer aufweisen. Damit ist das Angebot der Antragstellerin jedenfalls auszuscheiden. Der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und daraus folgend die Zuschlagsentscheidung dahingehend zu treffen, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der *** zu erteilen, kann daher nicht wirksam entgegen getreten werden. Der Beschwerde war daher jeder Erfolg zu versagen. Die Revision war für nicht zulässig zu erklären, da das erkennende Gericht bei seiner Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Ausscheidens von Angeboten abgewichen ist. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.AB.14.0612

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.