RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum26.02.2015 GeschäftszahlLVwG-AV-194/001-2015 TextDie ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AS

§ 25Abs. 5 BVerg

G 2006 zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter

§ 32BVerg

G 2006 (Dienstleistungsauftrag) durchgeführt wird, hat die AST mit Schriftsatz vom *** die Nichtigerklärung der Ausschreibung beantragt.Im Vergabeverfahren „Providerleistungen Mobilkommunikation“, welches von der AG in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich

Paragraph 25, Absatz 5, BVergG 2006 zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter

Paragraph 32, BVergG 2006 (Dienstleistungsauftrag) durchgeführt wird, hat die AST mit Schriftsatz vom *** die Nichtigerklärung der Ausschreibung beantragt. Gleichzeitig hat die AST mit demselben Schriftsatz den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem oben ausgeführten Begehren gestellt. Dabei wurde das Vorbringen im Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung erhoben. Darin wurde ausgeführt wie folgt: „

1. Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung 1.
2. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** veröffentlicht. Es wird von der Auftraggeberin, der ***, ***, ***, sowohl in der Bekanntmachung (vgl Punkt II.1.1) als auch in den Teilnahmeunterlagen (vgl Punkt A1.2) als "Providerleistungen Mobilkommunikation bezeichnet.1.
3. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** veröffentlicht. Es wird von der Auftraggeberin, der ***, ***, ***, sowohl in der Bekanntmachung vergleiche Punkt römisch zwei.1.1) als auch in den Teilnahmeunterlagen vergleiche Punkt A1.2) als "Providerleistungen Mobilkommunikation bezeichnet. 1.
4. Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um Dienstleistungen mit den CPV Codes *** (Fernsprechdienste für Ferngespräche) und *** (Mobilfunkgeräte). Beweis: Bekanntmachung, Beilage ./
5. 1.
6. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags). Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung handelt es sich bei der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags)

§ 2Z 16 lit a sublit ii i

Vm sublit dd BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.1.3. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags). Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung handelt es sich bei der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags)

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, in Verbindung mit Sub-Litera, d, d, BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

1. Bezeichnung des Auftraggeberin und der Antragstellerin 2.
2. Als Auftraggeberin wird, sowohl in der Bekanntmachung als auch in der Ausschreibung, die ***, ***, ***, E-Mail: ***, bezeichnet. 2.
3. Antragstellerin ist das Telekommunikationsunternehmen ***, ***, ***, E-Mail: ***.
4. Sachverhalt 3.1 Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** die beabsichtigte Vergabe des gegenständlichen Auftrags bekanntgemacht ln der Bekanntmachung ist festgelegt, dass eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer abgeschlossen werden soll (vgl Punkt II.1.4 der Bekanntmachung). Die Vergabe erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (vgl Punkt IV.1.1 der Bekanntmachung).3.1 Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** die beabsichtigte Vergabe des gegenständlichen Auftrags bekanntgemacht ln der Bekanntmachung ist festgelegt, dass eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer abgeschlossen werden soll vergleiche Punkt römisch zwei.1.4 der Bekanntmachung). Die Vergabe erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich vergleiche Punkt römisch vier.1.1 der Bekanntmachung). Beweis: Bekanntmachung, Beilage ./
5. 3.2 Die Teilnahmeunterlagen enthalten unter anderem folgende Festlegung: "A1.3 Art des Vergabeverfahrens, Bekanntmachung, Vergabekontrollbehörde [...] Die Vergabe der Rahmenvereinbarung fällt in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl I 2006/17 idgF, im Folgenden "BVergG”) und erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich."[...] Die Vergabe der Rahmenvereinbarung fällt in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl römisch eins 2006/17 idgF, im Folgenden "BVergG”) und erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich." Beweis: Teilnahmeunterlagen, Beilage ./
6. 3.3 Am *** übermittelte die Antragstellerin ein Schreiben an die Auftraggeberin, in dem sie um Begründung der Wahl des Vergabeverfahrens ersuchte und auf die - ihrer Auffassung nach – fehlende Vergaberechtskonformität hinwies. Beweis: Schreiben der Antragstellerin vom ***, Beilage ./
7. 3.4 Das Ersuchen um Stellungnahme wurde ebenfalls – wie in den Teilnahmeunterlagen (vgl Punkt A3.2) vorgesehen - auf der Website *** kundgetan.3.4 Das Ersuchen um Stellungnahme wurde ebenfalls – wie in den Teilnahmeunterlagen vergleiche Punkt A3.2) vorgesehen - auf der Website *** kundgetan. 3.5 Die Auftraggeberin gab am *** eine Stellungnahme zum Ersuchen der Antragstellerin ab, indem sie angab sich auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 und 3 BVergG zu stützen. Es bestehe ein zwingendes Abstimmungserfordernis, da die Netze der potenziellen Betreiber nur beschränkt an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar seien. Würde die Auftraggeberin nicht ein Verhandlungsverfahren wählen, wäre sie gezwungen ausschließlich Minutentarife auszuschreiben.3.5 Die Auftraggeberin gab am *** eine Stellungnahme zum Ersuchen der Antragstellerin ab, indem sie angab sich auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 BVergG zu stützen. Es bestehe ein zwingendes Abstimmungserfordernis, da die Netze der potenziellen Betreiber nur beschränkt an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar seien. Würde die Auftraggeberin nicht ein Verhandlungsverfahren wählen, wäre sie gezwungen ausschließlich Minutentarife auszuschreiben. Beweis: Stellungnahme der Auftraggeberin vom ***, Beilage ./
8. 3.6 Die Teilnahmeantragsfrist läuft mit ***, 12:00 Uhr ab.
9. Zur Rechtswidrigkeit der Art des Vergabeverfahrens 4.1 Allgemeines 4.1.1 Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (vgl Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen bzw Punkt IV.1.1 der Bekanntmachung). Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag.4.1.1 Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich vergleiche Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen bzw Punkt römisch vier.1.1 der Bekanntmachung). Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag. 4.1.2

§ 30Abs 1 BVerg

G unterliegt die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen den dort genannten Ausnahmbestimmungen. Demnach kann dieses Verfahren angewendet werden, wenn4.1.2

Paragraph 30, Absatz eins, BVergG unterliegt die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen den dort genannten Ausnahmbestimmungen. Demnach kann dieses Verfahren angewendet werden, wenn

1. [. ..]
2. es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen, oder
3. die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistige Dienstleistungen wie Bauplanungsdienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhanges III, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann.Bauplanungsdienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhanges römisch drei, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann. 4.1.3 Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin liegt keiner der Ausnahmetatbestände vor, sodass es der Auftraggeberin nicht möglich ist, die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung auf diese zu stützen. 4.1.4 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Vertrag niedergelegten bzw durch die Vergaberichtlinien eingeräumten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen (vgl etwa EuGH 18.05.1995, C-57/94, Kommission/Italien; 28.03.1996, C-318/94, Kommission/Deutschland; 02.06.2005, C-394/02, Kommission/Griechenland). ln diesem Sinne ist auch das Verhandlungsverfahren eine Ausnahmebestimmung und daher grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Beweislast für das Vorliegen der die Inanspruchnahme rechtfertigenden Umstände obliegt dabei demjenigen, der sich darauf berufen will (vgl etwa EuGH 18.11.2004, C-126/03, Kommission/Deutschland; 13.01.2005, C-84/03, Kooperationsvereinbarung Spanien; 08.04.2008, C-337/05, Kommission/Italien). Auch die österreichische Rechtsprechung legt diese Ausnahmebestimmung dementsprechend eng aus (vgl bspw BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29).4.1.4 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Vertrag niedergelegten bzw durch die Vergaberichtlinien eingeräumten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen vergleiche etwa EuGH 18.05.1995, C-57/94, Kommission/Italien; 28.03.1996, C-318/94, Kommission/Deutschland; 02.06.2005, C-394/02, Kommission/Griechenland). ln diesem Sinne ist auch das Verhandlungsverfahren eine Ausnahmebestimmung und daher grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Beweislast für das Vorliegen der die Inanspruchnahme rechtfertigenden Umstände obliegt dabei demjenigen, der sich darauf berufen will vergleiche etwa EuGH 18.11.2004, C-126/03, Kommission/Deutschland; 13.01.2005, C-84/03, Kooperationsvereinbarung Spanien; 08.04.2008, C-337/05, Kommission/Italien). Auch die österreichische Rechtsprechung legt diese Ausnahmebestimmung dementsprechend eng aus vergleiche bspw BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29). 4.2 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 Z 2 BVerG – Möglichkeit einer globalen Preisgestaltung4.2 Keine Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVerG – Möglichkeit einer globalen Preisgestaltung 4.2.1 Die Auftraggeberin versucht in ihrer Fragenbeantwortung die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG zu stützen, indem sie angibt, dass ihr eine globale Preisgestaltung nicht möglich sei, da Mobilfunkanbieter zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle für ln- und Auslandsgespräche anböten. Daher sei es nur in Verhandlungen möglich eine kostengünstige Lösung zu finden.4.2.1 Die Auftraggeberin versucht in ihrer Fragenbeantwortung die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG zu stützen, indem sie angibt, dass ihr eine globale Preisgestaltung nicht möglich sei, da Mobilfunkanbieter zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle für ln- und Auslandsgespräche anböten. Daher sei es nur in Verhandlungen möglich eine kostengünstige Lösung zu finden. 4.2.2 Die Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG ist jedoch nur dann gegeben, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach eine globale Preisgestaltung nicht zulassen oder bei denen die mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine solche verhindern. Dieser Tatbestand ist gegenständlich nicht einschlägig. Eine vorherige globale Preisgestaltung wäre bspw bei Reparaturleistungen, bei denen das Ausmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten deutlich wird (vgl Kommission, Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge 23; dem folgend ErläutRV 1171 BlgNR
4. GP 47), oder etwa auch bei Totalunternehmerleistungen (BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29) unmöglich. Bei Telekommunikationsdienstleistungen ist es aber aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts, eine globale Preisgestaltung sicherzustellen.4.2.2 Die Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG ist jedoch nur dann gegeben, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach eine globale Preisgestaltung nicht zulassen oder bei denen die mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine solche verhindern. Dieser Tatbestand ist gegenständlich nicht einschlägig. Eine vorherige globale Preisgestaltung wäre bspw bei Reparaturleistungen, bei denen das Ausmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten deutlich wird vergleiche Kommission, Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge 23; dem folgend ErläutRV 1171 BlgNR
5. Gesetzgebungsperiode 47), oder etwa auch bei Totalunternehmerleistungen (BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29) unmöglich. Bei Telekommunikationsdienstleistungen ist es aber aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts, eine globale Preisgestaltung sicherzustellen. 4.2.3 Ist es nach dem objektivem Kenntnisstand möglich, sich auf ein eindeutiges Leistungsverzeichnis festzulegen und so die Voraussetzungen zu schaffen, dass die Angebote ohne Nachverhandlung verglichen werden können, so kann jedenfalls kein Verhandlungsverfahren gewählt werden (vgl Fink/Heid in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 760).4.2.3 Ist es nach dem objektivem Kenntnisstand möglich, sich auf ein eindeutiges Leistungsverzeichnis festzulegen und so die Voraussetzungen zu schaffen, dass die Angebote ohne Nachverhandlung verglichen werden können, so kann jedenfalls kein Verhandlungsverfahren gewählt werden vergleiche Fink/Heid in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 760). 4.2.4 Gerade dies ist gegenständlich der Fall: Die Gestaltung eines Tarifmodells kann ausschließlich von dem zugrunde liegenden Call-Mix abhängig sein. Diesen Call-Mix muss die Auftraggeberin im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung den Bietern bekannt geben. Geeignete Bieter wären auf dieser Grundlage jedenfalls in der Lage, ein für die Auftraggeberin geeignetes Tarifmodell zu konzipieren und vorzugeben, wie sie eine Tarifierung angewendet wissen wollen. Es ist nämlich gerade nicht so, dass die Netze und Dienstleistungen der potentiellen Betreiber nur beschränkt anpassbar seien. Es handelt sich um bewegliche Tarifmodelle, die an die jeweiligen Geschäftskunden angepasst und weiterentwickelt werden können. Die Auftraggeberin hat sodann selbst zu entscheiden, welche angebotene Variante sie bevorzugt. 4.2.5 Es ist daher schlicht unrichtig, dass nur in Verhandlungen eine "kostengünstige Lösung" gefunden werden kann. Auch in der Vergangenheit wurden bereits einige Mobilfunkdienstleistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben, bei denen die maßgeblichen Mobilfunkdienstleister mitgeboten haben und bei denen es zu einem Vertragsabschluss gekommen ist. So hat zum Beispiel die *** im Jahr *** eine Ausschreibung für Providerleistungen für Mobiltelefonie und Datenverkehr in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt. 4.2.6 Nur der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass sich die Auftraggeberin auch dann nicht auf die Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung berufen kann, wenn es ihr unter Hinzuziehung von Sachverständigen möglich wäre, Ausschreibungsunterlagen dergestalt zu verfassen, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist. Auch muss eine objektive Betrachtungsweise herangezogen werden. Ein bloß subjektives Unvermögen der Auftraggeberin, Ausschreibungsunterlagen entsprechend auszugestalten, ist für die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens naturgemäß unbeachtlich. 4.2.7 Demnach kann die Ausnahmebestimmung des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden.4.2.7 Demnach kann die Ausnahmebestimmung des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. 4.3 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG - Möglichkeit der Festlegunq vertraglicher Spezifikationen4.3 Keine Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG - Möglichkeit der Festlegunq vertraglicher Spezifikationen 4.3.1 Gem § 30 Abs 1 Z 3 BVergG kann ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werden, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen dergestalt sind, dass "vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann". Damit sind jene Fälle angesprochen, in denen die Auftraggeberin selbst nicht in der Lage ist, die von ihm zu beschaffende Leistung hinreichend genau zu beschreiben, um so eine Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote zu gewährleisten.4.3.1 Gem Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG kann ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werden, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen dergestalt sind, dass "vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann". Damit sind jene Fälle angesprochen, in denen die Auftraggeberin selbst nicht in der Lage ist, die von ihm zu beschaffende Leistung hinreichend genau zu beschreiben, um so eine Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote zu gewährleisten. 4.3.2 Das von der Auftraggeberin angenommene "Abstimmungserfordernis" ist nun aber gerade keines, das die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens rechtfertigen könnte. Der Umstand, dass ein Markt eine Vielzahl von möglichen Leistungserbringungen zulässt, rechtfertigt nicht die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich erscheint, dass der Auftraggeber durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann (vgl BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15). Gegenständlich ist die Festlegung eines eindeutigen Leistungsverzeichnisses jedenfalls objektiv möglich. Das ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei den auftragsgegenständlichen Mobilfunkdienstleistungen um Standardleistungen handelt. Davon geht die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen auch selbst aus, indem sie ankündigt die von ihr nachgefragten Leistungsinhalte im Wege einer "detaillierten Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes (Leistungsverzeichnis)" übermitteln zu können (vgl Punkt A3.3, zweiter Absatz).4.3.2 Das von der Auftraggeberin angenommene "Abstimmungserfordernis" ist nun aber gerade keines, das die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens rechtfertigen könnte. Der Umstand, dass ein Markt eine Vielzahl von möglichen Leistungserbringungen zulässt, rechtfertigt nicht die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich erscheint, dass der Auftraggeber durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann vergleiche BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15). Gegenständlich ist die Festlegung eines eindeutigen Leistungsverzeichnisses jedenfalls objektiv möglich. Das ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei den auftragsgegenständlichen Mobilfunkdienstleistungen um Standardleistungen handelt. Davon geht die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen auch selbst aus, indem sie ankündigt die von ihr nachgefragten Leistungsinhalte im Wege einer "detaillierten Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes (Leistungsverzeichnis)" übermitteln zu können vergleiche Punkt A3.3, zweiter Absatz). 4.3.3 Wenn die Auftraggeberin in ihrer Fragenbeantwortung anführt, dass die Mobilfunk­ Ausschreibung „eines anderen öffentlichen Auftraggebers deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben (vgl BVA 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27)", so ist dem zu entgegnen, dass der Widerruf in der dort gegenständlichen Sache im Wesentlichen darauf fußte, dass der Auftraggeber die Ausschreibung von einer Los­ auf eine Gesamtvergabe umstellte und dies zur Folge hatte, dass die Leistungsbeschreibung derart zu verändern war, dass die Grenze der Berichtigung überschritten war. Nicht aber war es Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, dass die dort zu erbringenden Leistungen vorweg nicht hätten spezifiziert werden können. Dass dies nicht machbar sei, kann aus der zitierten Entscheidung nicht geschlossen werden.4.3.3 Wenn die Auftraggeberin in ihrer Fragenbeantwortung anführt, dass die Mobilfunk­ Ausschreibung „eines anderen öffentlichen Auftraggebers deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben vergleiche BVA 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27)", so ist dem zu entgegnen, dass der Widerruf in der dort gegenständlichen Sache im Wesentlichen darauf fußte, dass der Auftraggeber die Ausschreibung von einer Los­ auf eine Gesamtvergabe umstellte und dies zur Folge hatte, dass die Leistungsbeschreibung derart zu verändern war, dass die Grenze der Berichtigung überschritten war. Nicht aber war es Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, dass die dort zu erbringenden Leistungen vorweg nicht hätten spezifiziert werden können. Dass dies nicht machbar sei, kann aus der zitierten Entscheidung nicht geschlossen werden. 4.3.4 Auch eine subjektive Unmöglichkeit der Abfassung einer detaillierten Leistungsbeschreibung rechtfertigt keine Berufung auf den - eng auszulegenden - Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG. So ist die Auftraggeberin - wenn sie selbst dazu nicht in der Lage ist - verpflichtet, sich bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses eines Sachverständigen zu bedienen (vgl wiederum BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15).4.3.4 Auch eine subjektive Unmöglichkeit der Abfassung einer detaillierten Leistungsbeschreibung rechtfertigt keine Berufung auf den - eng auszulegenden - Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. So ist die Auftraggeberin - wenn sie selbst dazu nicht in der Lage ist - verpflichtet, sich bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses eines Sachverständigen zu bedienen vergleiche wiederum BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15). 4.3.5 Demnach kann auch die Ausnahmebestimmungen des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. Da offensichtlich kein Umstand die Art des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen vermag, ist von der rechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens auszugehen. Die Ausschreibung ist insofern für nichtig zu erklären.4.3.5 Demnach kann auch die Ausnahmebestimmungen des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. Da offensichtlich kein Umstand die Art des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen vermag, ist von der rechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens auszugehen. Die Ausschreibung ist insofern für nichtig zu erklären. 4.4 Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes 4.4.1 Die dargelegte, in der gegenständlichen Ausschreibung enthaltene Rechtswidrigkeit wäre zwar grundsätzlich im Wege einer Berichtigung nach § 90 BVergG beseitigbar. Allerdings ist hervorzuheben, dass die Grenze für die Zulässigkeit solcher Berichtigungen dort zu ziehen ist, wo ein zwingender Widerrufsgrund gem § 138 Abs. 1 BVergG vorliegt (vgl BVA 15.03.2012, N/0006-BVA/12/2012-29). Danach ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, "wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten". Eine Berichtigung darf nicht dazu verwendet werden, einen verpflichteten Widerruf der Ausschreibung zu umgehen (vgl Auprich in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1315). ln diesem Sinne stellen etwa die Verletzung wesentlicher Grundsätze des BVergG derartige zwingende Widerrufsgründe dar (vgl grundlegend BVA 6.12.2002, 12N-52/02-26).4.4.1 Die dargelegte, in der gegenständlichen Ausschreibung enthaltene Rechtswidrigkeit wäre zwar grundsätzlich im Wege einer Berichtigung nach Paragraph 90, BVergG beseitigbar. Allerdings ist hervorzuheben, dass die Grenze für die Zulässigkeit solcher Berichtigungen dort zu ziehen ist, wo ein zwingender Widerrufsgrund gem Paragraph 138, Absatz eins, BVergG vorliegt vergleiche BVA 15.03.2012, N/0006-BVA/12/2012-29). Danach ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, "wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten". Eine Berichtigung darf nicht dazu verwendet werden, einen verpflichteten Widerruf der Ausschreibung zu umgehen vergleiche Auprich in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1315). ln diesem Sinne stellen etwa die Verletzung wesentlicher Grundsätze des BVergG derartige zwingende Widerrufsgründe dar vergleiche grundlegend BVA 6.12.2002, 12N-52/02-26). 4.4.2 Gegenständlich liegt mit der unzulässigen Verfahrenswahl (vgl Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen), eine Unzulässigkeit vor, die einen zwingende Widerrufsgrund darstellt, da seine (grundsätzlich gebotene) Änderung eine wesentliche Änderung der Ausschreibung iSd § 138 Abs 1 BVergG darstellen würde (vgl in diesem Sinn BVA 29.11.2000, N-55/00-9). Die gegenständliche Ausschreibung ist sohin zwingend zu widerrufen.4.4.2 Gegenständlich liegt mit der unzulässigen Verfahrenswahl vergleiche Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen), eine Unzulässigkeit vor, die einen zwingende Widerrufsgrund darstellt, da seine (grundsätzlich gebotene) Änderung eine wesentliche Änderung der Ausschreibung iSd Paragraph 138, Absatz eins, BVergG darstellen würde vergleiche in diesem Sinn BVA 29.11.2000, N-55/00-9). Die gegenständliche Ausschreibung ist sohin zwingend zu widerrufen.
6. Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet Durch die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung ist die Antragstellerin in ihrem Recht auf • rechtskonforme Wahl der Art des Vergabeverfahrens; • Teilnahme an einem fairen, transparenten, vergaberechtskonformen Vergabeverfahren; • rechtskonforme Ausgestaltung der Ausschreibung bzw Teilnahmeunterlagen; • Widerruf der Ausschreibung bei Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes verletzt.
7. Drohender Schaden und Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung 6.
8. Das Interesse der Antragstellerin an der Teilnahme an dem gegenständlichen Vergabeverfahren und letztlich am Abschluss der Rahmenvereinbarung ergibt sich schon aus dem Umstand, dass sie im Geschäftsbereich Mobilfunkdienstleistungen mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassend tätig ist. Die Antragstellerin ist daran interessiert, im Rahmen eines gesetzeskonform geführten Vergabeverfahrens ein Angebot abzugeben. 6.
9. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung auch bereits dadurch dargetan, dass sie eine Anfrage zu der gegenständlichen Ausschreibung an die Auftraggeberin gerichtet hat. Zusätzlich dokumentiert die Antragstellerin ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags. 6.
10. Zudem beabsichtigt die Antragstellerin, sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, insbesondere auch solchen mit vergleichbaren Leistungsinhalten. Die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen liegt daher auch deshalb in ihrem Interesse, weil sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit vielfach Referenzprojekte vorweisen muss. Durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin droht ihr daher der Entgang eines wichtigen Referenzprojekts. 6.
11. Die Fortführung des vorliegenden rechtswidrigen Vergabeverfahrens würde der Antragstellerin die Chance nehmen, sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Dies würde ihr wiederum die Chance nehmen, dass die Rahmenvereinbarung mit ihr abgeschlossen und in der Folge die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen von ihr abgerufen werden. Die Antragstellerin hätte daher nur die Wahl, entweder an der mit Rechtswidrigkeit belasteten Ausschreibung nicht teilzunehmen, wodurch ihr die Chance, den Zuschlag zu erhalten, endgültig entgehen würde, oder aber unter Aufwendung von Kosten, welche mit etwa EUR 15.000,00 zuzüglich der Kosten für die anwaltliche Vertretung zu beziffern sind, einen Teilnahmeantrag, allenfalls ein Angebot, auf Grundlage der vorliegenden rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen zu erstellen, wobei die hierzu aufgewendeten Kosten ohnedies wegen Rechtswidrigkeit derselben frustriert wären. 6.
12. Der Antragstellerin droht ferner durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin und dem dadurch bedingten Verlust der Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung sowie auf Abruf aus dieser ein Schaden (entgangener Gewinn) in branchenüblicher Höhe. Beweis: ***, p.A. Antragstellerin; weitere Beweise vorbehalten.
13. Zuständigkeit und Rechtzeitigkeit 7.1 Bei der *** handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin, die der Vergabekontrolle des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich gem § 3 Abs 1 Z 2 BVergG iVm § 7 NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz unterliegt (vgl BVA 07.09.2007, N/0081-BVA/02/2007-13). Das angerufene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist sohin zuständig zur Entscheidung über den vorliegenden Nachprüfungsantrag.7.1 Bei der *** handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin, die der Vergabekontrolle des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich gem Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG in Verbindung mit Paragraph 7, NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz unterliegt vergleiche BVA 07.09.2007, N/0081-BVA/02/2007-13). Das angerufene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist sohin zuständig zur Entscheidung über den vorliegenden Nachprüfungsantrag. 7.2 Gegenständlich musste die Antragstellerin davon absehen, die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge iSd § 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz mit der Angelegenheit zu befassen. Die mit der Anrufung der Schlichtungsstelle verbundene Hemmung des Fortlaufs der Anfechtungsfrist geht vorliegend ins Leere, da es sich um eine "nach vorne" zu berechnende Frist handelt und im NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz eine Verschiebung bzw Aussetzung der Frist nicht verfügt wird. Nach Eintritt des Ereignisses (Ablauf Teilnahmeantragsfrist) ist eine Hemmung der zu seiner Anfechtung gegebenen Frist naturgemäß nicht mehr möglich. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Regelungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes bezüglich eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens aufgrund der Unionswidrigkeit unangewendet zu bleiben haben, wenn eine Partei keine Schlichtung in Anspruch nehmen möchte (vgl Walther/Hauck in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1728).7.2 Gegenständlich musste die Antragstellerin davon absehen, die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge iSd Paragraph 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz mit der Angelegenheit zu befassen. Die mit der Anrufung der Schlichtungsstelle verbundene Hemmung des Fortlaufs der Anfechtungsfrist geht vorliegend ins Leere, da es sich um eine "nach vorne" zu berechnende Frist handelt und im NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz eine Verschiebung bzw Aussetzung der Frist nicht verfügt wird. Nach Eintritt des Ereignisses (Ablauf Teilnahmeantragsfrist) ist eine Hemmung der zu seiner Anfechtung gegebenen Frist naturgemäß nicht mehr möglich. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Regelungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes bezüglich eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens aufgrund der Unionswidrigkeit unangewendet zu bleiben haben, wenn eine Partei keine Schlichtung in Anspruch nehmen möchte vergleiche Walther/Hauck in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1728). 7.3 Der Nachprüfungsantrag ist auch rechtzeitig. Soweit die Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird, bestimmt § 11 Abs 4 NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz, dass ein entsprechender Nachprüfungsantrag bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen ist. Ausgehend von dem mit *** festgelegten Ende der Angebotsfrist, erweist sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, da er gegen die Ausschreibung selbst gerichtet ist, sohin als rechtzeitig.7.3 Der Nachprüfungsantrag ist auch rechtzeitig. Soweit die Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird, bestimmt Paragraph 11, Absatz 4, NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz, dass ein entsprechender Nachprüfungsantrag bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen ist. Ausgehend von dem mit *** festgelegten Ende der Angebotsfrist, erweist sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, da er gegen die Ausschreibung selbst gerichtet ist, sohin als rechtzeitig.
14. Gebühren Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag gem § 19 Abs 1 und Abs 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm §§ 1 Abs 1 Z 10 und 2 Abs 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iHv EUR 2.400,00 ordnungsgemäß entrichtet.Paragraph 19, Absatz eins und Absatz 3, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in Verbindung mit Paragraphen eins, Absatz eins, Ziffer 10 und 2 Absatz eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iHv EUR 2.400,00 ordnungsgemäß entrichtet. Beweis: Einzahlungsbeleg, Beilage ./
16. Anträge Aus den genannten Gründen stellt die Antragstellerin den ANTRAG, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge a. ein Verfahren zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung einleiten; b. der Antragstellerin Akteneinsicht in den Vergabeakt gewähren; c. eine mündliche Verhandlung durchführen; d. die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im gegenständlichen Vergabeverfahren "Providerleistungen - Mobiltelefonie" für nichtig erklären; e. der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zH der Antragstellervertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen.“ Ergänzend dazu wurde im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgeführt wie folgt: „Gem § 13 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, wobei der Antrag gleichzeitig mit einem Antrag auf Nichtigerklärung gestellt werden kann. Die Antragstellerin stellt daher den„Gem Paragraph 13, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, wobei der Antrag gleichzeitig mit einem Antrag auf Nichtigerklärung gestellt werden kann. Die Antragstellerin stellt daher den ANTRAG, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge unverzüglich zu dem in Abschnitt I. näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcherdas Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge unverzüglich zu dem in Abschnitt römisch eins. näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen, in welcher a. der Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen ausgesetzt wird; b. in eventu der Auftraggeberin untersagt wird, die im gegenständlichen Vergabeverfahren eingelangten Teilnahmeanträge zu öffnen; c. jedenfalls aber der Auftraggeberin der Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin bei sonstiger Exekution auferlegt wird.
17. Hiermit erklärt die Antragstellerin ihr Vorbringen im Nachprüfungsantrag zu Abschnitt I. ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Auch stützt sich die Antragstellerin auf sämtliche in Abschnitt I. angeführten Beweismittel als Bescheinigungsmittel für das Vorbringen zum Verfügungsantrag und bietet an, die dort für die PV oder als Zeugen genannten Personen als Auskunftspersonen auf telefonische Aufforderung an die Rechtsvertreterin der Antragstellerin kurzfristig stellig zu machen.
18. Hiermit erklärt die Antragstellerin ihr Vorbringen im Nachprüfungsantrag zu Abschnitt römisch eins. ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Auch stützt sich die Antragstellerin auf sämtliche in Abschnitt römisch eins. angeführten Beweismittel als Bescheinigungsmittel für das Vorbringen zum Verfügungsantrag und bietet an, die dort für die PV oder als Zeugen genannten Personen als Auskunftspersonen auf telefonische Aufforderung an die Rechtsvertreterin der Antragstellerin kurzfristig stellig zu machen.
19. Die Aussetzung des Laufs der Teilnahmeantragsfrist im gegenständlichen Vergabeverfahren ist deshalb das gelindeste Mittel, da die - auf einer rechtswidrigen Ausschreibung (Teilnahmeunterlagen) basierenden – Teilnahmeanträge bis spätestens *** abzugeben sind. Mit der Aussetzung des Laufs der Teilnahmeantragsfrist würde eine Überprüfung der angefochtenen Ausschreibung vor Ablauf derselben ermöglicht und für die Antragstellerin bliebe die Chance gewahrt, sich im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens um die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung zu bewerben (in diesem Sinne auch BVA17.03.2011, N/0016-BVA/02/2011-EV8; BVA 06.02.2007, N/0005-BVA/13/2007-7). Das Aussetzen des Laufs der Teilnahmeantragsfrist gewährleistet, dass die Antragstellerin im Falle des Obsiegens auch über hinreichend Zeit verfügt, um einen Teilnahmeantrag erstellen zu können, mit welchem sie eine Chance auf den Zuschlag hat, ohne gezwungen zu sein, aufgrund rechtswidriger Vorgaben in der Ausschreibung Aufwendungen zu haben, die bei rechtskonformem Vorgehen der Auftraggeberin nicht entstanden wären.
20. Auch das BVA ging in ständiger Entscheidungspraxis davon aus, dass im Fall einer Anfechtung der Ausschreibung, der ein möglicherweise bestehende Anspruch auf Auftragserhalt nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das BVA in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht. Dazu ist neben der Untersagung der Angebotsöffnung auch die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist bzw der Teilnahmeantragsfrist erforderlich, um der Antragstellerin (und allen anderen Interessenten) frustrierte Aufwendungen, die durch Legung eines auf rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen basierenden Teilnahmeantrags entstünden, zu ersparen bzw um damit dem Antragsteller im Falle einer Korrektur der Ausschreibung durch den Auftraggeber ausreichend Zeit zur Legung eines an die abgeänderten Ausschreibungsbedingungen angepassten Angebotes bzw Teilnahmeantrags verbleibt (vgl zuletzt BVA 06.03.2012, N/0025-BVA14/2012-EV11 mwN; siehe insbesondere auch BVA 21.11.2008, N/0148-BVA12/2008-EV6).
21. Auch das BVA ging in ständiger Entscheidungspraxis davon aus, dass im Fall einer Anfechtung der Ausschreibung, der ein möglicherweise bestehende Anspruch auf Auftragserhalt nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das BVA in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Zuschlagserteilung an den Antragsteller ermöglicht. Dazu ist neben der Untersagung der Angebotsöffnung auch die Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist bzw der Teilnahmeantragsfrist erforderlich, um der Antragstellerin (und allen anderen Interessenten) frustrierte Aufwendungen, die durch Legung eines auf rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen basierenden Teilnahmeantrags entstünden, zu ersparen bzw um damit dem Antragsteller im Falle einer Korrektur der Ausschreibung durch den Auftraggeber ausreichend Zeit zur Legung eines an die abgeänderten Ausschreibungsbedingungen angepassten Angebotes bzw Teilnahmeantrags verbleibt vergleiche zuletzt BVA 06.03.2012, N/0025-BVA14/2012-EV11 mwN; siehe insbesondere auch BVA 21.11.2008, N/0148-BVA12/2008-EV6).
22. Sollte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dieser Argumentation nicht folgen, dann stellt die in eventu begehrte Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge das nächstgelindeste zur Verfügung stehende Mittel dar. Dieses "nächstgelindeste Mittel" alleine bietet aber nur theoretischen Schutz, zumal es voraussetzt, dass die Antragstellerin vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist überhaupt einen Teilnahmeantrag abgeben kann und dies auch getan hat. ln diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung hinzuweisen, wonach dem einstweiligen Rechtsschutz besondere Bedeutung und Vorrang zukommt (vgl für viele BVA 01.10.2002, N51/02-6), weshalb - wenn überhaupt - die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge nur gemeinsam mit der schon unter Punkt II.3 begehrten Aussetzung des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist gewährleisten könnte, dass die Antragstellerin im Falle des Obsiegens jedenfalls über hinreichend Zeit verfügt, um einen mit Chancen auf den Zuschlag versehenen Teilnahmeantrag erstellen zu können.
23. Sollte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dieser Argumentation nicht folgen, dann stellt die in eventu begehrte Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge das nächstgelindeste zur Verfügung stehende Mittel dar. Dieses "nächstgelindeste Mittel" alleine bietet aber nur theoretischen Schutz, zumal es voraussetzt, dass die Antragstellerin vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist überhaupt einen Teilnahmeantrag abgeben kann und dies auch getan hat. ln diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung hinzuweisen, wonach dem einstweiligen Rechtsschutz besondere Bedeutung und Vorrang zukommt vergleiche für viele BVA 01.10.2002, N51/02-6), weshalb - wenn überhaupt - die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge nur gemeinsam mit der schon unter Punkt römisch zwei.3 begehrten Aussetzung des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist gewährleisten könnte, dass die Antragstellerin im Falle des Obsiegens jedenfalls über hinreichend Zeit verfügt, um einen mit Chancen auf den Zuschlag versehenen Teilnahmeantrag erstellen zu können.
24. Gem § 13 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgestz hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin oder des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Dabei hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gem § 13 Abs 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz die möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin den Interessen des Auftraggebers und der sonstigen Bieter sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Verfahrens gegeneinander abzuwägen. Nur dann, wenn diese lnteressensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung ergibt, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
25. Gem Paragraph 13, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgestz hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin oder des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Dabei hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gem Paragraph 13, Absatz 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz die möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin den Interessen des Auftraggebers und der sonstigen Bieter sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Verfahrens gegeneinander abzuwägen. Nur dann, wenn diese lnteressensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung ergibt, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
26. Einer einstweiligen Aussetzung des Laufs der Teilnahmeantragsfrist bzw der einstweiligen Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge stehen keine allfälligen besonderen Interessen der Auftraggeber oder der Bieter entgegen. Die einstweilige Aussetzung stellt daher weder für den Auftraggeber noch die sonstigen Bieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Zudem ist ein Auftraggeber verpflichtet, bei der Erstellung des Projektzeitplanes die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens und damit einhergehenden Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Wahrscheinlichkeit möglicher Nachprüfungsverfahren mit der Größenordnung des Auftrages, insbesondere des Auftragswertes, zunimmt (zB BVA 11.10.2004, 7N-95/04-10; BVA 19.5.2003, 7N-48/03-15). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand bedingt sein kann.
27. Im Hinblick auf das gegenständliche Vergabeverfahren ist zudem festzuhalten, dass der Leistungsbeginn frühestens Mitte des Jahres *** geplant ist. Dieser kann auch dann leicht auch bei Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens eingehalten werden, sodass das in dieser Hinsicht das Interesse der Auftraggeberin dem Interesse der Antragstellerin an der Erteilung der einstweiligen Verfügung nicht entgegensteht.
28. Öffentliche Interessen stehen der Erlassung der einstweiligen Verfügung ebenfalls nicht entgegen: So hat der VfGH ausgesprochen, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe durch eine zeitgerechte – und etwaige Verzögerungen berücksichtigende - Ausschreibung Rechnung zu tragen ist und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, der die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, besteht (VfGH 15.10.2001, B 1369/01; Madl in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2071 mwN). Zumal nach dem Wortlaut des Gesetzes nur ein "besonderes" öffentliches Interesse zu berücksichtigen ist, ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung etwa nur bei Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit (zB der Gefahr einer Umweltkatastrophe) abzulehnen (vgl wiederum Madl in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2073). Eine solche Gefahr für Leib und Leben oder besondere Dringlichkeit ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben.
29. Öffentliche Interessen stehen der Erlassung der einstweiligen Verfügung ebenfalls nicht entgegen: So hat der VfGH ausgesprochen, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe durch eine zeitgerechte – und etwaige Verzögerungen berücksichtigende - Ausschreibung Rechnung zu tragen ist und vielmehr ein wesentliches öffentliches Interesse an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, der die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, besteht (VfGH 15.10.2001, B 1369/01; Madl in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2071 mwN). Zumal nach dem Wortlaut des Gesetzes nur ein "besonderes" öffentliches Interesse zu berücksichtigen ist, ist ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung etwa nur bei Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit (zB der Gefahr einer Umweltkatastrophe) abzulehnen vergleiche wiederum Madl in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 2073). Eine solche Gefahr für Leib und Leben oder besondere Dringlichkeit ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. 10.Überdies ist auf die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich des Vorranges des provisorischen, durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden Rechtsschutzes Bedacht zu nehmen (EuGH 28.10.1999, C-81/98, Alcatel Austria; EuGH 18.06.2002, C-92/00, Hospital Ingenieure; BVA 11.10.2004, 7N-95/04-10).
30. Daneben stehen einer einstweiligen Untersagung des Abschlusses der Vereinbarung keine allfälligen besonderen Interessen der Auftraggeberin oder der prospektiven Auftragnehmerin entgegen und stellt diese daher weder für die Auftraggeberin noch die sonstigen Bieter eine unverhältnismäßige Belastung dar. Zudem ist ein Auftraggeber verpflichtet, bei der Erstellung des Projektzeitplanes die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens und damit einhergehende Verzögerungen ins Kalkül zu ziehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Wahrscheinlichkeit möglicher Nachprüfungsverfahren mit der Größenordnung des Auftrags, insbesondere des Auftragswertes zunimmt (zB BVA 11.10.2004, 7N-95/04-10; BVA 19.05.2003, 7N-48/03-15). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein finanzieller Mehraufwand bedingt sein kann.
31. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass nicht vom Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung iSd § 13 Abs 5 NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz auszugehen ist und die lnteressenabwägung daher zugunsten der Antragstellerin auszufallen hat.“
32. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass nicht vom Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung iSd Paragraph 13, Absatz 5, NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz auszugehen ist und die lnteressenabwägung daher zugunsten der Antragstellerin auszufallen hat.“ Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat die AG mit Schriftsatz vom ***, Zl. LVwG-AV-194/001-2015 vom Einlagen des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der Möglichkeit verständigt, dazu bis ***, 16:00 Uhr, Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom *** hat die AG zum gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen vorgebracht, dass sich die AG nicht grundsätzlich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausspreche,

§ 13

Abs 6 NÖVNG allerdings nur die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen sei. Die AST habe ausschließlich die Tatsache angefochten, dass die gegenständliche Ausschreibung als Verhandlungsverfahren geführt werde.Mit Schreiben vom *** hat die AG zum gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen vorgebracht, dass sich die AG nicht grundsätzlich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausspreche,

Paragraph 13, Absatz 6, NÖVNG allerdings nur die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen sei. Die AST habe ausschließlich die Tatsache angefochten, dass die gegenständliche Ausschreibung als Verhandlungsverfahren geführt werde. Ausdrücklich bestritten werde, dass die Antragstellerin auf Grund der Führung als Verhandlungsverfahren von einer Teilnahme an der gegenständlichen Ausschreibung abgehalten würde. Die gelindeste zum Ziel führende Maßnahme sei gegenständlich die Untersagung einer Auswahlentscheidung bzw. allenfalls die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge, nicht jedoch die Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist, da die AG diesfalls nach Abweisung des Nachprüfungsantrages eine Teilnahmeantragsfrist erneut bekannt geben müsse, wodurch ihr aber eine weitere Verzögerung entstehe. Auch in der hL und Rsp werde davon ausgegagen, dass die Untersagung der Angebotsöffnung bzw. Teilnahmeantragsöffnung die gelindere noch zum Ziel führende Maßnahme darstelle (vgl. Holoubek/Fuchs, Das Provisorialverfahren nach dem BVergG 2002, ÖZW 2003, 68; BVA 9.1.2008, N/0003-BVA/14/2008-EV9). Der *** habe bei der Anfechtung von Teilnahmeunterlagen die Untersagung, im Eignungsverfahren der ersten Stufe eine Auswahlentscheidung zu treffen, als gelindestes Mittel angesehen (21.1.2011, 20001-SVKS/84/5-2011) bzw. sehe bei der Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen die Untersagung der Angebotsöffnung als gelindestes Mittel an (20.5.2011, 20001-SVKS/90/5-2011).Auch in der hL und Rsp werde davon ausgegagen, dass die Untersagung der Angebotsöffnung bzw. Teilnahmeantragsöffnung die gelindere noch zum Ziel führende Maßnahme darstelle vergleiche Holoubek/Fuchs, Das Provisorialverfahren nach dem BVergG 2002, ÖZW 2003, 68; BVA 9.1.2008, N/0003-BVA/14/2008-EV9). Der *** habe bei der Anfechtung von Teilnahmeunterlagen die Untersagung, im Eignungsverfahren der ersten Stufe eine Auswahlentscheidung zu treffen, als gelindestes Mittel angesehen (21.1.2011, 20001-SVKS/84/5-2011) bzw. sehe bei der Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen die Untersagung der Angebotsöffnung als gelindestes Mittel an (20.5.2011, 20001-SVKS/90/5-2011). Der Antrag auf Aussetzung der Teilnahmefrist sei daher überschießend. Auf Grund des im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegenden Akteninhaltes hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erwogen wie folgt: Die AG beabsichtigt mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Oberschwellenbereich auf Grundlage einer Rahmenvereinbarung. Zur Beschaffung dieser Dienstleistung hat die AG ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung gewählt. Die Veröffentlichung des gegenständlichen Vergabeverfahrens erfolgte am *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungs-Nr. ***. Bei den zu vergebenden Leistungen handelt es sich laut den Ausschreibungsunterlagen um Dienstleistungsaufträge und erfolgt die Vergabe im Oberschwellenbereich. § 19 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert ua:Paragraph 19, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert ua: „

Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

Absatz eins, zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

§ 1Abs.

1 NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Art. 14bAbs.

2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Paragraph eins, Absatz eins, NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt. § 4 Abs. 1 und 2 NÖVNG lauten:Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖVNG lauten: „

Art. 14bAbs.

2 Z 2 lit.b B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds, Anstalten im Sinne des Art. 127 Abs. 1 und des Art. 127a Abs. 1 und 8 B-VG.Bei der *** handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber.

Artikel 14

b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera b, B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Stiftungen, Fonds, Anstalten im Sinne des Artikel 127, Absatz eins und des Artikel 127 a, Absatz eins und 8 B-VG. Die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über u.a. den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist somit gegeben. Zufolge § 7 Abs. 5 NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.Zufolge Paragraph 7, Absatz 5, NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber. § 13 NÖVNG bestimmt:Paragraph 13, NÖVNG bestimmt: „

§ 19nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

Paragraph 19, nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

§ 2Z 16 lit.a sublit. ii i.V.m. sublit. dd BVerg

G um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages). Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung handelt es sich bei der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages)

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, in Verbindung mit Sub-Litera, d, d, BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Wie bereits oben ausgeführt, wurde der gegenständliche Antrag gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag rechtzeitig gestellt und die Einzahlung der vorgeschriebenen Pauschalgebühr mit Einbringung des Antrages von der AST nachgewiesen. Auch hat die AST

§ 13Abs.

2 NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der AST dargelegt.Auch hat die AST

Paragraph 13, Absatz 2, NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in Paragraph 5, Absatz eins, NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der AST dargelegt. Die begehrten vorläufigen Maßnahmen wurden bezeichnet und es wurde auch ein Vorbringen in Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Antrages erstattet. Die AST hat nicht denkunmögliche Vergaberechtswidrigkeiten in Bezug auf eine gesondert anfechtbare Entscheidung unter Einhaltung der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehenen Fristen und mit dem notwendigen Antragsinhalt dargelegt, weshalb grundsätzlich vom Vorliegen der Formalvoraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszugehen ist. Über die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, vielmehr wird dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein. Grundsätzlich hat sich die AG nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen und sich nur gegen die Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist ausgesprochen. Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der AST geltend gemachte Rechtswidrigkeit zutrifft, drohen der AST durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens im Fall der Rechtswidrigkeit der Ausschreibung die von ihr bezeichneten Schäden. Um derartige Schäden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141) gewährleistet.Um derartige Schäden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 141) gewährleistet. Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin u.a. auf den entgangenen Gewinn und den Verlust eines bedeutenden Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (siehe ua BVA vom

1. Februar 2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA vom
2. Juni 2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva). Dem Landesverwaltungsgericht liegen keine Anhaltspunkte für eine Schädigung der Interessen der AG, sonstiger Bieter sowie sonstiger besonderer öffentlicher Interessen vor, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen. Darüber hinaus hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren (siehe etwa bereits BVA vom
3. Jänner 2004, 10N-3/04-4; BVA vom
4. Dezember 2006, N/0100-BVA/02/2006-10; BVA vom
5. Juni 2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.). In diesem Zusammenhang ist auch dem Vorbringen der AG in der Stellungnahme vom ***, worin im Falle der Aussetzung der Teilnahmefrist auf eine weitere Verzögerung des Vergabeverfahrens hingewiesen wurde, entgegenzuhalten, dass die AG bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat (vgl. VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 u.a).In diesem Zusammenhang ist auch dem Vorbringen der AG in der Stellungnahme vom ***, worin im Falle der Aussetzung der Teilnahmefrist auf eine weitere Verzögerung des Vergabeverfahrens hingewiesen wurde, entgegenzuhalten, dass die AG bei der Erstellung des Zeitplanes eines Vergabeverfahrens auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat vergleiche VfGH 1.8.2002, B 1194/04; BVA 21.2.2007, N/0014-BVA/04/2007-EV10 u.a). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Abs. 5 NÖVNG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der AST an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Absatz 5, NÖVNG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der AST an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten. Entgegen der Ansicht der AG wäre eine Untersagung der Teilnahmeantragsöffnung als gelindeste Maßnahme in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation nicht völlig ausreichend. Dem Antragsteller muss auch noch nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls die Möglichkeit offen stehen, innerhalb der Frist einen Teilnameantrag einzureichen (BVA 4.7.2013, N/0071-BVA/04/2013-EV11). Zu diesem Zweck war daher die Frist für die Teilnahmeantragsabgabe auszusetzen. Dadurch wird verhindert, dass die derzeit bis zum *** eingeräumte Teilnahmeantragsfrist während des Nachprüfungsverfahrens abläuft (vgl BVA 23.5.2013, N/0043-BVA/11/2013-EV6; 28.9.2012, N/ 0089-BVA/12/2012-EV6; 10.11.2008, N/0140-BVA/07/2008-EV7 u. v.a.).Entgegen der Ansicht der AG wäre eine Untersagung der Teilnahmeantragsöffnung als gelindeste Maßnahme in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation nicht völlig ausreichend. Dem Antragsteller muss auch noch nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls die Möglichkeit offen stehen, innerhalb der Frist einen Teilnameantrag einzureichen (BVA 4.7.2013, N/0071-BVA/04/2013-EV11). Zu diesem Zweck war daher die Frist für die Teilnahmeantragsabgabe auszusetzen. Dadurch wird verhindert, dass die derzeit bis zum *** eingeräumte Teilnahmeantragsfrist während des Nachprüfungsverfahrens abläuft vergleiche BVA 23.5.2013, N/0043-BVA/11/2013-EV6; 28.9.2012, N/ 0089-BVA/12/2012-EV6; 10.11.2008, N/0140-BVA/07/2008-EV7 u. v.a.). Darüber hinaus entstünden andernfalls der AST im Falle der Nichtigerklärung der Ausschreibung durch die Abgabe eines Teilnahmeantrages unnötige Kosten. In Anbetracht der oben zitierten Rechtsprechung, wonach die AG bei der Ausschreibung die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat und nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (vgl. VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a) und im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025- BVA/04/2006-EV7 u.a), waren

§ 13Abs.

1 NÖVNG nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes die spruchgegenständlich verfügten als gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahmen anzusehen.Darüber hinaus entstünden andernfalls der AST im Falle der Nichtigerklärung der Ausschreibung durch die Abgabe eines Teilnahmeantrages unnötige Kosten. In Anbetracht der oben zitierten Rechtsprechung, wonach die AG bei der Ausschreibung die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Nachprüfungsverfahrens zu berücksichtigen und auf mögliche Zeitverzögerungen Bedacht zu nehmen hat und nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt vergleiche VfGH 25.10.2002, B 1369/01; ebenso BVA 10.2.2006, N/0001-BVA/02/2006-EV10; 24.5.2006, N/0038-BVA/04/2006-EV8 u.a) und im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 21.2.2006, N/0008-BVA/08/2006-EV30; 25.4.2006, N/0025- BVA/04/2006-EV7 u.a), waren

Paragraph 13, Absatz eins, NÖVNG nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes die spruchgegenständlich verfügten als gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahmen anzusehen. Bei der Festlegung der Dauer der mit einstweiliger Verfügung vorgeschriebenen Maßnahmen hatte sich das Gericht an die Entscheidungsfrist des § 17 Abs. 1 und 2 NÖVNG zu halten. Bei der Festlegung der Dauer der mit einstweiliger Verfügung vorgeschriebenen Maßnahmen hatte sich das Gericht an die Entscheidungsfrist des Paragraph 17, Absatz eins und 2 NÖVNG zu halten. Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung spruchgemäß zu erlassen.

§ 19Abs.

9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wennGemäß Paragraph 19, Absatz 9, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz besteht ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und
2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde. Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher erst in Verbindung mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung zu treffen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.194.001.2015