{'item': 'LVwG-AV-194/002-2015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum14.04.2015 GeschäftszahlLVwG-AV-194/002-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Die ***, ***, ***, vertreten durch ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AST für Antragstellerin), hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch die ***, ***, ***, vertreten durch *** in ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Auftraggeberin), „Providerleistungen Mobilkommunikation“ mit Schriftsatz vom ***, beim LVwG NÖ eingelangt am ***, unter anderem beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im gegenständlichen Vergabeverfahren „Providerdienstleistungen – Mobiltelefonie“ für nichtig erklären und der AG den Ersatz der von der AST entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zH der AST-Vertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Richterin HR Dr. Grassinger als Senatsvorsitzende des Senates 2 sowie durch HR Mag. Größ und Mag. Allraun (Berichter) als weitere Richter über diesen Antrag nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (am *** und ***) Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Richterin , HR Dr. Grassinger als Senatsvorsitzende des Senates 2 sowie durch HR Mag. Größ und Mag. Allraun (Berichter) als weitere Richter über diesen Antrag nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (am *** und , ***) , , I.römisch eins. zu Recht erkannt:

1. Der Antrag der ***, ***, ***, auf Nichtigerklärung der gegenständlichen Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) wird abgewiesen. Rechtsgrundlagen: §§ 1; 4 Abs. 1, Abs. 2 Z. 2 u Abs. 6; 5 Abs. 1; 7; 9; 15 Abs. 1NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200 (NÖ VNPG)Paragraphen eins,; 4 Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2, u Absatz 6,; 5 Absatz eins,; 7; 9; 15 Absatz eins N, Ö, Vergabe-Nachprüfungsgesetz, Landesgesetzblatt 7200 (NÖ VNPG) §§ 30 Abs. 1 Z 1 und 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) i.d.g.F.Paragraphen 30, Absatz eins, Ziffer eins und 2 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG) i.d.g.F.
2. Der Antrag, die ***, ***, ***, zum Ersatz der von der ***, ***, ***, entrichteten Pauschalgebühren (insgesamt € 2.400,-) zu verpflichten, wird abgewiesen Rechtsgrundlagen: § 19 Abs. 1, 3, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm § 1 Abs. 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung Paragraph 19, Absatz eins, 3, 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 10, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung II.römisch zwei. und den Beschuss gefasst: Die ***, ***, ***, hat die in der Höhe von insgesamt € 2.653,-- erwachsenen und mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom ***, Zl. ***, bestimmten Barauslagen (Gebühren für den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Telekommunikation) binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu zahlen.Die ***, ***, ***, hat die in der Höhe von insgesamt € 2.653,-- erwachsenen und mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom ***, , Zl. ***, bestimmten Barauslagen (Gebühren für den allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Telekommunikation) binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu zahlen. Rechtsgrundlagen: § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraph 31, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) § 4 Abs. 7 NÖ VNPG i.V.m § 76 Abs. 1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)Paragraph 4, Absatz 7, NÖ VNPG in Verbindung mit Paragraph 76, Absatz eins und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) III.römisch drei. Die ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis und gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig. Rechtsgrundlage: § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) Art. 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)Artikel 133, Absatz 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) Entscheidungsgründe Im Vergabeverfahren „Providerleistungen Mobilkommunikation“, welches von der AG in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 25 Abs. 5 BVergG 2006 zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter gemäß § 32 BVergG 2006 (Dienstleistungsauftrag) durchgeführt wird, hat die AST mit Schriftsatz vom *** die Nichtigerklärung der Ausschreibung beantragt.Im Vergabeverfahren „Providerleistungen Mobilkommunikation“, welches von der AG in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß Paragraph 25, Absatz 5, BVergG 2006 zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter gemäß Paragraph 32, BVergG 2006 (Dienstleistungsauftrag) durchgeführt wird, hat die AST mit Schriftsatz vom *** die Nichtigerklärung der Ausschreibung beantragt. Gleichzeitig hat die AST mit demselben Schriftsatz einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Mit Beschluss des LVwG NÖ vom 26.02.2015, Zl. LVwG-AV-194/001-2015, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend stattgegeben, dass bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im Nachprüfungsverfahren zur Zahl *** über den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung im Vergabeverfahren „Providerleistungen Mobilkommunikation“, längstens jedoch bis einschließlich ***, der Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt und der ***, ***, ***, untersagt worden ist, die im gegenständlichen Vergabeverfahren eingelangten Teilnahmeanträge zu öffnen. Der Abspruch über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren wurde der Entscheidung über den gestellten Antrag auf Nichtigerklärung vorbehalten. Im Antrag auf Nichtigerklärung hat die AST ausgeführt wie folgt: „
3. Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung 1.
4. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** veröffentlicht. Es wird von der Auftraggeberin, der ***, ***, ***, sowohl in der Bekanntmachung (vgl Punkt II.1.1) als auch in den Teilnahmeunterlagen (vgl Punkt A1.2) als "Providerleistungen Mobilkommunikation bezeichnet.1.
5. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** veröffentlicht. Es wird von der Auftraggeberin, der ***, ***, ***, sowohl in der Bekanntmachung vergleiche Punkt römisch zwei.1.1) als auch in den Teilnahmeunterlagen vergleiche Punkt A1.2) als "Providerleistungen Mobilkommunikation bezeichnet. 1.
6. Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich. Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um Dienstleistungen mit den CPV Codes CPV 64212000 (Fernsprechdienste für Ferngespräche) und CPV 32250000 (Mobilfunkgeräte). Beweis: Bekanntmachung, Beilage ./
7. 1.
8. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags). Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung handelt es sich bei der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags) gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii iVm sublit dd BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.1.
9. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags). Bei Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung handelt es sich bei der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags) gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, in Verbindung mit Sub-Litera, d, d, BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
10. Bezeichnung des Auftraggeberin und der Antragstellerin 2.
11. Als Auftraggeberin wird, sowohl in der Bekanntmachung als auch in der Ausschreibung, die ***, ***, ***, E-Mail: ***, bezeichnet. 2.
12. Antragstellerin ist das Telekommunikationsunternehmen ***, ***, ***, E-Mail: ***.
13. Sachverhalt 3.1 Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** die beabsichtigte Vergabe des gegenständlichen Auftrags bekanntgemacht ln der Bekanntmachung ist festgelegt, dass eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer abgeschlossen werden soll (vgl Punkt II.1.4 der Bekanntmachung). Die Vergabe erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (vgl Punkt IV.1.1 der Bekanntmachung).3.1 Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom *** im Supplement S zum Amtsblatt der EU unter der Zahl *** die beabsichtigte Vergabe des gegenständlichen Auftrags bekanntgemacht ln der Bekanntmachung ist festgelegt, dass eine Rahmenvereinbarung mit einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer abgeschlossen werden soll vergleiche Punkt römisch zwei.1.4 der Bekanntmachung). Die Vergabe erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich vergleiche Punkt römisch vier.1.1 der Bekanntmachung). Beweis: Bekanntmachung, Beilage ./
14. 3.2 Die Teilnahmeunterlagen enthalten unter anderem folgende Festlegung: "A1.3 Art des Vergabeverfahrens, Bekanntmachung, Vergabekontrollbehörde [...] Die Vergabe der Rahmenvereinbarung fällt in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl I 2006/17 idgF, im Folgenden "BVergG”) und erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich."[...] Die Vergabe der Rahmenvereinbarung fällt in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 (BGBl römisch eins 2006/17 idgF, im Folgenden "BVergG”) und erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich." Beweis: Teilnahmeunterlagen, Beilage ./
15. 3.3 Am *** übermittelte die Antragstellerin ein Schreiben an die Auftraggeberin, in dem sie um Begründung der Wahl des Vergabeverfahrens ersuchte und auf die - ihrer Auffassung nach – fehlende Vergaberechtskonformität hinwies. Beweis: Schreiben der Antragstellerin vom ***, Beilage ./
16. 3.4 Das Ersuchen um Stellungnahme wurde ebenfalls – wie in den Teilnahmeunterlagen (vgl Punkt A3.2) vorgesehen - auf der Website *** kundgetan.3.4 Das Ersuchen um Stellungnahme wurde ebenfalls – wie in den Teilnahmeunterlagen vergleiche Punkt A3.2) vorgesehen - auf der Website *** kundgetan. 3.5 Die Auftraggeberin gab am *** eine Stellungnahme zum Ersuchen der Antragstellerin ab, indem sie angab sich auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 und 3 BVergG zu stützen. Es bestehe ein zwingendes Abstimmungserfordernis, da die Netze der potenziellen Betreiber nur beschränkt an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar seien. Würde die Auftraggeberin nicht ein Verhandlungsverfahren wählen, wäre sie gezwungen ausschließlich Minutentarife auszuschreiben.3.5 Die Auftraggeberin gab am *** eine Stellungnahme zum Ersuchen der Antragstellerin ab, indem sie angab sich auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 BVergG zu stützen. Es bestehe ein zwingendes Abstimmungserfordernis, da die Netze der potenziellen Betreiber nur beschränkt an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar seien. Würde die Auftraggeberin nicht ein Verhandlungsverfahren wählen, wäre sie gezwungen ausschließlich Minutentarife auszuschreiben. Beweis: Stellungnahme der Auftraggeberin vom ***, Beilage ./
17. 3.6 Die Teilnahmeantragsfrist läuft mit ***, 12:00 Uhr ab.
18. Zur Rechtswidrigkeit der Art des Vergabeverfahrens 4.1 Allgemeines 4.1.1 Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (vgl Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen bzw Punkt IV.1.1 der Bekanntmachung). Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag.4.1.1 Ausgeschrieben ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich vergleiche Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen bzw Punkt römisch vier.1.1 der Bekanntmachung). Bei dem gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag. 4.1.2 Gemäß § 30 Abs 1 BVergG unterliegt die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen den dort genannten Ausnahmebestimmungen. Demnach kann dieses Verfahren angewendet werden, wenn4.1.2 Gemäß Paragraph 30, Absatz eins, BVergG unterliegt die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen den dort genannten Ausnahmebestimmungen. Demnach kann dieses Verfahren angewendet werden, wenn
19. [...]
20. es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen, oder
21. die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistige Dienstleistungen wie Bauplanungsdienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhanges III, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann.Bauplanungsdienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhanges römisch drei, dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann. 4.1.3 Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin liegt keiner der Ausnahmetatbestände vor, sodass es der Auftraggeberin nicht möglich ist, die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung auf diese zu stützen. 4.1.4 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Vertrag niedergelegten bzw durch die Vergaberichtlinien eingeräumten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen (vgl etwa EuGH 18.05.1995, C-57/94, Kommission/Italien; 28.03.1996, C-318/94, Kommission/Deutschland; 02.06.2005, C-394/02, Kommission/Griechenland). ln diesem Sinne ist auch das Verhandlungsverfahren eine Ausnahmebestimmung und daher grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Beweislast für das Vorliegen der die Inanspruchnahme rechtfertigenden Umstände obliegt dabei demjenigen, der sich darauf berufen will (vgl etwa EuGH 18.11.2004, C-126/03, Kommission/Deutschland; 13.01.2005, C-84/03, Kooperationsvereinbarung Spanien; 08.04.2008, C-337/05, Kommission/Italien). Auch die österreichische Rechtsprechung legt diese Ausnahmebestimmung dementsprechend eng aus (vgl bspw BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29).4.1.4 Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Vertrag niedergelegten bzw durch die Vergaberichtlinien eingeräumten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen vergleiche etwa EuGH 18.05.1995, C-57/94, Kommission/Italien; 28.03.1996, C-318/94, Kommission/Deutschland; 02.06.2005, C-394/02, Kommission/Griechenland). ln diesem Sinne ist auch das Verhandlungsverfahren eine Ausnahmebestimmung und daher grundsätzlich restriktiv auszulegen. Die Beweislast für das Vorliegen der die Inanspruchnahme rechtfertigenden Umstände obliegt dabei demjenigen, der sich darauf berufen will vergleiche etwa EuGH 18.11.2004, C-126/03, Kommission/Deutschland; 13.01.2005, , C-84/03, Kooperationsvereinbarung Spanien; 08.04.2008, C-337/05, Kommission/Italien). Auch die österreichische Rechtsprechung legt diese Ausnahmebestimmung dementsprechend eng aus vergleiche bspw BVA 29.03.2004, , 15N-06/04-29). 4.2 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs. 1 Z 2 BVerG – Möglichkeit einer globalen Preisgestaltung4.2 Keine Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVerG – Möglichkeit einer globalen Preisgestaltung 4.2.1 Die Auftraggeberin versucht in ihrer Fragenbeantwortung die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG zu stützen, indem sie angibt, dass ihr eine globale Preisgestaltung nicht möglich sei, da Mobilfunkanbieter zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle für ln- und Auslandsgespräche anböten. Daher sei es nur in Verhandlungen möglich eine kostengünstige Lösung zu finden.4.2.1 Die Auftraggeberin versucht in ihrer Fragenbeantwortung die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG zu stützen, indem sie angibt, dass ihr eine globale Preisgestaltung nicht möglich sei, da Mobilfunkanbieter zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle für ln- und Auslandsgespräche anböten. Daher sei es nur in Verhandlungen möglich eine kostengünstige Lösung zu finden. 4.2.2 Die Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG ist jedoch nur dann gegeben, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach eine globale Preisgestaltung nicht zulassen oder bei denen die mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine solche verhindern. Dieser Tatbestand ist gegenständlich nicht einschlägig. Eine vorherige globale Preisgestaltung wäre bspw bei Reparaturleistungen, bei denen das Ausmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten deutlich wird (vgl Kommission, Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge 23; dem folgend ErläutRV 1171 BlgNR
22. GP 47), oder etwa auch bei Totalunternehmerleistungen (BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29) unmöglich. Bei Telekommunikationsdienstleistungen ist es aber aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts, eine globale Preisgestaltung sicherzustellen.4.2.2 Die Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG ist jedoch nur dann gegeben, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach eine globale Preisgestaltung nicht zulassen oder bei denen die mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine solche verhindern. Dieser Tatbestand ist gegenständlich nicht einschlägig. Eine vorherige globale Preisgestaltung wäre bspw bei Reparaturleistungen, bei denen das Ausmaß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Arbeiten deutlich wird vergleiche Kommission, Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge 23; dem folgend ErläutRV 1171 BlgNR
23. Gesetzgebungsperiode 47), oder etwa auch bei Totalunternehmerleistungen (BVA 29.03.2004, 15N-06/04-29) unmöglich. Bei Telekommunikationsdienstleistungen ist es aber aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts, eine globale Preisgestaltung sicherzustellen. 4.2.3 Ist es nach dem objektivem Kenntnisstand möglich, sich auf ein eindeutiges Leistungsverzeichnis festzulegen und so die Voraussetzungen zu schaffen, dass die Angebote ohne Nachverhandlung verglichen werden können, so kann jedenfalls kein Verhandlungsverfahren gewählt werden (vgl Fink/Heid in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 760).4.2.3 Ist es nach dem objektivem Kenntnisstand möglich, sich auf ein eindeutiges Leistungsverzeichnis festzulegen und so die Voraussetzungen zu schaffen, dass die Angebote ohne Nachverhandlung verglichen werden können, so kann jedenfalls kein Verhandlungsverfahren gewählt werden vergleiche Fink/Heid in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 760). 4.2.4 Gerade dies ist gegenständlich der Fall: Die Gestaltung eines Tarifmodells kann ausschließlich von dem zugrunde liegenden Call-Mix abhängig sein. Diesen Call-Mix muss die Auftraggeberin im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung den Bietern bekannt geben. Geeignete Bieter wären auf dieser Grundlage jedenfalls in der Lage, ein für die Auftraggeberin geeignetes Tarifmodell zu konzipieren und vorzugeben, wie sie eine Tarifierung angewendet wissen wollen. Es ist nämlich gerade nicht so, dass die Netze und Dienstleistungen der potentiellen Betreiber nur beschränkt anpassbar seien. Es handelt sich um bewegliche Tarifmodelle, die an die jeweiligen Geschäftskunden angepasst und weiterentwickelt werden können. Die Auftraggeberin hat sodann selbst zu entscheiden, welche angebotene Variante sie bevorzugt. 4.2.5 Es ist daher schlicht unrichtig, dass nur in Verhandlungen eine "kostengünstige Lösung" gefunden werden kann. Auch in der Vergangenheit wurden bereits einige Mobilfunkdienstleistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben, bei denen die maßgeblichen Mobilfunkdienstleister mitgeboten haben und bei denen es zu einem Vertragsabschluss gekommen ist. So hat zum Beispiel die *** im Jahr *** eine Ausschreibung für Providerleistungen für Mobiltelefonie und Datenverkehr in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt. 4.2.6 Nur der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, dass sich die Auftraggeberin auch dann nicht auf die Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung berufen kann, wenn es ihr unter Hinzuziehung von Sachverständigen möglich wäre, Ausschreibungsunterlagen dergestalt zu verfassen, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist. Auch muss eine objektive Betrachtungsweise herangezogen werden. Ein bloß subjektives Unvermögen der Auftraggeberin, Ausschreibungsunterlagen entsprechend auszugestalten, ist für die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens naturgemäß unbeachtlich. 4.2.7 Demnach kann die Ausnahmebestimmung des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden.4.2.7 Demnach kann die Ausnahmebestimmung des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. 4.3 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG - Möglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen4.3 Keine Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG - Möglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen 4.3.1 Gem § 30 Abs 1 Z 3 BVergG kann ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werden, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen dergestalt sind, dass "vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann". Damit sind jene Fälle angesprochen, in denen die Auftraggeberin selbst nicht in der Lage ist, die von ihm zu beschaffende Leistung hinreichend genau zu beschreiben, um so eine Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote zu gewährleisten.4.3.1 Gem Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG kann ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt werden, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen dergestalt sind, dass "vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann". Damit sind jene Fälle angesprochen, in denen die Auftraggeberin selbst nicht in der Lage ist, die von ihm zu beschaffende Leistung hinreichend genau zu beschreiben, um so eine Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote zu gewährleisten. 4.3.2 Das von der Auftraggeberin angenommene "Abstimmungserfordernis" ist nun aber gerade keines, das die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens rechtfertigen könnte. Der Umstand, dass ein Markt eine Vielzahl von möglichen Leistungserbringungen zulässt, rechtfertigt nicht die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich erscheint, dass der Auftraggeber durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann (vgl BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15). Gegenständlich ist die Festlegung eines eindeutigen Leistungsverzeichnisses jedenfalls objektiv möglich. Das ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei den auftragsgegenständlichen Mobilfunkdienstleistungen um Standardleistungen handelt. Davon geht die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen auch selbst aus, indem sie ankündigt die von ihr nachgefragten Leistungsinhalte im Wege einer "detaillierten Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes (Leistungsverzeichnis)" übermitteln zu können (vgl Punkt A3.3, zweiter Absatz).4.3.2 Das von der Auftraggeberin angenommene "Abstimmungserfordernis" ist nun aber gerade keines, das die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens rechtfertigen könnte. Der Umstand, dass ein Markt eine Vielzahl von möglichen Leistungserbringungen zulässt, rechtfertigt nicht die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens, wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich erscheint, dass der Auftraggeber durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann vergleiche BVA 13.10.2003, , 09N-84/03-15). Gegenständlich ist die Festlegung eines eindeutigen Leistungsverzeichnisses jedenfalls objektiv möglich. Das ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei den auftragsgegenständlichen Mobilfunkdienstleistungen um Standardleistungen handelt. Davon geht die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen auch selbst aus, indem sie ankündigt die von ihr nachgefragten Leistungsinhalte im Wege einer "detaillierten Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes (Leistungsverzeichnis)" übermitteln zu können vergleiche , Punkt A3.3, zweiter Absatz). 4.3.3 Wenn die Auftraggeberin in ihrer Fragenbeantwortung anführt, dass die Mobilfunk­ Ausschreibung „eines anderen öffentlichen Auftraggebers deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben (vgl BVA 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27)", so ist dem zu entgegnen, dass der Widerruf in der dort gegenständlichen Sache im Wesentlichen darauf fußte, dass der Auftraggeber die Ausschreibung von einer Los­ auf eine Gesamtvergabe umstellte und dies zur Folge hatte, dass die Leistungsbeschreibung derart zu verändern war, dass die Grenze der Berichtigung überschritten war. Nicht aber war es Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, dass die dort zu erbringenden Leistungen vorweg nicht hätten spezifiziert werden können. Dass dies nicht machbar sei, kann aus der zitierten Entscheidung nicht geschlossen werden.4.3.3 Wenn die Auftraggeberin in ihrer Fragenbeantwortung anführt, dass die Mobilfunk­ Ausschreibung „eines anderen öffentlichen Auftraggebers deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben vergleiche BVA 24.01.2013, , N/0113-BVA/12/2012-27)", so ist dem zu entgegnen, dass der Widerruf in der dort gegenständlichen Sache im Wesentlichen darauf fußte, dass der Auftraggeber die Ausschreibung von einer Los­ auf eine Gesamtvergabe umstellte und dies zur Folge hatte, dass die Leistungsbeschreibung derart zu verändern war, dass die Grenze der Berichtigung überschritten war. Nicht aber war es Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, dass die dort zu erbringenden Leistungen vorweg nicht hätten spezifiziert werden können. Dass dies nicht machbar sei, kann aus der zitierten Entscheidung nicht geschlossen werden. 4.3.4 Auch eine subjektive Unmöglichkeit der Abfassung einer detaillierten Leistungsbeschreibung rechtfertigt keine Berufung auf den - eng auszulegenden - Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG. So ist die Auftraggeberin - wenn sie selbst dazu nicht in der Lage ist - verpflichtet, sich bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses eines Sachverständigen zu bedienen (vgl wiederum BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15).4.3.4 Auch eine subjektive Unmöglichkeit der Abfassung einer detaillierten Leistungsbeschreibung rechtfertigt keine Berufung auf den - eng auszulegenden - Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. So ist die Auftraggeberin - wenn sie selbst dazu nicht in der Lage ist - verpflichtet, sich bei der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses eines Sachverständigen zu bedienen vergleiche wiederum BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15). 4.3.5 Demnach kann auch die Ausnahmebestimmungen des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. Da offensichtlich kein Umstand die Art des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen vermag, ist von der rechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens auszugehen. Die Ausschreibung ist insofern für nichtig zu erklären.4.3.5 Demnach kann auch die Ausnahmebestimmungen des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG nicht zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens herangezogen werden. Da offensichtlich kein Umstand die Art des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen vermag, ist von der rechtswidrigen Wahl eines Verhandlungsverfahrens auszugehen. Die Ausschreibung ist insofern für nichtig zu erklären. 4.4 Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes 4.4.1 Die dargelegte, in der gegenständlichen Ausschreibung enthaltene Rechtswidrigkeit wäre zwar grundsätzlich im Wege einer Berichtigung nach § 90 BVergG beseitigbar. Allerdings ist hervorzuheben, dass die Grenze für die Zulässigkeit solcher Berichtigungen dort zu ziehen ist, wo ein zwingender Widerrufsgrund gem § 138 Abs. 1 BVergG vorliegt (vgl BVA 15.03.2012, N/0006-BVA/12/2012-29). Danach ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, "wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten". Eine Berichtigung darf nicht dazu verwendet werden, einen verpflichteten Widerruf der Ausschreibung zu umgehen (vgl Auprich in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1315). ln diesem Sinne stellen etwa die Verletzung wesentlicher Grundsätze des BVergG derartige zwingende Widerrufsgründe dar (vgl grundlegend BVA 6.12.2002, 12N-52/02-26).4.4.1 Die dargelegte, in der gegenständlichen Ausschreibung enthaltene Rechtswidrigkeit wäre zwar grundsätzlich im Wege einer Berichtigung nach Paragraph 90, BVergG beseitigbar. Allerdings ist hervorzuheben, dass die Grenze für die Zulässigkeit solcher Berichtigungen dort zu ziehen ist, wo ein zwingender Widerrufsgrund gem Paragraph 138, Absatz eins, BVergG vorliegt vergleiche BVA 15.03.2012, , N/0006-BVA/12/2012-29). Danach ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, "wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten". Eine Berichtigung darf nicht dazu verwendet werden, einen verpflichteten Widerruf der Ausschreibung zu umgehen vergleiche Auprich in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1315). ln diesem Sinne stellen etwa die Verletzung wesentlicher Grundsätze des BVergG derartige zwingende Widerrufsgründe dar vergleiche grundlegend BVA 6.12.2002, 12N-52/02-26). 4.4.2 Gegenständlich liegt mit der unzulässigen Verfahrenswahl (vgl Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen), eine Unzulässigkeit vor, die einen zwingende Widerrufsgrund darstellt, da seine (grundsätzlich gebotene) Änderung eine wesentliche Änderung der Ausschreibung iSd § 138 Abs 1 BVergG darstellen würde (vgl in diesem Sinn BVA 29.11.2000, N-55/00-9). Die gegenständliche Ausschreibung ist sohin zwingend zu widerrufen.4.4.2 Gegenständlich liegt mit der unzulässigen Verfahrenswahl vergleiche Punkt A1.3 der Teilnahmeunterlagen), eine Unzulässigkeit vor, die einen zwingende Widerrufsgrund darstellt, da seine (grundsätzlich gebotene) Änderung eine wesentliche Änderung der Ausschreibung iSd Paragraph 138, Absatz eins, BVergG darstellen würde vergleiche in diesem Sinn BVA 29.11.2000, N-55/00-9). Die gegenständliche Ausschreibung ist sohin zwingend zu widerrufen.
24. Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet Durch die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung ist die Antragstellerin in ihrem Recht auf • rechtskonforme Wahl der Art des Vergabeverfahrens; • Teilnahme an einem fairen, transparenten, vergaberechtskonformen Vergabeverfahren; • rechtskonforme Ausgestaltung der Ausschreibung bzw Teilnahmeunterlagen; • Widerruf der Ausschreibung bei Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes verletzt.
25. Drohender Schaden und Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung 6.
26. Das Interesse der Antragstellerin an der Teilnahme an dem gegenständlichen Vergabeverfahren und letztlich am Abschluss der Rahmenvereinbarung ergibt sich schon aus dem Umstand, dass sie im Geschäftsbereich Mobilfunkdienstleistungen mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassend tätig ist. Die Antragstellerin ist daran interessiert, im Rahmen eines gesetzeskonform geführten Vergabeverfahrens ein Angebot abzugeben. 6.
27. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung auch bereits dadurch dargetan, dass sie eine Anfrage zu der gegenständlichen Ausschreibung an die Auftraggeberin gerichtet hat. Zusätzlich dokumentiert die Antragstellerin ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung durch die Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags. 6.
28. Zudem beabsichtigt die Antragstellerin, sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, insbesondere auch solchen mit vergleichbaren Leistungsinhalten. Die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen liegt daher auch deshalb in ihrem Interesse, weil sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit vielfach Referenzprojekte vorweisen muss. Durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin droht ihr daher der Entgang eines wichtigen Referenzprojekts. 6.
29. Die Fortführung des vorliegenden rechtswidrigen Vergabeverfahrens würde der Antragstellerin die Chance nehmen, sich an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Dies würde ihr wiederum die Chance nehmen, dass die Rahmenvereinbarung mit ihr abgeschlossen und in der Folge die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen von ihr abgerufen werden. Die Antragstellerin hätte daher nur die Wahl, entweder an der mit Rechtswidrigkeit belasteten Ausschreibung nicht teilzunehmen, wodurch ihr die Chance, den Zuschlag zu erhalten, endgültig entgehen würde, oder aber unter Aufwendung von Kosten, welche mit etwa EUR 15.000,00 zuzüglich der Kosten für die anwaltliche Vertretung zu beziffern sind, einen Teilnahmeantrag, allenfalls ein Angebot, auf Grundlage der vorliegenden rechtswidrigen Teilnahmeunterlagen zu erstellen, wobei die hierzu aufgewendeten Kosten ohnedies wegen Rechtswidrigkeit derselben frustriert wären. 6.
30. Der Antragstellerin droht ferner durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin und dem dadurch bedingten Verlust der Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung sowie auf Abruf aus dieser ein Schaden (entgangener Gewinn) in branchenüblicher Höhe. Beweis: ***, p.A. Antragstellerin; weitere Beweise vorbehalten.
31. Zuständigkeit und Rechtzeitigkeit 7.1 Bei der *** handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin, die der Vergabekontrolle des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich gem § 3 Abs 1 Z 2 BVergG iVm § 7 NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz unterliegt (vgl BVA 07.09.2007, N/0081-BVA/02/2007-13). Das angerufene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist sohin zuständig zur Entscheidung über den vorliegenden Nachprüfungsantrag.7.1 Bei der *** handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin, die der Vergabekontrolle des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich gem Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG in Verbindung mit Paragraph 7, NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz unterliegt vergleiche BVA 07.09.2007, N/0081-BVA/02/2007-13). Das angerufene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist sohin zuständig zur Entscheidung über den vorliegenden Nachprüfungsantrag. 7.2 Gegenständlich musste die Antragstellerin davon absehen, die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge iSd § 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz mit der Angelegenheit zu befassen. Die mit der Anrufung der Schlichtungsstelle verbundene Hemmung des Fortlaufs der Anfechtungsfrist geht vorliegend ins Leere, da es sich um eine "nach vorne" zu berechnende Frist handelt und im NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz eine Verschiebung bzw Aussetzung der Frist nicht verfügt wird. Nach Eintritt des Ereignisses (Ablauf Teilnahmeantragsfrist) ist eine Hemmung der zu seiner Anfechtung gegebenen Frist naturgemäß nicht mehr möglich. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Regelungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes bezüglich eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens aufgrund der Unionswidrigkeit unangewendet zu bleiben haben, wenn eine Partei keine Schlichtung in Anspruch nehmen möchte (vgl Walther/Hauck in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1728).7.2 Gegenständlich musste die Antragstellerin davon absehen, die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge iSd Paragraph 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz mit der Angelegenheit zu befassen. Die mit der Anrufung der Schlichtungsstelle verbundene Hemmung des Fortlaufs der Anfechtungsfrist geht vorliegend ins Leere, da es sich um eine "nach vorne" zu berechnende Frist handelt und im NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz eine Verschiebung bzw Aussetzung der Frist nicht verfügt wird. Nach Eintritt des Ereignisses (Ablauf Teilnahmeantragsfrist) ist eine Hemmung der zu seiner Anfechtung gegebenen Frist naturgemäß nicht mehr möglich. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Regelungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes bezüglich eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens aufgrund der Unionswidrigkeit unangewendet zu bleiben haben, wenn eine Partei keine Schlichtung in Anspruch nehmen möchte vergleiche Walther/Hauck in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht³ [2010] Rz 1728). 7.3 Der Nachprüfungsantrag ist auch rechtzeitig. Soweit die Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird, bestimmt § 11 Abs 4 NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz, dass ein entsprechender Nachprüfungsantrag bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen ist. Ausgehend von dem mit *** festgelegten Ende der Angebotsfrist, erweist sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, da er gegen die Ausschreibung selbst gerichtet ist, sohin als rechtzeitig.7.3 Der Nachprüfungsantrag ist auch rechtzeitig. Soweit die Ausschreibung als gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpft wird, bestimmt Paragraph 11, Absatz 4, NÖ Vergabe­ Nachprüfungsgesetz, dass ein entsprechender Nachprüfungsantrag bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen ist. Ausgehend von dem mit *** festgelegten Ende der Angebotsfrist, erweist sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, da er gegen die Ausschreibung selbst gerichtet ist, sohin als rechtzeitig.
32. Gebühren Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr für den gegenständlichen Antrag gem § 19 Abs 1 und Abs 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm §§ 1 Abs 1 Z 10 und 2 Abs 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iHv EUR 2.400,00 ordnungsgemäß entrichtet.Paragraph 19, Absatz eins und Absatz 3, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in Verbindung mit Paragraphen eins, Absatz eins, Ziffer 10 und 2 Absatz eins, NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iHv EUR 2.400,00 ordnungsgemäß entrichtet. Beweis: Einzahlungsbeleg, Beilage ./
34. Anträge Aus den genannten Gründen stellt die Antragstellerin den ANTRAG, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge a. ein Verfahren zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung einleiten; b. der Antragstellerin Akteneinsicht in den Vergabeakt gewähren; c. eine mündliche Verhandlung durchführen; d. die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) im gegenständlichen Vergabeverfahren "Providerleistungen - Mobiltelefonie" für nichtig erklären; e. der Auftraggeberin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zH der Antragstellervertreterin bei sonstiger Exekution auferlegen.“ Beilgelegt wurden diesem Antrag die Bekanntmachung des gegenständlichen Auftrages, Teilnahmeunterlagen für die gegenständlichen Ausschreibung, Schreiben der AST vom ***, Stellungnahme der AG vom *** und eine Auftragsbestätigung über die Anweisung der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt € 2.400,- für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Mit Schreiben vom *** hat die AG dazu Stellung genommen wie folgt: „Stellungnahme
35. Relevanter Sachverhalt.....................................................................................2 Zur den einzelnen Anfechtungspunkten ………................................................3 2.1 Zur Zulässigkeil des Verhandlungsverfahrens (Pkt A 1.3)....................3 2.1.1 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung…...........................................................................................3 2.1.2 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG – Unmöglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen......................................................................6 2.2 Kein Widerrufsgrund…………..............................................................9
36. Anträge..............................................................................................................9
37. Vorlage des Vergabeaktes /Ausnahme von Akteneinsicht................................
38. Relevanter Sachverhalt.....................................................................................2 Zur den einzelnen Anfechtungspunkten ………................................................3 2.1 Zur Zulässigkeil des Verhandlungsverfahrens (Pkt A 1.3)....................3 2.1.1 Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung…...........................................................................................3 2.1.2 Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG – Unmöglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen......................................................................6 2.2 Kein Widerrufsgrund…………..............................................................9
39. Anträge..............................................................................................................9
40. Vorlage des Vergabeaktes /Ausnahme von Akteneinsicht................................9
41. RELEVANTER SACHVERHALT 2 Mit Bekanntmachung vom ***, Bekanntmachungsnummer ***, hat die Antragsgegnerin ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Bereich der mobilen Sprach- und Datenkommunikation eingeleitet. Die Teilnahmefrist endete ursprünglich am ***,12:00 Uhr. Leistungsgegenstand sind vor allem Mobilfunkleistungen für die mobile Sprach- und Datenkommunikation und damit verbundene Dienstleistungen. Beweis: Bekanntmachung im Amtsblatt der EU, veröffentlicht am *** (im vorgelegten Vergabeakt); Teilnahmeunterlagen idF *** (im vorgelegten Vergabeakt).Beweis: Bekanntmachung im Amtsblatt der EU, veröffentlicht am *** (im vorgelegten Vergabeakt); Teilnahmeunterlagen in der Fassung *** (im vorgelegten Vergabeakt). 3 Am *** erhielt die Auftraggeberin die Bieteranfrage sowie das Schreiben der Rechtsvertreterin der Antragstellerin, in dem diese um Begründung der Wahl eines Vergabeverfahrens ersuchte. Am *** wurden die Frage der Antragstellerin und Fragen anderer Interessenten auf der Homepage *** beantwortet. In Entsprechung der einstweiligen Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes vom *** wurde mit Berichtigung vom *** die Teilnahmefrist ausgesetzt und jene Bewerber, die sich auf der Homepage registriert hatten, auch per Email verständigt. Beweis: Schreiben der Antragstellerin vom ***; Fragen und Fragenbeantwortungen; Aussetzung der Teilnahmefrist (jeweils im vorgelegten Vergabeakt).
42. ZUR DEN EINZELNEN ANFECHTUNGSPUNKTEN 4 Das Vorbringen der Antragstellerin wird zur Gänze bestritten, die von ihr behaupteten Rechtswidrigkeiten liegen nicht vor. Im Einzelnen: 2.1 Zur Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens (Pkt A1.3) 5 Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sind gegenständlich die Voraussetzungen für die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung sowohl gemäß § 30 Abs 1 Z 2 als auch gemäß Z 3 BVergG erfüllt.5 Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sind gegenständlich die Voraussetzungen für die Wahl des Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung sowohl gemäß Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, als auch gemäß Ziffer 3, BVergG erfüllt. 2.1.1 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG - Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung 2.1.1 Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG - Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung 6 Der Ausnahmetatbestand des§ 30 Abs 1 Z 2 BVergG ist erfüllt. Demnach kann ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werden, wenn "es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringungen verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen". Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn in den Angeboten Eventualitäten zu berücksichtigen sind, die einen direkten Vergleich der Preisgestaltung unmöglich machen¹ oder wenn eine einheitliche Preisstruktur für alle Betreiber nicht möglich ist².6 Der Ausnahmetatbestand des§ 30 Absatz eins, Ziffer 2, BVergG ist erfüllt. Demnach kann ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werden, wenn "es sich um Dienstleistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringungen verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen". Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn in den Angeboten Eventualitäten zu berücksichtigen sind, die einen direkten Vergleich der Preisgestaltung unmöglich machen¹ oder wenn eine einheitliche Preisstruktur für alle Betreiber nicht möglich ist². 7 Die Antragstellerin behauptet, dass es bei Telekommunikationsdienstleistungen aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich sei, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts eine globale Preisgestaltung iSv § 30 Abs 1 Z 2 BVergG sicherzustellen. Diese Rechtsansicht ist falsch, die meisten Mobilfunkanbieter bieten zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle sowie selbst pro Tarifmodell unterschiedliche Accounting-Definitionen für In- und Auslandsgespräche an.7 Die Antragstellerin behauptet, dass es bei Telekommunikationsdienstleistungen aufgrund der genauen Taktung und Bandbreiten problemlos möglich sei, unter Zugrundelegung eines schlüssigen Mengengerüsts eine globale Preisgestaltung iSv Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG sicherzustellen. Diese Rechtsansicht ist falsch, die meisten Mobilfunkanbieter bieten zahlreiche unterschiedliche Tarifmodelle sowie selbst pro Tarifmodell unterschiedliche Accounting-Definitionen für In- und Auslandsgespräche an. 8 Grundsätzlich kann bei Geschäftskunden sowohl im Voice- als auch im Datenbereich zwischen folgenden drei Tarifvarianten unterschieden werden: - Pay-per-use ("PPU"): hier wird nach tatsächlichem Aufwand (Gesprächsminuten, kB) verrechnet; - Tarifpakete je SIM-Karte (zB 1000 Minuten je SIM-Karte): hier handelt es sich um einen Betrag je SIM-Karte, der auch dann verrechnet wird, wenn der tatsächliche Verbrauch geringer ist; bei Überschreitung des Volumens wird ein zusätzliches Entgelt nach Aufwand verrechnet; _______________________ 1 BVA 24.10.2003,03N-87/03-
43. 2 Vgl. Arrowsmith, Procuremene,
44. - Pools (zB 1000 GB): hier wird eine Betrag für den Gesamtbedarf des Auftraggebers festgelegt, der auch dann verrechnet wird, wenn der tatsächliche Verbrauch geringer ist; bei Überschreitung des Volumens wird ein zusätzliches Entgelt nach Aufwand verrechnet; 9 Darüber hinaus sind die Accounting-Definitionen, im Voice- und im Datenbereich wie folgt zu berücksichtigen: - die Taktung definiert, wie die Dauer einer Gesprächsverbindung bezogen auf den Sekundenimpuls bei der Verrechnung behandelt wird, wobei üblicherweise eine initiale Mindestdauer definiert wird und eine danach ein Verrechnungsintervall (Beispiel: eine Taktung von 60/60 bedeutet, dass pro Verbindung jedenfalls eine Minute verrechnet und ab einer Minute jede weitere begonnene Minute); - die Paketrundung bei Datendiensten legt fest, wie die übertragene Datenmenge in Bit bei der Verrechnung behandelt wird, wobei üblicherweise eine Aufrundung in Mindestdatenpakete erfolgt (Beispiel: ist die Paketrundung mit 50.000 Bit definiert, so werden jedenfalls 50.000 Bit bzw. immer auf 50.000 Bit gerundete Datenmengen verrechnet; I0 Die einzelnen Provider bieten nun für Voice- als Datenservices, für mobile Endgeräte als auch für Direktverbindungen (Direct Link), unterschiedliche Tarifmodelle an: a. so bieten zB manche Provider im Datenbereich einen sehr günstigen Pooltarif, dafür aber einen teuren Überschreitungstarif an, sodass Mengenmehrungen uU dazu führen können, dass bei diesen Providern deutlich mehr als bei anderen Providern zu zahlen ist. Ebenso bestehen Unterschiede zB in der Möglichkeit zur Anpassung der Poolgröße (zB nur jährlich statt monatlich und/oder in gröberen Stufen, zB nur 100 GB statt I0 GB, und/oder temporär oder nur dauerhaft), die ebenfalls zu erheblichen Mehrkosten für den Auftraggeber führen können; b. die Auftraggeberin geht weiters davon aus, dass ein bestimmtes Tarifmodell und/oder eine definierte Kombination von Tarifmodellen nicht von allen Providern gleichartig angeboten werden kann (zB ein Minutenpool für Inlandsgespräche in Kombination mit zusätzlichen Tarifpaketen für Auslandsgespräche und Roaming; oder ausschließlich Pooltarife für sowohl Inland, Ausland und Roaming); c. die Taktung und die Paketrundung werden nicht von allen Providern gleichartig definiert, die Taktung und die Paketrundung werden uU sogar pro Tarifmodell unterschiedlich definiert; 11 Ebenso Teil der zu erbringenden Leistungen ist der Bezug von Mobilendgeräten für die Nutzung von Voice- und Datenservices. Auch hier können bei den Providern sowohl unterschiedliche Tarifvarianten als auch unterschiedliche Methoden zur Preisfeststellung zur Anwendung kommen, die wiederum Abhängigkeiten zu den gewählten Tarifmodellen für die zugehörigen Voice- und Datenservices aufweisen können. 12 Das optionale Mobile Device Management ist eine Software-Lösung, welche die zentrale Administration der verschiedenen Mobilendgeräte für die Nutzung von Voice- und Datenservices ermöglicht, die von der Einrichtung des Endgeräts über die Absicherung von Unternehmensdaten und Zugriff zum Unternehmensnetzwerk bis hin zur Sperre des Endgeräts bei Verlust umfasst. Der Funktionsumfang gängiger Lösungen ist sehr umfangreich, aber pro Lösung unterschiedlich, ebenso ist die Nutzbarkeit der Funktionen vom Hersteller und/oder der Type des Endgeräts abhängig. Auch die Art der Bereitstellung einer solchen Software­ Lösung kann sich zwischen den einzelnen Providern grundsätzlich unterscheiden (zB Erbringung nur als Cloud-Lösung oder als lokale Lösung beim Auftraggeber entweder über einen Business-Partner oder als Eigenleistung), was wiederum Einfluss auf den für den Auftraggeber nutzbaren Funktionsumfang und andere Aspekte haben kann. 13 Aufgrund der Unternehmensstruktur der Auftraggeberin ist für diese eine individuelle Verrechnung aller Leistungen (beispielsweise auch von standortübergreifenden Pooltarifen) je Standort unerlässlich. Die Auftraggeberin geht davon aus, dass diese Forderung von einzelnen Providern und/oder sogar in Abhängigkeit vom erbrachten Dienst oder einem Tarifmodell nicht vollumfanglich in dieser Form erfüllt werden kann. Beweis: Herr ***, ***, p.A. der Auftraggeberin 14 Die Auftraggeberin hat selbstverständlich das Mengengerüst bzw ihren derzeitigen Verbrauch ("Call Mix") ermittelt und wird diesen in der
45. Stufe bekanntgeben. Wenn die Antragstellerin dazu ausführt, dass "geeignete Bieter aufgrund des Call Mix in der Lage sind, "ein für die Auftraggeberin geeignetes Tarifmodell zu konzipieren und vorzugeben wie sie die Tarifierung angewendet wissen wollen" und dass "die Auftraggeberin sodann selbst zu entscheiden hat, welche angebotene Variante sie bevorzugt", verdeutlicht dies nur, dass die Auftraggeberin zwischen nicht vergleichbaren Angeboten wählen müsste, weil sich die von den Bietern aufgrund des Call Mix konzipierten Tarifmodelle eben grundlegend voneinander unterscheiden werden. Darüber hinaus ist die Vergleichbarkeit der Angebote verschiedener Provider selbst bei einem exakt definierten Call Mix auf Basis von Gesprächsminuten bzw Datenvolumina aufgrund der zuvor dargestellten Unterschiede bei der Verrechnung dieser Mengen nicht gewährleistet. 15 Dass die *** (*) im Jahr *** eine Ausschreibung für Providerdienstleistungen in einem offenen Verfahren durchgeführt hat, ist weder ein Beleg für die Vergaberechtskonformität der damaligen Ausschreibung noch ein Beleg für die Unzulässigkeit der gegenständlichen Ausschreibung. Die *** Ausschreibung ist jedoch schon deshalb keinesfalls mit der gegenständlichen Ausschreibung vergleichbar, weil schon der Auftragswert mit EUR 283.435 nur einen Bruchteil der gegenständlichen Ausschreibung ausmacht. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass auch zahlreiche andere Auftraggeber im In- und Ausland Providerdienstleistungen im Wege von Verhandlungsverfahren vergeben, wie zB der ***, die ***, die ***, die ***, das ***, oder die ***. Beweis: Konvolut Bekanntmachungen ***, ***, ***, ***, ***, *** Beilage./1 2.1.2 Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG - Unmöglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen 2.1.2 Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG - Unmöglichkeit der Festlegung vertraglicher Spezifikationen 16 Darüber hinaus stützt die Auftraggeberin die Durchführung als Verhandlungsverfahren vor allem auf den Ausnahmetatbestand des§ 30 Abs 1 Z 3 BVergG. Demnach ist ein Verhandlungsverfahren dann zulässig, wenn die zu erbringenden Leistungen dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen a priori nicht hinreichend genau festgelegt werden können. Dies ist gegenständlich der Fall: Die Netze und Dienstleistungen der potenziellen Betreiber sind jeweils auf Millionen von Nutzern ausgelegt und daher nur beschränkt (bzw. uU nur mit großem Aufwand) an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar.16 Darüber hinaus stützt die Auftraggeberin die Durchführung als Verhandlungsverfahren vor allem auf den Ausnahmetatbestand des§ 30 Absatz eins, Ziffer 3, BVergG. Demnach ist ein Verhandlungsverfahren dann zulässig, wenn die zu erbringenden Leistungen dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen a priori nicht hinreichend genau festgelegt werden können. Dies ist gegenständlich der Fall: Die Netze und Dienstleistungen der potenziellen Betreiber sind jeweils auf Millionen von Nutzern ausgelegt und daher nur beschränkt (bzw. uU nur mit großem Aufwand) an die Anforderungen einzelner Geschäftskunden anpassbar. 17 Die Auftraggeberin bedient sich zur Erstellung der Leistungsbeschreibung auch eines technischen Consulters und hat im Vorfeld der Ausschreibung eine Marktkonsultation durchgeführt, an der sich auch die Antragstellerin beteiligt hat. ist die Auftraggeberin mit der konfrontiert, ob die Systeme der potenziell anbietenden Provider in allen Einzelheiten den Anforderungen der Auftraggeberin entsprechen und daher eine objektive Vergleichbarkeit nicht gegeben ist. Aus diesem Grund besteht ein zwingendes Abstimmungserfordernis. Dies gilt insbesondere für Anforderungen an - Technisches Online-Managementportal für Administration der SIM-Karten, Geräte und Berechtigungen (mit dem über eine Weboberfläche zB. SIM Karten, Berechtigungsprofile oder Tarifoptionen oder -pakete aktiviert/deaktiviert werden können); - Online-Verrechnungsportal für die elektronische Verrechnung und Kostenkontrolle pro Standort (mit dem Informationen zu den angefallenen Mobilfunkkosten und -volumina basierend auf elektronischen Rechnungsdaten gegeben werden); - Maßnahmen zur aktiven Kostenkontrolle (Warn-SMS, Drosselung, Sperre bei Überschreitung vordefinierter Verbrauchsgrenzen); - Rechnungstrennung für die private Nutzung von zumindest Sprachdiensten; - das optionale Mobile Device Management, mit dem die Endgeräte über eine Software zentralisiert verwaltet und insbesondere die Daten auf diesen Endgeräten sowie das Unternehmensnetzwerk des AG (kein Zugriff durch unauthorisierte Endgeräte) geschützt werden soll; - Service Level Agreements, mit denen Verfügbarkeiten und Ausfallzeiten für die Mobilfunkleistungen, aber auch sämtliche eben erwähnten Dienstleistungen festgelegt werden. 18 Weiters sind auch im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung der ausreichenden (Outdoor-)Versorgung aller Standorte der Auftraggeberin Verhandlungen notwendig, um die ausgeschriebene Leistung auf die Anforderungen der Auftraggeberin zu adaptieren, sodass die Bieter überhaupt für einen finalen Leistungsvertrag passende Angebote legen können: Der Auftraggeberin ist bekannt, dass in entlegenen Standorten wie zB *** oder *** die Mobilfunkversorgung generell sehr schlecht ist; hier ist im Wege der Verhandlungen zu eruieren, ob eine bessere Versorgung dieser Standorte zu für die Auftraggeberin vertretbaren Kosten den Providern möglich ist. 19 In allen obengenannten Fällen weisen die von den einzelnen Mobilfunkanbietern angebotenen Lösungen Unterschiede auf; diese Lösungen sind jeweils auf Millionen von Nutzern ausgelegt und werden entweder von den Providern in Eigenleistung selbst oder aber von eigenständigen Businesspartnern erbracht. Daher sind diese Lösungen nur beschränkt (bzw. uU nur mit großem Aufwand) an die Anforderungen und Wünsche einzelner Geschäftskunden anpassbar. Im Hinblick auf diese speziellen Leistungen kann nur im Verhandlungsweg von der Antragsgegnerin eruiert werden, welche Lösungen von den Bietern (mit kommerziell vertretbarem Aufwand) realisierbar sind. Beweis: Herr ***, ***, p.A. der Auftraggeberin 20 Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Voraussetzungen gem § 30 Abs 1 Z 3 BVergG deshalb nicht vorlägen, weil es sich bei den auftragsgegenständlichen Providerdienstleistungen um Standardleistungen handelte, ist zu entgegen, dass die Schwierigkeit gerade darin liegt, dass die einzelnen Provider zwar Standardleistungen für eine Vielzahl von Nutzern erbringen, sich diese Standardleistungen der einzelnen Provider jedoch in ihrer Funktionalität und Verrechnungsmodus unterscheiden. Ziel des Verhandlungsverfahrens ist es, ein "Ievel-playing-field" in Bezug auf den konkreten Bedarf der Auftraggeberin zu schaffen.20 Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die Voraussetzungen gem Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG deshalb nicht vorlägen, weil es sich bei den auftragsgegenständlichen Providerdienstleistungen um Standardleistungen handelte, ist zu entgegen, dass die Schwierigkeit gerade darin liegt, dass die einzelnen Provider zwar Standardleistungen für eine Vielzahl von Nutzern erbringen, sich diese Standardleistungen der einzelnen Provider jedoch in ihrer Funktionalität und Verrechnungsmodus unterscheiden. Ziel des Verhandlungsverfahrens ist es, ein "Ievel-playing-field" in Bezug auf den konkreten Bedarf der Auftraggeberin zu schaffen. 21 Zur Behauptung der Antragstellerin, dass ein Verhandlungsverfahren deshalb unzulässig sei, weil die Auftraggeberin selbst angekündigt habe, dass die Leistungsinhalte im Wege einer "detaillierten Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes (Leistungsverzeichnis)" übermittelt werden, ist folgendes festzuhalten: Selbstverständlich wird die Auftraggeberin den Ausschreibungsgegenstand unter Beiziehung ihres technischen Consulters bestmöglich beschreiben. Zu diesem Zweck hat die Auftraggeberin bereits im Vorfeld der Ausschreibung eine Marktkonsultation durchgeführt, an der sich auch die Antragstellerin beteiligt hat. Allerdings ist die Auftraggeberin bei der endgültigen Definition der Leistungsbeschreibung auch auf die der Provider im Rahmen des Verhandlungsverfahrens angewiesen; die Leistungsbeschreibung wird Basis für die Verhandlungen mit den Providern sein. Würde die Auftraggeberin die Beschaffung über ein offenes Verfahren durchführen, dann müsste sie entweder auf eine entsprechend detaillierte Leistungsbeschreibung verzichten oder umfangreiche Berichtigungen in Kauf nehmen. Beweis: Protokolle Marktkonsultation (im vorgelegten Vergabeakt) - die Protokolle der Konsultationen mit anderen Unternehmen sind von der Akteneinsicht der Antragstellerin auszunehmen 22 Wie bereits in der Fragebeantwortung festgehalten, wurde eine Mobilfunk-Ausschreibung eines anderen öffentlichen AG deshalb für nichtig erklärt, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben (vgl. BVA. 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27). Auch wenn die eben genannte Entscheidung - wie die Antragstellerio ausführt - sich vor allem darauf stützte, dass der Auftraggeber von der Los- zur Gesamtvergabe wechselte, ist dies nicht der alleinige Grund:22 Wie bereits in der Fragebeantwortung festgehalten, wurde eine Mobilfunk-Ausschreibung eines anderen öffentlichen AG deshalb für nichtig erklärt, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten haben vergleiche BVA. 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27). Auch wenn die eben genannte Entscheidung - wie die Antragstellerio ausführt - sich vor allem darauf stützte, dass der Auftraggeber von der Los- zur Gesamtvergabe wechselte, ist dies nicht der alleinige Grund: Der Sachverhalt in der Entscheidung vom *** ist auch insofern mit dem gegenständlich zu beurteilenden vergleichbar, als bereits aufgrund der Summe der seit dem *** seitens der Auftraggeber durchgeführten Berichtigungen, insbesondere jener umfassenden vom *** (vgl. dazu die Sachverhaltsfeststellungen), die Ausschreibung in der nunmehrigen Version (*) eine in relevantem Ausmaß andere ist, als jene zum Zeitpunkt des ersten verfahrenseinleitenden Antrages vom *** (***- ***).*** vergleiche dazu die Sachverhaltsfeststellungen), die Ausschreibung in der nunmehrigen Version (*) eine in relevantem Ausmaß andere ist, als jene zum Zeitpunkt des ersten verfahrenseinleitenden Antrages vom *** (***- ***). 23 Die betreffende Ausschreibung der *** wurde von drei Bietern beeinsprucht. Die Auftraggeberin *** hatte im Verlauf des Vergabeverfahrens 5 Fragebeantwortungen und 3 Berichtigungen durchgeführt; allein die Übersichtsdokumente (in denen die einzelnen Änderungen kurz zusammengefasst waren) machten knapp 100 Seiten aus. Nach der Rsp kann der AG jedoch seiner Pflicht zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens aufgrund vorab nicht hinreichend genau festlegbarer vertraglicher Spezifikationen nicht durch laufende Berichtigungen infolge Bieteranfragen während der Angebotsfrist im offenen Verfahren nachkommen (BVA 24.10.2003, 03N-87/03-20, 03-N105/03-10). 24 Wie darüber hinaus den Sachverhaltsfeststellungen der BVA Entscheidung zur ***-Ausschreibung zu entnehmen ist, fanden am ***., ***. sowie *** unter Anwesenheit des Vorsitzenden des Senates 12 Schlichtungsgespräche in den Räumen des Bundesvergabeamtes mit dem jeweiligen Bieter statt, die durchaus Ähnlichkeiten mit Verhandlungen aufwiesen, wie sie in einem Verhandlungsverfahren stattfinden. Das gegenständliche Verhandlungsverfahren soll gerade dazu dienen, derart aufwändige Rechtsschutzverfahren, die den Aufwand für Bieter und Auftraggeber geradezu potenzieren, zu vermeiden, und Spezifikationen festzulegen, die den Bedarf der Auftraggeberin bestmöglich decken und nicht sachgerechte KO-Kriterien vermeiden. 25 Ein zwingendes Abstimmungserfordernis ergibt sich daher daraus, dass die Auftraggeberin mit der Unsicherheit konfrontiert ist, ob die Systeme der potenziell anbietenden Provider in allen Einzelheiten den Anforderungen der Auftraggeberin entsprechen und die Antragsgegnerin nicht alle Umstände der Leistungserbringung angeben oder beschreiben kann (vgl. Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 §§28-30 Rz 27). Die Antragsgegnerin wird in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eine detaillierte Leistungsbeschreibung vorlegen, die als Verhandlungsbasis für die weiteren Angebots- und Verhandlungsrunden dienen wird.25 Ein zwingendes Abstimmungserfordernis ergibt sich daher daraus, dass die Auftraggeberin mit der Unsicherheit konfrontiert ist, ob die Systeme der potenziell anbietenden Provider in allen Einzelheiten den Anforderungen der Auftraggeberin entsprechen und die Antragsgegnerin nicht alle Umstände der Leistungserbringung angeben oder beschreiben kann vergleiche Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 §§28-30 Rz 27). Die Antragsgegnerin wird in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eine detaillierte Leistungsbeschreibung vorlegen, die als Verhandlungsbasis für die weiteren Angebots- und Verhandlungsrunden dienen wird. 2.2 Kein Widerrufsgrund 26 Die Antragstellerin vermeint, dass aufgrund der von ihr vorgebrachten Rechtswidrigkeiten die Ausschreibung zwingend zu widerrufen wäre. Aus den obigen Erwägungen der Antragsgegnerin ergibt sich jedoch, dass sämtliche Festlegungen im Einklang mit dem BVergG stehen, sodass im gegenständlichen Fall kein Widerrufsgrund vorliegt.
46. ANTRÄGE 27 Aus den genannten Gründen stellt die Antragsgegnerin daher den ANTRAG sämtliche Anträge der Antragstellerin vom *** zurück-, in eventu abzuweisen.
47. VORLAGE DES VERGABEAKTES/AUSNAHME VON AKTENEINSICHT 28 Der vollständige Vergabeakt wird dem Verwaltungsgericht Niederösterreich fristgerecht vorgelegt. 29 Die Antragsgegnerin beantragt, aus den vorgelegten Unterlagen gemäß § 17 AVG der Antragstellerin ausschließlich Einsicht in folgende Unterlagen zu gewähren: - Korrespondenz der Auftraggeberin mit der Antragstellerin 29 Die Antragsgegnerin beantragt, aus den vorgelegten Unterlagen gemäß Paragraph 17, AVG der Antragstellerin ausschließlich Einsicht in folgende Unterlagen zu gewähren: - Korrespondenz der Auftraggeberin mit der Antragstellerin - Teilnahmeunterlagen und Bekanntmachung und sämtliche anderen Unterlagen von der Akteneinsicht auszunehmen und begründet dies wie folgt: Es handelt sich gegenständlich um ein laufendes Vergabeverfahren. Die Auftraggeberin ist zur Geheimhaltung und Gleichbehandlung der (möglichen) Bewerber verpflichtet, sodass eine darüber hinausgehende Einsichtnahme nicht statthaft ist. *** Beilagenverzeichnis: Beilage ./1 Konvolut Bekanntmachungen Verhandlungsverfahren“ Darauf replizierte die AST mit Schriftsatz vom *** wie folgt: „ln umseits bezeichneter Vergaberechtssache erstattet die Antragstellerin zur Stellungnahme der Antragsgegnerin vom *** nachstehende REPLIK und führt diese aus wie folgt:
48. Unzulässigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens 1.1 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG - angebliche Unmöglichkeit einer globalen PreisgestaltungKeine Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG - angebliche Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung 1.1.1 In der Stellungnahme vom *** stützt sich die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung der Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung zunächst auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG. Ihre Argumente überzeugen jedoch nicht.In der Stellungnahme vom *** stützt sich die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung der Wahl des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung zunächst auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Ihre Argumente überzeugen jedoch nicht. 1.1.2 Dass die nachgefragte Leistung mehr als eine Verrechnungsmodalität zulässt, kann für sich genommen keinesfalls die Anwendung des Verhandlungsverfahrens tragen. Schon nach dem Wortlaut des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG, der als Ausnahmetatbestand nach ständiger Rsp der Vergabekontrollbehörden eng auszulegen ist (vgl etwa EuGHDass die nachgefragte Leistung mehr als eine Verrechnungsmodalität zulässt, kann für sich genommen keinesfalls die Anwendung des Verhandlungsverfahrens tragen. Schon nach dem Wortlaut des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, der als Ausnahmetatbestand nach ständiger Rsp der Vergabekontrollbehörden eng auszulegen ist vergleiche etwa EuGH 18.05.1995, C-57/94, Kommission/Italien; 28.03.1996, C-318194, Kommission/Deutschland; 02.06.2005, C-394/02, Kommission/Griechenland), kommt die Wahl des Verhandlungsverfahrens nur in Frage, wenn die zu erbringenden Dienstleistungen "ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen" (Hervorhebungen hinzugefügt). Mit der Leistungserbringung verbundene Risiken behauptet die Antragsgegnerin nicht einmal. Stattdessen vermeint sie, die Unmöglichkeit einer globalen Preisgestaltung gegenständlich mit der Natur des Leistungsgegenstandes rechtfertigen zu können, weil ein Preisvergleich unmöglich sei. 1.1.3 Nach Jud und Lit verlangt die Heranziehung dieses Ausnahmetatbestandes, dass ohne Verhandlungen nach objektiven Kriterien kein adäquates Vergütungsmodell festgelegt werden kann, das die Angebote vergleichbar macht oder mit der Leistungserbringung solche Risiken verbunden sind, die einer Kalkulierbarkeit der Leistung entgegenstehen (vgl Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg]Nach Jud und Lit verlangt die Heranziehung dieses Ausnahmetatbestandes, dass ohne Verhandlungen nach objektiven Kriterien kein adäquates Vergütungsmodell festgelegt werden kann, das die Angebote vergleichbar macht oder mit der Leistungserbringung solche Risiken verbunden sind, die einer Kalkulierbarkeit der Leistung entgegenstehen vergleiche Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg] BVergG [2009], §§ 28-30 Rz 20 ff). Keiner dieser Umstände liegt hier vor. Wenn Anbieter am Markt für ein und dieselbe Leistung verschiedene Tarife und/oder Tarifstrukturen (Pay-per-use, Tarifpakete, Pools) anbieten, folgt daraus keineswegs, dass diese Unterschiede in der Natur des Leistungsgegenstandes begründet wären. Schließlich ist kaum eine Leistung denkbar, bei der nicht verschieden Verrechnungsmodalitäten zur Anwendung kommen könnten. Man denke nur an die vielen verschiedenen Möglichkeiten Rechtsberatungsleistungen zu verrechnen (zB Stundensatz, Pauschalen, Rechtsanwaltstarif). Für Telekommunikationsdienste gilt nichts anderes. Die unterschiedlichen Preisangebote liegen vielmehr im Bestreben der Mobilfunkanbieter, sich im Wettbewerb vom Konkurrenten abzuheben. Die erbrachte Leistung ist ihrer Natur nach jedoch immer dieselbe: Mobilfunkleistungen (Data, Voice) samt Hardware. Die Telekommunikationsprovider sind in keiner Weise daran gehindert, die Erbringung von Leistungen des Mobilfunks in einer vom jeweiligen Auftraggeber gewünschten Tarifierungs- und Verrechnungsmodalität, sei dies in Form von pay-per-use, Tarifpaketen oder Pool-Lösungen, zu den vom Auftraggeber festgelegten Spezifikationen (insb Taktung (sekundengenau oder nicht) und Paketrundungen) anzubieten. Es gibt hier auch keine regulatorischen Hindernisse. Schon deshalb vermag § 30 Abs 1 Z 2 BVergG die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht zu tragen.BVergG [2009], Paragraphen 28 -, 30, Rz 20 ff). Keiner dieser Umstände liegt hier vor. Wenn Anbieter am Markt für ein und dieselbe Leistung verschiedene Tarife und/oder Tarifstrukturen (Pay-per-use, Tarifpakete, Pools) anbieten, folgt daraus keineswegs, dass diese Unterschiede in der Natur des Leistungsgegenstandes begründet wären. Schließlich ist kaum eine Leistung denkbar, bei der nicht verschieden Verrechnungsmodalitäten zur Anwendung kommen könnten. Man denke nur an die vielen verschiedenen Möglichkeiten Rechtsberatungsleistungen zu verrechnen (zB Stundensatz, Pauschalen, Rechtsanwaltstarif). Für Telekommunikationsdienste gilt nichts anderes. Die unterschiedlichen Preisangebote liegen vielmehr im Bestreben der Mobilfunkanbieter, sich im Wettbewerb vom Konkurrenten abzuheben. Die erbrachte Leistung ist ihrer Natur nach jedoch immer dieselbe: Mobilfunkleistungen (Data, Voice) samt Hardware. Die Telekommunikationsprovider sind in keiner Weise daran gehindert, die Erbringung von Leistungen des Mobilfunks in einer vom jeweiligen Auftraggeber gewünschten Tarifierungs- und Verrechnungsmodalität, sei dies in Form von pay-per-use, Tarifpaketen oder Pool-Lösungen, zu den vom Auftraggeber festgelegten Spezifikationen (insb Taktung (sekundengenau oder nicht) und Paketrundungen) anzubieten. Es gibt hier auch keine regulatorischen Hindernisse. Schon deshalb vermag Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht zu tragen. 1.1.4 Es kann für die Wahl des Verhandlungsverfahrens keinesfalls ausreichen, wenn -wie die Antragsgegnerin in Rz 10 a. ihres Schriftsatzes anführt - "manche Provider im Datenbereich einen sehr günstigen Pooltarif, aber einen teuren Überschreitungstarif" anbieten würden. Es ist nicht zu sehen, weshalb die Antragsgegnerin nicht dennoch in der Lage sein sollte, durch hinreichend bestimmte Festlegungen im Leistungsverzeichnis auf Grundlage ihres (ihr im Übrigen auch bekannten) Telefonieverhaltens vergleichbare Angebote einholen könnte. 1.1.5 Ferner behauptet die Antragsgegnerin, dass sie davon ausgehe, dass ein Tarifmodell nicht von allen Providern gleichartig angeboten werden könne (Rz 10 b. ihrer Stellungnahme). An anderer Stelle (Rz 7) führt die Antragsgegnerin jedoch selbst an, dass die potenziellen Provider in aller Regel verschiedene Tarifmodelle anbieten. Der Grund dafür ist, dass Provider eben nicht ein einziges Tarifmodell anbieten, sondern den Kunden die Wahl zwischen verschiedenen Tarifen lässt. Schon daraus ergibt sich, dass sie flexibel genug sind, Preise für die Mobilfunkleistungen nach den Vorgaben der Antragsgegnerin zu gestalten. Unklar ist und von der Antragsgegnerin unbegründet bleibt, warum es ihr nicht möglich sein soll, die Taktung bzw Paketrundung (Rz 10 c. ihrer Stellungnahme) im Vorhinein festzulegen. 1.1.6 Nach der Entscheidungspraxis der Vergabekontrollbehörden ist eine globale Preisgestaltung dann nicht möglich, wenn Bieter keine festen Preise für ihre Leistung angeben können, weil sie Eventualitäten berücksichtigen müssen, die einen direkten Vergleich unmöglich machen (BVA 13.10.2003, 09N-84/03-15; 24.10.2003, 03N- 87/03-20) oder bei neuartigen oder besonders komplexen Leistungen, insbesondere Planungsleistungen, die erst erprobt werden müssen oder wenn die Leistungen erst im Laufe der Leistungsausführung festgelegt werden (BVA 29.03.2004, 15N-06/04- 29). Solche Eventualitäten behauptet die Antragsgegnerin jedoch nicht einmal. Die Bereitstellung und Durchführung mobiler Datenverbindungen stellt im Jahr 2015 eine Standardleistung dar. Selbiges gilt für die Lieferung von Mobil-Endgeräten. 1.1.7 Völlig unerklärlich bleibt, wieso das optionale Beschaffen einer Teilleistung, nämlich das Mobile Device Management, die Heranziehung eines Verhandlungsverfahrens zu rechtfertigen vermag. Zudem ließe sich der von der Antragsgegnerin gewünschte Funktionsumfang im Vorhinein festlegen. Die Leistungen eines *** können sogar für sich alleine im offenen Verfahren ausgeschrieben werden, so wie dies beispielsweise bei einer Ausschreibung des *** aus dem Jahr *** bereits erfolgreich geschehen ist. Beweis: Auftragsschreiben des *** vom ***, Beilage ./6; ***, ***, p.A. Antragstellerin. 1.1.8 Inwiefern das Erfordernis einer individuellen Verrechnung für jeden Standort für die Provider ein Problem für Mobilfunkprovider darstellen sollte, legt die Antragsgegnerin nicht dar. Es handelt sich bei getrennten Verrechnungen um eine Standardleistung. 1.1.9 Die Behauptung, dass die Vergleichbarkeit von Angeboten bei einem exakt definierten Call Mix auf Basis von Gesprächsminuten bzw Datenvolumina nicht hergestellt werden könne, ist schlichtweg unrichtig. Die Antragsgegnerin verkennt, dass es ihr möglich ist, die von ihr gewünschten Tarif- und Verrechnungsmodalitäten (dh insb pay-per-use, Tarifpaket oder Pool) festzulegen. Die Bieter kalkulieren aufgrund dessen ihre Angebote, sodass die Vergleichbarkeit immer gegeben ist. Beweis: ***, ***, p.A. Antragstellerin. 1.1.10 Auch die "neue Vergaberichtlinie" RL 2014/24/EU, welche sich zum Ziel gesetzt hat, den Anwendungsbereich von Verhandlungen im Zuge von Auftragsvergaben zu erweitern (vgl Erwägungsgrund 42), unterstreicht dennoch die enge Lesart. Der Ausnahmecharakter der in der Natur (in der neuen Fassung: "Art") des Auftrags gelegenen 1.1.10 Auch die "neue Vergaberichtlinie" RL 2014/24/EU, welche sich zum Ziel gesetzt hat, den Anwendungsbereich von Verhandlungen im Zuge von Auftragsvergaben zu erweitern vergleiche Erwägungsgrund 42), unterstreicht dennoch die enge Lesart. Der Ausnahmecharakter der in der Natur (in der neuen Fassung: "Art") des Auftrags gelegenen Umstände wird dort verdeutlicht. Demnach ist es schlicht nicht ausreichend, wenn ohne die Wahl eines Verfahrens mit Verhandlungen die Auftragsvergabe mühevoller wäre oder leichter scheitern könnte; noch soll es genügen, dass bloß Verhandlungen erforderlich sind. Nur dann, wenn (i) Verhandlungen in der Tat unumgänglich sind (arg. "der Auftrag kann[ ..] nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden") und (ii) sich die Unumgänglichkeit aus der Natur des Leistungsgegenstandes ergibt, ist eine Berufung auf die Ausnahmeregelung zulässig (Art 26 RL 2014/24/EU). Solche Gründe werden von der Antragsgegnerin aber nicht dargelegt.Umstände wird dort verdeutlicht. Demnach ist es schlicht nicht ausreichend, wenn ohne die Wahl eines Verfahrens mit Verhandlungen die Auftragsvergabe mühevoller wäre oder leichter scheitern könnte; noch soll es genügen, dass bloß Verhandlungen erforderlich sind. Nur dann, wenn , (i) Verhandlungen in der Tat unumgänglich sind (arg. "der Auftrag kann[ ..] nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden") und , (ii) sich die Unumgänglichkeit aus der Natur des Leistungsgegenstandes ergibt, ist eine Berufung auf die Ausnahmeregelung zulässig (Artikel 26, RL 2014/24/EU). Solche Gründe werden von der Antragsgegnerin aber nicht dargelegt. 1.1.11 Die Tatsache, dass andere Auftraggeber Ausschreibungen für Mobilfunkleistungen (rechtswidrig) als Verhandlungsverfahren durchgeführt wurden, vermag nichts zu beweisen. So haben Sektorenauftraggebern- wie die ***- ohnedies die freie Wahl bei der Art des Vergabeverfahrens. Bei anderen Ausschreibungen, wie bei jener des ***, mag die Wahl des Verhandlungsverfahrens unangefochten geblieben sein, was selbstverständlich nicht beweist, dass seine Wahl rechtmäßig erfolgte. Im Gegensatz dazu beweisen allerdings im Wege von offenen Verfahren durchgeführte und mit der vorliegenden Ausschreibung vergleichbare Ausschreibungen, dass es keiner Verhandlungen bedarf, um Mobilfunkleistungen zur Vergabe bringen zu können, wie zB die Ausschreibung des *** mit rund 20 000 SIM-Karten, Daten/Voice und Endgeräten und die bereits im Nachprüfungsantrag vom *** erwähnte Ausschreibung der ***. Beweis: ***, ***, p.A. Antragstellerin. 1.1.12 Im Ergebnis liegt die von der Antragsgegnerin behauptete Unmöglichkeit der globalen Preisgestaltung somit nicht vor und kann daher die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Berufung auf § 30 Abs 1 Z 2 BVergG nicht gerechtfertigt werden. Wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich ist, dass durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt wird und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann, ist die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht zulässig (BVA 13.10.2003, 09N-84/03 = ZVB 2003, 333 [Pointner]).1.1.12 Im Ergebnis liegt die von der Antragsgegnerin behauptete Unmöglichkeit der globalen Preisgestaltung somit nicht vor und kann daher die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens unter Berufung auf Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG nicht gerechtfertigt werden. Wenn es nach objektivem Kenntnisstand möglich ist, dass durch entsprechende Festlegungen ein eindeutiges Leistungsverzeichnis erstellt wird und so die Vergleichbarkeit von Angeboten ohne Nachverhandlungen sichergestellt werden kann, ist die Wahl des Verhandlungsverfahrens nicht zulässig (BVA 13.10.2003, 09N-84/03 = ZVB 2003, 333 [Pointner]). 1.2 Keine Anwendbarkeit des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG - angebliche Unmöglichkeit der1.2 Keine Anwendbarkeit des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG - angebliche Unmöglichkeit der Festlegunq vertraglicher Spezifikationen 1.2.1 Darüber hinaus versucht die Antragsgegnerin, die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG zu stützen. § 30 Abs 1 Z 3 BVergG greift jedoch nur in Fällen der Unmöglichkeit der Leistungsbeschreibung, nicht aber, wenn die Erstellung einer Leistungsbeschreibung mit Schwierigkeiten verbunden ist. Dass eine Leistungsbeschreibung möglich ist, haben bereits zahllose erfolgreiche Vergaben im Bereich der Mobilfunkleistungen im offenen oder nicht offenen Verfahren bewiesen. Die Antragsgegnerin ist jedenfalls in der Lage, unter Umständen unter Zuziehung eines Sachverständigen, festzulegen, welche Leistungen sie konkret in Anspruch nehmen möchte.Darüber hinaus versucht die Antragsgegnerin, die Durchführung des Verhandlungsverfahrens auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG zu stützen. Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG greift jedoch nur in Fällen der Unmöglichkeit der Leistungsbeschreibung, nicht aber, wenn die Erstellung einer Leistungsbeschreibung mit Schwierigkeiten verbunden ist. Dass eine Leistungsbeschreibung möglich ist, haben bereits zahllose erfolgreiche Vergaben im Bereich der Mobilfunkleistungen im offenen oder nicht offenen Verfahren bewiesen. Die Antragsgegnerin ist jedenfalls in der Lage, unter Umständen unter Zuziehung eines Sachverständigen, festzulegen, welche Leistungen sie konkret in Anspruch nehmen möchte. 1.2.2 Zudem übersieht die Antragsgegnerin, dass es für die Durchführung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens mit Bekanntmachung nicht erforderlich ist, sämtliche auf dem Markt verfügbaren technischen Lösungen zu beschreiben. Nach § 95 Abs 1 BVergG kann die Leistungsbeschreibung nämlich auch funktional erfolgen. Es steht der Antragsgegnerin daher frei, die von ihr zu beschaffende Leistung -unter (bloßer) Festlegung der Leistungs- bzw Funktionsanforderungen - zu beschreiben. Aus welchem Grund die Beschreibung eines Leistungsziels nicht möglich sein sollte, bleibt offen.Zudem übersieht die Antragsgegnerin, dass es für die Durchführung eines offenen oder nicht offenen Verfahrens mit Bekanntmachung nicht erforderlich ist, sämtliche auf dem Markt verfügbaren technischen Lösungen zu beschreiben. Nach Paragraph 95, Absatz eins, BVergG kann die Leistungsbeschreibung nämlich auch funktional erfolgen. Es steht der Antragsgegnerin daher frei, die von ihr zu beschaffende Leistung -unter (bloßer) Festlegung der Leistungs- bzw Funktionsanforderungen - zu beschreiben. Aus welchem Grund die Beschreibung eines Leistungsziels nicht möglich sein sollte, bleibt offen. 1.2.3 Entgegen den Darstellungen der Antragsgegnerin, entspricht es auch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, dass bezüglich der Netze und Dienstleistungen der Provider lediglich eine beschränkte Anpassungsfähigkeit gegeben sei. Die Netze und Angebote der Mobilfunkanbieter sind viel umfassender und vielfältiger als das, was ein einzelner Abnehmer normalerweise benötigt und nachfragt. Sobald eine detaillierte und konkrete Leistungsbeschreibung eines Auftraggebers vorliegt, ist es der Antragstellerin wie den anderen Mobilfunkprovidern möglich, ihr Angebot auf die Anforderungen des Auftraggebers auszurichten. 1.2.4 Es gibt es keinen Grund, warum bezüglich der einzelnen in Rz 17 der Stellungnahme genannten "Anforderungen" ein zwingendes Abstimmungserfordernis in Form von Verhandlungen bestehen sollte: • Bei einem "technischen Online-Managementportal" handelt es sich schlicht um eine in der Regel passwortgeschützte Weboberfläche mit Nutzerorientierung, überdies man in einen gesicherten Bereich ("Berechtigungsprofil") gelangt, um so online die vertragsgegenständlichen Leistungen verwalten zu können (zB Tarifoptionen de-/aktivieren). Dieser Service wird jedem potentiellen Auftragnehmer angeboten und stellt daher kein Spezifikum dar, das aus Sicht der Antragstellerin gesonderten Verhandlungen bedürfte. Auch ist es dem Auftraggeber im Vorhinein möglich, festzulegen, welche Funktionalitäten für ihn erforderlich sind. • Ebenso stellt es sich bei dem Online-Verrechnungsportal, der Anforderung der Rechnungstrennung und den Service Level Agreements dar. • Auch Maßnahmen zur aktiven Kostenkontrolle wie Informationen über Kosten­ und Datenvolumina stellen keine Besonderheit dar. Diese sind im Allgemeinen sowohl über die Administrations- und Informationsplattform als auch kostenlos von den Betreibern angebotener "Handy-Apps" sowie über diesbezüglich eigens eingerichtete Hotlines abrufbar. Insgesamt handelt es sich bei den von der Antragsgegnerin aufgezählten "Anforderungen" um keine außergewöhnlichen Spezialservices, sondern um eine mit einem vertretbaren Aufwand umsetzbare Standard-Kundenbetreuung. • Bezüglich des nur optional nachgefragten Mobile Device Managements wird auf Punkt 1.1.7 verwiesen. Zusammenfassend ist daher unter Zugrundelegung objektiver Maßstäbe die detaillierte Beschreibung der zu beschaffenden Leistung jedenfalls möglich. Beweis: ***, ***, p.A. Antragstellerin. 1.2.5 ln Rz 18 der Stellungnahme wird behauptet, der Auftraggeber gehe es im Rahmen der Ausschreibung insbesondere darum zu eruieren, ob eine bessere Versorgung zweier entlegener Standorte zu für die Auftraggeberin vertretbaren Kosten möglich sei. Zunächst sei dazu angemerkt, dass in den Teilnahmeunterlagen an keiner Stelle auch nur angedeutet wird, dass die Ausschreibung der Verbesserung der Mobilfunkversorgung der entlegenen Standorte bezweckt. Es wird lediglich der Nachweis über eine Abdeckung der Wohnbevölkerung in Österreich mit 2G von mindestens 85 % gefordert. Auch in der Einladung zur Teilnahme an der von der Auftraggeberin im Vorfeld durchgeführten Marktkonsultation ist davon nicht die Rede. Schließlich wäre auch dieser Punkt einer anderen Form der Ausschreibung zugänglich, zB in Form einer Option unter Beschreibung des Ziels. Eine Rechtfertigung für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens kann dies jedoch nicht hergeben. Beweis: Einladung zur Teilnahme an der Marktkonsultation, Beilage ./
49. 1.2.6 Wenn die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass eine Mobilfunk-Ausschreibung deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten hätten, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass bei Mobilfunkausschreibungen eine Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG zulässig sei. Der Grund für den Widerruf in der zitierten BVA-Entscheidung war schlichtweg, dass die ursprüngliche Ausschreibung derart rechtswidrige Festlegungen enthalten hat, dass die Berichtigung derselben zu einer anderen Art der Ausschreibung geführt hat bzw führen musste: Es war insbesondere eine unzulässige Losvergabe derart vorgesehen, dass der gesamte Leistungsgegenstand jeweils in mehreren Losen abgerufen werden konnte; bei der Berichtigung wurde dann auf Gesamtvergabe umgestellt. So wird auch im Anschluss an die von der Antragsgegnerin zitierten Passage festgestellt, dass die Ausschreibung in relevantem Maß eine andere sei, da "durch die
50. Berichtigung Los 1 gestrichen und Los 2 und 3 ungeteilt zur Vergabe gelangen sollen" (BVA 24.01.2013, N/00113-BVA/12/2012-27). Auch der Glossator der hier relevanten Entscheidung hat in seiner Besprechung in keiner Weise die Wahl des Vergabeverfahrens zum Thema gemacht, sondern den Wechsel von der Los- zur Gesamtvergabe (BVA 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27; ZVB 2013/43 [Gruber]). Wenn aber ein Auftraggeber wegen rechtswidriger Festlegungen Berichtigungen vornehmen muss, stellt dies keinen Beweis für die Notwendigkeit eines Verhandlungsverfahrens dar.1.2.6 Wenn die Antragsgegnerin darauf hinweist, dass eine Mobilfunk-Ausschreibung deshalb für nichtig erklärt wurde, weil die dort vorgenommenen Berichtigungen das für ein offenes Verfahren zulässige Maß überschritten hätten, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass bei Mobilfunkausschreibungen eine Berufung auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG zulässig sei. Der Grund für den Widerruf in der zitierten BVA-Entscheidung war schlichtweg, dass die ursprüngliche Ausschreibung derart rechtswidrige Festlegungen enthalten hat, dass die Berichtigung derselben zu einer anderen Art der Ausschreibung geführt hat bzw führen musste: Es war insbesondere eine unzulässige Losvergabe derart vorgesehen, dass der gesamte Leistungsgegenstand jeweils in mehreren Losen abgerufen werden konnte; bei der Berichtigung wurde dann auf Gesamtvergabe umgestellt. So wird auch im Anschluss an die von der Antragsgegnerin zitierten Passage festgestellt, dass die Ausschreibung in relevantem Maß eine andere sei, da "durch die
51. Berichtigung Los 1 gestrichen und Los 2 und 3 ungeteilt zur Vergabe gelangen sollen" (BVA 24.01.2013, N/00113-BVA/12/2012-27). Auch der Glossator der hier relevanten Entscheidung hat in seiner Besprechung in keiner Weise die Wahl des Vergabeverfahrens zum Thema gemacht, sondern den Wechsel von der Los- zur Gesamtvergabe (BVA 24.01.2013, N/0113-BVA/12/2012-27; ZVB 2013/43 [Gruber]). Wenn aber ein Auftraggeber wegen rechtswidriger Festlegungen Berichtigungen vornehmen muss, stellt dies keinen Beweis für die Notwendigkeit eines Verhandlungsverfahrens dar. 1.2.7 Es ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass auch eine Berufung auf die Ausnahmebestimmung des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ausscheidet.1.2.7 Es ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass auch eine Berufung auf die Ausnahmebestimmung des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG zur Rechtfertigung der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ausscheidet. Aus all diesen Gründen hält die Antragstellerin die mit dem Nachprüfungsantrag vom *** gestellten Anträge vollinhaltlich aufrecht. ***, am *** ***“ Mit Schriftsatz vom *** hat die AG ergänzend zum bisherigen Vorbringen im Wesentlichen ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall der Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 2 BVergG erfüllt sei, da zwischen den von den einzelnen Providern angebotenen Tarifmodellen erhebliche Unterschiede und auch unterschiedliche Bezugsmodelle für Mobilendgeräte, unterschiedliche Lösungen für MobileDevice Management und unterschiedliche Möglichkeiten der standortbezogenen Verrechnung bestehen würden. Dazu wurden diese Unterschiede tabellarisch gegenübergestellt, was zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen hier nicht dargestellt werden kann.Mit Schriftsatz vom *** hat die AG ergänzend zum bisherigen Vorbringen im Wesentlichen ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall der Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG erfüllt sei, da zwischen den von den einzelnen Providern angebotenen Tarifmodellen erhebliche Unterschiede und auch unterschiedliche Bezugsmodelle für Mobilendgeräte, unterschiedliche Lösungen für MobileDevice Management und unterschiedliche Möglichkeiten der standortbezogenen Verrechnung bestehen würden. Dazu wurden diese Unterschiede tabellarisch gegenübergestellt, was zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen hier nicht dargestellt werden kann. Weiters wurde dazu ausgeführt, dass sich daraus eindeutig ergebe, dass die AG kein individuelles, einheitliches Tarifmodell fordern könne, da die Provider nach eigenen Angaben jeweils einige dieser Modelle offenbar nicht anbieten könnten. Deshalb beabsichtige die AG ein angepasstes Tarifmodell zu fordern. Selbst unter der Annahme, dass die von der AG geforderten Funktionen und Tarifmodelle technisch und/oder organisatorisch bei allen Anbietern grundsätzlich abgebildet werden könnten, könne es jedoch für die AG trotzdem aus folgenden Gründen nicht zielführend sein, auf einzelnen Vorgaben zu beharren: Es müsse einerseits berücksichtigt werden, dass die komplexen technischen Systeme und Plattformen der Provider auf einen Massenmarkt ausgerichtet seien und spezifische Anpassungen je nach vorhandener Systemlösung providerabhängig zu maßgeblichem Aufwand führen könnten oder aber einzelne Funktionen in einem vorhandenen System in der Tat nicht oder nicht vollständig, wie gefordert, umgesetzt werden könnten. Neben diesen technischen Aspekten sei zu berücksichtigen, dass gerade die Organisation der Provider streng kostenoptimiert und auf einen Massenmarkt ausgerichtet sei und - gemäß Erfahrung des Consulters aus vergleichbaren Projekten - sich die Provider merkbar in ihrer Flexibilität/Fähigkeit unterscheiden würden, interne organisatorische Änderungen aufgrund singulärer, kundenspezifischer Anforderungen durchzuführen und diese dann auch zu leben. Wie vergleichbare Projekte auch zeigten, komme es gerade mit solchen im Zuge eines Vergabeverfahrens geforderten, kundenspezifischen Funktionen schon in der Umsetzungsphase oder auch im späteren operativen Betrieb immer wieder zu teils maßgeblichen Problemen zwischen AG und AN, da der AN zugesagte Funktionen dann doch nicht, wie vertraglich vereinbart, umsetzen könne. Die daraus sowohl für AN als auch AG entstehenden zusätzlichen Aufwände gingen leicht über den Zusatzaufwand eines Verhandlungsverfahrens hinaus und könnten bis zur Rückabwicklung führen. Daher sei das Verhandlungsverfahren erforderlich, um auszuloten, in welchem Ausmaß die einzelnen Provider in der Lage seien, ihre Tarif- und Verrechnungssysteme dem Bedarf der AG anzupassen. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass - entgegen dem Vorbringen der AST - die kommerzielle Auswirkung der Unterschiede bei Taktung und Rundung nicht einfach über die Call-Mix­ und Datenmengen-Aufstellung (Summen pro SIM/pro Dienstart) abgeleitet werden könnten. Eine quantitative, dem AG entsprechende Bewertung würde voraussetzen, die Dauer bzw die übertragene Datenmenge jeder einzelnen Verbindung zu kennen. Dazu müsste vom AG eine entsprechend umfangreiche und langwierige Erhebung und Analyse dieser Kenndaten für alle Standorte, durchgeführt werden. Letztlich in den Angeboten abweichende Taktungen/Rundungen könnten über die Verhandlung ggf angeglichen oder zumindest kommerziell besser vergleichbar gemacht werden. Im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des § 30 Abs 1 Z 3 BVergG bestehe auf Grund der, nach der durchgeführten Marktkonsultation bestehenden, Unsicherheiten für die AG, welche Funktionalitäten die einzelnen Provider in Bezug auf die Anforderungen an das technische Online-Managementportal, das Online-Verrechnungsportal und die Rechnungstrennung für die private Nutzung von zumindest Sprachdiensten sowie das Service Level Agreement erfüllen könnten, ein zwingendes Abstimmungserfordernis.Im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG bestehe auf Grund der, nach der durchgeführten Marktkonsultation bestehenden, Unsicherheiten für die AG, welche Funktionalitäten die einzelnen Provider in Bezug auf die Anforderungen an das technische Online-Managementportal, das Online-Verrechnungsportal und die Rechnungstrennung für die private Nutzung von zumindest Sprachdiensten sowie das Service Level Agreement erfüllen könnten, ein zwingendes Abstimmungserfordernis. Dazu wurde wieder eine tabellarische Gegenüberstellung der einzelnen technischen Angaben der Provider dargestellt, die hier aus Gründen der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht wiedergegeben werden kann. Auch in Bezug auf die weiteren technischen Anforderungen in der Ausschreibung, insbesondere die Maßnahmen zur aktiven Kostenkontrolle und das optionale Mobile Device Management, bestünden noch immer Unsicherheiten, welche Funktionalitäten die einzelnen Provider konkret erfüllen könnten, sodass diesbezüglich ein Verhandlungsbedarf bestehe. Wie bereits im Schriftsatz vom ***, Rz ***, dargestellt, seien Verhandlungen auch deshalb erforderlich, um das Ziel der bestmöglichen (Outdoor-)Versorgung aller Standorte der Antragsgegnerin (wie zB *** oder ***) zu erreichen. Im Zuge der Marktkonsultation hätten die dort teilnehmenden Provider bestätigt, dass die Versorgungslage an diesen Standorten "beeinträchtigt" sei, wobei hier lediglich qualitative Aussagen gemacht worden seien; darüber hinaus sei nicht immer exakt differenziert worden, ob auf 2G-, 3G- oder 4G-Sprach- oder Datendienste Bezug genommen worden sei. Basierend auf der Erfahrung des technischen Consulters aus anderen Projekten sei die Bereitschaft der Provider, die öffentliche Versorgung in entlegeneren Regionen kundenspezifisch bzw projektbezogen zu erweitern, kaum gegeben, da dies meist für den Provider nicht rentabel umsetzbar sei; andererseits könnten gerade aktuelle, standortspezifische Situationen, wie der derzeit stattfindende 4G-Netzausbau und andere providerspezifische Aspekte gemeinsam mit möglichen Leistungen der AG (wie beispielsweise die Einräumung von Rechten zur Nutzung der Gebäude der AG zur Errichtung von Basisstationen) Lösungsansätze für eine verbesserte Versorgung bieten. Diese könnten jedoch nur im Verhandlungswege mit den Providern erörtert und validiert werden. Insgesamt sei daher zu den angeführten Anforderungen festzuhalten, dass die durchgeführte Marktkonsultation bestätigt habe, dass sowohl die Art der technischen Umsetzung von Diensten und Funktionen als auch die Tarifmodelle und Verrechnungsarten sich bei den Bietern unterscheiden würden und immer wieder Alleinstellungsmerkmale gegeben seien. Die AG sehe gerade deshalb auch nach der Konsultation einerseits weiterhin ein hohes Risiko, Kriterien zu fordern, die von einzelnen Bietern nicht erfüllt werden bzw. von diesen als uU diskriminierend interpretiert werden könnten; andererseits bestünden immer noch Unsicherheiten, welche Tarifmodelle und Funktionalitäten die einzelnen Provider tatsächlich und zu optimalen kommerziellen Bedingungen für die AG erfüllen könnten, sodass diesbezüglich jedenfalls ein Verhandlungsbedarf bestehe, der die Anwendung des§ 30 Abs 1 Z 3 BVergG rechtfertige.Insgesamt sei daher zu den angeführten Anforderungen festzuhalten, dass die durchgeführte Marktkonsultation bestätigt habe, dass sowohl die Art der technischen Umsetzung von Diensten und Funktionen als auch die Tarifmodelle und Verrechnungsarten sich bei den Bietern unterscheiden würden und immer wieder Alleinstellungsmerkmale gegeben seien. Die AG sehe gerade deshalb auch nach der Konsultation einerseits weiterhin ein hohes Risiko, Kriterien zu fordern, die von einzelnen Bietern nicht erfüllt werden bzw. von diesen als uU diskriminierend interpretiert werden könnten; andererseits bestünden immer noch Unsicherheiten, welche Tarifmodelle und Funktionalitäten die einzelnen Provider tatsächlich und zu optimalen kommerziellen Bedingungen für die AG erfüllen könnten, sodass diesbezüglich jedenfalls ein Verhandlungsbedarf bestehe, der die Anwendung des§ 30 Absatz eins, Ziffer 3, BVergG rechtfertige. In einem weiteren Schriftsatz vom *** hat die AG aus geführt wie folgt: „Ergänzende Stellungnahme 1 . Ergänzungen bzw Präzisierungen zum Verhandlungsprotokoll .................................... 2
52. Zur Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ...............................................................3
53. Vorwirkung der neuen Vergaberichtlinie 2014/24 ..... ..............................................................7
54. Zusammenfassung ......................................................................................................... 9
55. Urkundenvorlage ............................................................................................................ 9
56. Ausnahme von der Akteneinsicht.................................................................................. 10
57. ERGÄNZUNGEN BZW PRÄZISIERUNGEN ZUM VERHANDLUNGSPROTOKOLL 2 Auf Seite 6 des Protokolls der Verhandlung vom *** ist folgende Aussage des AGV festgehalten: "[...] und es ist auch so, dass die Vertragsdauer 5 Jahre ist, mit keiner Verlängerung". Wir halten dazu fest, dass sich diese Aussage auf die Dauer der Rahmenvereinbarung bezieht, nicht aber auf die Dauer der auf Basis der Rahmenvereinbarung abgeschlossenen Abrufverträge (vgl dazu Pkt A2.2.3 der Teilnahmeun­ terlagen, wonach die Rahmenvereinbarung den AG berechtigt, dem Partner der Rahmenvereinbarung wäh­ rend der aufrechten Rahmenvereinbarung Aufträge mit Kündigungsverzichten zu erteilen).Auf Seite 6 des Protokolls der Verhandlung vom *** ist folgende Aussage des AGV festgehalten: "[...] und es ist auch so, dass die Vertragsdauer 5 Jahre ist, mit keiner Verlängerung". Wir halten dazu fest, dass sich diese Aussage auf die Dauer der Rahmenvereinbarung bezieht, nicht aber auf die Dauer der auf Basis der Rahmenvereinbarung abgeschlossenen Abrufverträge vergleiche dazu Pkt A2.2.3 der Teilnahmeun­ terlagen, wonach die Rahmenvereinbarung den AG berechtigt, dem Partner der Rahmenvereinbarung wäh­ rend der aufrechten Rahmenvereinbarung Aufträge mit Kündigungsverzichten zu erteilen). 3 Auf Seite 25 findet sich folgende Aussage des Zeugen ***: "[...] Muss ein neuer Verrechnungsalgorithmus in das Accounting-System eingezogen werden, dann ist das ein enormer AufWand. Ich verweise darauf, dass technische Schwierigkeiten und Notwendigkeiten auch die Gründe sein werden für das Verhalten der Bieter, und mir wurde das bekanntgeben, dass die drei großen Anbieter am Markt dies leisten können. Ob sie diese Leistung nicht anbieten können bzw. wollen, das entzieht sich meiner Kenntnis. " 4 Wie sich aus dem letzten Satz ("Ob sie diese Leistung nicht anbieten können bzw. wollen, das entzieht sich meiner Kenntnis") ergibt, fehlt im vorletzten Satz ein "nicht", sodass es heissen müsste: "und mir wurde das bekanntgeben, dass die drei großen Anbieter am Markt dies nicht leisten können." 5 Auf Seite 30 findet sich folgender Satz: "Festgestellt wird, dass dazu von der AGV bereits festgestellt wurde, dass dies nicht einen Punkt darstellt, der das Verhandlungsverfahren bedingt." Dieser Satz bezieht sich (aufgrund der vorhergehenden Aussage des Zeugen *** zum Verrechnungsportal) offenbar auf das Verrechnungsportal und ist dahingehend zu korrigieren, dass aus unserem gesamten Vorbringen (vgl auch Seite 3 Abs 1 des Protokolls zur hinreichenden Leistungsbeschreibung) und der Aussage des Zeugen *** zum technischen Online-Management Portal und zum Verrechnungsportal klar ersichtlich ist, dass die Funktionen für technisches Online-Managementportal und Verrechnungsportal grundsätzlich beschreibbar sind, allerdings nicht so genau, dass dies im Wege eines offenen oder nicht offenen Verfahren ausgeschrieben werden kann (siehe auch sogleich Rz 6).Auf Seite 30 findet sich folgender Satz: "Festgestellt wird, dass dazu von der AGV bereits festgestellt wurde, dass dies nicht einen Punkt darstellt, der das Verhandlungsverfahren bedingt." Dieser Satz bezieht sich (aufgrund der vorhergehenden Aussage des Zeugen *** zum Verrechnungsportal) offenbar auf das Verrechnungsportal und ist dahingehend zu korrigieren, dass aus unserem gesamten Vorbringen vergleiche auch Seite 3 Absatz eins, des Protokolls zur hinreichenden Leistungsbeschreibung) und der Aussage des Zeugen *** zum technischen Online-Management Portal und zum Verrechnungsportal klar ersichtlich ist, dass die Funktionen für technisches Online-Managementportal und Verrechnungsportal grundsätzlich beschreibbar sind, allerdings nicht so genau, dass dies im Wege eines offenen oder nicht offenen Verfahren ausgeschrieben werden kann (siehe auch sogleich Rz 6).
58. ZUR ZULÄSSIGKElT DES VERHANDLUNGSVERFAHRENS 6 Dass die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen und Funktionen (zB Tarifmodelle, Verrechnung, Rechnungstrennung, Mobilendgeräte inkl Bezugsmodelle, Mobile Device Management, Technisches Online-Managementportal, Rechnungstrennung, Service Level Agreements, Outdoor-Versorgung) grundsätzlich beschreibbar sind, wird nicht bestritten, weil es sich weitgehend nicht um geistige Leistungen handelt (vgl jedoch unten Rz 14). Allerdings verlangt § 30 Abs 1 Z 3 BVergG nicht, dass die Leistungen überhaupt nicht beschreibbar sind, sondern lediglich, dass sie "nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verjahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann."Dass die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen und Funktionen (zB Tarifmodelle, Verrechnung, Rechnungstrennung, Mobilendgeräte inkl Bezugsmodelle, Mobile Device Management, Technisches Online-Managementportal, Rechnungstrennung, Service Level Agreements, Outdoor-Versorgung) grundsätzlich beschreibbar sind, wird nicht bestritten, weil es sich weitgehend nicht um geistige Leistungen handelt vergleiche jedoch unten Rz 14). Allerdings verlangt Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG nicht, dass die Leistungen überhaupt nicht beschreibbar sind, sondern lediglich, dass sie "nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verjahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann." 7 An die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung sind hohe Anforderungen zu stellen. Im Gegensatz zum Verhandlungsverfahren gibt der Bieter im offenen und nicht offenen Verfahren auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung ein Vertragsangebot ab, ohne dies im Kontakt zum Auftraggeber weiter präzisieren zu können. Die Leistungsbeschreibung wird unverändert Grundlage des Angebotes. Der Bieter setzt lediglich die Preise ein. Der AG muss folglich in der Lage sein, eine derart bestimmte Leistungsbeschreibung vorzugeben, dass den Unternehmen eine Kalkulation ihres Angebotspreises ohne umfangreiche Vorarbeiten und Rücksprache mit dem AG möglich ist. Ist dies nicht der Fall, dann ist der Anwendungsbereich für das Verhandlungsverfahren eröffnet.1 8 Es ist Sache des Auftraggebers, zu entscheiden, welche Leistung er verlangt, allerdings hat er dabei das Gebot zur Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung zu beachten? Nach der Rsp ist eine sachliche Rechtfertigung insbesondere dann erforderlich, wenn die Leistungsbeschreibung zu einer drastischen Einschränkung des möglichen Bieterkreises führt.3 Im gegenständlichen Fall ist der Bietermarkt schon von vornherein stark eingeschränkt, weil nach der Fusion von Orange und Drei nur eine geringe Anzahl als Bieter für den Businesskundenbereich in Betracht kommt: *** Umso größer ist das Interesse der Antragsgegnerin, keine K.O.- Kriterien für einzelne Bieter festzulegen. 9 Die Antragsgegnerin hat alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um die Leistung eindeutig, neutral und erschöpfend vorab zu beschreiben: ___________________________ 1 Kaelble/Müller-Wrede in Müller-Wrede (Hg) Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen VOLIA (4.Auflage) Rz 84 zu dem mit § 30 Abs 2 Z 3 wortgleichen § 3 EG.1 Kaelble/Müller-Wrede in Müller-Wrede (Hg) Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen VOLIA (4.Auflage) Rz 84 zu dem mit Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 3, wortgleichen Paragraph 3, EG. 2 VwGH 28.5.2008, Zl2007/04/0232; 14.4.2011, 2008/04/
59. 3 BVA 30.9.2002, N-41/02-27; ebenso BVA 13.11.1997, F-12/97-
60. - die Antragsgegnerin bedient sich eines technischen Consulters, der aufgrund bereits durchgeführter Mobilfunkausschreibungen einen sehr guten Marktüberblick hat; - der technische Consulter hat sich vor der Marktkonsultation intensiv mit dem ausschreibungsgegenständlichen Markt beschäftigt und ist seit April *** mit der AG-internen Bedarfserhebung und der Erstellung der Leistungsbeschreibung beschäftigt; - zur Überprüfung der zuvor durchgeführten Recherchen hat die Antragsgegnerin (ohne dass sie dazu verpflichtet wäre) mit dem Consulter im Dezember *** eine Marktkonsultation durchgeführt. 10 Die Marktkonsultation hat zahlreiche Unterschiede zwischen den einzelnen potentiellen Bietern hervorgebracht, siehe dazu unseren Schriftsatz vom ***. Die Marktkonsultation hat die Einschätzung des technischen Consulters bestätigt, dass einzelne Bieter Anforderungen nicht bzw uU nicht mit kommerziell vertretbarem Aufwand erfüllen können, was diese von der Angebotsabgabe abhalten und/oder zu Nachprüfungsanträgen führen könnte. Die Antragsgegnerin geht davon aus, dass die von den Teilnehmern in der Marktkonsultation getätigten Aussagen zutreffend sind. Beweis: Herr ***, ***, p.A. der Auftraggeberin 11 Zwar ist unbestritten, dass zB jeder Provider verschiedene Tarifmodelle anbietet; die Unsicherheit für den AG besteht jedoch darin, dass nicht alle Provider ein bestimmtes vom AG vorgegebenes Tarifmodell anbieten können oder damit in Zusammenhang stehende technische Vorgaben erfüllen können *** Selbst wenn (wie vom informierten Vertreter der Antragstellerin in der letzten Verhandlung dargestellt) die Antragstellerin in der Lage sein sollte, jedes erdenkliche Tarifmodell in jeder möglichen Flexibilität anzubieten, bestünde für die Antragsgegnerin das Risiko, dass die Antragstellerin als einzige Bieterin verbleibt. 12 Zweifellos wären die meisten Vorgaben der Antragsgegnerin aus technischer Sicht von allen Bietern rein theoretisch realisierbar; sie könnten in der Praxis jedoch an den hohen Umstellungskosten scheitern. Würde man etwa PKWs mit einer bestimmten Mindestlänge ausschreiben, so wäre es für Hersteller, deren Produktpalette keine derartigen PKWs aufweist, theoretisch möglich, ihre Produktion umzustellen, um längere Autos zu produzieren. Faktisch wären die Umstellungskosten jedoch so hoch bzw unverhältnismäßig, dass andere PKW - Hersteller von der Angebotslegung in einer solchen Ausschreibung Abstand nehmen müssten (vgl BVA 30.9.2002, N-41102-27 - PKW-Beschaffung). Der gegenständliche Fall ist nicht anders gelagert: wenngleich gegenständlich kein Produkt, sondern eine Dienstleistung ausgeschrieben ist, handelt es sich um eine Standarddienstleistung, die von den Bietern nicht nur der Antragsgegnerin, sondern Millionen anderer Kunden bereit gestellt werden (vgl dazu OGH 6 Ob 69/05y, wonach der wesentliche Leistungsinhalt in der Bereitstellung eines Funknetzes samt den technischen Einrichtungen besteht). Dass dieses Netz und die dazugehörigen internen Betriebsprozesse und Organisationsstrukturen sowie die automatisierten, softwarebasierten Dienstleistungen wie zBZweifellos wären die meisten Vorgaben der Antragsgegnerin aus technischer Sicht von allen Bietern rein theoretisch realisierbar; sie könnten in der Praxis jedoch an den hohen Umstellungskosten scheitern. Würde man etwa PKWs mit einer bestimmten Mindestlänge ausschreiben, so wäre es für Hersteller, deren Produktpalette keine derartigen PKWs aufweist, theoretisch möglich, ihre Produktion umzustellen, um längere Autos zu produzieren. Faktisch wären die Umstellungskosten jedoch so hoch bzw unverhältnismäßig, dass andere PKW - Hersteller von der Angebotslegung in einer solchen Ausschreibung Abstand nehmen müssten vergleiche BVA 30.9.2002, N-41102-27 - PKW-Beschaffung). Der gegenständliche Fall ist nicht anders gelagert: wenngleich gegenständlich kein Produkt, sondern eine Dienstleistung ausgeschrieben ist, handelt es sich um eine Standarddienstleistung, die von den Bietern nicht nur der Antragsgegnerin, sondern Millionen anderer Kunden bereit gestellt werden vergleiche dazu OGH 6 Ob 69/05y, wonach der wesentliche Leistungsinhalt in der Bereitstellung eines Funknetzes samt den technischen Einrichtungen besteht). Dass dieses Netz und die dazugehörigen internen Betriebsprozesse und Organisationsstrukturen sowie die automatisierten, softwarebasierten Dienstleistungen wie zB - Billingsysteme - Online-Management-Portale - Verrechnungsportale bzw Möglichkeiten der Kostenverfolgung - Qualitätsberichte - Ticket-Systeme, Netzüberwachung - Mobile Device Management des jeweiligen Providers auf höchste Verfügbarkeit bei gleichzeitiger Kosteneffizienz hin optimiert sind und damit nur in beschränktem Umfang auf spezifische Kundenwünsche ausgerichtet werden können, liegt auf der Hand und beweist sich in der Praxis immer wieder. Als Beispiel des Umfangs der Arbeiten für Anpassungen an diesen Systemen sei hier alleine der standardisierte Prozess einer Änderung (Change-Prozess) in einem SAP-System genannt, das zwingend aus einem dreistufigen System besteht (Entwicklung, Test, Produktion) und der im Überblick wie folgt abläuft: Änderungen/Individualprogrammierungen jeglicher Art werden im Entwicklungssystem erstellt, vorgetestet und nach erster Abnahme/Freigabe vom Entwickler einschließlich Dokumentation zuerst in das Testsystem transportiert, dort von den Fachverantwortlichen für den Change getestet und nach (zumindest) deren Abnahme/Freigabe wiederum in das eigentliche Produktionssystem transportiert. Die Planung und Umsetzung daraus resultierender Prozessänderungen oder organisatorischer Änderungen sind hier noch gar nicht berücksichtigt. 13 Der springende Punkt ist daher, dass die Mobilfunkleistung selbst zwar standardisiert sein mag, hinsichtlich der eben genannten Leistungen und deren Funktionsumfang hingegen jeder Bieter seinen eigenen Standard hat und eine standardisierte Leistungsbeschreibung (wie sie etwa im Hochbau besteht) nicht existiert. 14 Für eine Erweiterung des Funktionsumfangs bestehender Softwaresysteme wäre seitens des jeweiligen Providers eine Individualprogrammierung erforderlich. Bei individuell entwickelten Softwarelösungen handelt es sich regelmäßig um geistige Dienstleistungen.4 Da geistige Dienstleistungen zwingend im Verhandlungsverfahren zu vergeben sind, gilt dies auch für die gemeinsame Vergabe beschreibbarer und geistiger Dienstleistungen.5 15 Doch selbst wenn diese uU erforderlichen Individualprogrammierungen keine geistigen Leistungen darstellen sollten, ist das Verhandlungsverfahren gegenständlich auch deshalb erforderlich, weil die Antragsgegnerin im Dialog mit den Bietern ergründen möchte, in welchen Bereichen sich Individualprogrammierungen mit kommerziell vertretbarem Aufwand umsetzen lassen und/oder Alternativen möglich oder nicht sind, um das vom AG verfolgte Ziel *** bestmöglich zu erreichen; zu beachten ist dabei auch, dass Individualprogrammierungen eine längere Umsetzungsfrist benötigen, sodass davon auszugehen ist, dass einzelne Funktionen erst zu einem späteren Zeitpunkt bereitgestellt werden können. ______________________________________________ 4 Vgl Lessiak Vergabe komplexer IT-Leistungen in Schramm/Aieher (Hg), Vergaberecht und PPP V 48.4 Vgl Lessiak Vergabe komplexer IT-Leistungen in Schramm/Aieher (Hg), Vergaberecht und PPP römisch fünf
61. 5 Fink/Heidin Heid/Preslmayr (Hg) Handbuch Vergaberecht 3