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{'item': 'LVwG-AV-25/001-2015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum26.05.2015 GeschäftszahlLVwG-AV-25/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Parich-Gabler als Einzelrichterin über die Beschwerde des ***, Arzt für Allgemeinmedizin in ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, mit dem sein Antrag vom *** auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Standort ***, ***, (mitbeteiligte Partei *** in ***) abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Parich-Gabler als Einzelrichterin über die Beschwerde des ***, Arzt für Allgemeinmedizin in ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, Zl. ***, mit dem sein Antrag vom *** auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Standort ***, ***, (mitbeteiligte Partei *** in ***) abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

  1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen. Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen.
  2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision unzulässig. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision unzulässig. Entscheidungsgründe:
  3. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Am *** langte bei der Bezirkshauptmannschaft X der Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke für den Ordinationssitz in ***, ***, ein. Der Antragsteller führte begründend aus, dass er Arzt für Allgemeinmedizin sei und als einziger Arzt für Allgemeinmedizin mit kurativen Einzelverträgen zu allen in Betracht kommenden österreichischen Sozialversicherungsträgern (also „Kassenarzt“ in ***), eine sogenannte „Ein-Arzt-Gemeinde“ im Sinne der Vorschriften des Apothekengesetzes, seine Ordination Am *** langte bei der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn der Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke für den Ordinationssitz in ***, ***, ein. Der Antragsteller führte begründend aus, dass er Arzt für Allgemeinmedizin sei und als einziger Arzt für Allgemeinmedizin mit kurativen Einzelverträgen zu allen in Betracht kommenden österreichischen Sozialversicherungsträgern (also „Kassenarzt“ in ***), eine sogenannte „Ein-Arzt-Gemeinde“ im Sinne der Vorschriften des Apothekengesetzes, seine Ordination betreibe. Seiner Rechtsansicht nach sei die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz (Bedarfsprüfung öffentlicher Apotheken untereinander) vom 13.02.2014 in der Rechtsache C-367/12 auch für die Bestimmung des § 29 Abs. 1 Z. 3 Apothekengesetz anwendbar, bestimme § 29 Abs. 1 Z. 3 Apothekengesetz, dass eine Konzession zur Errichtung zum Betrieb einer ärztlichen Hausapotheke nur dann erteilt werden könne, wenn der Berufssitz des Arztes mehr als 6 Kilometer von der nächsten öffentlichen Apotheke entfernt liege. Da gegenständlich die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit hätten, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen, stehe fest, dass auch § 29 Abs. 1 Z. 3 Apothekengesetz EU-widrig und damit innerstaatlich unbeachtlich sei, es sei daher völlig unerheblich, dass der Ordinationssitz des Antragstellers weniger als 6 Kilometer von der nächsten öffentlichen Apotheke entfernt sei. *** sei eine abgelegene und ländliche Gemeinde, in der – der Judikatur des EuGH folgend – die Medikamentenversorgung durch besondere Maßnahmen, nämlich die Errichtung einer ärztlichen Hausapotheke, gesichert werden müsse.betreibe. Seiner Rechtsansicht nach sei die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, Apothekengesetz (Bedarfsprüfung öffentlicher Apotheken untereinander) vom 13.02.2014 in der Rechtsache C-367/12 auch für die Bestimmung des Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, Apothekengesetz anwendbar, bestimme Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, Apothekengesetz, dass eine Konzession zur Errichtung zum Betrieb einer ärztlichen Hausapotheke nur dann erteilt werden könne, wenn der Berufssitz des Arztes mehr als 6 Kilometer von der nächsten öffentlichen Apotheke entfernt liege. Da gegenständlich die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit hätten, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen, stehe fest, dass auch Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, Apothekengesetz EU-widrig und damit innerstaatlich unbeachtlich sei, es sei daher völlig unerheblich, dass der Ordinationssitz des Antragstellers weniger als 6 Kilometer von der nächsten öffentlichen Apotheke entfernt sei. *** sei eine abgelegene und ländliche Gemeinde, in der – der Judikatur des EuGH folgend – die Medikamentenversorgung durch besondere Maßnahmen, nämlich die Errichtung einer ärztlichen Hausapotheke, gesichert werden müsse. Die Bezirkshauptmannschaft X wies den Antrag des Herrn *** vom *** auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Standort ***, *** gemäß § 29 Abs. 1 Apothekengesetz ab und führte begründend aus, dass die nächste öffentliche Apotheke (Apotheke *** in ***, ***) vom Berufssitz des *** in ***, *** nur 1,9 Straßenkilometer entfernt sei, weswegen die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1Die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn wies den Antrag des Herrn *** vom *** auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Standort ***, *** gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Apothekengesetz ab und führte begründend aus, dass die nächste öffentliche Apotheke (Apotheke *** in ***, ***) vom Berufssitz des *** in ***, *** nur 1,9 Straßenkilometer entfernt sei, weswegen die Voraussetzungen des Paragraph 29, Absatz eins Z. 3 ApG nicht vorliegen würden. Im Rahmen des durchgeführten Verfahrens habe die Ärztekammer für Niederösterreich keinen Einwand gegen den Antrag auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke am beabsichtigten Standort des *** erhoben, Frau *** die Abweisung des Ansuchens beantragt, da die gemäß § 29 Abs. 1 Z. 3 ApG erforderliche Entfernung von mehr als 6 Straßenkilometern zwischen dem Berufssitz des *** und ihrer Apotheke nicht gegeben sei. Bereits mit Bescheid vom ***, Zl. *** der Bezirkshauptmannschaft X sei ein Antrag zur Bewilligung der Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Standort ***, ***, wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 ApG abgewiesen worden. Zwischen der Betriebsstätte der Apotheke *** und dem Berufssitz von *** sei durch die NÖ Straßenbauabteilung *** eine Entfernung von 1,904 Kilometer gemessen worden. Der Antragsteller habe seinen Antrag auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 13.02.2014, C-367/12 gestützt. In dieser Entscheidung habe der EuGH erkannt, dass bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von „weiterhin zu versorgenden Personen“ dem Art. 49 AEUV entgegenstehe, da bei einer starren Anwendung des Kriteriums (§ 10 Abs. 2 Z. 3 ApG) die Gefahr für bestimmte Menschen bestehe, die in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, dass kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen gegeben sei. Gegenstand des Verfahrens vor dem EuGH sei § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG im Zusammenhang mit einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gewesen. Gegenstand des verfahrensgegenständlichen Ansuchens sei die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke. Die Marktgemeinde *** liege im Großraum der Landeshauptstadt ***. Unmittelbar angrenzend sei die Marktgemeinde ***. Die Marktgemeinde *** sei durch den öffentlichen Verkehr (Eisenbahn) und durch das öffentliche Straßennetz sehr gut erschlossen und könne daher nicht als abgelegene Region gesehen werden. Des weiteren befinde sich die Marktgemeinde *** auch nicht außerhalb des Versorgungsgebietes einer bestehenden Apotheke, da zwischen der Apotheke *** und dem Berufssitz von *** eine Entfernung von 1,9 Straßenkilometer festgestellt worden sei. Weitere öffentliche Apotheken befänden sich in *** und in ***, betrage die Entfernung zum Berufssitz von *** 8,7 Kilometer bzw. 6,3 Kilometer. Zu dem im Parteiengehör vorgebrachten Argument der mehrmaligen Unterbrechung der Straßenverbindung nach *** stelle der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf die dauerhafte Gewährleistung der Arzneimittelversorgung auf die grundsätzliche Befahrbarkeit der Straße ab, könne bei Hochwasserereignissen die Notwendigkeit der kurzfristigen Sperre der Verbindungsstraße zwischen *** und ***, der *** bestehen. Jedoch gebe es als Ausweichroute die Landesstraße *** und ergebe sich dadurch eine Wegstreckenverlängerung von ungefähr 4 Straßenkilometern zwischen dem Berufssitz von *** und der Apotheke ***. Grundsätzlich sei jedoch die Befahrbarkeit der Straße *** bzw. anderer Verbindungsstraßen gegeben. Auch für den Fall des Wochenenddienstes des Antragstellers sei aufgrund des Bereitschaftsdienstes durch die Apotheke in *** die Arzneimittelversorgung gewährleistet.Ziffer 3, ApG nicht vorliegen würden. Im Rahmen des durchgeführten Verfahrens habe die Ärztekammer für Niederösterreich keinen Einwand gegen den Antrag auf Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke am beabsichtigten Standort des *** erhoben, Frau *** die Abweisung des Ansuchens beantragt, da die gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, ApG erforderliche Entfernung von mehr als 6 Straßenkilometern zwischen dem Berufssitz des *** und ihrer Apotheke nicht gegeben sei. Bereits mit Bescheid vom ***, Zl. *** der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn sei ein Antrag zur Bewilligung der Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Standort ***, ***, wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des Paragraph 29, Absatz eins, ApG abgewiesen worden. Zwischen der Betriebsstätte der Apotheke *** und dem Berufssitz von *** sei durch die NÖ Straßenbauabteilung *** eine Entfernung von 1,904 Kilometer gemessen worden. Der Antragsteller habe seinen Antrag auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 13.02.2014, C-367/12 gestützt. In dieser Entscheidung habe der EuGH erkannt, dass bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von „weiterhin zu versorgenden Personen“ dem Artikel 49, AEUV entgegenstehe, da bei einer starren Anwendung des Kriteriums (Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG) die Gefahr für bestimmte Menschen bestehe, die in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, dass kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen gegeben sei. Gegenstand des Verfahrens vor dem EuGH sei Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG im Zusammenhang mit einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gewesen. Gegenstand des verfahrensgegenständlichen Ansuchens sei die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke. Die Marktgemeinde *** liege im Großraum der Landeshauptstadt ***. Unmittelbar angrenzend sei die Marktgemeinde ***. Die Marktgemeinde *** sei durch den öffentlichen Verkehr (Eisenbahn) und durch das öffentliche Straßennetz sehr gut erschlossen und könne daher nicht als abgelegene Region gesehen werden. Des weiteren befinde sich die Marktgemeinde *** auch nicht außerhalb des Versorgungsgebietes einer bestehenden Apotheke, da zwischen der Apotheke *** und dem Berufssitz von *** eine Entfernung von 1,9 Straßenkilometer festgestellt worden sei. Weitere öffentliche Apotheken befänden sich in *** und in ***, betrage die Entfernung zum Berufssitz von *** 8,7 Kilometer bzw. 6,3 Kilometer. Zu dem im Parteiengehör vorgebrachten Argument der mehrmaligen Unterbrechung der Straßenverbindung nach *** stelle der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf die dauerhafte Gewährleistung der Arzneimittelversorgung auf die grundsätzliche Befahrbarkeit der Straße ab, könne bei Hochwasserereignissen die Notwendigkeit der kurzfristigen Sperre der Verbindungsstraße zwischen *** und ***, der *** bestehen. Jedoch gebe es als Ausweichroute die Landesstraße *** und ergebe sich dadurch eine Wegstreckenverlängerung von ungefähr 4 Straßenkilometern zwischen dem Berufssitz von *** und der Apotheke ***. Grundsätzlich sei jedoch die Befahrbarkeit der Straße *** bzw. anderer Verbindungsstraßen gegeben. Auch für den Fall des Wochenenddienstes des Antragstellers sei aufgrund des Bereitschaftsdienstes durch die Apotheke in *** die Arzneimittelversorgung gewährleistet.
  4. Zum Beschwerdevorbringen: Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde, in welcher er beantragt, ihm die begehrte Konzession zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu erteilen und begründend auf die Ausführungen im verfahrenseinleitenden Antrag verwies, diese auch zum Vorbringen im Beschwerdeverfahren erhob, in eventu werde angeregt, dem EuGH die Frage, ob die in der Entscheidung C-367/12 entwickelten Kriterien auch auf die „6 km-Grenze“ des § 29 Apothekengesetz anwendbar seien, vorzulegen. Begründend wurde ausgeführt: Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Vertreter fristgerecht Beschwerde, in welcher er beantragt, ihm die begehrte Konzession zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke zu erteilen und begründend auf die Ausführungen im verfahrenseinleitenden Antrag verwies, diese auch zum Vorbringen im Beschwerdeverfahren erhob, in eventu werde angeregt, dem EuGH die Frage, ob die in der Entscheidung C-367/12 entwickelten Kriterien auch auf die „6 km-Grenze“ des Paragraph 29, Apothekengesetz anwendbar seien, vorzulegen. Begründend wurde ausgeführt: „In seiner Entscheidung vom 13.02.2014, C-367/12 führt der Europäische Gerichtshof zu § 10 Abs. 2 Z. 3 Apothekengesetz (Bedarfsprüfung öffentlicher Apotheken untereinander) aus: „In seiner Entscheidung vom 13.02.2014, C-367/12 führt der Europäische Gerichtshof zu Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, Apothekengesetz (Bedarfsprüfung öffentlicher Apotheken untereinander) aus: „Im Einzelnen kann nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung keine Ermessensausübung der nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den Bestimmungen des Unionsrechts, insbesondere wenn sie eine Grundfreiheit wie die Niederlassungsfreiheit betreffen, ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen. Daher ist ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung nur dann trotz des Eingriffs in eine solche Grundfreiheit gerechtfertigt, wenn es auf objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern.“ (Randziffer 27) Die Kriterien, die das Apothekengesetz und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Bezirksverwaltungsbehörden bei der Entscheidung über die Erteilung einer Konzession für öffentliche Apotheken vorgeben, seien allerdings weder diskriminierend noch unvorhersehbar und daher mit dem EU-Recht vereinbar. Allerdings weist der EuGH auch darauf hin, dass „nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs eine nationale Regelung nur dann als geeignet angesehen werden kann, die Erreichung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.“ (Randziffer 39) Dies könnte jedoch in ländlichen und abgelegenen Gegenden nicht mehr der Fall sein, weshalb die starre Regelung des § 10 Abs 2 Ziffer 3 Apothekengesetz nicht mehr mit dem EU-Recht vereinbar sei:Dies könnte jedoch in ländlichen und abgelegenen Gegenden nicht mehr der Fall sein, weshalb die starre Regelung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3 Apothekengesetz nicht mehr mit dem EU-Recht vereinbar sei: „In ländlichen und abgelegenen Regionen, in die nur wenige „einfluten“, besteht jedoch die Gefahr, dass die Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ nicht die zwingend vorgeschriebene Grenze erreicht und damit der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke als unzureichend angesehen wird. Daraus folgt, dass bei der Anwendung des Kriteriums der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ die Gefahr besteht, dass für bestimmte Personen, die in ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken wohnen, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität, kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist. Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen zu antworten, dass Art. 49 AEUV, insbesondere das Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, dahin auszulegen ist, dass er einer mitgliedstaatlichen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, die als essenzielles Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von „weiterhin zu versorgenden Personen“ festlegt, entgegensteht, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.“ (Randziffern 49 – 51)Nach alledem ist auf die ersten beiden Fragen zu antworten, dass Artikel 49, AEUV, insbesondere das Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, dahin auszulegen ist, dass er einer mitgliedstaatlichen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, die als essenzielles Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze von „weiterhin zu versorgenden Personen“ festlegt, entgegensteht, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.“ (Randziffern 49 – 51) Nichts Anderes könne dann aber auch für die Bestimmung des § 29 Abs 1 Z 3 Apothekengesetz gelten, welche bekanntermaßen bestimmt, dass eine Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer ärztlichen Hausapotheke nur dann erteilt werden kann, wenn der Berufssitz des Arztes mehr als 6km von der nächsten öffentlichen Apotheke entfernt liegt, weil auch gegenständlich die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen.Nichts Anderes könne dann aber auch für die Bestimmung des Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, Apothekengesetz gelten, welche bekanntermaßen bestimmt, dass eine Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer ärztlichen Hausapotheke nur dann erteilt werden kann, wenn der Berufssitz des Arztes mehr als 6km von der nächsten öffentlichen Apotheke entfernt liegt, weil auch gegenständlich die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer führte weiters aus, dass die EuGH-Entscheidung zwar zum Bedarfsprüfungskriterium „5.500 Personen“ ergangen sei, die in der Entscheidung des EuGH angezogenen Begründungen aber auch gleichermaßen und per analogiam auch für das Bedarfsabgrenzungskriterium „6 km-Grenze“ zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken gelten müsse, da diese genauso starr wie die „5.500 Personen-Regel“ sei. Auch die starre „6 km-Grenze“ könne zur Unterversorgung der Bevölkerungen ländlicher und abgeschiedener Regionen führen. Der Beschwerdeführer verfüge über ein überaltertes, immobiles, zumindest über den Tag hinweg unbetreutes Patientengut, das auf fremde Hilfe angewiesen sei, sei es insbesondere diesem Patientengut nicht zumutbar, die nächste öffentliche Apotheke aufzusuchen, um Medikamente zu beziehen. Der Beschwerdeführer habe beispielsweise im Jahr *** insgesamt 406 Patienten mit ca. 8.000 Patientenkontakten betreut, die 60 Jahre oder älter gewesen seien und die die Ordination des *** großteils in Ermangelung von Fahrzeugen zu Fuß aufsuchen müssten. Diesen Patienten sei noch 4 Kilometer Fußweg in die nächste öffentliche Apotheke und zurück nicht zumutbar. In der Ordination *** würden jährlich etwa 480 Stunden Wochenendbereitschaftsdienst geleistet, in diesen Zeiten würden sich die nächsten umliegenden öffentlichen Apotheken bis zu 25 Kilometer entfernt vom Ordinationssitz des *** befinden. Eine derartige Entfernung sei den Patienten nicht zuzumuten. Hinzu komme, dass mehrmals jährlich die *** über die Ufer trete, weshalb die Straßenverbindung nach *** (gemeint wohl: ***) gesperrt werden müsse. Die kürzeste Verbindung zur nächsten öffentlichen Apotheke betrage sodann weit über 6 Kilometer, eine ganzjährige Straßenverbindung unter 6 Kilometer zur nächsten öffentlichen Apotheke liege daher gar nicht vor. Es können nicht telos des Apothekengesetzes sein, die optimale Medikamentenversorgung der Bevölkerung von Zufälligkeiten wie: welcher Arzt habe gerade Dienst, welche Apotheke habe gerade Dienst, wie weit sei diese entfernt, etc. abhängig zu machen. Die Judikatur des EuGH sei daher auch inhaltlich zu begrüßen. Dass die Judikatur des EuGH zur „5.500 Personen-Regel“ auch per analogiam auf die „6 km-Grenze“ anwendbar sei, sei sohin klar. Nach der sogenannten acte-éclairé-Doktrin sei daher der EuGH nicht neuerlich mit der Frage der EU-Widrigkeit der „6 km-Grenze“ des § 29 Apothekengesetz zu behelligen. Der Beschwerdeführer führte weiters aus, dass die EuGH-Entscheidung zwar zum Bedarfsprüfungskriterium „5.500 Personen“ ergangen sei, die in der Entscheidung des EuGH angezogenen Begründungen aber auch gleichermaßen und per analogiam auch für das Bedarfsabgrenzungskriterium „6 km-Grenze“ zwischen öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken gelten müsse, da diese genauso starr wie die „5.500 Personen-Regel“ sei. Auch die starre „6 km-Grenze“ könne zur Unterversorgung der Bevölkerungen ländlicher und abgeschiedener Regionen führen. Der Beschwerdeführer verfüge über ein überaltertes, immobiles, zumindest über den Tag hinweg unbetreutes Patientengut, das auf fremde Hilfe angewiesen sei, sei es insbesondere diesem Patientengut nicht zumutbar, die nächste öffentliche Apotheke aufzusuchen, um Medikamente zu beziehen. Der Beschwerdeführer habe beispielsweise im Jahr *** insgesamt 406 Patienten mit ca. 8.000 Patientenkontakten betreut, die 60 Jahre oder älter gewesen seien und die die Ordination des *** großteils in Ermangelung von Fahrzeugen zu Fuß aufsuchen müssten. Diesen Patienten sei noch 4 Kilometer Fußweg in die nächste öffentliche Apotheke und zurück nicht zumutbar. In der Ordination *** würden jährlich etwa 480 Stunden Wochenendbereitschaftsdienst geleistet, in diesen Zeiten würden sich die nächsten umliegenden öffentlichen Apotheken bis zu 25 Kilometer entfernt vom Ordinationssitz des *** befinden. Eine derartige Entfernung sei den Patienten nicht zuzumuten. Hinzu komme, dass mehrmals jährlich die *** über die Ufer trete, weshalb die Straßenverbindung nach *** (gemeint wohl: ***) gesperrt werden müsse. Die kürzeste Verbindung zur nächsten öffentlichen Apotheke betrage sodann weit über 6 Kilometer, eine ganzjährige Straßenverbindung unter 6 Kilometer zur nächsten öffentlichen Apotheke liege daher gar nicht vor. Es können nicht telos des Apothekengesetzes sein, die optimale Medikamentenversorgung der Bevölkerung von Zufälligkeiten wie: welcher Arzt habe gerade Dienst, welche Apotheke habe gerade Dienst, wie weit sei diese entfernt, etc. abhängig zu machen. Die Judikatur des EuGH sei daher auch inhaltlich zu begrüßen. Dass die Judikatur des EuGH zur „5.500 Personen-Regel“ auch per analogiam auf die „6 km-Grenze“ anwendbar sei, sei sohin klar. Nach der sogenannten acte-éclairé-Doktrin sei daher der EuGH nicht neuerlich mit der Frage der EU-Widrigkeit der „6 km-Grenze“ des Paragraph 29, Apothekengesetz zu behelligen. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung werde ausdrücklich beantragt.
  5. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. *** verlesen wurde, sowie der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Partei auf ihre Vorbringen und Anträge verwiesen.Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der der Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn, Zl. *** verlesen wurde, sowie der Beschwerdeführer und die mitbeteiligte Partei auf ihre Vorbringen und Anträge verwiesen. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens gelangte das erkennende Gericht zu nachfolgenden
  6. Feststellungen: Der Beschwerdeführer *** hat in ***, *** als Arzt für Allgemeinmedizin seinen Berufssitz und steht in einem dem § 342 Abs. 1 ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis („großer Kassenvertrag“).Der Beschwerdeführer *** hat in ***, *** als Arzt für Allgemeinmedizin seinen Berufssitz und steht in einem dem Paragraph 342, Absatz eins, ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis („großer Kassenvertrag“). Die Entfernung zwischen dem Berufssitz des Beschwerdeführers in *** und der Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in ***, ***, beträgt 1,9 Straßenkilometer. Diese Entfernung basiert auf der durchgeführten Messung auf Basis der digitalen Straßendaten der Firma ***. Die Landesstraße *** von *** nach *** wurde in den letzten 5 Jahren einmal in Folge Hochwassers der *** gesperrt. Dies teilte das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung, Straßenmeisterei ***, die ihrerseits bei der Abteilung Hydrologie und Geoinformation des Amtes der NÖ Landesregierung eine Auskunft betreffend Hochwasserereignisse der *** einholte, über Ersuchen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich mit.
  7. Erwägungen: Rechtlich folgt: Gemäß § 29 Abs. 1 Apothekengesetz ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke einem Arzt für Allgemeinmedizin auf Antrag zu erteilen, wenn Gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Apothekengesetz ist die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke einem Arzt für Allgemeinmedizin auf Antrag zu erteilen, wenn
  8. dieser in einem dem § 342 Abs. 1 entsprechenden Vertragsverhältnis steht, oder als Arzt für Allgemeinmedizin an einer Gruppenpraxis, die in einem Vertragsverhältnis nach § 342 Abs. 1 ASVG steht, beteiligt ist,dieser in einem dem Paragraph 342, Absatz eins, entsprechenden Vertragsverhältnis steht, oder als Arzt für Allgemeinmedizin an einer Gruppenpraxis, die in einem Vertragsverhältnis nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG steht, beteiligt ist,
  9. sich in der Gemeinde, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet, und
  10. der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke mehr als sechs Straßenkilometer entfernt ist. Im vorliegenden Beschwerdefall ist unbestritten, dass die Betriebsstätte der dem Berufssitz des Beschwerdeführers nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in ***, ***, von dessen Berufssitz lediglich 1,9 Straßenkilometer entfernt ist. Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die *** jährlich mehrmals aufgrund Hochwassers der *** gesperrt werden müsse. Diese Behauptung ist durch die Auskunft der Straßenmeisterei *** widerlegt. Die Straßenmeisterei *** teilte mit, dass die *** in den letzten 5 Jahren einmal in Folge Hochwassers gesperrt werden musste. Die *** ist sohin als ganzjährig befahrbare Straße zu qualifizieren., Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die *** jährlich mehrmals aufgrund Hochwassers der *** gesperrt werden müsse. Diese Behauptung ist durch die Auskunft der Straßenmeisterei *** widerlegt. Die Straßenmeisterei *** teilte mit, dass die *** in den letzten 5 Jahren einmal in Folge Hochwassers gesperrt werden musste. Die *** ist sohin als ganzjährig befahrbare Straße zu qualifizieren. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen (vgl. VwGH 98/10/0161 vom 03.07.2000, VwGH vom 27.03.1991, Zl. 90/10/0026), dass zum Begriffsinhalt des vom Apothekengesetzgeber gewählten Terminus „Straßen-„ imDer Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen vergleiche VwGH 98/10/0161 vom 03.07.2000, VwGH vom 27.03.1991, Zl. 90/10/0026), dass zum Begriffsinhalt des vom Apothekengesetzgeber gewählten Terminus „Straßen-„ im § 29 Apothekengesetz die damit verbundene Vorstellung von einer typischen Benutzbarkeit gehört, die den Kraftverkehr miteinschließt, wobei im Hinblick auf die dauerhafte Gewährleistung der Arzneimittelversorgung auf die grundsätzliche Ganzjährigkeit der Befahrbarkeit abzustellen ist.Paragraph 29, Apothekengesetz die damit verbundene Vorstellung von einer typischen Benutzbarkeit gehört, die den Kraftverkehr miteinschließt, wobei im Hinblick auf die dauerhafte Gewährleistung der Arzneimittelversorgung auf die grundsätzliche Ganzjährigkeit der Befahrbarkeit abzustellen ist. Aufgrund der Tatsache, dass es in den letzten 5 Jahren nur einmal und nicht, wie vom Beschwerdeführer behauptet, mehrmals jährlich zu einer Sperre der *** infolge Hochwassers gekommen ist, kann man davon ausgehen, dass diese Straßenstrecke ganzjährig befahrbar ist. Wie bereits oben ausgeführt, wird vom Beschwerdeführer die Entfernung von 1,9 Straßenkilometern zwischen seiner Ordination als Berufssitz und der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke in *** nicht bestritten. Als örtliche Besonderheit verweist der Beschwerdeführer einerseits auf die Hochwasserereignisse der ***, die zu Straßensperren führen, dazu wurde bereits oben erwogen, sowie andererseits darauf, dass er über ein überaltetes, immobiles, zumindest über den Tag hinweg unbetreutes Patientengut verfüge, dem es nicht zumutbar sei, die nächste öffentliche Apotheke aufzusuchen, um Medikamente zu beziehen. Die starre „6 km-Grenze“ könne daher zur Unterversorgung der Bevölkerung in ländlichen und abgeschiedenen Regionen führen. Aus der Begründung des EUGH Urteiles ergebe sich, dass unter derartigen örtlichen Besonderheiten Gebiete mit „demografischen Besonderheiten“ (Rn 41) ländliche und abgelegenen Gebiete mit wenigen und verstreut siedelnden Einwohnern (Rn 42 und 50) zu verstehen sind. Solche örtlichen Besonderheiten sind nach den Ausführungen des EuGH zu berücksichtigen, wenn sie die Errichtung einer neuen Apotheke erfordern, um der betroffenen Bevölkerung, auch den in der Mobilität eingeschränkten Personen und solchen mit dringendem oder häufigen Arzneimittelbedarf (Rn 46) einen angemessenen Zugang zum pharmazeutischen Dienst zu gewährleisten. Dieser Zugang ist dann zu gewährleisten, wenn die Personen eine Apotheke „in vernünftiger Entfernung“ (Rn 42) vorfinden. Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes liegt die zum Berufssitz des Beschwerdeführers nächstgelegene öffentliche Apotheke in *** sehr wohl in einer „vernünftigen Entfernung“ im Sinne des zitierten EuGH-Urteils. Der Gesetzgeber hat nicht auf die Entfernung, gemessen nach der Luftlinie abgestellt, weil es bei der primär der Wohnbevölkerung dienenden Versorgung mit Heilmitteln auf die tatsächliche Erreichbarkeit der Heilmittelabgabestelle bei einem vertretbaren Zeitaufwand ankommt. Dabei wurde der Terminus „Straßenkilometer“ und nicht etwa „Wegstrecke“ gewählt, dem die Vorstellung einer für Straßen typischen Benutzbarkeit, die den Kraftfahrverkehr mit einschließt, zu Grunde liegt. Als Anknüpfungspunkt wurde formalisiert der Verkehrsaufwand des Patienten, der unmittelbar am Ort der Ordination des Arztes – die sich gemäß § 29 Abs. 1 Apothekengesetz in einer Ortschaft ohne öffentliche Apotheke befinden muss – wohnt, gewählt. Auf die durch die geografischen und verkehrsmäßigen in unendlicher Vielfalt gegebenen Verhältnisse im Einzelfall konnte eine generelle, den Bedarf typisierende, Regelung nicht Bedacht nehmen. Die – typisierende – Regelung besagt, dass dem Patienten der gedachter Weise am Ort des Arztes wohnt, eine Strecke von mehr als 6 Straßenkilometern in eine Richtung nicht zugemutet werden soll. Darauf, wie lange die konkreten Straßenstrecken konkreter Patienten vom Wohnort zum Arzt und von der Apotheke nach Hause sind – die allein schon danach sehr divergieren können, ob der Patient innerhalb oder außerhalb des Umkreises von 6 Straßenkilometer von der öffentlichen Apotheke wohnt – kommt es nicht an (VwGH 27.03.1991, Zl. 90/10/0026). Der Gesetzgeber hat nicht auf die Entfernung, gemessen nach der Luftlinie abgestellt, weil es bei der primär der Wohnbevölkerung dienenden Versorgung mit Heilmitteln auf die tatsächliche Erreichbarkeit der Heilmittelabgabestelle bei einem vertretbaren Zeitaufwand ankommt. Dabei wurde der Terminus „Straßenkilometer“ und nicht etwa „Wegstrecke“ gewählt, dem die Vorstellung einer für Straßen typischen Benutzbarkeit, die den Kraftfahrverkehr mit einschließt, zu Grunde liegt. Als Anknüpfungspunkt wurde formalisiert der Verkehrsaufwand des Patienten, der unmittelbar am Ort der Ordination des Arztes – die sich gemäß Paragraph 29, Absatz eins, Apothekengesetz in einer Ortschaft ohne öffentliche Apotheke befinden muss – wohnt, gewählt. Auf die durch die geografischen und verkehrsmäßigen in unendlicher Vielfalt gegebenen Verhältnisse im Einzelfall konnte eine generelle, den Bedarf typisierende, Regelung nicht Bedacht nehmen. Die – typisierende – Regelung besagt, dass dem Patienten der gedachter Weise am Ort des Arztes wohnt, eine Strecke von mehr als 6 Straßenkilometern in eine Richtung nicht zugemutet werden soll. Darauf, wie lange die konkreten Straßenstrecken konkreter Patienten vom Wohnort zum Arzt und von der Apotheke nach Hause sind – die allein schon danach sehr divergieren können, ob der Patient innerhalb oder außerhalb des Umkreises von 6 Straßenkilometer von der öffentlichen Apotheke wohnt – kommt es nicht an (VwGH 27.03.1991, Zl. 90/10/0026). Die Erwägungsgründe des EuGH-Urteils vom 13.02.2014, Rechtsache C-367/12, in den Randziffern 42, 45,49 und 50 enthalten in diesem Zusammenhang wiederholt die Begriffe „ländliche Regionen“ bzw. „ländliche und abgelegene Regionen“. Eine im Sinne des zitierten EUGH-Urteils „ländliche und abgelegene Region“ liegt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes im Hinblick auf den Umstand, dass der Berufssitz des Beschwerdeführers nur 1,9 Straßenkilometer von der nächsten öffentlichen Apotheke situiert ist, nicht vor und kann demgemäß auch nicht von einer schweren Erreichbarkeit der Apotheke gesprochen werden. Schließlich ist allgemein bekannt, dass auch in städtischen Gebieten ein großer Prozentsatz der Wohnbevölkerung eine Entfernung wie die Verfahrensgegenständliche zur nächstgelegenen öffentlichen Apotheke zurückzulegen hat und auch in diesen Gebieten immobile Menschen wohnen, die Arzneimittel benötigen. Das Erfordernis einer fußläufigen Erreichbarkeit der nächsten Apotheke von der Ordination des Arztes auch für nicht ausreichend mobile Patienten kann nach Ansicht des erkennenden Gerichts aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 13.02.2014, C-367/12, nicht abgeleitet werden. Der VfGH hat in seinem Beschluss vom 16.12.2009, B990/09-5 neuerlich das Primat der Heilmittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken betont und eine Beschwerde, mit der eine Verletzung des Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art. 7 B-VG) und auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art. 5 StGG) wegen Anwendung der für die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke normierten Voraussetzung einer Mindestdistanz von 6 Straßenkilometern zur nächsten öffentlichen Apotheke behauptet und diese Behauptung im Wesentlichen darauf gestützt wurde, dass der Gesetzgeber und der Verfassungsgerichtshof vom Grundsatz des „Primats öffentlicher Apotheken“ abgegangen seien, abgewiesen.Der VfGH hat in seinem Beschluss vom 16.12.2009, B990/09-5 neuerlich das Primat der Heilmittelversorgung der Bevölkerung durch öffentliche Apotheken betont und eine Beschwerde, mit der eine Verletzung des Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Artikel 7, B-VG) und auf Freiheit der Erwerbsausübung (Artikel 5, StGG) wegen Anwendung der für die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke normierten Voraussetzung einer Mindestdistanz von 6 Straßenkilometern zur nächsten öffentlichen Apotheke behauptet und diese Behauptung im Wesentlichen darauf gestützt wurde, dass der Gesetzgeber und der Verfassungsgerichtshof vom Grundsatz des „Primats öffentlicher Apotheken“ abgegangen seien, abgewiesen. Eine Verfassungswidrigkeit der „6 km-Grenze“ im § 29 ApG ist daher für das erkennende Gericht nicht ersichtlich. Eine Verfassungswidrigkeit der „6 km-Grenze“ im Paragraph 29, ApG ist daher für das erkennende Gericht nicht ersichtlich. Die Beschwerde war daher abzuweisen.
  11. Zum Revisionsausspruch: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da zur Frage der „6 km-Grenze“ zwischen dem Berufssitz des Arztes und der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt (vgl. die o.a. Erkenntnisse) und die Erwägungen nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweichen. Im gegenständlichen Verfahren war keine Rechtsfrage zu lösen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da zur Frage der „6 km-Grenze“ zwischen dem Berufssitz des Arztes und der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke eine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt vergleiche die o.a. Erkenntnisse) und die Erwägungen nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweichen. Im gegenständlichen Verfahren war keine Rechtsfrage zu lösen, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.25.001.2015

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