RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum30.07.2015 GeschäftszahlLVwG-AB-14-0488 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durc

§ 10Abs.

1 AVG auf die ihm erteilte Bevollmächtigung beruft.„In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die Antragstellerin Herrn ***, ***, ***, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt, der sich

Paragraph 10, Absatz eins, AVG auf die ihm erteilte Bevollmächtigung beruft. *** gibt hiermit bekannt, dass er unter *** in der Liste der niedergelassenen europäischen Rechtsanwälte der Rechtsanwaltskammer *** eingetragen ist und im gegenständlichen Verfahren

§ 5

Abs 1 EIRAG im Einvernahmen mit Herrn ***, ***, ***, eingetragener Rechtsanwalt bei der Rechtsanwaltskammer *** unter ***, einschreitet (siehe Beilage ./1)*** gibt hiermit bekannt, dass er unter *** in der Liste der niedergelassenen europäischen Rechtsanwälte der Rechtsanwaltskammer *** eingetragen ist und im gegenständlichen Verfahren

Paragraph 5, Absatz eins, EIRAG im Einvernahmen mit Herrn ***, ***, ***, eingetragener Rechtsanwalt bei der Rechtsanwaltskammer *** unter ***, einschreitet (siehe Beilage ./1) I. ANTRAG AUF NACHPRÜFUNGrömisch eins. ANTRAG AUF NACHPRÜFUNG 1. Maßgeblicher Sachverhalt Die *** (in der Folge: die Auftraggeberin), deren Mehrheitsaktionär die Stadtgemeinde *** ist, hat mit Ausschreibung vom *** ein nicht offenes Vergabeverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung gern. § 37 BVergG zur Errichtung der Kletterhalle *** eingeleitet. Ersteller der Ausschreibung ist die *** (in der Folge: die Ausschreibungserstellerin) mit Sitz in ***, ***.Die *** (in der Folge: die Auftraggeberin), deren Mehrheitsaktionär die Stadtgemeinde *** ist, hat mit Ausschreibung vom *** ein nicht offenes Vergabeverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung gern. Paragraph 37, BVergG zur Errichtung der Kletterhalle *** eingeleitet. Ersteller der Ausschreibung ist die *** (in der Folge: die Ausschreibungserstellerin) mit Sitz in ***, ***. Die Antragstellerin ist ein Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH nach bulgarischem Recht mit Sitz in ***, Bulgarien. Sie ist einer der weltweit führenden Hersteller von Kletteranlagen und verfügt derzeit über die größte Produktionsstätte für künstliche Kletterwände in Europa. Die Produkte der Antragstellerin werden auf vier verschiedenen Kontinenten vertrieben. Speziell für österreichische Auftraggeber hat sie bereits eine Reihe von Kletteranlagen unterschiedlicher Art und Größe hergestellt, geliefert und aufgebaut. Am *** wurden der Antragstellerin seitens der Ausschreibungserstellerin die Ausschreibungsunterlagen für das gegenständliche Vergabeverfahren übermittelt. Als Ende der Abgabefrist für Angebote von Bietern wurde der ***, 10:00 Uhr festgelegt. Für die Ausführung des Projekts ist in der Ausschreibung der Zeitraum von *** bis *** vorgesehen. Am *** reichte die Antragstellerin fristgerecht ein vollständiges Angebot für die gegenständliche Ausschreibung ein. Die Angebotssumme wurde mit insgesamt EUR 360.499,87 netto beziffert. Am *** wurden alle fristgemäß eingereichten Angebote geöffnet.

dem Angebotseröffnungsprotokoll (vgl. Beilage ./2) lagen zu diesem Zeitpunkt zwei Angebote vor – das der Antragstellerin sowie ein Angebot der *** aus ***, dessen Angebotssumme EUR 386.457,00 beträgt und damit um EUR 25.957,13 höher ist als die Summe im Angebot der Antragstellerin.Am *** wurden alle fristgemäß eingereichten Angebote geöffnet.

dem Angebotseröffnungsprotokoll vergleiche Beilage ./2) lagen zu diesem Zeitpunkt zwei Angebote vor – das der Antragstellerin sowie ein Angebot der *** aus ***, dessen Angebotssumme EUR 386.457,00 beträgt und damit um EUR 25.957,13 höher ist als die Summe im Angebot der Antragstellerin. Noch am selben Tag erging ein E-Mail seitens der Ausschreibungserstellerin an die Antragstellerin, in dem diese aufgefordert wurde klarzustellen, warum unter der Position G0.95.98.010 (jährliche Wartung der Kletteranlage) des Angebots der Preis seitens der Antragstellerin mit EUR 0,00 beziffert wurde, weil dieser aus ihrer Sicht wirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei. Mit E-Mail vom *** beantwortete die Antragstellerin diese Anfrage und erklärte, dass es sich bei dem angegebenen Preis für die jährliche Wartung der Kletteranlage um ein besonderes Entgegenkommen gegenüber der Auftraggeberin handelt. Um ihr Angebot möglichst wettbewerbsfähig und kostengünstig zu gestalten, sei die Antragstellerin bereit, sämtliche für die jährliche Wartung der Kletteranlage anfallende Kosten zur Gänze selbst zu tragen. Dabei betonte die Antragstellerin ausdrücklich, dass die Wartungskosten nicht etwa in andere Einheitspreise ihres Angebotes hinein kalkuliert wurden, sondern diese dem Auftraggeber einfach nicht verrechnet und von ihr selbst getragen werden (vgl. Beilage ./3).Mit E-Mail vom *** beantwortete die Antragstellerin diese Anfrage und erklärte, dass es sich bei dem angegebenen Preis für die jährliche Wartung der Kletteranlage um ein besonderes Entgegenkommen gegenüber der Auftraggeberin handelt. Um ihr Angebot möglichst wettbewerbsfähig und kostengünstig zu gestalten, sei die Antragstellerin bereit, sämtliche für die jährliche Wartung der Kletteranlage anfallende Kosten zur Gänze selbst zu tragen. Dabei betonte die Antragstellerin ausdrücklich, dass die Wartungskosten nicht etwa in andere Einheitspreise ihres Angebotes hinein kalkuliert wurden, sondern diese dem Auftraggeber einfach nicht verrechnet und von ihr selbst getragen werden vergleiche Beilage ./3). Am *** erging weiters ein E-Mail seitens der Ausschreibungserstellerin an die Antragstellerin mit der Aufforderung, die Bestätigung einer österreichischen öffentlichen Stelle vorzulegen, dass die Montagearbeiter der Antragstellerin aus Bulgarien die erforderlichen Genehmigungen für ihre Arbeitstätigkeit in Österreich haben bzw. erhalten würden. Die Antragstellerin beantwortete diese Aufforderung mit E-Mail vom ***, in dem sie den üblichen Verfahrensablauf bei der Entsendung von Arbeitskräften aus Bulgarien nach Österreich klarstellte. Sie erklärte dabei explizit, dass für frühere Aufträge, die sie in Österreich ausgeführt hat, stets EU-Entsendebestätigungen bei den zuständigen Behörden beantragt und von diesen ausgestellt wurden. Allerdings sei eine Einholung von jedweden Genehmigungen für eine Mitarbeiterentsendung nach Österreich

dem AusIBG beim zuständigen Arbeitsmarktservice (AMS) immer erst nach Vorlage eines konkreten, bereits erteilten Auftrages seitens des inländischen Auftraggebers möglich (vgl. Beilage ./4).Die Antragstellerin beantwortete diese Aufforderung mit E-Mail vom ***, in dem sie den üblichen Verfahrensablauf bei der Entsendung von Arbeitskräften aus Bulgarien nach Österreich klarstellte. Sie erklärte dabei explizit, dass für frühere Aufträge, die sie in Österreich ausgeführt hat, stets EU-Entsendebestätigungen bei den zuständigen Behörden beantragt und von diesen ausgestellt wurden. Allerdings sei eine Einholung von jedweden Genehmigungen für eine Mitarbeiterentsendung nach Österreich

dem AusIBG beim zuständigen Arbeitsmarktservice (AMS) immer erst nach Vorlage eines konkreten, bereits erteilten Auftrages seitens des inländischen Auftraggebers möglich vergleiche Beilage ./4). Als Reaktion auf diese Klarstellung betonte die Ausschreibungserstellerin mit E-Mail vom *** lediglich ihren Standpunkt, dass sämtliche Bewilligungen, die zur Erfüllung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind, bereits zum Zeitpunkt der Angebotsregung vorhanden sein müssen. Am *** übermittelte die Antragstellerin der Ausschreibungserstellerin nochmals eine Stellungnahme des AMS ***, aus der klar hervorgeht, dass die Genehmigung einer Mitarbeiterentsendung nach Österreich durch das AMS immer erst dann beantragt werden kann, wenn ein konkreter bereits abgeschlossener Werkvertrag vorgelegt wird. Auf diese Stellungnahme zeigte die Ausschreibungserstellerin keine Reaktion mehr. Mit Schreiben vom *** verständigte die Ausschreibungserstellerin die Antragstellerin über das Ausscheiden ihres Angebotes

§ 129BVerg

G 2006. Diese Entscheidung wurde auf zwei Gründe gestützt – einerseits auf eine ihrer Ansicht nach nichtplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises und andererseits auf fehlende Genehmigungen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe (vgl. Beilage ./5). Die Mitteilung über das Ausscheiden der Antragstellerin enthielt jedoch keine Hinweise auf zulässige Rechtsmittel und bestehende Fristenläufe.Mit Schreiben vom *** verständigte die Ausschreibungserstellerin die Antragstellerin über das Ausscheiden ihres Angebotes

Paragraph 129, BVergG

1. Diese Entscheidung wurde auf zwei Gründe gestützt – einerseits auf eine ihrer Ansicht nach nichtplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises und andererseits auf fehlende Genehmigungen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vergleiche Beilage ./5). Die Mitteilung über das Ausscheiden der Antragstellerin enthielt jedoch keine Hinweise auf zulässige Rechtsmittel und bestehende Fristenläufe. Am *** reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge ein, in dem sie beantragte, ein mündliches Schlichtungsverfahren durchzuführen, die Entscheidung der Auftraggeberin über das Ausscheiden der Antragstellerin aus dem gegenständlichen Verfahren zu prüfen und darauf hinzuwirken, dass diese Entscheidung zurückgenommen wird und die Antragstellerin im Vergabeverfahren verbleibt (vgl. Beilage ./6).Am *** reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge ein, in dem sie beantragte, ein mündliches Schlichtungsverfahren durchzuführen, die Entscheidung der Auftraggeberin über das Ausscheiden der Antragstellerin aus dem gegenständlichen Verfahren zu prüfen und darauf hinzuwirken, dass diese Entscheidung zurückgenommen wird und die Antragstellerin im Vergabeverfahren verbleibt vergleiche Beilage ./6). Am *** übermittelte die Auftraggeberin der Schlichtungsstelle als Stellungnahme zum Schlichtungsantrag einen Bericht über die Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vom ***. Darüber hinaus wurde kein Vorbringen erstattet (vgl. Beilage ./7).Am *** übermittelte die Auftraggeberin der Schlichtungsstelle als Stellungnahme zum Schlichtungsantrag einen Bericht über die Prüfung des Angebotes der Antragstellerin vom ***. Darüber hinaus wurde kein Vorbringen erstattet vergleiche Beilage ./7). Die mündliche Schlichtungsverhandlung wurde am *** unter der Geschäftszahl *** durchgeführt. Dabei wurde keine gütliche Einigung erzielt (vgl. Beilage ./8). Gem. § 9 Abs 3 Z 1 NÖ V-NG ist damit die Einreichung des vorliegenden Antrages auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin nach § 5 Abs 1 NÖ V-NG zulässig.Die mündliche Schlichtungsverhandlung wurde am *** unter der Geschäftszahl *** durchgeführt. Dabei wurde keine gütliche Einigung erzielt vergleiche Beilage ./8). Gem. Paragraph 9, Absatz 3, Ziffer eins, NÖ V-NG ist damit die Einreichung des vorliegenden Antrages auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin nach Paragraph 5, Absatz eins, NÖ V-NG zulässig.
2. Rechtswidrigkeit der Entscheidung Die Antragstellerin erachtet sich aufgrund des unrechtmäßigen Ausscheidens ihres Angebotes im gegenständlichen Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt, bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG, der Teilnahmebedingungen und der sonstigen einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, nicht unrechtmäßig aus dem Verfahren ausgeschieden zu werden, ein Angebot zu legen und den Zuschlag seitens der Auftraggeberin zu erhalten, somit also allgemein in ihrem Recht auf eine vergaberechtskonforme, rechtmäßige und faire Bestbieterermittlung iSd BVergG und des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts. Zu der Unrechtsmäßigkeit der Ausscheidungsgründe ist folgendes anzuführen: 2.
3. Zum Vorwurf der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises Der Antragstellerin wird seitens der Auftraggeberin konkret der Vorwurf gemacht, dass sie bei der Position G0.95.98.010 ihres Angebotes (jährliche Wartung der Kletteranlage) einen Einheitspreis von EUR 0,00 angeführt hat, womit sie, wie bereits unter Punkt
4. dargelegt, der Auftraggeberin ein besonderes Entgegenkommen im Sinne einer kostenlosen Serviceleistung anbieten wollte. Die Antragstellerin hat im Rahmen ihrer Korrespondenz mit der Auftragserstellerin (vgl. Beilage ./3) in diesem Zusammenhang deutlich klagestellt, dass ihr besonderes Angebot an die Auftraggeberin darin besteht, entgegen der üblichen Vorgehensweise sämtliche für die jährliche Wartung der Kletteranlage objektiv anfallenden Kosten, unabhängig von ihrer tatsächlichen Höhe im jeweiligen Jahr, selbst zu tragen.Die Antragstellerin hat im Rahmen ihrer Korrespondenz mit der Auftragserstellerin vergleiche Beilage ./3) in diesem Zusammenhang deutlich klagestellt, dass ihr besonderes Angebot an die Auftraggeberin darin besteht, entgegen der üblichen Vorgehensweise sämtliche für die jährliche Wartung der Kletteranlage objektiv anfallenden Kosten, unabhängig von ihrer tatsächlichen Höhe im jeweiligen Jahr, selbst zu tragen. Der Hauptgrund für dieses Spezialangebot der Antragstellerin war ihr Bestreben, das Gesamtangebot an die Auftraggeberin durch die kostenfreien Serviceleistungen aus wirtschaftlicher Sicht besonders attraktiv zu gestalten. Bei dem vorliegenden Projekt handelt es sich aus Sicht der Antragstellerin nämlich um ein besonders wichtiges Referenzprojekt auf dem österreichischen Markt, bei dem der tatsächlich erzielte Gewinn in Anbetracht der erwarteten daraus resultierenden positiven Effekte für künftige vergleichbare öffentliche und private Aufträge für sie nur eine nachrangige Bedeutung hat. Die in der Entscheidung über das Ausscheiden der Antragstellerin seitens der der Ausschreibungserstellerin geäußerte Ansicht, ein Einheitspreis von EUR 0,00 für die Wartung der Kletteranlage sei betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar (vgl. Beilage ./5), ist unrichtig.Die in der Entscheidung über das Ausscheiden der Antragstellerin seitens der der Ausschreibungserstellerin geäußerte Ansicht, ein Einheitspreis von EUR 0,00 für die Wartung der Kletteranlage sei betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar vergleiche Beilage ./5), ist unrichtig. Im freien Marktverkehr ist es nämlich jedem Unternehmer selbst überlassen, eine bestimmte (Teil-)Leistung zu einem bestimmten Preis anzubieten. Ob und wie sich der Preis für ihn rentiert, hängt von vielen Faktoren ab, die es unter Umständen notwendig machen, kurzfristig einen wirtschaftlichen Nachteil hinzunehmen, um damit aber auf lange Sicht größere Vorteile zu erzielen. Wenn also die Antragstellerin aufgrund ihrer Erfahrungen mit anderen vergleichbaren Projekten, ihrer innerbetrieblichen Struktur und ihres Vertriebskonzepts zu dem Entschluss gelangt, dass sie der Auftraggeberin anbieten kann, sämtliche für die jährliche Wartung der Kletteranlage entstehende Kosten, unabhängig von ihrer Höhe, selbst zu tragen, weil sie sich aus der Erteilung des Zuschlags für den gegenständlichen Auftrag jedenfalls weitaus größere wirtschaftliche Vorteile für die Zukunft verspricht, ist das sehr wohl betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Absolut unverständlich ist auch das weitere von der Ausschreibungserstellerin genannte Argument für die nicht plausible Zusammensetzung des Angebotes, dass aufgrund des angebotenen Einheitspreises von EUR 0,00 die Auftraggeberin in ihrem Wahlrecht behindert wird, die Wartung durch den Bieter über die ersten fünf Jahre hinaus für weitere fünf Jahre zu den gleichen Bedingungen zu verlängern. Die Antragstellerin hat zu keinem Zeitpunkt erklärt, der angebotene Einheitspreis gelte ausdrücklich nur für die ersten fünf Jahre des Betriebs der Kletteranlage und könne danach nicht so beibehalten werden. Durch die Abgabe ihres Angebotes hat die Antragstellerin sämtliche Bestimmungen der Ausschreibung akzeptiert und daher ist sie natürlich auch bereit, die jährliche Wartung über die ersten fünf Jahre hinaus für weitere fünf Jahre zum gleichen Einheitspreis von EUR 0,00 anzubieten. Dem letztgenannten Argument der Ausscheidung des Angebots, es fehle aufgrund des angebotenen Preises eine Möglichkeit der Preisanpassung, ist entgegen zu halten, dass eine Valorisierung des von der Antragstellerin angebotenen Einheitspreises für die Wartung von EUR 0,00 bei Veränderung von Lohn- und Materialpreisen über einen Zeitraum von bis zu zehn Jahren gar nicht nötig ist, denn die Antragstellerin verpflichtet sich ja vertraglich, sämtliche Kosten für die Wartung selbst zu tragen und der von der Auftraggeberin zu zahlende Preis bleibt jedenfalls bei Null. Bei der Schlichtungsverhandlung wurde seitens der Schlichtungskommission der Antragstellerin letztlich nicht der Vorwurf gemacht, dass sie überhaupt angeboten hat, sämtliche Kosten für die jährliche Wartung der Kletteranlage selbst zu tragen, sondern lediglich, dass sie im Angebot nicht explizit deren geschätzten objektiven Wert angeführt hat. Da die Antragstellerin sich jedoch verpflichtet, bei Ausführung des Auftrages die Wartungskosten selbst zu tragen, egal wie hoch sie in den künftigen 5 bzw. 10 Jahren ausfallen, ist die Relevanz der Benennung der geschätzten Wartungskosten, die sowieso nicht in Rechnung gestellt werden nicht ersichtlich. Dem Argument der Schlichtungsstelle, dass das Angebot der Antragstellerin deswegen nicht betriebswirtschaftlich erklärbar sei, weil seitens der Antragstellerin nicht ein Preisnachlass auf den Gesamtpreis, sondern auf einen speziellen Teil der Auftragserfüllung angeboten wurde (vgl. Beilage ./8), ist entgegen zu halten, dass es generell im freien Ermessen eines Bieters steht, auf welche Weise und in welchem Umfang er Nachlässe und Extras zu seinem Angebot an den Auftraggeber anbietet. Warum eine Art der Preisreduzierung betriebswirtschaftlich nachvollziehbarer sein soll als eine andere, wenn sie zum gleichen Ergebnis führt, vermag die Schlichtungsstelle nicht zu erklären.Dem Argument der Schlichtungsstelle, dass das Angebot der Antragstellerin deswegen nicht betriebswirtschaftlich erklärbar sei, weil seitens der Antragstellerin nicht ein Preisnachlass auf den Gesamtpreis, sondern auf einen speziellen Teil der Auftragserfüllung angeboten wurde vergleiche Beilage ./8), ist entgegen zu halten, dass es generell im freien Ermessen eines Bieters steht, auf welche Weise und in welchem Umfang er Nachlässe und Extras zu seinem Angebot an den Auftraggeber anbietet. Warum eine Art der Preisreduzierung betriebswirtschaftlich nachvollziehbarer sein soll als eine andere, wenn sie zum gleichen Ergebnis führt, vermag die Schlichtungsstelle nicht zu erklären. Damit ist der erste der beiden für die Ausscheidung des Angebots der Antragstellerin genannten Gründe als verfehlt und damit unrechtmäßig anzusehen. 2.
5. Zu den fehlenden Genehmigungen im Zeitpunkt der Angebotsabgabe Die Ausschreibungserstellerin begründet das Ausscheiden der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren weiters damit, dass diese im Zuge der Angebotsiegung keinen Nachweis einer aufrechten Beschäftigungsbewilligung ihrer Arbeitskräfte für das gegenständliche Projekt vorlegen konnte. Diese Begründung ist in doppelter Hinsicht unrichtig und damit unrechtmäßig. Zunächst ist klarzustellen, dass bulgarische Unternehmen, welche vorübergehend Mitarbeiter nach Österreich entsenden, die Entsendung der örtlich zuständigen AMS-Dienststelle anzeigen und gern. § 18 AuslBG je nach Art und Dauer der Tätigkeit dieser Mitarbeiter entweder eine EU-Entsendebestätigung, eine Entsendebewilligung oder eine Beschäftigungsbewilligung erwirken müssen.Zunächst ist klarzustellen, dass bulgarische Unternehmen, welche vorübergehend Mitarbeiter nach Österreich entsenden, die Entsendung der örtlich zuständigen AMS-Dienststelle anzeigen und gern. Paragraph 18, AuslBG je nach Art und Dauer der Tätigkeit dieser Mitarbeiter entweder eine EU-Entsendebestätigung, eine Entsendebewilligung oder eine Beschäftigungsbewilligung erwirken müssen. Jedoch kann keine dieser drei Arten von Genehmigungen von der örtlich zuständigen AMS-Dienststelle ausgestellt werden, wenn nicht ein bereits abgeschlossener Auftrag bzw. Werkvertrag eingereicht wird, da die vorübergehende Entsendung von Arbeitskräften stets mit der Ausführung eines konkreten Projekts zusammenhängt und sämtliche Bestimmungen des Auftragsverhältnisses vom AMS im Detail geprüft werden müssen. Die Ausschreibungserstellerin verlangt von der Antragstellerin somit die Vornahme einer Handlung, die nach der österreichischen Rechtsordnung nicht zulässig und damit nicht erfüllbar ist. Dies stellt eindeutig eine rechtswidrige und diskriminierende Ausschreibungsbedingung dar, die das Recht der Antragstellerin auf gleichberechtigte Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren entscheidend verletzt. Die Schlichtungsstelle hat den Standpunkt der Auftraggeberin deswegen als begründet angesehen, weil sie mit Hinweis § 69 Z 2 BVergG die Meinung vertritt, dass die Antragstellerin als ausländisches Unternehmen gar nicht am vorliegenden Vergabeverfahren hätte teilnehmen dürfen, weil sie die Voraussetzungen für eine Leistungserbringung in Österreich nach dem AusIBG nicht erfülle.Die Schlichtungsstelle hat den Standpunkt der Auftraggeberin deswegen als begründet angesehen, weil sie mit Hinweis Paragraph 69, Ziffer 2, BVergG die Meinung vertritt, dass die Antragstellerin als ausländisches Unternehmen gar nicht am vorliegenden Vergabeverfahren hätte teilnehmen dürfen, weil sie die Voraussetzungen für eine Leistungserbringung in Österreich nach dem AusIBG nicht erfülle. Diese Meinung ist faktisch falsch und rechtlich nicht mit dem unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrecht vereinbar. Die Antragstellerin ist nämlich sehr wohl berechtigt, Montage- und Wartungsarbeiten in Zusammenhang mit den von ihr hergestellten und gelieferten Kletteranlagen in Österreich auszuführen, solange sie die zuständigen Behörden auf die gesetzlich vorgesehen Art und Weise darüber in Kenntnis setzt. Dies hat bereits bei anderen Aufträgen in Österreich, wie zB in *** und ***, nach Vorlage eines konkreten, bereits erteilten Auftrages problemlos funktioniert (vgl. Beilage ./9).Die Antragstellerin ist nämlich sehr wohl berechtigt, Montage- und Wartungsarbeiten in Zusammenhang mit den von ihr hergestellten und gelieferten Kletteranlagen in Österreich auszuführen, solange sie die zuständigen Behörden auf die gesetzlich vorgesehen Art und Weise darüber in Kenntnis setzt. Dies hat bereits bei anderen Aufträgen in Österreich, wie zB in *** und ***, nach Vorlage eines konkreten, bereits erteilten Auftrages problemlos funktioniert vergleiche Beilage ./9). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Schlichtungsstelle sind zudem verpflichtet, sämtliche vergaberechtlichen Bestimmungen europarechtskonform auszulegen. Die Herstellung von künstlichen Kletterwänden und der anschließende Vertrieb im Gebiet der Europäischen Union seitens der Antragstellerin unterliegt der gemeinschaftsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit gem. Art 28 ff AEUV. Soweit die Antragstellerin bei der Erfüllung ihrer Aufträge Montagearbeiten ausführt, so stehen diese unmittelbar in Zusammenhang mit der Warenlieferung und sind ihr gegenüber eindeutig untergeordnet. Daher fällt die Dienstleistung der Montage im vorliegenden Fall ausnahmsweise in den Bereich der Warenverkehrsfreiheit.Die Herstellung von künstlichen Kletterwänden und der anschließende Vertrieb im Gebiet der Europäischen Union seitens der Antragstellerin unterliegt der gemeinschaftsrechtlichen Warenverkehrsfreiheit gem. Artikel 28, ff AEUV. Soweit die Antragstellerin bei der Erfüllung ihrer Aufträge Montagearbeiten ausführt, so stehen diese unmittelbar in Zusammenhang mit der Warenlieferung und sind ihr gegenüber eindeutig untergeordnet. Daher fällt die Dienstleistung der Montage im vorliegenden Fall ausnahmsweise in den Bereich der Warenverkehrsfreiheit. Die Warenverkehrsfreiheit unterliegt, anders als die Dienstleistungsfreiheit, nicht den Übergangsbestimmungen über die Freizügigkeit bei der Entsendung von Arbeitskräften seitens der neuen Mitgliedstaaten der EU, die in der österreichischen Rechtsordnung durch das AusIBG ausgeführt sind. Die Ansicht, die Antragstellerin sei als bulgarisches Unternehmen nicht berechtigt an dem gegenständlichen Vergabeverfahren teilzunehmen, weil sie nicht imstande sei zwingende Bestimmungen des AuslBG zu erfüllen, ist somit schlicht nicht richtig, denn sie missachtet auf grobe Weise die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Warenverkehrsfreiheit und des daraus abgeleiteten Verbotes den grenzüberschreitenden Warenverkehr unmittelbar oder mittelbar zu behindern (vgl. UVS Burgenland vom 16.05.2007 unter GZ: 019/12/07015).Die Ansicht, die Antragstellerin sei als bulgarisches Unternehmen nicht berechtigt an dem gegenständlichen Vergabeverfahren teilzunehmen, weil sie nicht imstande sei zwingende Bestimmungen des AuslBG zu erfüllen, ist somit schlicht nicht richtig, denn sie missachtet auf grobe Weise die gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Warenverkehrsfreiheit und des daraus abgeleiteten Verbotes den grenzüberschreitenden Warenverkehr unmittelbar oder mittelbar zu behindern vergleiche UVS Burgenland vom 16.05.2007 unter GZ: 019/12/07015). Ergänzend ist noch anzuführen, dass die Antragstellerin aus den vorgenannten Gründen sowie aufgrund der Bescheide des AMS *** vom ***, des AMS *** vom *** (vgl. Beilage .19) sowie einer entsprechenden mündlichen Stellungnahme der AMS Landesgeschäftsstelle *** vom *** an ihrer Ansicht festhält, dass sie für die Montage ihrer Kletterwände in Österreich grundsätzlich keine Beschäftigungsbewilligung, sondern allein die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung benötigt.Ergänzend ist noch anzuführen, dass die Antragstellerin aus den vorgenannten Gründen sowie aufgrund der Bescheide des AMS *** vom ***, des AMS *** vom *** vergleiche Beilage .19) sowie einer entsprechenden mündlichen Stellungnahme der AMS Landesgeschäftsstelle *** vom *** an ihrer Ansicht festhält, dass sie für die Montage ihrer Kletterwände in Österreich grundsätzlich keine Beschäftigungsbewilligung, sondern allein die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung benötigt. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass beide Gründe für das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren einer näheren rechtlichen Überprüfung nicht stand halten und damit das Recht der Antragstellerin auf Teilnahme am Vergabeverfahren und Zuschlagserteilung unzulässig verletzen.
6. Drohender Schaden Aufgrund der Ausscheidung aus dem Vergabeverfahren droht der Antragstellerin in erster Linie ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns aufgrund der Zuschlagserteilung. Unter Punkt wurde bereits ausgeführt, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren neben dem Angebot der Antragstellerin nur ein einziges Angebot eines Mitbewerbers gelegt wurde, dass einen um mehr als EUR 25.000,00 höheren Angebotspreis enthält als den der Antragstellerin. Das bedeutet, wenn das Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren verbleibt, sind die Aussichten darauf, dass sie den Zuschlag erhält, als überdurchschnittlich hoch anzusehen. Zudem droht der Antragstellerin ein wirtschaftlicher Schaden aufgrund des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes auf dem österreichischen Markt. Das Ausscheiden aus diesem Vergabeverfahren noch vor Zuschlagserteilung würde dazu führen, dass die Teilnahme an künftigen Vergabeverfahren in Niederösterreich und allen übrigen Bundesländern Österreichs wesentlich erschwert wird. Schließlich würde der Antragstellerin im Falle des unberechtigten Ausscheidens ein Schaden durch die Kosten einer vergeblichen Angebotslegung entstehen.
7. Rechtzeitigkeit der eingebrachten Anträge Die Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Auftraggeberin über das Ausscheiden im gegenständlichen Vergabeverfahren, die ihr am *** per Telefax übermittelt wurde, am *** einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingereicht. Am *** fand die mündliche Schlichtungsverhandlung statt und wurde, wie bereits dargestellt, dabei keine gütliche Einigung erzielt.

§ 11

NÖ V-NG beträgt die Frist für die Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sieben Tage ab ihrer Absendung, wobei die Zeit, in der das Schlichtungsverfahren anhängig ist, nicht eingerechnet wird.

Paragraph 11, NÖ V-NG beträgt die Frist für die Einbringung eines Antrages auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sieben Tage ab ihrer Absendung, wobei die Zeit, in der das Schlichtungsverfahren anhängig ist, nicht eingerechnet wird. Im gegenständlichen Fall ist das Schlichtungsverfahren vom *** bis einschließlich *** anhängig gewesen und entsprechend war in diesem Zeitraum die Nachprüfungsfrist gehemmt. Die Einbringungsfrist für den Nachprüfungsantrag bezüglich der Entscheidung über das Ausscheiden der Antragstellerin aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren läuft somit unter Berücksichtigung der Dauer des Schlichtungsverfahrens am heutigen Tage ab. Folglich ist die Rechtzeitigkeit der eingebrachten Anträge seitens der Antragstellerin gewahrt.

1. Antragstellung Aus den vorgenannten Gründen erstattet die Antragstellerin nachstehende ANTRÄGE: Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich möge - den Auftraggeber umgehend von der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigen; - eine mündliche Verhandlung anberaumen; - die Entscheidung des Auftraggebers, die Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden und zur Eilnahme nicht zuzulassen, für nichtig erklären; - den Auftraggeber anweisen, der Antragstellerin die Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag gem. § 19 Abs. 8 NÖ V-NG zu Handen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters zu ersetzen.den Auftraggeber anweisen, der Antragstellerin die Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag gem. Paragraph 19, Absatz 8, NÖ V-NG zu Handen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters zu ersetzen. II. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNGrömisch zwei. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG
2. Voraussetzungen des Antrages Das Vorbringen zu Punkt I. hinsichtlich des maßgeblichen Sachverhalts, der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung, des drohenden Schadens und der Rechtzeitigkeit des Antrages wird hiermit auch zur Begründung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung iSv § 13 Abs 2 NÖ V-NG herangezogen.Das Vorbringen zu Punkt römisch eins. hinsichtlich des maßgeblichen Sachverhalts, der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung, des drohenden Schadens und der Rechtzeitigkeit des Antrages wird hiermit auch zur Begründung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung iSv Paragraph 13, Absatz 2, NÖ V-NG herangezogen.
3. Interessenabwägung Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden gilt, dass nach dem Grundsatzgedanken der Rechtsmittelrichtlinie dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen ist, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern (vgl. dazu die Entscheidungen N-51/02-6 und 17 N-75/02-4).Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden gilt, dass nach dem Grundsatzgedanken der Rechtsmittelrichtlinie dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen und eine einstweilige Verfügung nur dann nicht zu erlassen ist, wenn besondere Gründe eine solche Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung erfordern vergleiche dazu die Entscheidungen N-51/02-6 und 17 N-75/02-4). Derartige besondere Gründe liegen im gegenständlichen Vergabeverfahren jedoch nicht vor. Die Antragstellerin würde durch Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter, endgültig die Möglichkeit verlieren, diesen lukrativen und repräsentativen Auftrag zu erhalten. Dies hätte für sie, eben den unter Punkt I. näher genannten schädlichen Auswirkungen, auch die schwere nachteilige Folge, dass ihre künftige Teilnahme an vergleichbaren öffentlichen Ausschreibungen erheblich behindert werden würde.Die Antragstellerin würde durch Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter, endgültig die Möglichkeit verlieren, diesen lukrativen und repräsentativen Auftrag zu erhalten. Dies hätte für sie, eben den unter Punkt römisch eins. näher genannten schädlichen Auswirkungen, auch die schwere nachteilige Folge, dass ihre künftige Teilnahme an vergleichbaren öffentlichen Ausschreibungen erheblich behindert werden würde. Andererseits ist die Ausführung der gegenständlichen öffentlichen Ausschreibung nicht aus besonders wichtigen Gründen des Allgemeinwohls oder des öffentlichen Interesse dringend geboten, da es sich dabei lediglich um eine Freizeitanlage handelt, die zudem nur von einem begrenzten Personenkreis, nämlich von Kletterern, benutzt werden kann. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtssprechung der Vergabekontrollbehörden der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplans eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf daraus folgende mögliche Verzögerungen Bedacht zu nehmen hat (vgl VfGH vom 15.10.2001 in B 1369/01; BVA 05.02.2004, 15 N-06/04-10 uva).Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtssprechung der Vergabekontrollbehörden der Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplans eines Vergabeverfahrens auf die Möglichkeit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf daraus folgende mögliche Verzögerungen Bedacht zu nehmen hat vergleiche VfGH vom 15.10.2001 in B 1369/01; BVA 05.02.2004, 15 N-06/04-10 uva). Im Übrigen ist ein dem Auftraggeber allfällig entstehender Schaden schon deswegen weniger stark zu gewichten, weil er durch seine rechtswidrige Vorgehensweise die Situation geschaffen hat, welche diesen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erst notwendig macht.
4. Antragstellung Aus den vorgenannten Gründen wird der Antrag auf Erlassung nachstehender einstweiliger Verfügung gestellt: Dem Auftraggeber wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats im Land Niederösterreich im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagt, im Vergabeverfahren über die Ausschreibung Projekt ***, ***, *** Kletteranlagenbau, die Erteilung des Zuschlages vorzunehmen. Weiters möge der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich die Auftraggeberin anweisen, die Antragstellerin die für diesen Antrag auf einstweilige Verfügung gem. § 19 NÖ V-NG anfallenden Pauschalgebühren zu Handen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters zu ersetzen.“Weiters möge der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich die Auftraggeberin anweisen, die Antragstellerin die für diesen Antrag auf einstweilige Verfügung gem. Paragraph 19, NÖ V-NG anfallenden Pauschalgebühren zu Handen ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters zu ersetzen.“ Binnen offener First erstattet der Antragsgegner nach Zustellung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ nachstehende Stellungnahme wie folgt: „STELLUNGNAHME: Diesem Antrag kommt keine Berechtigung zu. Dies aus nachstehenden Gründen: Als Folge der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung würde der Auftraggeberin ein massiver, nicht wieder gut zu machender Schaden entstehen. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung

§ 3

des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes vom *** in den Räumen der Abteilung *** im ***, ***, wurde von der Schlichtungsstelle Nachstehendes festgehalten:Anlässlich der Schlichtungsverhandlung

Paragraph 3, des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes vom *** in den Räumen der Abteilung *** im ***, ***, wurde von der Schlichtungsstelle Nachstehendes festgehalten: „

§ 69Zif. 2 BVerg

G 2006 muss im nicht offenen Verfahren die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen. Im gegenständlichen Fall waren die Voraussetzungen für eine Leistungserbringung in Österreich nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Daher hätte die Antragstellerin gar nicht zur Angebotsabgabe eingeladen werden dürfen. Das Angebot der Antragstellerin war daher schon aus diesem Grund auszuscheiden.„

Paragraph 69, Zif. 2 BVergG 2006 muss im nicht offenen Verfahren die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens im Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorliegen. Im gegenständlichen Fall waren die Voraussetzungen für eine Leistungserbringung in Österreich nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Daher hätte die Antragstellerin gar nicht zur Angebotsabgabe eingeladen werden dürfen. Das Angebot der Antragstellerin war daher schon aus diesem Grund auszuscheiden.

§ 125Abs. 4 BVerg

G 2006 ist bei der vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind. Eine betriebswirtschaftliche Sichtweise erfordert jedenfalls die Zielsetzung der Gewinnerzielung. Wartungsarbeiten, die den öffentlichen Auftraggeber „geschenkt“ werden, widersprechen im Hinblick auf die damit verbundenen Personal- und Sachaufwendungen grundsätzlich dieser Zielsetzung. Wenn die Antragstellerin vorbringt, ein speziell günstiges Angebot legen zu wollen, wäre dies betriebswirtschaftlich nachvollziehbar über einen Nachlass für die gesamte ausgeschriebene Leistung zu bewerkstelligen. Wenn die Antragstellerin vorbringt, durch die Wartungsarbeiten Kontakte zum Betreiber aufbauen zu wollen, muss sie dazu ihre Leistung nicht verschenken. Die Argumente der Antragstellerin, warum sie die Wartungskosten – und nur diese Position – dem Auftraggeber schenken möchte, sind für die Schlichtungsstelle betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar“.

Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006 ist bei der vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind. Eine betriebswirtschaftliche Sichtweise erfordert jedenfalls die Zielsetzung der Gewinnerzielung. Wartungsarbeiten, die den öffentlichen Auftraggeber „geschenkt“ werden, widersprechen im Hinblick auf die damit verbundenen Personal- und Sachaufwendungen grundsätzlich dieser Zielsetzung. Wenn die Antragstellerin vorbringt, ein speziell günstiges Angebot legen zu wollen, wäre dies betriebswirtschaftlich nachvollziehbar über einen Nachlass für die gesamte ausgeschriebene Leistung zu bewerkstelligen. Wenn die Antragstellerin vorbringt, durch die Wartungsarbeiten Kontakte zum Betreiber aufbauen zu wollen, muss sie dazu ihre Leistung nicht verschenken. Die Argumente der Antragstellerin, warum sie die Wartungskosten – und nur diese Position – dem Auftraggeber schenken möchte, sind für die Schlichtungsstelle betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar“. Schon diese Feststellungen zeigen, dass die Antragstellerin nicht berechtigt ist, am gegenständlichen Bieterwettbewerb teilzunehmen, umso weniger die Auftraggeberin an einer raschen Abwicklung des Projektes durch Anträge wie diesen zu hindern. Durch die Entscheidung der Schlichtungsstelle ist das Ausscheiden des Angebotes der Firma *** berechtigt erfolgt, alleine durch die Anrufung der Schlichtungsstelle ist es zu einer Verzögerung des Baubeginnes von rund einem Monat gekommen ist. Aufgrund der nunmehrigen Anrufung des Unabhängigen Verwaltungssenates in Niederösterreich ist eine weitere Verzögerung von voraussichtlich bis zu zwei Monaten unvermeidlich. Bei dem die Kletterhalle betreffenden Pachtvertrag tritt die Auftraggeberin als Verpächterin auf, als Pächter zeichnet der ***. Mit dem Pachtvertrag wird die Verpächterin verpflichtet, dem Pächter die Halle ab Anfang *** zu verpachten. Eine Nichteinhaltung des Übergabetermins an den zukünftigen Betreiber würde diesen zur Wandlung des Pachtvertrages ermächtigen. Mit hoher Wahrscheinlichkeit würde sich dieser dann an einem anderen Projekt engagieren und sich aus gegenständlichem Projekt zurückziehen. Durch Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung würde bis auf weiteres der Errichtungsauftrag nicht erteilt werden können, sodass durch die eintretende Verzögerung mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einem wirtschaftlich nachteiligen Verlust des Pächters zu rechnen ist. Dadurch wiederum würden der Auftraggeberin erhebliche Einnahmen entgehen und damit die wirtschaftliche Sanierung des *** nicht zeitgerecht eingeleitet werden können. Insbesondere hat sich der Pächter zu einem erheblichen Investitionszuschuss an den Gesamtinvestitionen verpflichtet, womit eine massive Ersparnis an monatlichen Zinszahlungen und Rückführungen einhergehen würde. Die insgesamt derzeit sehr positiven Aussichten für Betreiber und *** würden durch Erlassung der einstweiligen Verfügung vermutlich zunichte gemacht, ob die Antragstellerin den eintretenden Schaden decken könnte bzw. würde ist mehr als zweifelhaft. Dies schon aus nachvollziehbaren Schwierigkeiten der Rechtsdurchsetzung gegen die Antragstellerin. Die Zuschlagsfristen wurden in der Ausschreibung mit drei Monaten definiert, enden daher mit ***. Die Erteilung des Zuschlages ist unabdingbare Voraussetzung für die ökonomische Weiterführung des Projektes. Im Rahmen der Auftragsunterlagen wurden die angebotenen Preise für die Dauer von sechs Monaten vereinbart, eine Auftragserteilung nach *** würde überdies eine belastende Preiserhöhung verursachen. Durch die positive Entscheidung der Schlichtungsstelle ist beabsichtigt, alle Gewerke zeitgleich zu vergeben. Anders ist die Errichtung der Kletterhalle wirtschaftlich wie auch technisch nicht möglich. Auf das besondere öffentliche Interesse der raschen Errichtung und Betreibung der Kletterhalle, insbesondere aufgrund seiner Auswirkungen für die wirtschaftliche Sanierung des *** und dessen Bedeutung für die gesamte Region *** wird verwiesen. Sollte durch ein Scheitern des gegenständlichen Projektes auch die Existenz dieser weitreichenden Freizeitanlage gefährdet sein, würde dies einen Schaden für die gesamte Region verursachen. Die Freizeitanlage *** bedarf dringender Maßnahmen wie der gegenständlichen, um konkurrenzfähig wie auch attraktiv für deren Benutzer zu bleiben. Diese sollten nicht durch Anträge unberechtigter Mietbieter bei Durchführung von Erneuerungs- und Sanierungsmaßnahmen gefährdet werden. Aus all diesen Gründen wird beantragt, den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Erteilung des Zuschlages abzuweisen.“ Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ , Zl. Senat-AB-11-0138 (Erlassung einer einstweiligen Verfügung am 7.7.2011) und Senat AB-11-0139, und hier insbesondere in die von den Parteien gelegten Schriftsätze samt Urkunden. Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich hat am *** eine öffentliche Verhandlung durchgeführt, in der die Antragsgegnerin bei ihren Anträgen unter Verweis auf die do. Begründung verblieb. Die Antragstellerin verwies auf ihr schriftliches Vorbringen und legte vor die vor wenigen Tagen seitens der AMS *** erteilten Entsendebestätigungen für ein ähnliches Vorhaben der *** in ***. Da es sich um einen Anwendungsfall des Warenverkehrs und nicht der Dienstleistungsfreiheit handle, würden Entsendebestätigungen ausreichen. (Beilage 10). Der nähere Verhandlungsinhalt lautet wie folgt: „Dazu bringt der Antragsgegner vor, dass aus diesen Bestätigungen der Umfang des Auftrages sowie der Vergleich mit der gegenständlichen Anlage nicht zulässig ist. Er bringt weiters vor, dass es sich beim gegenständlichen Auftrag um einen Werkvertrag im Sektor „Bau und verwandte Wirtschaftsbereiche“ handelt, weil auf Grund der hohen Sicherheitsanforderungen die Qualität der Montage ein wesentlicher Bestandteil des Auftrages ist. Im nachfolgenden Wartungszeitraum von 5 Jahren, werden jedenfalls nur Montagearbeiten und Reparaturarbeiten durchgeführt, sodass auch für diesen Zeitraum Beschäftigungsbewilligungen bzw. Entsendebestätigungen benötigt werden. Dazu führt der Antragsteller aus, dass es sich um die „Lieferung einer Kletterwand“ handelt, d.h. dass die Teile in Bulgarien gefertigt werden und in Klosterneuburg die Endmontage stattfindet. Bei der Montage handelt es sich um den weit kleineren Teil im Bereich von „10% des Auftragswertes“. Herr *** führt dazu aus, dass es sich um ein Gesamtbauvorhaben von einem Volumen von € 850.000,-- handelt. Im gegenständlichen Fall handelt es sich um ein Verfahren von insgesamt acht Ausschreibungsteilen. Im Rahmen eines Bauauftrages gibt es natürlich auch Lieferaufträge. Auch bei der Lieferung beispielsweise eines Fertigteilhauses handelt es sich um einen Bau- und nicht um einen Lieferauftrag. Der Antragsteller führt aus: „Zur Abgrenzung Waren- oder Dienstleistungsverkehr verweist er auf die Entscheidung des UVS Burgenland vom 16.5.2007 zu GZ 019/12/07015. Bei der Lieferung eines Wintergartens handelte es sich um einen Fall der Warenverkehrsfreiheit.“ Herr ***: „Alles was über einer Montagehöhe von 3,20m liegt, bedeutet höhere Anforderungen an die Montage, weshalb nicht mehr von einer reinen Lieferung gesprochen werden kann.“ Herr *** wird aufgerufen und gibt nach WE als Zeuge einvernommen an: „Ich bin stellvertretender Abteilungsleiter der Abteilung Rechtsangelegenheiten des AMS ***, Landesgeschäftsstelle, und bin zuständig für den Fachbereich Ausländerbeschäftigung in ***. Die *** ist an das AMS *** herangetreten im Zuge der Ausschreibung und diese hat diese Anfrage an mich weitergeleitet. Der Zeuge legt vor die Beantwortung seiner Anfrage des AMS ***. Diese wird als Beilage 11) zum Akt genommen. Üblicherweise werden für grenzüberschreitende Dienstleistungen innerhalb der Mitgliedsstaaten der EU keinerlei Bewilligungen nach dem AuslBG erteilt. In den Beitrittsverträgen der Staaten die am *** bzw. am *** beigetreten sind, wurden in den Annexes Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit vorgenommen, in insgesamt 8 Sektoren, darunter fällt auch das Bauwesen. Die Firma hat eine Dienstleistungsanzeige für Baumeistertätigkeiten vorgelegt, zweitens ergibt sich das auf Grund der funktionellen Zuordnung der Tätigkeiten. Alles was mit Errichtung, Ausstattung von Gebäuden, egal für welchen Zweck (Wohn- oder Sportzwecke und ähnliches) handelt ist funktional dem Bauwesen zuzuordnen und unterliegt daher diesen Einschränkungen. Zum Vorhalt der Entsendebestätigungen des AMS *** gibt der Zeuge an, ich kenne die Ausstellungen dieser Bestätigungen und habe ein Telefonat mit dem zuständigen Kollegen bei der Landesgeschäftsstelle in *** geführt und ihn darauf hingewiesen, dass diese Ausstellungen unserer Meinung nach rechtswidrig erfolgt sind. Die ersten Ausstellungen der regionalen Geschäftsstelle *** sind erfolgt, weil die Kolleginnen in *** die vorgeschriebene Abgrenzung zum Bauwesen nicht beachtet haben. Die aktuellen Ausstellungen sind erfolgt, weil der *** mit einer Warenlieferung auf Grundlage des Art. 28 der EG-Verträge argumentiert hat, weshalb diese Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht zur Geltung kommen. Das Problem dabei ist, dass

§ 18Abs. 12 Ausl

BG auf dem Art. 49 bzw. jetzt Art. 41 Vertrag von Lissabon über die Dienstleistungsfreiheit zu stützen, d.h. entweder es ist eine Warenlieferung – dann wäre die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen unzulässig, oder es ist eine Dienstleistungserbringung – dann wäre die EU-Entsendebewilligung für Bauvorhaben unzulässig. Eine Beschäftigungsbewilligung kann lediglich eine inländische Firma beantragen, keine ausländische. Zum Vorhalt der Entsendebestätigungen des AMS *** gibt der Zeuge an, ich kenne die Ausstellungen dieser Bestätigungen und habe ein Telefonat mit dem zuständigen Kollegen bei der Landesgeschäftsstelle in *** geführt und ihn darauf hingewiesen, dass diese Ausstellungen unserer Meinung nach rechtswidrig erfolgt sind. Die ersten Ausstellungen der regionalen Geschäftsstelle *** sind erfolgt, weil die Kolleginnen in *** die vorgeschriebene Abgrenzung zum Bauwesen nicht beachtet haben. Die aktuellen Ausstellungen sind erfolgt, weil der *** mit einer Warenlieferung auf Grundlage des Artikel 28, der EG-Verträge argumentiert hat, weshalb diese Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nicht zur Geltung kommen. Das Problem dabei ist, dass

Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG auf dem Artikel 49, bzw. jetzt Artikel 41, Vertrag von Lissabon über die Dienstleistungsfreiheit zu stützen, d.h. entweder es ist eine Warenlieferung – dann wäre die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen unzulässig, oder es ist eine Dienstleistungserbringung – dann wäre die EU-Entsendebewilligung für Bauvorhaben unzulässig. Eine Beschäftigungsbewilligung kann lediglich eine inländische Firma beantragen, keine ausländische. Über Befragung durch Antragstellerin: Meines Erachtens handelt es sich bei der Entscheidung des UVS Burgenland um eine Fehlentscheidung. Der VwGH trennt sehr klar, es handelt sich entweder um eine reine Warenlieferung oder um eine reine Dienstleistung oder gemischte Tätigkeit. Für gemischte Tätigkeiten ist jedenfalls eine Entsendebewilligung notwendig, weil man sofort im Bereich der Dienstleistung ist (Entscheidung des VwGH vom 15. Mai 2009 zu den Zln. 2006/09/157 bis 0159-6) (Beilage 12). Über Frage des Antragsgegners: Es handelt sich um einen 5 jährigen Wartungsvertrag und wären für diesen ebenso Entsendebewilligungen erforderlich. Über Frage Herrn ***: Die Entsendung

§ 7

AVRAG ist bei der Zentralen Koordinationsstelle des Finanzministeriums anzuzeigen. Diese Anzeige geht automatisch an die Dienststelle des AMS, deren Bereich diese Tätigkeit erbracht wird. Die Bewilligung selbst enthält keinen Ausstellungszeitraum sondern bezieht sich auf den Entsendezeitraum. Die Entsendung

Paragraph 7, AVRAG ist bei der Zentralen Koordinationsstelle des Finanzministeriums anzuzeigen. Diese Anzeige geht automatisch an die Dienststelle des AMS, deren Bereich diese Tätigkeit erbracht wird. Die Bewilligung selbst enthält keinen Ausstellungszeitraum sondern bezieht sich auf den Entsendezeitraum. Über Frage des Antragstellers: Ist es grundsätzlich möglich eine Bewilligung vor Erteilung des Zuschlages zu erhalten? Nein. Eine rechtsverbindliche Bestätigung im Zuge des Vergabeverfahrens vorzulegen gibt es nicht. Es wird eine Weisung des Sozialministeriums geben, wonach die Ausstellung von EU-Entsendebestätigungen für Warenlieferungen unzulässig ist. Keine weiteren Fragen an den Zeugen, dieser wird entlassen. Ein Zeugengebührenformular wird nicht beantragt. Der Antragssteller gibt befragt zu den Kalkulationspreisen für die Wartungskosten der Anlage mit € 0,00 an, dass er auf die Ausführungen in der Schlichtungsverhandlung bzw. im Antrag verweist.“ Aufgrund der aufgenommenen Beweismittel steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest: Der gegenständliche Auftrag wurde als Bauauftrag in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben. Der Kostenvoranschlag für das Gewerk „Kletteranlagenbau“ beträgt exklusive Ust.€ 457.425,

1. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin wurde per fax am *** bekannt gegeben. Der Schlichtungsantrag wurde am *** per fax eingebracht und hat am *** eine Schlichtungsverhandlung stattgefunden, bei der keine Einigung erzielt werden konnte. Am *** hat die Antragstellerin den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat am *** mittels einstweiliger Verfügung das Nachprüfungsverfahren eingeleitet und der Antragsgegnerin bis *** untersagt, den Zuschlag über die ausgeschriebenen Leistungen zu erteilen. Nach Entrichtung der Pauschalgebühr durch die Antragstellerin hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der die Standpunkte erörtert und der stv. Leiter der Landesgeschäftsstelle des AMS für *** zur Frage der Entsendebewilligungen für bulgarische Arbeitskräfte der *** oa. zeugenschaftliche Erklärungen abgab. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 26.02.2014, Zl.2011/04/0159-5, den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land NÖ vom 19.07.2011, GZ-Senat AB-11-0139, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin für die Ausführung des gegenständlichen Auftrags zur Planung, Herstellung, Lieferung, Montage und Wartung einer künstlichen Kletterwand weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine EU-Entsendebewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) benötigt hätte. Die Einschränkungen des AuslBG seien nämlich nur dann einschlägig, wenn der grenzüberschreitende wirtschaftliche Vorgang der Dienstleistungsfreiheit zuzuordnen sei. Auf Tätigkeiten im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit würden die Einschränkungen nach dem AuslBG hingegen keine Anwendung finden. Der gegenständliche Auftrag – so die Beschwerdeführerin weiter – enthalte sowohl eine Warenlieferungskomponente als auch eine Dienstleistungskomponente, wobei die Dienstleistungskomponente nur etwa 10 % der gesamten Auftragssumme ausmache, die restlichen 90 % hingegen auf die Warenlieferungskomponente, nämlich die Lieferung einer speziell projektierten und fertig produzierten Kletterwand, entfallen würden. Die gegenständliche Leistung sei somit aus unionsrechtlicher Sicht als Warenlieferung anzusehen. Da eine Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit durch das AuslBG nicht zulässig sei, wäre die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet gewesen, Bewilligungen nach dem AuslBG für ihre aus Bulgarien zu entsendenden Mitarbeiter vorzulegen. Die belangte Behörde habe auch keine Feststellungen dazu getroffen, welche Genehmigungen konkret hätten vorgelegt werden müssen. Den im angefochtenen Bescheid enthaltenen Feststellungen zum vorliegenden Leistungsgegenstand lasse sich nicht entnehmen, dass die Leistungsteile voneinander trennbar sind. Auch ist nicht ersichtlich, dass die belangte Behörde ihrer Entscheidung die Trennbarkeit der beiden Leistungskomponenten zugrunde gelegt hat. Davon ausgehend sei der belangten Behörde aber anzulasten, dass im angefochtenen Bescheid keine hinreichenden Feststellungen dazu ersichtlich seien, welcher der beiden Leistungsteile als überwiegend anzusehen ist. Die belangte Behörde verweise zwar zum einen auf den nicht unerheblichen Dienstleistungsteil, führe aber zum anderen an, dass die Lohnkosten der Monteure "zumindest 10 % der Auftragssumme" ausmachen würden. Da die Beschwerdeführerin – die Untrennbarkeit der Leistungsteile vorausgesetzt – nur bei einem Überwiegen des Dienstleistungsanteils (ein Anteil von 10 % führt jedenfalls nicht zu einem Überwiegen) verpflichtet gewesen wäre, Bewilligungen nach dem AuslBG einzuholen, sind dahingehende Feststellungen unabdingbar, um die Rechtmäßigkeit der auf das Nichtvorliegen von Bewilligungen nach dem AuslBG gestützten Ausscheidensentscheidung überprüfen zu können. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat zur Frage der Feststellung der Leistungsteile das folgende Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen für *** vom *** eingeholt: „Gutachten Antragstellerin: *** ***, ***, *** vertreten durch: *** ***, *** Auftraggeberin: *** ***, ******, ***, Ausschreibungserstellerin: *** ***, *** wegen: Ausschreibung Projekt *** Kletterhalle *** ***
2. Erklärung, Zertifizierung Der unterfertigte Sachverständige erklärt sich fremd zu den Parteien. Es gab bisher in dieser Angelegenheit keine Geschäftsverbindung zu den Parteien. Der unterfertigte Sachverständige gibt in Erinnerung an seinen abgelegten Sachverständigeneid nachstehendes nach bestem Wissen und Gewissen verfaßtes Gutachten ab. Der Sachverständige ist beim Handelsgericht Wien für die nachfolgenden Fachgebiete in der Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen eingetragen: ● Fachgebiet 72.50- Sportanlagen, Spielplätze (Zertifizierung gültig bis Ende 2016) ● Fachgebiet 05.82 - Sportgeräte, ausgenommen Geräte für Wasser- und Wintersport (Zertifizierung gültig bis Ende 2018)
3. Auftrag und Gegenstand Der unterfertigte Sachverständige wurde vom Landesverwaltungsgericht NÖ mit Schreiben vom *** beauftragt, in der Sache ***-Nachprüfungsverfahren LVwG-14-0488 betreffend die *** in *** ein Gutachten zu folgenden Fragen zu erstatten:
4. Ist die Leistung in einen Anteil Lieferung und einen Anteil Montage trennbar?
5. Wie hoch sind die Prozent-Anteile der beiden Leistungsteile?
6. Wie hoch sind die Wartungskosten für die Kletteranlage und war es zulässig, diese mit 0,-- (Null) EURO anzubieten?
7. Zweck, Vorbehalt Dieses Gutachten ist ausschließlich zur Verwendung als Beweismittel im gegenständlichen Verfahren bestimmt. Jede andere mittelbare oder unmittelbare Verwendung wird ausdrücklich ausgeschlossen bzw. bedarf der schriftlichen Genehmigung des unterfertigten Sachverständigen. Das Gutachten baut ausschließlich auf den in Punkt 4 angeführten Grundlagen und Unterlagen auf. Der Sachverständige behält sich ausdrücklich vor, das Gutachten zu ändern, wenn ihm neue Unterlagen bzw. sonstige zusätzliche Informationen zugänglich gemacht werden.
8. Grundlagen und Unterlagen dieses Gutachtens Eine Besichtigung der Kletteranlage wurde vom Sachverständigen am *** durchgeführt. Die dabei angefertigten Übersichtsfoto sind in der Beilage 1 zusammengefaßt. Darüber hinaus standen mir in Form von Kopien bzw. PDF-Dokumente zur Verfügung: - der Akt Senat-AB-11-0139 des UVS-NÖ samt Beilagen - Das Erkenntnis 2011/04/0159 des VwGH vom 2014-02-26 - ***-Angebot v. *** (samt Beilagen, insbes. voraussichtlicher Terminplan); zur Verfügung gestellt von *** (siehe Beilage 3) - Ausführungsterminplan der *** per ***; zur Verfügung gestellt von *** (siehe Beilage 4) - Protokolle der Planungs-+ Baubesprechungen 01-21, zur Verfügung gestellt von *** - Fotos der *** zum Baufonschritt im *** und *** (siehe Beilage 2)
9. Sachverhalt Die *** schrieb im Frühjahr die Lieferung, Montage sowie die spätere Wartung von Indoor- und Outdoor-Kletterwänden für die Kletterhalle der *** in *** aus. Abgabetermin war *** – 10:00 Uhr. Zu diesem Zeitpunkt waren 2 Angebote eingelangt. Bei der anschließend ab 10:15 Uhr durchgeführten Eröffnung der Angebote wurden folgende ungeprüfte Angebotssummen protokolliert: *** 360.499,87 EUR excl. USt *** 386.475,00 EUR excl. USt

Ausschreibungsbedingungen (Pos. 00.DD.0l.l00) sollte die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. Kriterien für die Ermittlung des Bestbieters waren in dieser Position angegeben. Aufgrund der von der *** durchgeführten Angebotsprüfung wurde das Angebot der *** ausgeschieden, weil - - der mit 0,00 EUR angebotene Preis für die jährliche Wartung der Kletteranlagen nicht erklärbar und nicht nachvollziehbar sei - Beschäftigungsbewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz fehlten Gegen das Ausscheiden ihres Angebotes beantragte die *** ein Schlichtungsverfahren nach dem NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (in welchem sie erfolglos blieb) und nachfolgend (ebenso erfolglos) die Nachprüfung der Vergabe durch den UVS-NÖ. Daraufhin wurde der Auftrag für die Kletteranlage an die *** aus *** vergeben und in der Folge von dieser auch ausgeführt. Gegen die Entscheidung des UVS-NÖ wandte sich *** mit einer Beschwerde an den VwGH, welcher den Bescheid des UVS-NÖ wegen Rechtswidrigkeit aufhob.

1. Befund 6.1 - Zur Frage 1 „Ist die Leistung in einen Anteil Lieferung und einen Anteil Montage trennbar?“ Leistungsgegenstand des gegenständlichen Vergabeverfahrens war im wesentlichen die Lieferung und Montage von Indoor- und outdoor-Kletterwänden für die Kletterhalle der *** in *** im Leistungsverzeichnis bei den einschlägigen Positionen mit beispielsweise „Schulkletterwand inkl Produktion, Transport, Montage, Abnahme u. Unterkonstruktion“ beschrieben. Kletterwände dieser Dimension werden typischerweise weder im Werk komplett produziert und zusammengebaut noch komplett vor Ort aus gelieferten Rohmaterialien gefertigt und montiert. Der Leistungsablauf stellt sich üblicherweise wie folgt dar: 1) Einholen der Naturmaße vor Ort 2) Anfertigen von Detailzeichnungen als Grundlage für die Genehmigung durch den Auftraggeber 3) Anfertigen von Detailzeichnungen für die diversen Bestandteile der Kletterwand (Unterkonstruktion und deren Befestigungen, Paneele mit Sicherungspunkten und ,,Strukturen" etc.) sowie der Pläne für die Montage der Kletterwand am Aufstellungsort 4) Produktion dieser Bestandteile und Zusammenbau derselben im Werk bis zu einer Größe, welche noch transportfähig ist 5) Transport aller Bestandteile zum Aufstellungsort der Kletterwand 6) Zusammenbau der Kletterwand zum bentitzungsfe1tigen Zustand auf Basis der Detail- und Montagepläne (Aufbau und Verankerung der Unterkonstruktionen, Montage der Paneele, Sicherungspunkte und zugehörigen „Expreßschlingen“, „Strukturen“, Top-Rope-Sicherungen, etc.) 7) Befestigung der Klettergriffe an den dafür in den Paneelen vorgesehenen Gewindebuchsen in einer dem Leistungsniveau der voraussichtlichen Benutzer angepaßten Anordnung, falls dies nicht durch einen vom Auftraggeber gesondert beauftragten Routensetzer gemacht wird. 8) Veranlassung der sicherheitstechnischen Abnahme der fertigen Kletterwand durch einen entsprechend qualifizierten Sachverständigen Aus dem von der *** zur Verfügung gestellten Fotos (Beilage 2) geht hervor, daß die letztendlich beauftragte *** so vorgegangen ist. Es ist praktisch denkunmöglich, daß *** wesentlich anders vorgegangen wäre. 6.
2. – Zur Frage 2 „Wie hoch sind die Prozent-Anteile der beiden Leistungsteile?“ Diese Frage kann im Nachhinein und für ein letztendlich nicht mit der Ausführung der Kletteranlage befaßtes Unternehmen nicht exakt beantwortet werden. Näherungsweise kann eine Antwort auf Basis der Daten für die Lieferung und Montage der Kletteranlage durch die *** versucht werden: Laut ***-Terminplanung (Beilage zum Angebot vom ***) waren für die Montage 63 Arbeitstage vorgsehen. Laut ***-Vertrags- und Ausführungsplan idF *** waren für die Montage 75 Arbeitstage geplant.Laut ***-Vertrags- und Ausführungsplan in der Fassung *** waren für die Montage 75 Arbeitstage geplant. Laut Auskunft von *** von der mit der Projektsteuerung befaßten *** entsprach die tatsächliche Montagedauer etwa diesem Plan und waren dabei durchschnittlich 6 Monteure und bis zu 3 mobile Hubarbeitsbühnen im Einsatz (siehe Beilage 2) *** hat in ihrem Angebot bis auf 240 EUR für Vorhaltekosten SiGe Baubetrieb keine Baustellenkosten ausgewiesen, diese also in die Einheitspreise der Kletteranlage eingerechnet. *** hat in ihrem Angebot die Preise für Regiestunden mit 45,-- EUR (Facharbeiter) bzw. 41,-- EUR (Hilfsarbeiter) beziffert, jeweils excl. USt. 6.3 – Zur Frage 3 „Wie hoch sind die Wartungskosten für die Kletteranlage und war es zulässig, diese mit 0,-- (Null) EURO anzubieten?“ Im Leistungsverzeichnis werden die zu erbringenden Wartungsleistungen sehr umfangreich aber gleichzeitig auch teilweise unklar beschrieben. Klar ist eigentlich nur, daß - die Wartung jährlich durchzuführen ist - die Wartung (auch als Betriebswartung bezeichnet) „Wartung und Inspektion“ umfasst - der Auftragnehmer alle erforderlichen Geräte (also auch Aufstiegshilfen wie Hubarbeitsbühnen od. ä.) beizustellen hat - der Auftragnehmer mindestens 5 Jahre zur Wartung verpflichtet ist - der Preis für die Wartung ein veränderlicher Preis ist, also einer Wertsicherung unterliegt - Einsätze zur Behebung von Schäden, welche nicht auf Mängel bei der ursprünglichen Herstellung der Kletteranlage oder bei Ausführung vorhergehender Wartungen bzw. Reparaturen zurückzuführen sind, gesondert honoriert werden.
3. Gutachten 7.1 – Zur Frage 1 „Ist die Leistung in einen Anteil Lieferung und einen Anteil Montage trennbar?“ Der oben im Abschnitt 6.1 dargestellte Ablauf für die Lieferung und Montage einer Kletteranlage läßt klar erkennen, daß eine Zuordnung der Leistungsteile zu verschiedenen Ausführenden jedenfalls organisatorisch möglich ist und in vielen Fällen auch ökonomisch oder aus rechtlichen Gründen durchaus sinnvoll sein kann. So können z.B. die Leistungspunkte 1) bis 4) und 8) durch einen Hauptauftragnehmer selbst ausgeführt werden, während für die erforderlichen Transporte ein externer Frächter herangezogen wird und für die Montagen vor Ort (Leistungspunkte 6) und 7)) ein einschlägig qualifiziertes anderes, eventuell örtliches Unternehmen durch den Hauptauftragnehmer beauftragt wird, Dieses kann dabei, auch abhängig von den Ausschreibungsbedingungen, als Subunternehmer oder Partner einer ARGE mit dem Hauptauftragnehmer tätig werden. Beispielsweise hat der Sachverständige (im Zivilberuf Inhaber eines Ingenieurbüros auf dem Fachgebiet Sportstättenausbau) vor kurzem am Projekt Zubau einer Sporthalle in ***, *** mitgearbeitet, bei welchem eine Kletterwand wie oben beschrieben durch 2 unterschiedliche Unternehmen ausgeführt wurde. Die Bestandteile wurden von einem Produzenten weitgehend vorgefertigt und auf die Baustelle geliefert und dort von dem – nur mit der Montage beauftragten, einschlägig erfahrenen – Unternehmen *** aus ***, *** nach vorgegebenen Plänen zum benutzungsfertigen Zustand montiert. Es wäre also auch im gegenständlichen Fall technisch und organisatorisch möglich gewesen, daß *** ein anderes einschlägig erfahrenes Unternehmen mit der Montage der Kletterwand beauftragt. 7.2 – Zur Frage 2 „Wie hoch sind die Prozent-Anteile der beiden Leistungsteile?“ *** hat die Kletteranlage wie folgt angeboten: Leistungsgruppe G0.01 Gemeinkosten EUR 4.660,-- Leistungsgruppe G0.20 Regieleistungen EUR 2.820,-- Leistungsgruppe G0.95 Wartung Kletteranlage EUR 0,-- Leistungsgruppe GB.99 Kletteranlagenbau (Indoor) EUR 167.709,75 Leistungsgruppe GC.97 Container EUR 7.300,-- Leistungsgruppe GC.98 Kletterwandzubehör EUR 76,742,-- Leistungsgruppe GD.99 Kletteranlagenbau (Ourdoor) EUR 143.561,40 Zwischensumme (excl. USt) EUR 402.793,15 - 10,5 % Nachlaß EUR 42.293,28 Summe (excl. USt) EUR 360.499,87 Ausgehend von - einer Montagedauervon 69 Arbeitstagen (Mittel zwischen ***-Schätzung zum Angebot und ***-Terminplanung für die Montagen durch ***) - einem durchschnittlichen Personaleinsatz von 6 Mann (angenommen 3 Facharbeiter und 3 Hilfsarbeiter) - einer praxisgerechten täglichen Arbeitszeit von 10 Stunden pro Mann - dem durchschnittlichen Preis einer Regiestunde (EUR 43,--- 10,5% Nachlaß= EUR 38,485) - der Annahme, daß der fachgerecht kalkulierte Preis einer Monteurstunde (Österreichischcr Kollektivvertrag für qualifizierte Arbeiter + Steuer und Sozialabgaben + anteiliger Überstundenzuschlag +Auslösen + Zuschlag für die eingerechneten Baustellengemeinkosten (z.B. Mietkosten für mobile Hubarbeitsbühnen) + Zuschlag für die mit 0,-- EUR ausgewiesenen aber naturgemäß mit Kosten verbundenen Wartungskosten) etwa dem durchschnittlichen Preis einer Regiestunde (EUR 43,-- abzüglich 10,5 %Nachlaß= EUR 38,485) entspricht ergeben sich für das ***-Angebot folgende Preisanteile: - Montageleistungen EUR 159327,90 (69 x 6 x 10 x 38,485), das sind ~ 44,2% - Lieferungen EUR 201.171,97 (360.499,87 - 159.327,90), das sind ~ 55,8% Auch wenn noch eine Toleranz; von etwa ± 10 % einkalkuliert wird, so kann doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gesagt werden, daß die Montageleistungen mit mindestens 40% und die Lieferungen mit maximal 60 % des Preises der Kletteranlage angenommen werden können. 7.3 - Zur Frage 3 „Wie hoch sind die Wartungskosten für die Kletteranlage und war es zulässig, diese mit 0,-- (Null) EURO anzubieten?“ Nach der Erfahrung des Sachverständigen überwiegt der Zeitaufwand für den Anteil "Inspektion" den Zeitaufwand für den Anteil „Wartung/Betriebswartung“ um einiges. Kletteranlagen müssen nämlich nicht nur äußerlich kontrolliert werden, der Prüfer muß auch - durch entsprechende Inspektionsluken- in das Innere der Kletteranlage einsteigen und dort nach allfälligen Schäden an der Unterkonstruktion bzw. an den Verankerungen der Sicherungspunkten suchen. Dem gegenüber beschränkt sich die „Wartung“ bei Kletteranlagen ohne bewegliche Teile (die Anlage in Klosterneuburg ist eine solche) auf Kleinigkeiten wie das Festschrauben losgetretener Kantenschutzleisten, das Auswechseln verschlissener Expreßschlingen und Klettergriffe und ähnlicher Handgriffe. Und das alles nur solange, als es sich um einige wenige Stücke handelt, ansonsten wird das zur kostenpt1ichtigen Reparatur In der Regel ist nur eine Anfahrt pro Jahr erforderlich, da üblicherweise anfallende Kleinreparaturen umgehend durch das Personal des Anlagenbetreibers ausgeführt werden, um Störungen des Betriebes durch ansonsten erforderliche Sperren einzelner Wandteile zu vermeiden. Für Inspektion und Wartung muß qualifiziertes Personal eingesetzt werden. Dessen Arbeitsstunde ist pro Mann in Anlehnung an das ***-Angebot für eine Facharbeiter-Regiestunde mit mindestens 40,30 EUR im Verkauf anzusetzen. Dazu kommen noch die anteiligen Kosten für die An- und Abreise, welche aber mangels Kenntnis des Startortes nicht abgeschätzt werden können. Der Sachverständige schätzt, daß für eine ordnungsgemäße Inspektion und Wartung exclusive An- und Abreise mindestens 2 Mann mit einer Einsatzdauer von je 2 Tagen a 10 Stunden erforderlich sind. Der Preis eines solchen Einsatzes ist also mit mindestens 1.600,-- EUR plus allfällige Fahrtkosten plus die Kosten der erforderlichen Aufstiegshilfen, falls diese nicht seitens des Anlagenbelreibers beigestellt werden, anzusetzen. Es ist nach Erfahrung des Sachverständigen im Sportstättenbau durchaus nicht ungewöhnlich, daß derartige Wartungsleistungen - im Sinne eines zusätzlichen Nachlasses - unterpreisig oder gar kostenlos angeboten werden. Beim pauschalen Vergleich mehrerer Angebote (also einer Gegenüberstellung nur der Angebotssummen) erscheint dies prima Vista auch unbedenklich und für private Auftraggeber akzeptabel. Im Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes (BVergG) ist dies aber nad1 Auffassung des Sachverständigen nicht zulässig, da es dem Gebot der Preiswahrheit für jede einzelne Angebotsposition widerspricht.
4. Zusammenfassung Es wäre für die *** technisch und organisatorisch möglich gewesen, ein drittes Unternehmen als Subunternehmer oder ARGE-Partner für die Montage der Kletteranlagen in Kletterhalle der *** in *** einzusetzen. Am Gesamtpreis der Kletteranlagen haben die Montageleistungen einen Mindestanteil von 40 % bzw. die Produktions- und sonstigen Leistungen einen Höchstanteil von maximal 60 %. Es ist im Sportstättenbau nicht unüblich, mit dem eigentlichen Liefer- und Montageauftrag ausgeschriebene Wartungsleistungen im Sinne eines zusätzlichen Nachlasses unterpreisig oder gar kostenlos anzubieten, Von nicht dem BVergG unterworfenen Auftraggebern wird dies auch vielfach toleriert. Im Anwendungsbereich des BVergG ist dies über nach Auffassung des Sachverständigen nicht zulässig, weil dem Gebot der Preiswahrheit für jede einzelne Angebotsposition widersprechend.
5. Beilagen - Beilage 1 / Bildergalerie „Bestand per ***“ / Quelle: SV - Beilage 2 / Bildergalerie „Arbeitsfortschritt *** / Quelle: *** - Beilage 3 / ***-Angebot vom *** samt Angebotsbeilage 3 „Terminplanung“ / Quelle *** - Beilage 4 / ***-Vertrags- und Ausführungsplan per ***“ Die Antragstellerin führte dazu aus: „In umseites näher bezeichneter Verwaltungsrechtssache wurde der Antragstellerin am *** das Gutachten des Sachverständigen *** vom *** zugestellt. Der gerichtlichen Aufforderung folgend, wird binnen offener Frist die nachstehende STELLUNGNAHME zum Sachverständigengutachten vom *** zu GZ: LVwG-AB-14-0488 an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erstattet. Vorab wird festgehalten, dass das Verfasser des Gutachtens *** ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger im technischen Bereich ist. Daher erstreckt sich seine fachliche Kompetenz ausschließlich auf die Beantwortung von technischen Fragen. Sofern der Sachverständigen in seinem Gutachten daher nicht technische, sondern rechtliche Fragen beantwortet und rein wirtschaftliche Aspekte anspricht, so geht das über seine Sachverständigenkompetenz hinaus. Zu der Frage 1: „Ist die Leistung in einen Anteil Lieferung und einen Anteil Montage trennbar?“ Der vom Sachverständigen in Punkt 6.
6. seines Gutachtens beschriebene Leistungsablauf entspricht im Wesentlichen der Auftragsabwicklung im Unternehmen der Antragstellerin. Es ist zwar richtig, dass nicht alle einzelnen Leistungsteile zwingend von einem Auftragnehmer selbst ausgeführt werden müssen, aber in der Praxis ist es aus wirtschaftlicher Sicht jedenfalls besser, wenn ein Auftragnehmer möglichst viele Leistungsteile selbst ausführt, soweit er die fachliche und organisatorische Kompetenz dafür aufweist. Die Beauftragung von Subunternehmern macht nur dann einen Sinn, wenn dem Auftragnehmer aus dem einen oder anderen Grund die Möglichkeit fehlt, einen bestimmten Teil seines Auftrages selbst auszuführen. Die Antragstellerin ist weltweit der Marktführer im Bereich der Herstellung und Montage von künstlichen Kletterwänden und Kletteranlagen. Sie hat bereits in über 40 Ländern mehr als 600 Kletteranlagen aufgebaut und verfügt aktuell über ca. 300 fest angestellte Mitarbeiter. Die weit überwiegende Anzahl ihrer Aufträge hat die Antragstellerin ausschließlich durch Eigenleistung ausgeführt. Daher verfügte die Antragstellerin im konkreten Fall sowohl über das erforderliche Know-how, als auch über die Kapazitäten, um jeden einzelnen Teil der Auftragsabwicklung selbst durchzuführen. Auf dieser Grundlage erfolgten auch die Projektplanung und die Ermittlung der Auftragskosten. Insbesondere im Hinblick auf den Leistungsteil „Montage“ ist zudem klarzustellen, dass eine Beauftragung eines örtlich ansässigen Subunternehmers schon deswegen nicht möglich gewesen wäre, da die Montageanleitungen und Pläne, welche die Antragstellerin verwendet, überwiegend in bulgarischer Sprache verfasst sind. Die Montagearbeiter der Antragstellerin durchlaufen diverse unternehmensinterne Schulungen, um mit diesen Plänen und Anleitungen sowie mit den Werkzeugen und Materialen der Antragstellerin möglichst gut umzugehen. Das Know-How dieser Montagearbeiter ist bei keinem externen Unternehmen vorhanden. Aus diesem Grund ist die Schlussfolgerung, zu welcher der Sachverständige im Punkt 7.
7. seines Gutachtens gelangt, nicht richtig. Die Beauftragung eines externen Unternehmens für die Montage der gegenständlichen Kletteranlage hätte für die Auftragnehmerin einen unzumutbaren Mehraufwand – zB. für Übersetzungen der Anleitungen und Pläne sowie Schulungen und Überwachungen der externen Arbeiter – bedeutet. Das hätte letztlich erhebliche Mehrkosten verursacht und das Risiko einer verzögerten oder fehlerhaften Montageausführung enorm erhöht. Zu der Frage 2: „Wie hoch sind die Prozent-Anteile der beiden Leistungsteile?“ Die Aussage des Sachverständigen am Anfang von Punkt 6.
8. seines Gutachtens ist völlig richtig. Es ist für einen Außenstehenden nicht möglich, im Nachhinein und für ein nicht mit der Ausführung der Kletteranlage befasstes Unternehmen exakt festzustellen, in welchem Verhältnis die Leistungsteile Lieferung (Produktion) und Montage bei diesem Unternehmen auseinander stehen. Bei seinen Berechnungen in Punkt 7.
9. des Gutachtens geht der Sachverständigen nicht von konkreten Daten der Antragstellerin aus, sondern lediglich von Daten des anderen Auftragnehmers und Schätzungen der Auftragserstellerin. Eine exakte und richtige Berechnung der Preisanteile ist jedoch nur möglich, wenn die Planungsunterlagen und die Kostenberechnungen der Auftragnehmerin dafür herangezogen werden. Aufgrund der umfangreichen Erfahrung der Antragstellerin mit Projekten im Ausmaß der gegenständlichen Kletteranlage ist es jedenfalls vollkommen ausgeschlossen, dass die Montage wertmäßig mit allen übrigen Leistungsteilen – Planung, Produktion und Lieferung – gleichzusetzen ist. Wie bereits vorgebracht, verfügen die Montagearbeiter der Antragstellerin über ein großes Maß an Erfahrung und Spezialwissen beim Aufbau der eigenen Kletteranlagen. Dadurch ist es beispielsweise möglich, den Personaleinsatz auf ein Minimum zu reduzieren. Für den konkreten Montageauftrag hätte die Auftragnehmerin daher nicht sechs, sondern drei Montagearbeiter zum Aufbauort entsendet. Hierdurch wird klar, dass die Berechnungen des Sachverständigen nicht richtig sein können. Allein durch die Reduzierung der Montagearbeiter halbiert sich der Wert der Montageleistungen in der Berechnung des Sachverständigen im die Hälfte. Legt man zudem die von der Antragstellerin geplante Montagedauer von 63 Arbeitstagen und eine geringere tägliche Arbeitszeit zugrunde, verringert sich der Wert dieses Leistungsanteiles entscheidend. Die Antragstellerin steht daher weiterhin zu ihrer Aussage, dass aufgrund ihrer internen Auftragskalkulationen der Anteil der Montageleistungen im Verhältnis zum restlichen Teil des Auftrages nicht mehr als 10 bis 15 Prozent ausmacht. Zu der Frage 3: „Wie hoch sind die Wartungskosten für die Kletteranlage und war es zulässig, diese mit 0,00 (Null) Euro anzubieten? Für die Beantwortung der Frage, ob es zulässig war, die Wartungskosten mit dem Wert Null Euro anzubieten, fehlt dem Sachverständigen die fachliche Kompetenz, denn es handelt sich hierbei eindeutig nicht um eine technische Frage, sondern um eine reine Rechtsfrage. Dementsprechend sind seine Ausführungen im Punkt 7.
10. des Gutachtens in Bezug auf den Anwendungsbereich und die Auslegung des Bundesvergabegesetzes (BVergG) nicht haltbar. Es ist konkret nicht nachvollziehbar, auf welcher Grundalge der technische Sachverständige zu der Rechtsmeinung gelangt, dass es im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich nicht erlaubt sei, für einzelne Angebotspositionen einen Wert von Null Euro anzugeben. Auch im Anwendungsbereich des BVergG sind nämlich sog. Null-Positionen im Angebot eines Bieters zulässig, sofern diese betriebswirtschaftlich plausibel erklärbar sind (vgl. BVA 9.12.2011, N/0109-BVA/08/2011-51). Die Auftraggeberin hat bereits in ihrem Antrag auf Nichtigerklärung vom *** unter Punkt 2.
11. (Seite 5) ausführlich die Plausibilität ihrer Bewertung des Leistungsteils „Wartung“ mit Null Euro dargestellt. Auf eine Wiederholung dieses Vorbringens wird an dieser Stelle verzichtet.Auch im Anwendungsbereich des BVergG sind nämlich sog. Null-Positionen im Angebot eines Bieters zulässig, sofern diese betriebswirtschaftlich plausibel erklärbar sind vergleiche BVA 9.12.2011, N/0109-BVA/08/2011-51). Die Auftraggeberin hat bereits in ihrem Antrag auf Nichtigerklärung vom *** unter Punkt 2.
12. (Seite 5) ausführlich die Plausibilität ihrer Bewertung des Leistungsteils „Wartung“ mit Null Euro dargestellt. Auf eine Wiederholung dieses Vorbringens wird an dieser Stelle verzichtet. Unabhängig davon stellt der Sachverständigen auch unter Punkt 7.
13. des Gutachtens Berechnungen an, die keinerlei Bezug auf der Projektplanung und Auftragsabwicklung der Antragstellerin aufweisen. Die Antragstellerin verfügt nämlich über spezielle Wartungsteams, die regelmäßig und mit eigenen Hilfsmitteln alle von ihr hergestellten Kletteranlagen warten und inspizieren. Dadurch werden die Wartungskosten der Antragstellerin für einzelne Kletteranlagen erheblich optimiert. Auch aus diesem Grund war es für die Antragstellerin im konkreten Fall möglich, betriebswirtschaftlich nachvollziehbar den Wert der Leistungsposition „Wartung“ mit Null Euro anzusetzen. Alles in allem ist den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens vollumfänglich zu widersprechen. → Für die Antragstellerin wär es betriebswirtschaftlich unzumutbar, ein anderes Unternehmen mit der Montage ihrer Kletteranlage zu beauftragen.Für die Antragstellerin wär es betriebswirtschaftlich unzumutbar, ein anderes Unternehmen mit der Montage ihrer Kletteranlage zu beauftragen., → Der Wert der Montageleistungen der Antragstellerin stellt im Verhältnis zum restlichen Teil der gegenständlichen Auftragsabwicklung etwa 10 bis 15 Prozent und nicht etwa 40 Prozent dar.Der Wert der Montageleistungen der Antragstellerin stellt im Verhältnis zum restlichen Teil der gegenständlichen Auftragsabwicklung etwa 10 bis 15 Prozent und nicht etwa 40 Prozent dar., → Dem Sachverständigen fehlt die fachliche Kompetenz, um die Rechtsfrage der Zulässigkeit von Nullpositionen bei Angeboten im Anwendungsbereich des BVergG zu beantworten. Die Antragstellerin hält daher an ihrem Antrag fest, die Entscheidung der Auftraggeberin, sie vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuscheiden und zur Teilnahme nicht zuzulassen, aufgrund ihrer Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären.“ Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

§ 1Abs.

1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Art. 14bAbs.

2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Paragraph eins, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

(

§ 4Abs.1 leg.

cit. obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.)(

Paragraph 4, Absatz eins, leg. cit. obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.) Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmung der §§ 1 und 18 (jeweils idF BGBl. I Nr. 78/2007) sowie des § 32a (idF BGBl. I Nr. 25/2011) des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lauteten auszugsweise wie folgt:Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmung der Paragraphen eins, und 18 (jeweils in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2007,) sowie des Paragraph 32 a, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 25 aus 2011,) des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lauteten auszugsweise wie folgt: "Geltungsbereich § 1.

§ 7bAbs.

1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen

Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer eins, bis 3 und Absatz 2, des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), Bundesgesetzblatt Nr. 459 aus 1993,, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer

§ 7bAbs.

3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht

§ 7bAbs.

3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden."Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer

Paragraph 7 b, Absatz 3, und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht

Paragraph 7 b, Absatz 3, und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden." "Übergangsbestimmung zur EU-Erweiterung § 32a.

§ 52Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.Paragraph 32 a,

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, bis 3 NAG. ...

Abs. 1 oder Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Bulgarien oder in Rumänien zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor nach Österreich entsandt werden, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 23 der Beitrittsakte in den Anhängen VI und VII) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit

Art. 49EGV zulässig sind, ist § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 anzuwenden.

Absatz eins, oder Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Bulgarien oder in Rumänien zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor nach Österreich entsandt werden, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Artikel 23, der Beitrittsakte in den Anhängen römisch sechs und römisch sieben) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit

Artikel 49, EGV zulässig sind, ist Paragraph 18, Absatz eins, bis 11 anzuwenden.

In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist Paragraph 18, Absatz 12, anzuwenden. ..." § 32a Abs. 6 AuslBG knüpft somit an die Entsendung von Arbeitnehmern zur Erbringung von Dienstleistungen an.Paragraph 32 a, Absatz 6, AuslBG knüpft somit an die Entsendung von Arbeitnehmern zur Erbringung von Dienstleistungen an. Im Hinblick auf die Vorgaben des § 32a Abs. 6 AuslBG war für sich genommen nicht hinreichend, darauf abzustellen, dass der Auftraggeber eine vergaberechtliche Ausschreibung als Bauauftrag vorgenommen hat. Ebenso wenig war es für sich allein maßgeblich, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot auf ihre Gewerbeberechtigung eines Baumeisters gestützt hat.Im Hinblick auf die Vorgaben des Paragraph 32 a, Absatz 6, AuslBG war für sich genommen nicht hinreichend, darauf abzustellen, dass der Auftraggeber eine vergaberechtliche Ausschreibung als Bauauftrag vorgenommen hat. Ebenso wenig war es für sich allein maßgeblich, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot auf ihre Gewerbeberechtigung eines Baumeisters gestützt hat. Entsprechend der Vorgaben in der Entscheidung des VwGH vom

1. März 2009, Zl. 2007/09/0283, hat der Sachverständige über Auftrag des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich die vorliegende gemischte Leistung als Warenlieferung zu 60% und als Dienstleistung zu 40% eingestuft. Seine Erwägungen hiezu erscheinen dem Gericht schlüssig und nachvollziehbar. Grundsätzlich kommt in einem solchen Fall nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes eine Aufspaltung der beiden Bereiche in Betracht. Ist jedoch eine Aufteilung in Einzelleistungen nicht möglich oder besitzt der Dienstleistungsaspekt zur Warenlieferung (oder umgekehrt) nur Annexcharakter, so ist maßgeblich, welche Aspekte überwiegen, und der gesamte Vorgang ist unter dem Aspekt der einen Freiheit zu betrachten. Beschränkt nämlich eine nationale Maßnahme sowohl den freien Warenverkehr als auch den freien Dienstleistungsverkehr, so prüft sie der EuGH grundsätzlich nur im Hinblick auf eine dieser beiden Grundfreiheiten, wenn sich herausstellt, dass im konkreten Fall eine der beiden Freiheiten im Vergleich zu der anderen völlig zweitrangig ist und dieser zugeordnet werden kann (vgl. im Hinblick auf Tätigkeiten und Vertrieb von Waren im Lotteriewesen das Urteil vom
2. März 1994 in der Rechtssache C-275/92, Schindler, Slg. 1994, I-1039, Rdnr. 22; und das Urteil des EuGH vom
3. Jänner 2002, in der Rechtssache Canal Satelite Digital SL, Slg. 2002, I-607, Rdnr. 31; und dazu vgl. Holoubek, zu Artikel 49/50, in Schwarze (Hrsg.) (EU-Kommentar,
4. Auflage 2009), Rzlen. 29 ff).Grundsätzlich kommt in einem solchen Fall nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes eine Aufspaltung der beiden Bereiche in Betracht. Ist jedoch eine Aufteilung in Einzelleistungen nicht möglich oder besitzt der Dienstleistungsaspekt zur Warenlieferung (oder umgekehrt) nur Annexcharakter, so ist maßgeblich, welche Aspekte überwiegen, und der gesamte Vorgang ist unter dem Aspekt der einen Freiheit zu betrachten. Beschränkt nämlich eine nationale Maßnahme sowohl den freien Warenverkehr als auch den freien Dienstleistungsverkehr, so prüft sie der EuGH grundsätzlich nur im Hinblick auf eine dieser beiden Grundfreiheiten, wenn sich herausstellt, dass im konkreten Fall eine der beiden Freiheiten im Vergleich zu der anderen völlig zweitrangig ist und dieser zugeordnet werden kann vergleiche , im Hinblick auf Tätigkeiten und Vertrieb von Waren im Lotteriewesen das Urteil vom
5. März 1994 in der Rechtssache C-275/92, Schindler, Slg. 1994, I-1039, Rdnr. 22; und das Urteil des EuGH vom
6. Jänner 2002, in der Rechtssache Canal Satelite Digital SL, Slg. 2002, I-607, Rdnr. 31; und dazu vergleiche , Holoubek, zu Artikel 49/50, in Schwarze (Hrsg.) (EU-Kommentar,
7. Auflage 2009), Rzlen. 29 ff). Auf Grund der dargestellten Rechtsprechung ist ausreichend geklärt, dass bei einem Sachverhalt, bei dem Waren- und Dienstleistungsfreiheit zusammentreffen, es darauf ankommt, ob die beiden Leistungsteile von einander trennbar sind und wenn diese nicht trennbar sind, welcher Teil überwiegt. § 32a Abs. 6 AuslBG statuiert – vor dem Hintergrund der nach der Übergangsbestimmung der Nr. 13 des Anhangs XIV der Beitrittsakte zum Beitrittsvertrag mit der Slowakischen Republik bis längstens dem
8. April 2011 in Form der Beschränkung des Einsatzes betriebsentsandter Ausländer zulässigen Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit in der Slowakei niedergelassener Unternehmen – eine Ausnahme von der in § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG grundsätzlich normierten Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen des AuslBG auf die Beschäftigung von EWR-Bürgern. Die Bestimmung erstreckt diese Ausnahme nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Tätigkeit von Ausländern, soweit es dabei um die Erbringung von Dienstleistungen geht, und ermächtigt derart zur Einschränkung „der Dienstleistungsfreiheit

Art. 49EGV“.

Auf die Tätigkeit von Ausländern im Rahmen eines wirtschaftlichen Vorganges, für welchen die Warenverkehrsfreiheit zum Tragen kommt, ist § 32a Abs. 6 AuslBG hingegen nicht anzuwenden. Hinsichtlich Arbeitsleistungen im Zuge einer Warenlieferung, die nicht als Dienstleistung oder Teil einer solchen zu qualifizieren sondern der Warenverkehrsfreiheit

Art. 28EG zuzuordnen sind, sieht weder § 32a Ausl

BG eine Einschränkung der Inanspruchnahme von ausländischen Arbeitskräften vor, noch ist aus der Beitrittsakte zum Beitrittsvertrag mit der Slowakischen Republik eine Ermächtigung zu einer derartigen Einschränkungsmöglichkeit zu ersehen."Paragraph 32 a, Absatz 6, AuslBG statuiert – vor dem Hintergrund der nach der Übergangsbestimmung der Nr. 13 des Anhangs römisch vierzehn der Beitrittsakte zum Beitrittsvertrag mit der Slowakischen Republik bis längstens dem 30. April 2011 in Form der Beschränkung des Einsatzes betriebsentsandter Ausländer zulässigen Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit in der Slowakei niedergelassener Unternehmen – eine Ausnahme von der in Paragraph eins, Absatz 2, Litera l, AuslBG grundsätzlich normierten Nichtanwendbarkeit der Bestimmungen des AuslBG auf die Beschäftigung von EWR-Bürgern. Die Bestimmung erstreckt diese Ausnahme nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Tätigkeit von Ausländern, soweit es dabei um die Erbringung von Dienstleistungen geht, und ermächtigt derart zur Einschränkung „der Dienstleistungsfreiheit

Artikel 49, EGV“.

Auf die Tätigkeit von Ausländern im Rahmen eines wirtschaftlichen Vorganges, für welchen die Warenverkehrsfreiheit zum Tragen kommt, ist Paragraph 32 a, Absatz 6, AuslBG hingegen nicht anzuwenden. Hinsichtlich Arbeitsleistungen im Zuge einer Warenlieferung, die nicht als Dienstleistung oder Teil einer solchen zu qualifizieren sondern der Warenverkehrsfreiheit

Artikel 28, EG zuzuordnen sind, sieht weder Paragraph 32 a, Ausl

BG eine Einschränkung der Inanspruchnahme von ausländischen Arbeitskräften vor, noch ist aus der Beitrittsakte zum Beitrittsvertrag mit der Slowakischen Republik eine Ermächtigung zu einer derartigen Einschränkungsmöglichkeit zu ersehen." Nach Ansicht des Sachverständigen war es möglich, die Leistungsteile zu trennen, sodass der Dienstleistungsteil vom Warenlieferungsteil getrennt beurteilt werden muss. Für die Tätigkeit der bulgarischen Monteure der Kletterwand wären daher EU-Entsendebewilligungen einzuholen gewesen und erfolgte die Ausscheidung des Anbotes der Beschwerdeführerin zurecht. Das Angebot der Antragstellerin war jedoch auch einem anderen Grunde auszuscheiden: Unbestrittenermaßen hat nach dem Ergebnis der Angebotsöffnung die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt. Im Nachprüfungsantrag wird ausdrücklich die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin bekämpft. Hiezu ist auszuführen, dass nach § 129 Abs. 1 BVergG 2006 der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden hat und zwar dann, wenn Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen;Im Nachprüfungsantrag wird ausdrücklich die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin bekämpft. Hiezu ist auszuführen, dass nach Paragraph 129, Absatz eins, BVergG 2006 der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden hat und zwar dann, wenn Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen; In seinem Mängelbehebungsauftrag im Sinne des § 126 BVergG 2006 hinsichtlich der Wartungsarbeiten der gegenständlichen Anlage mit Euro 0,-- konnte die Antragstellerin keine plausible Erklärung abgeben.In seinem Mängelbehebungsauftrag im Sinne des Paragraph 126, BVergG 2006 hinsichtlich der Wartungsarbeiten der gegenständlichen Anlage mit Euro 0,-- konnte die Antragstellerin keine plausible Erklärung abgeben. Darüberhinaus stellt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fest, dass nur solche Mängel eines Angebotes des Bieters verbesserungsfähig sind, die nicht nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen können. Die nachträgliche Änderung der Kalkulation für die Wartungsarbeiten ist daher keinesfalls zulässig und die Argumentation der Antragstellerin „eine in Zukunft in Österreich zu gründende Tochterfirma werde die Wartungsarbeiten zusammen mit der Wartung der bereits in Österreich bestehenden Anlagen durchführen“ kann nicht nachvollzogen werden, weil dadurch lediglich die Kosten der der Anreise der Arbeitskräfte aus Bulgarien wegfällt, nicht aber die Kosten der durchzuführenden Wartung an sich, weshalb eine Kalkulation mit € 0,-- nicht möglich erscheint. Da die Antragstellerin sohin keine bzw. eine nicht hinreichende Erklärung der Kalkulation ihrer Wartungskosten mit € 0,-- gegeben hat, war die Antragsgegnerin zur Ausscheidung des Anbotes nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet, weil die der Preiswahrheit widersprechenden Angaben in den einzelnen Angebotspositionen im Vergabeverfahren nicht zulässig sind. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AB.14.0488