LVwG-AB-14-4251

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum01.10.2015 GeschäftszahlLVwG-AB-14-4251 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Gibisch als Vorsitzenden sowie durch Mag. Gatterer als fachkundige Laienrichterin und Mag. Menigat als fachkundigen Laienrichter über die Beschwerden des Herrn ***, ***, vertreten durch Rechtsanwalt ***, ***, ***, sowie der Disziplinaranwältin *** gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Amt der NÖ Landesregierung vom ***, ***, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

1. Der angefochtene Bescheid wird in Stattgebung der Beschwerde der Disziplinaranwältin dahingehend abgeändert, dass anstelle der verhängten Geldstrafe die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen wird.
2. Die Beschwerde des Beschuldigten wird als unbegründet abgewiesen.
3. Zu den Spruchpunkten
4. und
5. wird die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zugelassen.Zu den Spruchpunkten
6. und
7. wird die ordentliche Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zugelassen. Rechtsgrundlagen: § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe:
8. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Einleitend wird angemerkt, dass dem gegenständlichen Verfahren der vom VwGH in seinem Erkenntnis vom
9. Jänner 2014, Zl. 2012/12/0152, besoldungsrechtlich beurteilte Sachverhalt zugrunde liegt. Mit dem zitierten Erkenntnis wurde die gegen die Einstellung der Bezüge vom *** bis *** gerichtete Beschwerde des ***, *** (im Folgenden Beschuldigter) abgewiesen. Mit Einleitungsbeschluss vom ***, ***, dem Beschuldigten am *** zugestellt, wurde seitens der Disziplinarkommission beim Amt der NÖ Landesregierung (im Folgenden belangte Behörde) aufgrund der Disziplinaranzeige des Leiters der Abteilung *** vom ***, ***, die Einleitung des Disziplinarverfahrens gegen den Beschuldigten beschlossen, da er im Verdacht stehe, schuldhaft in der Zeit vom *** bis zum *** die zumutbare Mitwirkung an einer vom Dienstgeber infolge längerer Dienstverhinderung durch Krankheit vorgeschriebenen ärztlichen Untersuchung verweigert zu haben und dadurch vom *** bis zum *** ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen zu sein. Dieser Beschluss stützte sich im Wesentlichen auf die von der Dienstbehörde bescheidmäßig verfügte Einstellung der Bezüge für den vorgeworfenen Tatzeitraum, die – im zweiten Rechtsweg – mit eingangs zitiertem Erkenntnis des VwGH bestätigt wurde. Anlässlich der Übermittlung des zitierten Erkenntnisses des VwGH durch die Dienstbehörde forderte die belangte Behörde diese mit Schreiben vom *** zur Vorlage des gesamten Verwaltungsaktes zur einschlägigen Bezugseinstellung auf und brachte die dazu von der Dienstbehörde vorgelegten – umfangreichen – Unterlagen gemeinsam mit den von der Dienststelle des Beschuldigten eingeholten Zeitaufzeichnungen über dessen Abwesenheitszeiten diesem mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom *** zu Gehör. Mit Stellungnahme des Beschuldigten vom *** beantragte dieser die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie einen Freispruch und begründete dies im Wesentlichen mit der nachweislichen Terminkollision der angeordneten Untersuchung mit dem Therapietermin bei seiner Therapeutin, Frau ***. Eine Absage der Therapie bei dieser hätte disziplinarrechtliche Folgen, den Verlust des Therapieplatzes sowie einen therapeutischen Rückschlag nach sich ziehen können. Dazu beantrage er die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem „medizinisch-psychologischen“ Bereich. Diese Stellungnahme wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom *** der Disziplinaranwältin zu Gehör gebracht. Mit Verhandlungsbeschluss vom *** wurde die mündliche Disziplinarverhandlung für *** anberaumt und gleichzeitig *** als medizinischer Amtssachverständiger zum Beweisthema der mit Stellungnahme vom *** vorgebrachten medizinischen Unzumutbarkeit zur Verhandlung geladen. Mit Schreiben vom *** brachte der Beschuldigte ergänzend im Wesentlichen vor, dass die Zustellung eines näher bezeichneten Schreibens der Dienstbehörde vom *** nicht korrekt versucht worden sei und das zitierte Erkenntnis des VwGH keine Bindungswirkung für die Disziplinarbehörde habe. Aufgrund der Konkurrenz der mit Schreiben der Dienstbehörde vom *** angeordneten wöchentlichen Psychotherapie einerseits und der Vorladung für den *** andererseits habe er sich für einen Vorrang der Therapie gegenüber dem Untersuchungstermin entschieden, was ihm unter dem Gesichtspunkt der Verschuldensfrage zuzugestehen sei, diene doch die Therapie dem wichtigeren Ziel der Wiederherstellung der Gesundheit und Dienstfähigkeit. Im Zuge der am *** durchgeführten mündlichen Disziplinarverhandlung wurden der Beschuldigte vernommen, die eingeholten Akten als Beweis aufgenommen und gab der geladene Amtssachverständige im Wesentlichen gutachterlich zu Protokoll, dass die angeordnete Untersuchung beim Beschuldigten keine nachhaltige Verschlechterung der Psychopathologie erwarten lasse. Die Disziplinaranwältin beantragte den Ausspruch einer Entlassung, der Beschuldigte beantragte im Einklang mit seiner Verteidigerin einen Freispruch. Die belangte Behörde verkündete die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von 5 Dienstbezügen und setzte den Ersatz der Verfahrenskosten mit 20% des Dienstbezuges fest. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass dem Beschuldigten die Teilnahme an der testpsychologischen Untersuchung am *** möglich und zumutbar gewesen sei. Sein Vorbringen hinsichtlich der Gefährdung seines Gesundheitszustandes durch das Auslassen eines psychotherapeutischen Therapietermins sei durch die Ausführungen des Amtssachverständigen widerlegt. Der objektive Tatbestand sei damit erfüllt. Zur subjektiven Vorwerfbarkeit sei festzuhalten, dass im Verfahren weder ein Schuldausschließungsgrund noch ein diesem nahe kommender Zustand festgestellt worden sei. Zur Strafbemessung sei auf die hinsichtlich ungerechtfertigter Dienstabwesenheiten zuletzt deutlich verschärfte Gesetzeslage hinzuweisen, aus der sich ein schwerer Unrechtsgehalt ableiten lasse. Im Rahmen der nach den Bestimmungen zur Spezialprävention notwendigen Prognose über das künftige Verhalten des Beschuldigten sei festzuhalten, dass das gesamte Verhalten des Beschuldigten darauf ausgerichtet gewesen sei, die Durchführung der testpsychologischen Untersuchung zu vereiteln. Sei es dem Beschuldigten zu Beginn noch um juristische Vorbehalte gegen die dienstrechtliche Zulässigkeit einer solchen Untersuchung gegangen, habe er in weiterer Folge Argumente gesucht, die diese Untersuchung aus seiner subjektiven Sicht unzumutbar erscheinen lassen, wobei er nicht davor zurückgeschreckt habe, die Dienstbehörde durch ständig neue Vorbringen intensiv zu bemühen und dadurch einen enormen Verfahrensaufwand zu verursachen. Im Zuge der Disziplinarverhandlung habe sich gezeigt, dass der Beschuldigte nicht bereit gewesen sei, von sich aus einen Beitrag zur Wahrheitsfindung zu leisten. Erst als er sich in die Enge getrieben gesehen habe und die Beweislast erdrückend gewesen sei, habe der Beschuldigte zu einzelnen Fakten die ohnehin bewiesenen Tatsachen eingestanden. Der Beschuldigte habe jegliches dienstbehördliche Vorgehen prinzipiell hinterfragt und sei diesem entgegengetreten, wann immer es auch möglich gewesen sei. Damit habe sich für die belangte Behörde ein Persönlichkeitsbild des Beschuldigten ergeben, aufgrund dessen davon auszugehen sei, dass der Beschuldigte, auf welcher Dienststelle er auch immer verwendet werden würde, bei nahezu jeder sich bietenden Gelegenheit danach trachten werde, seine eigenen Interessen vor das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebes zu stellen. Allein schon aus dieser Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten müsse daher zwingend der Schluss gezogen werden, dass ohne die Verhängung einer empfindlichen Strafe mit großer Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden müsse, dass er auch künftig auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Dienstpflichtverletzungen begehen werde. Unter diesem Gesichtspunkt sei zu berücksichtigen, dass nur die höchste vorgesehene Geldstrafe gerade noch ausreiche, um ihn von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Erschwerend komme die lange Tatbegehungsdauer sowie das planvolle und zielgerichtete Handeln zum Tragen. Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit zu werten.
10. Zu den beiden Beschwerdevorbringen: Der Beschuldigte bringt im Wesentlichen Folgendes vor: Zur Frage der Zumutbarkeit habe der Beschuldigte bereits mehrmals dargelegt, dass er schon lange vorher den angeordneten Psychotherapiezyklus vereinbart hatte und für den *** eine für seine Gesundheit wichtige und praktisch nicht verschiebbare Sitzung vorgesehen gewesen sei. Einen Ersatztermin hätte er nur zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt erhalten bzw. hätte er sich dem Risiko ausgesetzt, den Therapieplatz zu verlieren. Auch die behandelnde Therapeutin, Frau ***, selbst habe ihm nahegelegt, den Therapietermin nicht abzusagen bzw. zu verschieben, einerseits aufgrund ihres Terminplanes und andererseits aufgrund der Gefahr der Beeinträchtigung seines Therapieerfolges. In dieser Situation habe er sich darauf verlassen müssen, was ihm die behandelnde Therapeutin geraten habe. Auch der Amtssachverständige habe im Rahmen der Disziplinarverhandlung dargelegt, dass bei Versäumung des Therapietermins – als Folge der Wahrnehmung des Untersuchungstermins – eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes für ein bis zwei Wochen die Folge gewesen wäre. Außerdem habe dieser bestätigt, dass die behandelnde Therapeutin dies konkret beurteilen könne. Die Wahrnehmung der testpsychologischen Untersuchung und gleichzeitige Säumnis der Therapiesitzung hätte daher eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes zur Folge gehabt. Eine testpsychologische Untersuchung stehe in keinem Verhältnis zur Gesundheit. Selbst wenn sich die negative Auswirkung auf seinen Gesundheitszustand nur auf wenige Tage bezogen hätte, wobei gegenständlich vermutlich von einem längeren Zeitraum die Rede sei, sei jedenfalls eine testpsychologische Untersuchung der Gesundheit nachrangig. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes (sei es auch nur für wenige Tage) bedeute nämlich nicht nur ein erneutes „Schlechtfühlen“ für mehrere Tage, Wochen oder Monate, sondern auch, dass der bisherige gesundheitliche Fortschritt zunichte gemacht würde und folglich vermehrt Therapiesitzungen abgehalten werden müssten, um überhaupt jenen Gesundheitszustand zu erreichen, der schon vor der testpsychologischen Untersuchung erreicht worden sei, nicht zu reden von einer Besserung. Erwähnenswert hierbei sei außerdem, dass nicht nur durch das Verpassen der Therapiesitzung eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes hervorgerufen worden wäre, sondern vermutlich auch durch die Untersuchung an sich, weil Untersuchungen immer wieder eine Belastungssituation darstellten. Die nachhaltige Besserung seines Gesundheitszustandes erfordere die Erstellung eines komplexen und genau strukturierten Heilungsplans, dessen Nichteinhaltung nachteilige Folgen auslösen hätte können. Eine Aussetzung könne deshalb einen Kartenhauseffekt bewirken und einen Rückschlag bedeuten. Es sei ihm daher nicht zumutbar, die lange im Voraus vereinbarte Therapiesitzung nicht wahrzunehmen, um sich stattdessen einer testpsychologischen Untersuchung zu unterziehen und seinen gesundheitlichen Fortschritt zu ruinieren. Die belangte Behörde führe zudem aus, dass dem Schreiben vom *** kein normativer Charakter zukäme und daher von keiner Weisung auszugehen sei. Das Schreiben vom *** sei jedoch als Weisung zu qualifizieren. Dem sei entgegenzuhalten, dass dem Beschuldigten mit Schreiben vom *** eindringlich empfohlen worden sei, sich unbedingt einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Dieser eindringlichen Empfehlung sei er nachgekommen, indem er einen Therapieplan mit der Therapeutin *** lange im Voraus erstellt habe. Mit Schreiben vom *** sei er eingeladen worden, sich einer testpsychologischen Untersuchung bei *** zu unterziehen. Bereits aus den Wortlauten der beiden Schreiben ergebe sich für den redlichen Erklärungsempfänger, dass seitens der Dienstbehörde dem Schreiben vom *** höhere Priorität zugemessen worden sei. Eine Besserung seines Gesundheitszustandes liege außerdem nicht nur in seinem Interesse, sondern gerade auch im Interesse des Dienstgebers, im Hinblick auf die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit. Im Übrigen sei er bereit gewesen, sich der testpsychologischen Untersuchung bei *** zu unterziehen, weshalb er aufforderungsgemäß (Schreiben vom ***) *** mehrmals telefonisch zur Terminvereinbarung kontaktiert habe, nämlich am ***, ***, *** und ***. Diese habe seine Anrufe weder beantwortet noch trotz Hinterlassung von Mailbox-Nachrichten zurückgerufen. Dies habe er bereits in erster Instanz vorgebracht, die belangte Behörde sei darauf jedoch nicht eingegangen, habe kein Ermittlungsverfahrens geführt und es nicht in die Beweiswürdigung einfließen lassen. Zur Vorladung der Dienstbehörde vom *** zur testpsychologischen Untersuchung bei Frau *** habe er mit Schreiben vom *** erwidert, dass er den Termin am *** wegen eines schon länger vorvereinbarten Behandlungstermins nicht wahrnehmen könne. Mit Schreiben der Dienstbehörde vom *** sei er aufgefordert worden, sich am ***, *** oder *** zu bestimmten Uhrzeiten bei der besagten Psychologin einzufinden. Darauf habe er mit Schreiben vom *** geantwortet, dass die im genannten Schreiben vorgeschlagenen Termine allesamt auf Montage fallen und er an diesem Wochentag für die nächste Zeit schon einen Behandlungszyklus langfristig vereinbart habe, den er nicht, ohne gesundheitliche Risiken einzugehen, verschieben könne. Er habe stattdessen vorgeschlagen, die Untersuchung an einem Mittwoch durchzuführen. Diese Terminkollision sei aufforderungsgemäß von seiner Psychotherapeutin *** mit an die Dienstbehörde gerichtetem Schreiben vom *** bestätigt worden. Auf sein Schreiben vom *** habe er monatelang keine Antwort erhalten. Das Dienstrechtsmandat vom *** sei mit einem angeblichen Schreiben vom *** begründet worden, das er jedoch faktisch nie erhalten habe. Er habe sich nicht nur entsprechend den obigen Ausführungen puncto Zustellungen einwandfrei verhalten, sondern sei auch puncto ärztlichen Untersuchungen immer voll kooperativ gewesen. Wenn die Behauptung der belangten Behörde, dass die von der Dienstbehörde angebotenen Ersatztermine lediglich einen „Service“ dargestellt habe und daher irrelevant sei, ob die Zustellung des Schreibens vom *** erfolgt sei oder nicht, würde dies bedeuten, dass sämtliche Terminvereinbarungen zwischen der Dienstbehörde und dem Dienstnehmer überflüssig seien, denn sobald der erste von der Dienstbehörde vorgeschlagene Termin nicht wahrgenommen werden könne, eine Dienstpflichtverletzung begangen werde. Wenn die Terminvorschläge vom ***, welche offensichtlich erst nach dem ersten vorgeschriebenen Termin am *** verschickt worden seien, seitens der Dienstbehörde ohnedies rechtlich keine Relevanz gehabt hätten, frage es sich, weshalb diese überhaupt verschickt worden seien. Die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde seien daher völlig absurd und zielten offenbar nur darauf ab, den Beschuldigten um jeden Preis einer Dienstpflichtverletzung schuldig zu sprechen. Wenn die Stellungnahme seiner Therapeutin *** nicht als glaubwürdig angesehen werde, sei dem entgegenzuhalten, dass die Therapeutin bereits am *** seine Termine und somit die Kollision der Dienstbehörde gegenüber bestätigt habe. Da es gelebte Praxis sei, Terminkalender zu benutzen und diese nicht unmittelbar nach Ende des jeweiligen Jahres zu vernichten, sondern gerade von Unternehmern zu Beweiszwecken länger aufgehoben werden (müssen), sei es nicht im Geringsten unglaubwürdig, auch drei Jahre später Angaben zu den Uhrzeiten der jeweiligen Termine machen zu können. Dies deute viel eher auf eine gewissenhafte Unternehmensführung hin. Mit derartigen Angaben im Disziplinarerkenntnis unterstelle die belangte Behörde der Therapeutin, zu seinen Gunsten die Unwahrheit zu sagen und beschuldige sie damit, gegen ihre Standespflichten zu verstoßen. Die belangte Behörde habe durch die Nichtbeachtung seines Vorbringens und der von ihm vorgelegten Unterlagen den Anschein erweckt, dass eine Verurteilung von vornherein festgestanden habe und das Parteiengehör sowie die mündliche Verhandlung nur der guten Ordnung halber gewährt bzw. durchgeführt worden sei. Die Ausführungen der belangten Behörde zur Strafbemessung stellten Diskreditierungen dar, die jeder objektiven Basis entbehrten und ihre einzige Grundlage in der allgemeinen negativen Einstellung ihm gegenüber hätten. Er habe laufende und intensive Beiträge zur Wahrheitsfindung geleistet, indem er Urkunden vorgelegt habe, bei der Post recherchiert habe – noch bevor es die belangte Behörde getan habe, Stellungnahmen abgegeben habe sowie im Rahmen der Disziplinarverhandlung seinen Standpunkt dargelegt habe. Dass sein Standpunkt nicht mit jenem der belangten Behörde übereinstimme, könne ihm nicht im Rahmen der Strafbemessung negativ angelastet werden. Die von ihm beigebrachten Beweise zur Wahrheitsfindung seien lediglich mit Scheinbegründungen abgetan worden. Welche Eingeständnisse bereits bewiesener Tatsachen die belangte Behörde meine, gebe sie nicht an und sei daher nicht nachvollziehbar. Zum Beweis der Berechtigung des seit *** fast durchgehenden Krankenstandes lege er einen aktuellen Befund vom *** vor, aus dem hervorgehe, dass sich an seiner Dienstunfähigkeit solange nichts ändern werde, als die arbeitsmäßige Situation gleichbleibend sei. Die von der belangten Behörde ins Treffen geführten Erschwerungsgründe seien daher unzutreffend und stellten überdies keine Erschwerungsgründe i.S.d. StGB dar. Er beantrage daher einen Freispruch, ersatzweise einen Verweis oder eine Herabsetzung der Strafe. Die Disziplinaranwältin bringt im Rahmen einer reinen Rechtsrüge an der Strafhöhe im Wesentlichen vor, die Disziplinaranwaltschaft schließe sich der Charakterisierung des Beschuldigten durch die belangte Behörde vorbehaltlos an und halte fest, dass selbst bei einer gezielten Versetzung bzw. Verwendungsänderung aufgrund des bisher erlebten Verhaltens nicht davon ausgegangen werden könne, dass er, wo auch immer, entsprechend gewissenhaft und sorgfältig seinen Dienst verrichten werde. Nachdem er überhaupt keine Einsicht im gesamten Verfahren gezeigt habe, werde viel eher zu erwarten sein, dass er weiterhin jegliches dienstbehördliche Vorgehen grundsätzlich hinterfragen und dem immer entgegentreten werde. Somit müsse auf Grund der Persönlichkeitsstruktur des Beschuldigten mit größter Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass er auch zukünftig auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Dienstpflichtverletzungen begehen werde. Bereits in der mündlichen Verhandlung am *** sei daher aus Sicht der Disziplinaranwaltschaft in Verfolgung der dienstlichen Interessen an der Aufrechterhaltung eines geordneten und verlässlichen Dienstbetriebs der Ausspruch der höchsten Disziplinarstrafe, also eine Entlassung, gefordert worden und werde daran festgehalten, dass mit dem Höchstausmaß einer Geldstrafe von fünf Monaten, wie die Disziplinarkommission erkannt hat, nicht mehr das Auslangen gefunden werden könne. Neben dem besonderen Erschwerungsgrund der langen Dauer der Dienstpflichtverletzung sei weiters zu berücksichtigen, dass beim Beschuldigten der Eindruck einer ablehnenden und gleichgültigen Einstellung gegenüber der Dienstbehörde und ihren Weisungen nicht von der Hand zu weisen sei. Demgegenüber trete der Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit gänzlich in den Hintergrund, sei die Dienstpflichtverletzung zudem noch äußerst überlegt ausgeführt worden. Selbst in der mündlichen Disziplinarverhandlung am *** habe der Beschuldigte keinerlei Einsicht oder Unrechtsbewusstsein geschweige denn Reue gezeigt. Sein Verhalten müsse als schwere Beeinträchtigung der Arbeitsdisziplin bezeichnet werden und müsse dies in Zusammenschau mit allen aufgezeigten allgemeinen und besonderen Erschwerungsgründen unweigerlich in der höchsten Disziplinarstrafe münden. Sie beantrage daher eine Entlassung.
11. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren: Mit Schreiben vom *** forderte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den Beschuldigten dazu auf, seine Therapeutin, Frau ***, hinsichtlich seines Gesundheitszustandes von deren beruflichen Verschwiegenheit zu entbinden. Mit Antwortschreiben vom *** entsprach der Beschuldigte dieser Aufforderung. Mit Schreiben vom *** brachte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich dem Beschuldigten die Absicht zu Gehör, *** als nichtamtlichen medizinischen Sachverständigen zu bestellen. Mit Schreiben vom *** ersuchte der Beschuldigte um Bekanntgabe der Fragestellung an diesen. Mit Beschluss vom *** bestellte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich *** zum nichtamtlichen medizinischen Sachverständigen und beauftragte ihn unter Anschluss der wesentlichen Aktenauszüge um Erstellung eines Gutachtens zu folgender Fragestellung, „ob im Zeitraum zwischen *** und ***
12. aus fachmedizinischer Sicht im gedachten Fall eines (infolge Terminkollision mit der angeordneten testpsychologischen Untersuchung) einmaligen Behandlungsausfalls eine objektive Gefahr für den Erfolg seiner bei Frau *** durchgeführten Therapie bestanden hätte und
13. aus fachmedizinischer Sicht im gedachten Fall eines (infolge Terminkollision mit der angeordneten testpsychologischen Untersuchung) einmaligen Behandlungsausfalls eine objektive Gefahr für den Erfolg seiner bei Frau *** durchgeführten Therapie bestanden hätte , und
14. – nur im Fall der Verneinung der Frage zu Z. 1 – aus fachmedizinischer Sicht davon ausgegangen werden muss, dass der Beschuldigte subjektiv dennoch entweder – etwa krankheitsbedingt – von einer derartigen Gefährdung überzeugt war oder ihm die Mitwirkung an der angeordneten testpsychologischen Untersuchung aus anderen fachmedizinischen Gründen objektiv unzumutbar war.“
15. – nur im Fall der Verneinung der Frage zu Ziffer eins, – aus fachmedizinischer Sicht davon ausgegangen werden muss, dass der Beschuldigte subjektiv dennoch entweder – etwa krankheitsbedingt – von einer derartigen Gefährdung überzeugt war oder ihm die Mitwirkung an der angeordneten testpsychologischen Untersuchung aus anderen fachmedizinischen Gründen objektiv unzumutbar war.“ Mit Schreiben vom *** forderte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Therapeutin *** unter Hinweis auf die erfolgte Entbindung von ihrer beruflichen Verschwiegenheit zur Vorlage sämtlicher Unterlagen über den Beschuldigten auf und leitete die in Entsprechung dieser Aufforderung am *** vorgelegten Unterlagen an den bestellten Sachverständigen weiter. Am *** langte das Gutachten des bestellten Sachverständigen vom *** ein. Mit Ladung vom *** beraumte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich für *** eine öffentliche mündliche Verhandlung an und schloss den Ladungen an die Verfahrensparteien je eine Ausfertigung des eingeholten Gutachtens samt der Fragestellung an diesen an. Auf an die Dienstbehörde gerichtete Anfrage des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom ***, ob der Beschuldigte ungeachtet seiner Vorbildung nach wie vor im Dienstzweig 2 verwendet wird, berichtete diese mit Schreiben vom selben Tag, dass der Beschuldigte im *** seine Überstellung in den Dienstzweig 1 bei der Dienstbehörde beantragt habe und in weiterer Folge im ***, wie in solchen Fällen üblich, von der Fa. *** einem Persönlichkeitstest unterzogen worden sei, aufgrund dessen negativen Ergebnisses keine Überstellung erfolgt sei. Dem Beschuldigten sei im *** auf seinen Antrag hin das Persönlichkeitsgutachten der genannten Fa. übermittelt worden. Diese Stellungnahme der Dienstbehörde samt den als Beilage vorgelegten Unterlagen, nämlich dem Überstellungsantrag des Beschuldigten vom ***, dem Persönlichkeitsgutachten der Fa. *** vom *** sowie dessen antragsgemäße Übermittlung an den Beschuldigten mit Schreiben der Dienstbehörde vom ***, wurde mit E-Mail des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom *** den Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht. Im Zuge dieser Verhandlung, an der der Beschuldigte infolge nachgewiesener dauernder Verhandlungsunfähigkeit nicht persönlich teilnahm, jedoch anwaltlich vertreten war, wurde nach Verlesung aller Akten einschließlich der mit genanntem E-Mail vom *** zur Kenntnis gebrachten Stellungnahme der Dienstbehörde vom *** samt Beilagen der bestellte Sachverständige gehört und wurde nach Erledigung aller Beweisanträge das angefochtene Erkenntnis mündlich verkündet.
16. Feststellungen:Feststellungen:, Der Beschuldigte steht als Landesbeamter der Verwendungsgruppe B, Dienstzweig 2, „Gehobener Verwaltungsdienst und Rechnungs- (Buchhaltungs-)dienst“, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich im Anwendungsbereich der Dienstpragmatik der Landesbeamten (DPL 1972).Der Beschuldigte steht als Landesbeamter der Verwendungsgruppe B, Dienstzweig 2, „Gehobener Verwaltungsdienst und Rechnungs- , (Buchhaltungs-)dienst“, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich im Anwendungsbereich der Dienstpragmatik der Landesbeamten (DPL 1972). Er ist seit *** im NÖ Landesdienst. Er war zunächst in der Abteilung Rechtsbüro des Amtes der NÖ Landesregierung und anschließend beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich tätig. Mit Schreiben vom *** beantragte der Beschuldigte bei der Dienstbehörde seine Überstellung in den Dienstzweig 1 „Rechtskundiger Verwaltungsdienst“. Der Beschuldigte wurde mit Weisung vom ***, ***, mit Wirksamkeit vom *** zur Abteilung ***, *** versetzt. Der Beschuldigte war seit dem *** mit Ausnahme des verfahrensgegenständlichen Zeitraums vom *** bis *** und von zwei Kuraufenthalten wegen Krankheit vom Dienst abwesend. Zufolge des lang andauernden Krankenstandes wurde der Beschuldigte gemäß § 36 DPL 1972 mit Weisung der Dienstbehörde vom ***, ***, aufgefordert, sich einer ärztlichen Untersuchung bei Frau ***, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, ***, ***, zu unterziehen. Er wurde ersucht, sich hinsichtlich eines Untersuchungstermins telefonisch mit dieser Fachärztin ins Einvernehmen zu setzen.Zufolge des lang andauernden Krankenstandes wurde der Beschuldigte gemäß , Paragraph 36, DPL 1972 mit Weisung der Dienstbehörde vom ***, ***, aufgefordert, sich einer ärztlichen Untersuchung bei Frau ***, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, ***, ***, zu unterziehen. Er wurde ersucht, sich hinsichtlich eines Untersuchungstermins telefonisch mit dieser Fachärztin ins Einvernehmen zu setzen. Der Beschuldigte hat keinen Untersuchungstermin vereinbart. In weiterer Folge erteilte die Dienstbehörde dem Beschuldigten mit Weisung vom *** den Auftrag, sich gemäß § 36 DPL 1972 einer Untersuchung bei Frau ***, zu unterziehen. Im Rahmen dieser am *** durchgeführten Untersuchung wurde aus neurologischer Sicht keine Einschränkung des Leistungskalküls festgestellt. Dem Gutachten zufolge gab der Beschuldigte anlässlich der Untersuchung an, er „wäre in eine Abteilung versetzt worden, die nicht meiner Ausbildung entspricht. Ich habe mich dadurch sehr gekränkt …“In weiterer Folge erteilte die Dienstbehörde dem Beschuldigten mit Weisung vom *** den Auftrag, sich gemäß Paragraph 36, DPL 1972 einer Untersuchung bei Frau ***, zu unterziehen. Im Rahmen dieser am *** durchgeführten Untersuchung wurde aus neurologischer Sicht keine Einschränkung des Leistungskalküls festgestellt. Dem Gutachten zufolge gab der Beschuldigte anlässlich der Untersuchung an, er „wäre in eine Abteilung versetzt worden, die nicht meiner Ausbildung entspricht. Ich habe mich dadurch sehr gekränkt …“ Von psychiatrischer Seite wurde eine testpsychologische Untersuchung bei Frau *** als Hilfsbefund für die Fertigstellung eines abschließenden Gutachtens als erforderlich angesehen. Die Aufzeichnungen der Therapeutin *** enthalten folgende Einträge vom ***: „größte Belastung derzeit = Versetzung als Diskriminierung empfunden (Komplott) Arbeit als Buchhalter = absurd empfunden“ „Wunderfrage: Job als Jurist beim Land, Arbeit wird geschätzt wie früher. Angst vorm Termin am Nachmittag“ Am *** langte bei der Dienstbehörde ein mit *** datiertes Schreiben des Beschuldigten ein, in dem dieser anlässlich des infolge seines Überstellungsantrages vom *** bei der Fa. *** durchgeführten Persönlichkeitstests die Übersendung sämtlicher damit zusammenhängender Unterlagen sowie des dazu grundlegenden Regierungsbeschlusses beantragte. Gemäß § 36 DPL 1972 wurde der Beschuldigte mit Weisung der Dienstbehörde vom ***, ***, aufgefordert, sich einer testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, zu unterziehen. Er wurde ersucht, sich hinsichtlich eines Untersuchungstermins telefonisch mit Frau *** persönlich ins Einvernehmen zu setzen.Gemäß Paragraph 36, DPL 1972 wurde der Beschuldigte mit Weisung der Dienstbehörde vom ***, ***, aufgefordert, sich einer testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, zu unterziehen. Er wurde ersucht, sich hinsichtlich eines Untersuchungstermins telefonisch mit Frau *** persönlich ins Einvernehmen zu setzen. Der Beschuldigte hat keinen Untersuchungstermin vereinbart. Am *** erstellte die Fa. *** im vom Überstellungsantrag des Beschuldigten vom *** veranlassten Auftrag der Dienstbehörde ein Persönlichkeitsgutachten im Umfang von insgesamt 26 Seiten über den Beschuldigten, dessen abschließende Gesamtbeurteilung wie folgt lautet: „Herr *** ist eine gewiefte Persönlichkeit mit einem verbindlichen Auftreten. Hinter dieser umgänglichen Fassade stecken sehr unterschiedliche Eigenschaften. Er ist einerseits intelligent, selbstbewusst, durchsetzungsorientiert und kaum durch etwas aus der Ruhe zu bringen. Andererseits folgt er ausschließlich seinen eigenen Vorstellungen, taktiert, ist egozentriert und ansatzweise auch manipulativ. Vermutlich ist er in Situationen, wo er autonom gestalten und seinen Willen durchsetzen kann, auch durchaus produktiv, in Situationen oder unter Bedingungen, wo er in einem Gesamtsystem eine definierte Rolle wahrzunehmen hat, ist seine Gesamtperformance vermutlich problematisch. Auch wenn Non-Konformismus in einer Gesellschaft unter bestimmten Bedingungen einen Wert darstellen kann, so ist in einer Verwaltungs- und Dienstleistungsorganisation doch auch ein gewisses Ausmaß an Commitment notwendig, über das Herr *** vermutlich nicht im ausreichenden Ausmaß verfügt. Im Falle eines von außen kommenden Aufnahmewerbers würde eine Aufnahme in den Dienst der Niederösterreichischen Landesregierung aufgrund des erkennbaren, in der Person des Bewerbers liegenden Risikos nicht empfohlen werden. Konsequenterweise erfolgt im konkreten Fall daher auch keine Empfehlung für eine Übernahme.“ Diese Gesamtbeurteilung baut auf nachfolgenden Einzelbeurteilungen auf: „Soziale Kompetenz Herr *** legt vordergründig ein freundliches, saloppes und umgängliches Auftreten an den Tag. Es gibt aber auch fallweise Signale, die darauf schließen lassen, dass dies primär eine Fassade ist, hinter der er weitgehend stur und kompromisslos seine Vorstellungen durchsetzen möchte. Schwierig zu beurteilen ist die Frage, ob dies vorwiegend Zynismus ist, oder Herr *** tatsächlich über zwei verschiedene Gesichter verfügt. Kommunikationsverhalten In seiner Kommunikation ist er sehr routiniert, geht scheinbar auf seine Kommunikationspartner ein und wirkt recht offen. Sobald die Themen in eine Richtung gehen, die ihm weniger angenehm ist, wird er rasch sehr unverbindlich und versucht das Thema zu überspielen. Dabei zeigt er auch in seiner Körpersprache eine gewisse Anspannung. In Summe wirkt er damit in seiner Kommunikation verstärkt zweckbezogen und nur eingeschränkt authentisch. Ich-Kompetenz Herr *** ist von sich selber überaus überzeugt, er hält eher kompromisslos an seinen Vorstellungen fest und weist eine hohe Dominanz auf. Er ist tendenziell gleichmütig und nicht leicht verletzlich, sodass er mit Beharrungsvermögen versucht, seinen Vorstellungen zum Durchbruch zu verhelfen. Da er auch freundlich und umgänglich wirken kann, gelingt es ihm, seiner Umgebung zwischendurch durchaus auch andere Signale zu vermitteln. Möglicherweise wird er dort, wo seine Umgebung weitgehend bereit ist, seinen Vorstellungen zu folgen, auch partiell positive Akzeptanz finden. Wo er seine Vorstellungen nicht widerstandslos durchsetzen kann, ist eher mit Konflikten zu rechnen. Arbeitsverhalten Herr *** erreicht gute Werte bei der Testung der Fähigkeit zum logischen Denken. Sein Aktivitätsniveau und sein Leistungsstreben sind nur durchschnittlich ausgeprägt, ebenso seine Ordnungsliebe. Es gibt Anzeichen für eine verstärkte Detailorientierung, teilweise auch für Spitzfindigkeit. Durch das weitgehend kompromisslose Festhalten an seinen eigenen Vorstellungen und dem ausgeprägten Streben, diesen zum Durchbruch zu verhelfen, hängt sein Arbeitserfolg vermutlich stark davon ab, ob die Arbeitssituation und -aufgabe sich mit seinen jeweiligen Vorstellungen deckt oder nicht. Führungsverhalten Herr *** zeigt ein klares Interesse an der Übernahme von Führungsaufgaben. Er verfügt dazu auch über das notwendige Ausmaß an Extraversion und stellt sich selber als einen Menschen mit hoher sozialer Einstellung und Vorbildwirkung dar. Allerdings ist nach den durchgeführten Tests sein Interesse an anderen Menschen höchstens durchschnittlich ausgeprägt. Durch seine Ich-Bezogenheit, verbunden mit dem Bedürfnis nach Dominanz, fehlen ihm wesentliche Elemente einer modernen Führungskraft. Umgang mit Stress und Konflikten Herr *** zeigt sich als im hohen Ausmaß widerstandsfähig und unempfindlich, geht weitgehend unbeirrbar seinen Weg und ist kaum aus der Ruhe zu bringen. Aufgrund seiner persönlichen Art wird er vermutlich öfters in Konflikte geraten, wobei er sich insofern flexibel verhält, als er die Bereitschaft signalisiert, nachzugeben und alte Positionen oder Konfliktpunkte zurückzulassen, um dann aber auf einer anderen Seite wieder erneut zu versuchen, zu seinem Ziel zu gelangen. Mit dieser Guerillataktik mag er verschiedentlich zu Erfolgen kommen, Win-Win-Lösungen lassen sich damit in der Regel nicht erzielen.“ Zur Motivation des Beschuldigten geht das genannte Persönlichkeitsgutachten von folgenden Feststellungen aus: „Herr *** ist seit mehr als zwanzig Jahren Bediensteter des Landes Niederösterreich. Nach dem Abschluss seines Studiums strebt er nun einen akademischen Posten an, seiner Aussagen zufolge ist er allerdings an einer Überstellung als Jurist nicht wirklich interessiert, da er die damit verbundenen finanziellen Einbußen nicht in Kauf nehmen möchte. Er äußerte im Gespräch auch sein Unverständnis gegenüber der ihm nahgelegten Notwendigkeit seiner Überstellung sowie gegenüber dem Prozedere des Aufnahmeverfahrens. In Summe vermittelt er den Eindruck, der Niederösterreichischen Landesverwaltung gegenüber eher kritisch eingestellt zu sein.“ In seiner Eingabe an die Abteilung Personalangelegenheiten A des Amtes der NÖ Landesregierung vom *** stellte der Beschuldigte unter Bezugnahme auf die ihm erteilte Weisung vom *** fest, dass Frau *** nicht in die Ärzteliste eingetragen sei und daher auch nicht befugt sei, ärztlich tätig zu sein. Die Weisung widerspreche daher den gesetzlichen Vorgaben, sodass er sich außerstande sehe, der Aufforderung Folge zu leisten und er müsse folglich das als Einladung bezeichnete Schreiben als gegenstandslos betrachten. Daraufhin wurde ihm mit Weisung der Dienstbehörde gemäß § 36 DPL 1972 vom ***, ***, aufgetragen, sich am Montag, dem *** um 13.00 Uhr zur testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, einzufinden.Daraufhin wurde ihm mit Weisung der Dienstbehörde gemäß Paragraph 36, DPL 1972 vom ***, ***, aufgetragen, sich am Montag, dem *** um 13.00 Uhr zur testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, einzufinden. Mit Eingabe vom *** bestätigte der Beschuldigte den Erhalt der Weisung vom *** und gab bekannt, dass er den Termin für die testpsychologische Untersuchung wegen der Kollision mit einem seit geraumer Zeit vereinbarten Behandlungstermin, der sich ohne Nachteile für seinen gesundheitlichen Zustand nicht verschieben lasse, nicht wahrnehmen könne. Der Beschuldigte informierte seine Therapeutin, Frau *** nicht über die konkrete Kollision des für *** mit ihr vereinbarten Therapietermins mit der von der Dienstbehörde angeordneten Untersuchung. Mit Weisung der Dienstbehörde gemäß § 36 DPL 1972 vom ***, ***, wurde dem Beschuldigten neuerlich aufgetragen, sich am Montag, dem *** um 14.30 Uhr oder am Montag, dem *** um 13.00 Uhr oder am Montag, dem *** um 10.00 Uhr zur testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, einzufinden.Mit Weisung der Dienstbehörde gemäß Paragraph 36, DPL 1972 vom ***, ***, wurde dem Beschuldigten neuerlich aufgetragen, sich am Montag, dem *** um 14.30 Uhr oder am Montag, dem *** um 13.00 Uhr oder am Montag, dem *** um 10.00 Uhr zur testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, einzufinden. Mit Eingabe vom *** brachte der Beschuldigte vor, dass er an Montagen für die nächste Zeit schon einen Behandlungszyklus langfristig vereinbart habe, den er, ohne gesundheitliche Risiken einzugehen, nicht verschieben könne. Für die testpsychologische Untersuchung wären Termine an einem Mittwoch geeignet. Laut Schreiben der Psychotherapeutin *** vom *** fanden die Therapien am *** um 15.00 Uhr, am *** um 16.00 Uhr, am *** um 15.00 Uhr sowie am *** um 10.00 Uhr statt. Mit Weisung der Dienstbehörde gemäß § 36 DPL 1972 vom ***, ***, wurde der Beschuldigte neuerlich eingeladen, sich am Mittwoch, dem *** um 9:15 Uhr oder am Mittwoch, dem *** um 9:15 Uhr der testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, zu unterziehen.Mit Weisung der Dienstbehörde gemäß Paragraph 36, DPL 1972 vom ***, ***, wurde der Beschuldigte neuerlich eingeladen, sich am Mittwoch, dem *** um 9:15 Uhr oder am Mittwoch, dem *** um 9:15 Uhr der testpsychologischen Untersuchung bei Frau ***, ***, ***, zu unterziehen. Die Verständigung über die Hinterlegung dieses Schriftstücks (Formular 3/2 zu § 22 des Zustellgesetzes) beim Postamt *** mit *** als Beginn der Abholfrist liegt vor. Das Schriftstück wurde nicht behoben.Die Verständigung über die Hinterlegung dieses Schriftstücks (Formular 3/2 zu Paragraph 22, des Zustellgesetzes) beim Postamt *** mit *** als Beginn der Abholfrist liegt vor. Das Schriftstück wurde nicht behoben. Mit Schreiben vom *** übermittelte die Dienstbehörde dem Beschuldigten unter Bezugnahme auf dessen Schreiben vom *** das genannte Persönlichkeitsgutachten der Fa. *** vom *** und teilte ihm mit, dass seine Überstellung in den Dienstzweig 1 derzeit nicht vorgesehen sei. Die Aufzeichnungen der Therapeutin *** enthalten folgenden Eintrag vom ***: „Ergebnisse Begutachtung „***“ erhalten, Ziel als Jurist angestellt zu werden weg, alle Bemühungen umsonst, wozu das alles gemacht (Studium), Ohnmacht „bleib ewig Putzfetzen“, Schlucken immer schlimm, Angst es ist doch organisch, Absturz“ Der Beschuldigte blieb den sechs angebotenen Untersuchungsterminen fern und nahm die Aufforderung, selbständig Termine zu vereinbaren, nicht wahr. Der abschließende Kurbericht des *** über den Aufenthalt des Beschuldigten vom *** bis zum *** enthält folgende Empfehlung: „Es wird daher empfohlen, Herrn *** zur Abwendung gesundheitsschädlicher Einflüsse einen seiner Ausbildung als Juristen entsprechenden Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen bzw. andernfalls wird ein Krankenstand angeraten.“ Mit rechtskräftigem Bescheid der NÖ Landesregierung vom ***, ***, wurde festgestellt, dass der Beschuldigte den Anspruch auf Bezüge und Nebengebühren vom *** bis zum *** verloren hat. Der Beschuldigte befand sich während des gesamten Tatzeitraumes in einer geistigen und körperlichen Verfassung, die nicht den geringsten Zweifel an seiner Schuldfähigkeit aufkommen lässt. Der Beschuldigte gab gegenüber der Amtssachverständigen beim Amt der NÖ Landesregierung, Gruppe Gesundheit und Soziales, Abteilung Gesundheitswesen/Sanitätsdirektion, *** am *** an, „dass er sich seit Ende *** anlässlich einer inadäquaten Versetzung als Jurist in eine Buchhaltungsabteilung im Krankenstand befindet“. Der Beschuldigte ist mit einer Ärztin verheiratet und ist für 2 Kinder sorgepflichtig. Er besitzt ein Einfamilienhaus im Hälfteeigentum und einen kleinen Weingarten, von dem er keine Einkünfte bezieht. Aus der Nebenbeschäftigung als Anwalt am Bischöflichen Diözesangericht erhielt er ein pauschales Entgelt in Höhe von € 50,-- nur im Jahr ***. Laut Auskunft der Abteilung Personalangelegenheiten beträgt der monatliche Dienstbezug des Beschuldigten für den Monat *** € 2.208,
17. Der Beschuldigte stellte sich dem im Beschwerdeverfahren bestellten Sachverständigen im Anamnesegespräch am *** so vor, dass dieser keinen Zweifel an einer dienstlichen Verwendung des Beschuldigten als „Jurist“ im Landesdienst hatte. Die Mitwirkung des Beschuldigten an der für *** angeordneten Untersuchung war dem Beschuldigten im fachmedizinischen Wortsinn sowohl objektiv als auch subjektiv zumutbar. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschuldigte im Fall einer Verschiebung des für *** vereinbarten Therapietermins bei seiner Therapeutin *** zugunsten des für den selben Tag angeordneten Untersuchungstermins einen Verlust des Therapieplatzes zu befürchten gehabt hätte.
18. Beweiswürdigung: Die Feststellungen beruhen auf den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesenen Akten und dem mündlich erörterten Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen und dem Beschwerdevorbringen des Beschuldigten. Die Feststellungen zur wirksamen Zustellung des Schreibens vom *** beruhen auf der zutreffenden Beurteilung durch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid.
19. Rechtslage: §§ 26 Abs. 1, 31 und 95 DPL 1972, LGBl. 2200, lauten:Paragraphen 26, Absatz eins, 31 und 95 DPL 1972, Landesgesetzblatt 2200, lauten: „§ 26 Allgemeine Dienstpflichten