LVwG-AV-477/001-2015

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum18.11.2015 GeschäftszahlLVwG-AV-477/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marihart als Einzelrichterin über die Beschwerde der ***, ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. ***, betreffend Feststellungsverfahren über die Anwendung der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am ***, zu Recht erkannt: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marihart als Einzelrichterin über die Beschwerde der ***, ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn, Zl. ***, betreffend Feststellungsverfahren über die Anwendung der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am ***, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. ***, wurde festgestellt, dass auf die im Rahmen des angemeldeten Gewerbes Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL I 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 anzuwenden sind. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn, Zl. ***, wurde festgestellt, dass auf die im Rahmen des angemeldeten Gewerbes Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL römisch eins 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 anzuwenden sind.

Begründend dazu führte die Verwaltungsbehörde im Wesentlichen aus, dass eine Tätigkeit gemäß § 1 der Gewerbeordnung 1994 gegeben sei, da die Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde. Die diesbezüglichen Merkmale der Regelmäßigkeit und der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, seien jedenfalls gegeben. Das weitere Merkmal für die Annahme einer gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit sei die Selbständigkeit und sei diese nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente zu beurteilen. Wohl seien im der Betreuung zugrundeliegenden Betreuungsvertrag eine Vielzahl von Bestimmungen zur Organisation und Koordination der Asylbetreuung vorgegeben, dennoch fänden sich aber einzelne Leistungen, deren Erfüllung der Dispositionsfreiheit des Beauftragten überlassen bleibe.

Darin liege eine nicht zu übersehende Selbständigkeit („Handeln auf eigene Rechnung und Gefahr“) als Gewerbetreibender. Gemäß dem Vertragsinhalt seien insbesondere folgende Aufgaben davon betroffen: personenbezogener Brandschutz, Kapazitäten für Noteinquartierungen, Inventar für die Betriebsküche, Verpflegung und medizinische Betreuung der Fremden, Sicherstellung der psychologischen Betreuung der Fremden, Einrichtung einer Informations- und Servicestelle, optionale Berechtigung der besonderen Betreuung in den Häusern 8 und 9 der Betreuungsstelle.Begründend dazu führte die Verwaltungsbehörde im Wesentlichen aus, dass eine Tätigkeit gemäß Paragraph eins, der Gewerbeordnung 1994 gegeben sei, da die Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde.

Die diesbezüglichen Merkmale der Regelmäßigkeit und der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, seien jedenfalls gegeben. Das weitere Merkmal für die Annahme einer gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit sei die Selbständigkeit und sei diese nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente zu beurteilen. Wohl seien im der Betreuung zugrundeliegenden Betreuungsvertrag eine Vielzahl von Bestimmungen zur Organisation und Koordination der Asylbetreuung vorgegeben, dennoch fänden sich aber einzelne Leistungen, deren Erfüllung der Dispositionsfreiheit des Beauftragten überlassen bleibe. Darin liege eine nicht zu übersehende Selbständigkeit („Handeln auf eigene Rechnung und Gefahr“) als Gewerbetreibender.

Gemäß dem Vertragsinhalt seien insbesondere folgende Aufgaben davon betroffen: personenbezogener Brandschutz, Kapazitäten für Noteinquartierungen, Inventar für die Betriebsküche, Verpflegung und medizinische Betreuung der Fremden, Sicherstellung der psychologischen Betreuung der Fremden, Einrichtung einer Informations- und Servicestelle, optionale Berechtigung der besonderen Betreuung in den Häusern 8 und 9 der Betreuungsstelle.

Aus den angeführten Umständen ergebe sich das Gesamtbild, dass Räume für eine gewerbsmäßige Tätigkeit verbleiben, wodurch die Annahme eines Ausnahmetatbestandes von der Gewerbeordnung 1994 nicht möglich sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht ihre Beschwerde vom *** und brachte vor, dass Selbständigkeit nicht gegeben sei, da es dem Wesen des Auftrages entspreche, dass jemand Geschäfte eines anderen auf dessen Rechnung besorge. Daher liege die Selbständigkeit nur beim Auftraggeber vor. Der Umstand, dass im gegenständlichen Fall ein Auftrag vorliege, ergebe sich aus § 4 Abs. 2 GVG-B 2005 (Grundversorgungsgesetz 2005), welcher „die beauftragten Einrichtungen“ nennt. Zudem komme es nicht darauf an, ob dem Beauftragten bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eine grundsätzliche Dispositionsfreiheit offenstehe. Der Bund als Auftraggeber habe von Gesetzes wegen ein Weisungsrecht, woraus sich die Unselbständigkeit der Beschwerdeführerin ergebe.

Die im Bescheid der belangten Behörde genannte grundsätzliche Dispositionsfreiheit werde durch das gesetzlich eingeräumte Weisungsrecht determiniert.Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht ihre Beschwerde vom *** und brachte vor, dass Selbständigkeit nicht gegeben sei, da es dem Wesen des Auftrages entspreche, dass jemand Geschäfte eines anderen auf dessen Rechnung besorge. Daher liege die Selbständigkeit nur beim Auftraggeber vor. Der Umstand, dass im gegenständlichen Fall ein Auftrag vorliege, ergebe sich aus Paragraph 4, Absatz 2, GVG-B 2005 (Grundversorgungsgesetz 2005), welcher „die beauftragten Einrichtungen“ nennt. Zudem komme es nicht darauf an, ob dem Beauftragten bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eine grundsätzliche Dispositionsfreiheit offenstehe.

Der Bund als Auftraggeber habe von Gesetzes wegen ein Weisungsrecht, woraus sich die Unselbständigkeit der Beschwerdeführerin ergebe. Die im Bescheid der belangten Behörde genannte grundsätzliche Dispositionsfreiheit werde durch das gesetzlich eingeräumte Weisungsrecht determiniert.

Zudem sei die Beschwerdeführerin auch „besonders bestellt“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO, wodurch die angemeldete Tätigkeit der Beschwerdeführerin unabhängig von einer Selbständigkeit von der Gewerbeordnung ausgenommen sei. Diese besondere Bestellung sei eindeutig mit dem Betreuungsvertrag erfolgt.Zudem sei die Beschwerdeführerin auch „besonders bestellt“ im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO, wodurch die angemeldete Tätigkeit der Beschwerdeführerin unabhängig von einer Selbständigkeit von der Gewerbeordnung ausgenommen sei. Diese besondere Bestellung sei eindeutig mit dem Betreuungsvertrag erfolgt.

Das Landesverwaltungsgericht führte am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In dieser brachte der Vertreter der Beschwerdeführerin ergänzend zur schriftlichen Beschwerde vor, dass die gegenständliche Tätigkeit mangels Vorliegens des Merkmales der Selbständigkeit nicht gewerbsmäßig ausgeübt werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht von folgendem feststehenden und entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Am *** meldete die Beschwerdeführerin (***) durch ihren Vertreter Rechtsanwalt *** die Tätigkeit „Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBl I 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten“ am Standort ***, ***, als freies Gewerbe an.Am *** meldete die Beschwerdeführerin (***) durch ihren Vertreter Rechtsanwalt *** die Tätigkeit „Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBl römisch eins 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten“ am Standort ***, ***, als freies Gewerbe an.

Die Bezirkshauptmannschaft X fragte bei der Wirtschaftskammer um eine Stellungnahme zum Thema an, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL I 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten als freies Gewerbe ausgeübt werden kann. Die Wirtschaftskammer Niederösterreich vertrat dabei in ihrer Stellungnahme vom *** folgende Rechtsansicht:Die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn fragte bei der Wirtschaftskammer um eine Stellungnahme zum Thema an, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL römisch eins 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten als freies Gewerbe ausgeübt werden kann. Die Wirtschaftskammer Niederösterreich vertrat dabei in ihrer Stellungnahme vom *** folgende Rechtsansicht: „Gemäß § 4 Abs. 1 Grundversorgungsgesetz-Bund 2005-GVG 2005, BGBl 1991/405 idF BGBl I 68/2013 kann sich die Behörde aufgrund der Grundversorgungsvereinbarung auch privater Einrichtungen bedienen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes werden diese für die Behörde tätig, haben dieser Aufforderung oder bei sonstiger Notwendigkeit zu berichten und sind an die Weisungen der Behörde gebunden. Die Bediensteten sind vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Bestimmung spricht dafür, dass die mit der Grundversorgung betrauten privaten Einrichtungen bzw. deren Inhaber als von der Behörde im Sinn von § 2 Abs. 1 Z 10 GewO bestellt und in Pflicht genommen anzusehen sind. Die Tätigkeiten sind daher von der Gewerbeordnung ausgenommen.“„Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Grundversorgungsgesetz-Bund 2005-GVG 2005, BGBl 1991/405 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 68 aus 2013, kann sich die Behörde aufgrund der Grundversorgungsvereinbarung auch privater Einrichtungen bedienen.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes werden diese für die Behörde tätig, haben dieser Aufforderung oder bei sonstiger Notwendigkeit zu berichten und sind an die Weisungen der Behörde gebunden. Die Bediensteten sind vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Bestimmung spricht dafür, dass die mit der Grundversorgung betrauten privaten Einrichtungen bzw. deren Inhaber als von der Behörde im Sinn von Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO bestellt und in Pflicht genommen anzusehen sind. Die Tätigkeiten sind daher von der Gewerbeordnung ausgenommen.“ Die Bezirkshauptmannschaft X hielt in der Folge Rücksprache mit der Fachabteilung Gewerbe des Amtes der NÖ Landesregierung und teilte sohin der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom *** Folgendes mit:Die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn hielt in der Folge Rücksprache mit der Fachabteilung Gewerbe des Amtes der NÖ Landesregierung und teilte sohin der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom *** Folgendes mit: „Unter Berücksichtigung des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 kann dann kein Gewerbe angemeldet werden, wenn eine Betrauung mit Aufgaben vorliegt, die auf Grund einer durch die Behörde (BMI) erfolgten besonderen Bestellung und Inpflichtnahme ausgeübt werden. Eine derartige Bestellung und Inpflichtnahme liegt nur vor, wenn dies durch einen hoheitsrechtlichen Rechtsakt erfolgt ist. „Unter Berücksichtigung des Ausnahmetatbestandes des Paragraph 2, Absatz eins, , Ziffer 10, GewO 1994 kann dann kein Gewerbe angemeldet werden, wenn eine Betrauung mit Aufgaben vorliegt, die auf Grund einer durch die Behörde (BMI) erfolgten besonderen Bestellung und Inpflichtnahme ausgeübt werden. Eine derartige Bestellung und Inpflichtnahme liegt nur vor, wenn dies durch einen hoheitsrechtlichen Rechtsakt erfolgt ist.

Demgegenüber sind Personen, die durch einen zivilrechtlichen Auftrag mit einer Aufgabe von einer Behörde betraut worden sind, vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung 1994 unter Berücksichtigung des genannten Ausnahmetatbestandes NICHT ausgenommen.“ Da bei der Bezirkshauptmannschaft X nunmehr Zweifel darüber aufgekommen sind, ob die angemeldete Tätigkeit der Anwendung der Gewerbeordnung unterliegt, leitete sie ein förmliches Feststellungsverfahren gemäß § 348 Abs. 1 GewO ein. Hierbei wurden auch die Wirtschaftskammer NÖ und die Arbeiterkammer NÖ gemäß Abs. 2 der genannten Bestimmung angehört. Die Wirtschaftskammer NÖ verwies auf ihre bereits erfolgte Stellungnahme vom ***, die Arbeiterkammer NÖ verzichtete auf eine diesbezügliche Stellungnahme.Da bei der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn nunmehr Zweifel darüber aufgekommen sind, ob die angemeldete Tätigkeit der Anwendung der Gewerbeordnung unterliegt, leitete sie ein förmliches Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 348, Absatz eins, GewO ein. Hierbei wurden auch die Wirtschaftskammer NÖ und die Arbeiterkammer NÖ gemäß Absatz 2, der genannten Bestimmung angehört. Die Wirtschaftskammer NÖ verwies auf ihre bereits erfolgte Stellungnahme vom ***, die Arbeiterkammer NÖ verzichtete auf eine diesbezügliche Stellungnahme.

Nach Durchführung einer EU-weiten Ausschreibung übertrug der Bund vertreten durch die Bundesministerin für Inneres der Beschwerdeführerin die Durchführung der Versorgung von Asylwerbern mit Vertrag.

Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in ***. Sie ist ein gewinnorientiertes Unternehmen, welches sich auf die Betreuung und Unterbringung von Asylwerbern spezialisiert hat. Im Jahr *** betrugen die Umsatzerlöse der Beschwerdeführerin 23.218.413,65 Euro, der Bilanzgewinn 1.047.597,62 Euro.

Der festgestellte entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Einsichtnahme in folgende Unterlagen: -) in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft X zu Zl. ***,-) in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn zu Zl. ***, -) in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zu Zl. LVwG-AV-477-2015, -) in die (gewerberechtlich relevante) Fassung des Betreuungsvertrages zwischen dem Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Inneres und der ***, -) in den Firmenbuchsauszug zu Zl. FN *** betreffend die Beschwerdeführerin und deren Jahresabschluss zum ***.

In der mündlichen Verhandlung wurde auch das im gegenständlichen Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft X befindliche Gutachten von ***, erstellt im Auftrag des BMI von Dezember *** zur Frage, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 der Grundversorgungsvereinbarung aufgezählten Tätigkeiten, sofern sich der Bund zur Durchführung der Versorgung einer privaten Einrichtung bedient, unter den Ausnahmetatbestand gemäß der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO fällt, verlesen.In der mündlichen Verhandlung wurde auch das im gegenständlichen Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn befindliche Gutachten von ***, erstellt im Auftrag des BMI von Dezember *** zur Frage, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 der Grundversorgungsvereinbarung aufgezählten Tätigkeiten, sofern sich der Bund zur Durchführung der Versorgung einer privaten Einrichtung bedient, unter den Ausnahmetatbestand gemäß der Anwendbarkeit des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO fällt, verlesen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führt rechtlich wie folgt aus: § 348 Abs. 1 GewO lautet:Paragraph 348, Absatz eins, GewO lautet: „Wird eine Gewerbeanmeldung erstattet oder um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht oder bei der Behörde die Feststellung beantragt, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 gegeben ist, bestehen aber Zweifel, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind, so hat die Behörde über diese Frage zu entscheiden. Dies gilt auch für den Fall, wenn in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 366 Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anwendbar sind.“„Wird eine Gewerbeanmeldung erstattet oder um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht oder bei der Behörde die Feststellung beantragt, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des Paragraph 74, gegeben ist, bestehen aber Zweifel, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind, so hat die Behörde über diese Frage zu entscheiden. Dies gilt auch für den Fall, wenn in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 366, Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anwendbar sind.“ § 348 Abs. 2 GewO lautet:Paragraph 348, Absatz 2, GewO lautet: „Vor der Entscheidung hat die Behörde die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die nach der Sachlage in Betracht kommenden gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen zu hören, die ihre Gutachten binnen sechs Wochen abzugeben haben. Diesen steht gegen den Bescheid das Recht der Beschwerde zu, falls die Entscheidung ihren fristgerecht abgegebenen Gutachten widerspricht oder sie nicht gehört worden sind.“ § 1 GewO lautet:Paragraph eins, GewO lautet: „(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.„(1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2)Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3)Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4)Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

(5)Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

(6)Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.“ § 2 Abs.1 Z 10 der GewO lautet:Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, der GewO lautet: „(1) Dieses Bundesgesetz ist - unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:

10.die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Rechtsanwälte, Notare, Verteidiger in Strafsachen, Ziviltechniker, Patentanwälte, Versicherungstechniker, Wirtschaftstreuhänder, Bilanzbuchhalter, Personalverrechner, Buchhalter und Börsesensale, den Betrieb von autorisierten Untersuchungs-, Erprobungs- und Materialprüfungsanstalten und den Betrieb von akkreditierten (zugelassenen) Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstellen und von öffentlichen Wäg- und Messanstalten sowie die Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen wurden, die Revision und die damit im Zusammenhang ausgeübte Beratung von Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und ihnen gleichgestellten Vereinen, alle Auswanderungsgeschäfte;“ § 2 Abs.1 GVG-B 2005 (Grundversorgungsgesetz – Bund 2005) lautet:Paragraph 2, Absatz eins, GVG-B 2005 (Grundversorgungsgesetz – Bund 2005) lautet: „(1) Der Bund leistet Asylwerbern im Zulassungsverfahren Versorgung in einer Betreuungseinrichtung des Bundes (§ 1 Z 5). Darüber hinaus sorgt der Bund im gleichen Ausmaß für Fremde, deren Asylantrag im Zulassungsverfahren„(1) Der Bund leistet Asylwerbern im Zulassungsverfahren Versorgung in einer Betreuungseinrichtung des Bundes (Paragraph eins, Ziffer 5,). Darüber hinaus sorgt der Bund im gleichen Ausmaß für Fremde, deren Asylantrag im Zulassungsverfahren 1. zurückgewiesen oder 2. abgewiesen wurde, wenn der Beschwerde die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, solange ihr diese nicht wieder zuerkannt wird, bis diese das Bundesgebiet verlassen, solange sie in einer Betreuungseinrichtung des Bundes untergebracht sind. Bei Führung von Konsultationen gemäß der Dublin – Verordnung oder bei zurückweisenden Entscheidungen gemäß § 5 AsylG 2005 können im Einvernehmen mit der jeweils zuständigen Stelle des betroffenen Bundeslandes, Fremde in Betreuungseinrichtungen des betroffenen Bundeslandes untergebracht werden und von diesen versorgt werden. § 6 Abs. 1 gilt sinngemäß.“bis diese das Bundesgebiet verlassen, solange sie in einer Betreuungseinrichtung des Bundes untergebracht sind. Bei Führung von Konsultationen gemäß der Dublin – Verordnung oder bei zurückweisenden Entscheidungen gemäß Paragraph 5, AsylG 2005 können im Einvernehmen mit der jeweils zuständigen Stelle des betroffenen Bundeslandes, Fremde in Betreuungseinrichtungen des betroffenen Bundeslandes untergebracht werden und von diesen versorgt werden. Paragraph 6, Absatz eins, gilt sinngemäß.“

§ 4 GVG-B 2005 lautet:Paragraph 4, GVG-B 2005 lautet: „(1) Zur Durchführung der Versorgung kann sich die Behörde, soweit dies nicht auf Grund Art. 3 Abs. 5 Grundversorgungsvereinbarung ausgeschlossen ist, humanitärer, kirchlicher oder privater Einrichtungen bedienen; diese werden für die Behörde tätig und haben dieser über Aufforderung oder bei sonstiger Notwendigkeit zu berichten und sind an die Weisungen der Behörde gebunden.„(1) Zur Durchführung der Versorgung kann sich die Behörde, soweit dies nicht auf Grund Artikel 3, Absatz 5, Grundversorgungsvereinbarung ausgeschlossen ist, humanitärer, kirchlicher oder privater Einrichtungen bedienen; diese werden für die Behörde tätig und haben dieser über Aufforderung oder bei sonstiger Notwendigkeit zu berichten und sind an die Weisungen der Behörde gebunden.

(2)Die beauftragten Einrichtungen haben die in Vollziehung dieses Gesetzes eingesetzten Bediensteten vertraglich zur Verschwiegenheit zu verpflichten.

(3)Wird vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 BFA-VG angeordnet, dass die Vorführung zu unterbleiben hat, so kann eine Versorgung nach diesem Bundesgesetz unterbleiben, wenn die Versorgung anders sichergestellt ist.“(3) Wird vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, BFA-VG angeordnet, dass die Vorführung zu unterbleiben hat, so kann eine Versorgung nach diesem Bundesgesetz unterbleiben, wenn die Versorgung anders sichergestellt ist.“ Artikel 6 der Grundversorgungsvereinbarung lautete: „(1) Die Grundversorgung umfasst:

1.Unterbringung in geeigneten Unterkünften unter Achtung der Menschenwürde und unter Beachtung der Familieneinheit, 2. Versorgung mit angemessener Verpflegung, 3. Gewährung eines monatlichen Taschengeldes für Personen in organisierten Unterkünften und für unbegleitete minderjährige Fremde, ausgenommen bei individueller Unterbringung gemäß Art. 9 Z 2,3. Gewährung eines monatlichen Taschengeldes für Personen in organisierten Unterkünften und für unbegleitete minderjährige Fremde, ausgenommen bei individueller Unterbringung gemäß Artikel 9, Ziffer 2,, 4. Durchführung einer medizinischen Untersuchung im Bedarfsfall bei der Erstaufnahme nach den Vorgaben der gesundheitsbehördlichen Aufsicht, 5. Sicherung der Krankenversorgung im Sinne des ASVG durch Bezahlung der Krankenversicherungsbeiträge, 6. Gewährung allenfalls darüber hinausgehender notwendiger, durch die Krankenversicherung nicht abgedeckter Leistungen nach Einzelfallprüfung, 7. Maßnahmen für pflegebedürftige Personen, 8. Information, Beratung und soziale Betreuung der Fremden durch geeignetes Personal unter Einbeziehung von Dolmetschern zu deren Orientierung in Österreich und zur freiwilligen Rückkehr, 9. Übernahme von Transportkosten bei Überstellungen und behördlichen Ladungen, 10. Übernahme der für den Schulbesuch erforderlichen Fahrtkosten und Bereitstellung des Schulbedarfs für Schüler, 11. Maßnahmen zur Strukturierung des Tagesablaufes im Bedarfsfall, 12. Gewährung von Sach- oder Geldleistungen zur Erlangung der notwendigen Bekleidung, 13. Kostenübernahme eines ortsüblichen Begräbnisses oder eines Rückführungsbetrages in derselben Höhe und 14. Gewährung von Rückkehrberatung, von Reisekosten sowie einer einmaligen Überbrückungshilfe bei freiwilliger Rückkehr in das Herkunftsland in besonderen Fällen.

(2)Die Grundversorgung kann, wenn damit die Bedürfnisse des Fremden ausreichend befriedigt werden, auch in Teilleistungen gewährt werden.

(3)Fremden, die die Aufrechterhaltung der Ordnung in einer Unterkunft durch ihr Verhalten fortgesetzt und nachhaltig gefährden, kann die Grundversorgung gemäß Abs. 1 unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 2 eingeschränkt oder eingestellt werden. Das gleiche gilt im Anwendungsfall des § 38a SPG.(3) Fremden, die die Aufrechterhaltung der Ordnung in einer Unterkunft durch ihr Verhalten fortgesetzt und nachhaltig gefährden, kann die Grundversorgung gemäß Absatz eins, unter Berücksichtigung von Artikel eins, Absatz 2, eingeschränkt oder eingestellt werden. Das gleiche gilt im Anwendungsfall des Paragraph 38 a, SPG.

(4)Durch die Einschränkung oder Einstellung der Leistungen darf die medizinische Notversorgung des Fremden nicht gefährdet werden.

(5)Fremde gemäß Art. 2 Abs. 1 können mit ihrem Einverständnis zu Hilfstätigkeiten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unterbringung und Betreuung stehen, herangezogen werden.“(5) Fremde gemäß Artikel 2, Absatz eins, können mit ihrem Einverständnis zu Hilfstätigkeiten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unterbringung und Betreuung stehen, herangezogen werden.“ Artikel 7 der Grundversorgungsvereinbarung lautet: „(1) Die Vertragspartner kommen überein, dass unbegleitete minderjährige Fremde einer über Art. 6 hinausgehenden Grundversorgung bedürfen. Diese werden durch Maßnahmen zur Erstabklärung und Stabilisierung unterstützt, die der psychischen Festigung und dem Schaffen einer Vertrauensbasis dienen sollen. Im Bedarfsfall ist darüber hinaus sozialpädagogische und psychologische Unterstützung zu gewähren. Die Unterbringung hat in einer Wohngruppe, einem Wohnheim, in einer sonstigen geeigneten organisierten Unterkunft, in betreutem Wohnen oder in individueller Unterbringung zu erfolgen.„(1) Die Vertragspartner kommen überein, dass unbegleitete minderjährige Fremde einer über Artikel 6, hinausgehenden Grundversorgung bedürfen. Diese werden durch Maßnahmen zur Erstabklärung und Stabilisierung unterstützt, die der psychischen Festigung und dem Schaffen einer Vertrauensbasis dienen sollen. Im Bedarfsfall ist darüber hinaus sozialpädagogische und psychologische Unterstützung zu gewähren. Die Unterbringung hat in einer Wohngruppe, einem Wohnheim, in einer sonstigen geeigneten organisierten Unterkunft, in betreutem Wohnen oder in individueller Unterbringung zu erfolgen.

(2)Wohngruppen sind für unbegleitete minderjährige Fremde mit besonders hohem Betreuungsbedarf einzurichten. Wohnheime sind für nicht selbstversorgungsfähige unbegleitete minderjährige Fremde einzurichten. Betreutes Wohnen ist für Betreute einzurichten, die in der Lage sind, sich unter Anleitung selbst zu versorgen.

(3)Darüber hinaus umfasst die Betreuung unbegleiteter minderjähriger Fremder 1. eine an deren Bedürfnisse angepasste Tagesstrukturierung (Bildung, Freizeit, Sport, Gruppen- und Einzelaktivitäten, Arbeit im Haushalt) und 2. die Bearbeitung von Fragen zu Alter, Identität, Herkunft und Aufenthalt der Familienangehörigen, 3. die Abklärung der Zukunftsperspektiven in Zusammenwirken mit den Behörden, 4. gegebenenfalls die Ermöglichung der Familienzusammenführung und 5. gegebenenfalls die Erarbeitung eines Integrationsplanes sowie Maßnahmen zur Durchführung von Schul-, Ausbildungs- und Berufsvorbereitungsaktivitäten unter Nutzung der bestehenden Angebote mit dem Ziel der Selbsterhaltungsfähigkeit.“ Gemäß § 1 Abs. 1 GewO gelten die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen. Demgemäß ist zunächst zu prüfen, ob die angemeldete Tätigkeit unter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO fällt. Dieser nimmt „Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen wurden“, von der Anwendbarkeit der Gewerbeordnung aus.Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, GewO gelten die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen. Demgemäß ist zunächst zu prüfen, ob die angemeldete Tätigkeit unter die Ausnahmebestimmung des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO fällt. Dieser nimmt „Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen wurden“, von der Anwendbarkeit der Gewerbeordnung aus.

Hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO ist zu untersuchen, was unter der Wortwendung „besonders bestellt und in Pflicht genommen“ zu verstehen ist. Damit sind nach Grabler/Stolzlechner/Wendl „nach herkömmlichem Verständnis Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung zu verstehen bzw. im Bereich der öffentlichen Verwaltung erfasst, die auf Privatpersonen, juristische Personen des Privatrechts oder Anstalten übertragen werden. In der verwaltungsrechtlichen Literatur ist in diesem Zusammenhang entweder von „Beleihung“ (Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Private) oder von „Inpflichtnahme“ (Heranziehung Privater zu behördlichen Hilfsfunktionen) die Rede. Die Aufgabenübertragung erfolgt zumeist durch bescheidförmige Bestellung/Ermächtigung oder auf sonstige Art und Weise (in Pflicht genommen).

Behörde kann eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sein. Verwiesen sei auf die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher oder die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger gemäß § 52 Abs.2 AVG“ (Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO § 2 Rz 34). Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO ist zu untersuchen, was unter der Wortwendung „besonders bestellt und in Pflicht genommen“ zu verstehen ist. Damit sind nach Grabler/Stolzlechner/Wendl „nach herkömmlichem Verständnis Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung zu verstehen bzw. im Bereich der öffentlichen Verwaltung erfasst, die auf Privatpersonen, juristische Personen des Privatrechts oder Anstalten übertragen werden.

In der verwaltungsrechtlichen Literatur ist in diesem Zusammenhang entweder von „Beleihung“ (Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Private) oder von „Inpflichtnahme“ (Heranziehung Privater zu behördlichen Hilfsfunktionen) die Rede. Die Aufgabenübertragung erfolgt zumeist durch bescheidförmige Bestellung/Ermächtigung oder auf sonstige Art und Weise (in Pflicht genommen). Behörde kann eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sein. Verwiesen sei auf die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher oder die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger gemäß Paragraph 52, Absatz 2, AVG“ (Grabler/Stolzlechner/Wendl, , GewO Paragraph 2, Rz 34).

Bei der hier gegenständlichen Versorgung von Asylwerbern handelt es sich um eine Aufgabe des Bundes, welche im GVG-B 2005 verankert ist – sohin um eine Tätigkeit im Bereich der öffentlichen Verwaltung. Die *** (Beschwerdeführerin) ist eine juristische Person des Privatrechts. Von „Beleihung“ ist nur dann zu sprechen, wenn Privaten bzw. juristischen Personen des Privatrechts hoheitliche Aufgaben übertragen sind, diese also gegenüber anderen Rechtssubjekten mit Befehls- und Zwangsgewalt (imperium) auftreten können (vgl. unter anderem Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht4 S 49f; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht4, S 166). Derartige hoheitliche Befugnisse wurden der Beschwerdeführerin aber nicht übertragen und ergeben sich weder aus dem Betreuungsvertrag zwischen dem Bund, vertreten durch die Innenministerin, und der *** noch aus den Artikeln 6 und 7 der Grundversorgungsvereinbarung.

Daher handelt es sich jedenfalls um keine Beleihung. Zudem erfolgt eine Beleihung regelmäßig durch Gesetz, manchmal aber auch durch einen auf Gesetz beruhenden Hoheitsakt der Verwaltung (zB Bescheid), im vorliegenden Fall wurde aber zwischen dem Bund und der Beschwerdeführerin ein privatrechtlicher Vertrag zur Übertragung der Aufgaben geschlossen (Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht4 S 166). Die im Kommentar Grabler/Stolzlechner/Wendl genannte „Beleihung“ scheidet damit schon einmal für eine Anwendung auf den gegenständlichen Fall aus. Die ebenfalls genannte „Inpflichtnahme“ wird sogleich unten behandelt.Bei der hier gegenständlichen Versorgung von Asylwerbern handelt es sich um eine Aufgabe des Bundes, welche im GVG-B 2005 verankert ist – sohin um eine Tätigkeit im Bereich der öffentlichen Verwaltung.

Die *** (Beschwerdeführerin) ist eine juristische Person des Privatrechts. Von „Beleihung“ ist nur dann zu sprechen, wenn Privaten bzw. juristischen Personen des Privatrechts hoheitliche Aufgaben übertragen sind, diese also gegenüber anderen Rechtssubjekten mit Befehls- und Zwangsgewalt (imperium) auftreten können vergleiche unter anderem Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht4 S 49f; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht4, S 166). Derartige hoheitliche Befugnisse wurden der Beschwerdeführerin aber nicht übertragen und ergeben sich weder aus dem Betreuungsvertrag zwischen dem Bund, vertreten durch die Innenministerin, und der *** noch aus den Artikeln 6 und 7 der Grundversorgungsvereinbarung.

Ebenso wie Grabler/Stolzlechner/Wendl sprechen auch Gruber/Paliege-Barfuß im Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 Z 10 GewO als typische Beispiele bzw. einzige namentlich genannte Beispiele die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher sowie die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger gemäß § 52 AVG an. Ebenso wie Grabler/Stolzlechner/Wendl sprechen auch Gruber/Paliege-Barfuß im Zusammenhang mit Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO als typische Beispiele bzw. einzige namentlich genannte Beispiele die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher sowie die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger gemäß Paragraph 52, AVG an. § 52 Abs. 4 AVG sagt „Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist….“ Diese Formulierung deutet nicht auf eine privatrechtliche Vereinbarung der „Bestellung“ hin, sondern auf einen einseitigen hoheitsrechtlichen Akt. Auch nach der einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur sind nichtamtliche Sachverständige mit Bescheid zu bestellen (vgl. Schmied, Die Bestellung von nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahren vor dem UVS, UVS aktuell 2006, 100;

VwGH vom 30.01.1996, 96/04/0007).Paragraph 52, Absatz 4, AVG sagt „Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist….“ Diese Formulierung deutet nicht auf eine privatrechtliche Vereinbarung der „Bestellung“ hin, sondern auf einen einseitigen hoheitsrechtlichen Akt. Auch nach der einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur sind nichtamtliche Sachverständige mit Bescheid zu bestellen vergleiche Schmied, Die Bestellung von nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahren vor dem UVS, UVS aktuell 2006, 100;

VwGH vom 30.01.1996, 96/04/0007).

Hinsichtlich der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher gilt das Sachverständigen- und Dolmetschergesetz (SDG). Diese haben zunächst ihre Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher zu beantragen und in der Folge werden sie bei Bedarf durch Gerichtsbeschluss bestellt. Gemäß § 4 Abs.3 SDG ist über den Antrag auf Eintragung in die Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste mit Bescheid zu entscheiden. § 353 Abs.1 ZPO besagt „Der Bestellung zum Sachverständigen hat derjenige Folge zu leisten, welcher zur Erstattung von Gutachten der erforderlichen Art öffentlich bestellt ist, oder welcher die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist.“.

Gemäß § 354 ZPO kann dem gerichtlich bestellten Sachverständigen im Falle der Weigerung zur Erstellung eines Gutachtens ein Kostenersatz auferlegt werden.Hinsichtlich der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher gilt das Sachverständigen- und Dolmetschergesetz (SDG). Diese haben zunächst ihre Eintragung in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher zu beantragen und in der Folge werden sie bei Bedarf durch Gerichtsbeschluss bestellt. Gemäß Paragraph 4, Absatz 3, SDG ist über den Antrag auf Eintragung in die Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste mit Bescheid zu entscheiden. Paragraph 353, Absatz eins, ZPO besagt „Der Bestellung zum Sachverständigen hat derjenige Folge zu leisten, welcher zur Erstattung von Gutachten der erforderlichen Art öffentlich bestellt ist, oder welcher die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist.“.

Gemäß Paragraph 354, ZPO kann dem gerichtlich bestellten Sachverständigen im Falle der Weigerung zur Erstellung eines Gutachtens ein Kostenersatz auferlegt werden.

Aus dieser Prüfung der Sachverständigen- und Dolmetschertätigkeit geht klar hervor, dass es sich in diesen Fällen der „von der Behörde hiefür bestellten und in Pflicht genommenen“ Personen um eine einseitige hoheitliche Inanspruchnahme der Leistung handelt und eine Zustimmung seitens der Sachverständigen und Dolmetscher nicht erforderlich ist, auch wenn die Tätigkeit natürlich angemessen entlohnt wird.

Des Weiteren verstehen die Höchstgerichte unter Inpflichtnahme die Beiziehung eines Privaten unabhängig von seiner Zustimmung. Beispiele für Inpflichtnahmen sind die gesetzliche Verpflichtung von Telekommunikationsdiensteanbietern nach dem TKG zur Vorratshaltung sowie die Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen zur Identitätsfeststellung ihrer Passagiere (vgl. auch VfGH 01.10.2001, G2224-264/0; VfGH 27.02.2003, G37/02 ua; V42/02 ua; RS 3 zu VwGH vom 11.12.2003, 2000/07/0041; RS 16 zu VwGH vom 27.11.2012, 2012/03/0091; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht4 S 167).Des Weiteren verstehen die Höchstgerichte unter Inpflichtnahme die Beiziehung eines Privaten unabhängig von seiner Zustimmung. Beispiele für Inpflichtnahmen sind die gesetzliche Verpflichtung von Telekommunikationsdiensteanbietern nach dem TKG zur Vorratshaltung sowie die Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen zur Identitätsfeststellung ihrer Passagiere vergleiche auch VfGH 01.10.2001, G2224-264/0; VfGH 27.02.2003, G37/02 ua; V42/02 ua; RS 3 zu VwGH vom 11.12.2003, 2000/07/0041; RS 16 zu VwGH vom 27.11.2012, 2012/03/0091; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht4 S 167).

Aus den genannten Gründen ist klar zu sehen, dass sich die Ausnahme des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO „….Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen wurden…“ ausschließlich auf die einseitige hoheitliche Inanspruchnahme der Behörde von Leistungen Privater bezieht und damit im Sinne des Gesetzestextes keine privatrechtlichen Verträge wie der vorliegende Betreuungsvertrag erfasst sind. Die Einbeziehung privatrechtlicher Verträge würde den Anwendungsbereich dieses Ausnahmetatbestandes auch erheblich ausweiten und folglich den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung doch spürbar einschränken.Aus den genannten Gründen ist klar zu sehen, dass sich die Ausnahme des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO „….Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen wurden…“ ausschließlich auf die einseitige hoheitliche Inanspruchnahme der Behörde von Leistungen Privater bezieht und damit im Sinne des Gesetzestextes keine privatrechtlichen Verträge wie der vorliegende Betreuungsvertrag erfasst sind. Die Einbeziehung privatrechtlicher Verträge würde den Anwendungsbereich dieses Ausnahmetatbestandes auch erheblich ausweiten und folglich den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung doch spürbar einschränken.

Zum Gutachten von ***:

Wie bereits ausgeführt, findet sich im Verwaltungsakt der Verwaltungsbehörde obiges Gutachten und wurde dieses auch in der mündlichen Verhandlung verlesen. Von den Parteien des Verfahrens wurde auf das Gutachten nicht eingegangen.

Der Vollständigkeit halber wird – obwohl für die Rechtsansicht des erkennenden Gerichtes unter Hinweis auf die bisherigen Ausführungen nicht von Relevanz – wie folgt ausgeführt:

Entgegen der Rechtsauffassung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich geht *** in seinem Gutachten zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin davon aus, dass die gegenständliche Versorgung der Asylwerber unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs.1 Z 10 GewO und damit nicht unter die Bestimmungen der GewO fällt. Der darin vertretenen Rechtsansicht ist unter anderem zu entgegnen, dass *** die Hilfstätigkeiten als verlängerter Arm der Verwaltung als Fälle der Inpflichtnahme sieht. Die von ihm genannten Hilfstätigkeiten Privater als „Verwaltungshelfer“ aufgrund eines konkreten Auftrages (Bescheid oder Vertrag) beziehen sich aber auf Fälle jeder Art von Beteiligung Privater an der öffentlichen Verwaltung und schließen damit Fälle von Indienstnahme ebenso ein.

Indienstnahme kann richtigerweise auch durch Vertrag erfolgen, allerdings wurden in der genannten Gesetzesstelle (§ 2 Abs.1 Z 10 GewO) eindeutig Tätigkeiten nur in Pflicht genommener Privater von der Gewerbeordnung ausgenommen und diese sind wie erwähnt die einseitige Inanspruchnahme von Leistungen Privater seitens der Behörde. Fälle privatrechtlicher Übertragung von Aufgaben im Rahmen eines Vertragsabschlusses fallen daher nicht in den Begriff Inpflichtnahme. Entgegen der Rechtsauffassung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich geht *** in seinem Gutachten zur Tätigkeit der Beschwerdeführerin davon aus, dass die gegenständliche Versorgung der Asylwerber unter den Ausnahmetatbestand des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO und damit nicht unter die Bestimmungen der GewO fällt.

Der darin vertretenen Rechtsansicht ist unter anderem zu entgegnen, dass *** die Hilfstätigkeiten als verlängerter Arm der Verwaltung als Fälle der Inpflichtnahme sieht. Die von ihm genannten Hilfstätigkeiten Privater als „Verwaltungshelfer“ aufgrund eines konkreten Auftrages (Bescheid oder Vertrag) beziehen sich aber auf Fälle jeder Art von Beteiligung Privater an der öffentlichen Verwaltung und schließen damit Fälle von Indienstnahme ebenso ein. Indienstnahme kann richtigerweise auch durch Vertrag erfolgen, allerdings wurden in der genannten Gesetzesstelle (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO) eindeutig Tätigkeiten nur in Pflicht genommener Privater von der Gewerbeordnung ausgenommen und diese sind wie erwähnt die einseitige Inanspruchnahme von Leistungen Privater seitens der Behörde.

Fälle privatrechtlicher Übertragung von Aufgaben im Rahmen eines Vertragsabschlusses fallen daher nicht in den Begriff Inpflichtnahme.

Des Weiteren spricht *** in seinem Gutachten von „…häufigen Fällen einer privatrechtlichen Bestellung und Inpflichtnahme, wie die Beispiele der Heranziehung von Sicherheitsunternehmen zur Fluggastkontrolle nach LSG 2011 oder zur Gerichtsgebäudekontrolle nach GOG….“. Dazu ist zu sagen, dass die privatrechtliche Bestellung einerseits und die Inpflichtnahme andererseits hier nicht miteinander zu vermischen sind. Die genannten Sicherheitsunternehmen sind zwar tatsächlich privatrechtlich bestellt, die zur Fluggastkontrolle gemäß gesetzlich verpflichteten und damit in Pflicht genommenen Rechtssubjekte sind aber gemäß § 5 LSG die Flugplatzhalter. Diese können gemäß § 6 LSG mit der Durchführung der ihnen obliegenden Untersuchungen hierfür geeignete Unternehmen vertraglich beauftragen.

Die Inpflichtnahme der Flugplatzhalter ist aber auch hier eine einseitige Inanspruchnahme, welche keiner Zustimmung von Seiten der Flugplatzhalter bedarf. Auch nach dem GOG sind die mit der Sicherheitskontrolle beauftragten Unternehmen nicht gesetzlich verpflichtet und damit auch nicht in Pflicht genommen, sondern spricht das GOG lediglich von deren privatrechtlicher Bestellung.Des Weiteren spricht *** in seinem Gutachten von „…häufigen Fällen einer privatrechtlichen Bestellung und Inpflichtnahme, wie die Beispiele der Heranziehung von Sicherheitsunternehmen zur Fluggastkontrolle nach LSG 2011 oder zur Gerichtsgebäudekontrolle nach GOG….“. Dazu ist zu sagen, dass die privatrechtliche Bestellung einerseits und die Inpflichtnahme andererseits hier nicht miteinander zu vermischen sind.

Die genannten Sicherheitsunternehmen sind zwar tatsächlich privatrechtlich bestellt, die zur Fluggastkontrolle gemäß gesetzlich verpflichteten und damit in Pflicht genommenen Rechtssubjekte sind aber gemäß Paragraph 5, LSG die Flugplatzhalter. Diese können gemäß Paragraph 6, LSG mit der Durchführung der ihnen obliegenden Untersuchungen hierfür geeignete Unternehmen vertraglich beauftragen. Die Inpflichtnahme der Flugplatzhalter ist aber auch hier eine einseitige Inanspruchnahme, welche keiner Zustimmung von Seiten der Flugplatzhalter bedarf. Auch nach dem GOG sind die mit der Sicherheitskontrolle beauftragten Unternehmen nicht gesetzlich verpflichtet und damit auch nicht in Pflicht genommen, sondern spricht das GOG lediglich von deren privatrechtlicher Bestellung.

Auch *** geht im Übrigen davon aus, dass es sich bei der Formulierung „von der Behörde hiefür besonders bestellt“ zunächst zweifellos um einen hoheitlichen Bestellungsakt handelt, fügt aber anschließend hinzu, dass dies nicht unbedingt ein ausnahmsloses und ausschließlich Vorgehen mittels hoheitlichem Akt bedeute. Diese Argumentation erscheint rechtlich allerdings wenig überzeugend und widerspricht auch der zu Beginn der rechtlichen Erörterung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich angeführte Kommentarmeinung zur Gewerbeordnung (Grabler/Stolzlechner/Wendl), deren Mitherausgeber auch *** ist. Anders als das gegenständliche Gutachten bezieht sich der Kommentar auf allgemeine Ausführungen und sind diese daher unabhängig von der Tätigkeit der Beschwerdeführerin.

Schließlich sei darauf hingewiesen, dass es sich bei der Wortwendung „…hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen…“ um kumulative Voraussetzungen handelt, und daher ein der Tätigkeit zugrundeliegender privatrechtlicher Vertrag keinesfalls den vorliegenden Ausnahmetatbestand zu erfüllen vermag.

Da die Tätigkeit somit nicht unter die Ausnahmetatbestände der §§ 2 bis 4 GewO fällt und auch nicht gesetzlich verboten ist, ist nun zu prüfen, ob es sich um eine gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinne des § 1 GewO handelt. Handelt es sich um keine gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinne des § 1 GewO, so ist die Tätigkeit der Beschwerdeführerin trotz mangelnder Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen. Da die Tätigkeit somit nicht unter die Ausnahmetatbestände der Paragraphen 2 bis 4 GewO fällt und auch nicht gesetzlich verboten ist, ist nun zu prüfen, ob es sich um eine gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, GewO handelt. Handelt es sich um keine gewerbsmäßige Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, GewO, so ist die Tätigkeit der Beschwerdeführerin trotz mangelnder Anwendbarkeit des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen.

Gemäß § 1 Abs.2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Die Merkmale der Regelmäßigkeit und der Ertragsabsicht stehen im vorliegenden Fall nicht in Frage, weshalb sich die rechtliche Beurteilung in der Folge auf das Merkmal der Selbständigkeit beschränkt. Diese liegt im Sinne der Gewerbeordnung vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Die Merkmale der Regelmäßigkeit und der Ertragsabsicht stehen im vorliegenden Fall nicht in Frage, weshalb sich die rechtliche Beurteilung in der Folge auf das Merkmal der Selbständigkeit beschränkt. Diese liegt im Sinne der Gewerbeordnung vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Die Frage, ob Selbständigkeit im Einzelfall vorliegt, ist nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente zu beurteilen (vgl. Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 1 Anm 63 sowie die ebendort zitierte Rechtsprechung). Dabei umfasst der Wortlaut „Rechnung und Gefahr“ eine Tragung von Unternehmerrisiko und damit immer auch ein Tätigsein des Gewerbetreibenden auf eigene Rechnung. Dabei tut aber eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit des Unternehmers von seinem Auftraggeber noch keinen Abbruch. Judikatur und Rechtslehre sprechen auch davon, dass die Tragung von Gewinn und Verlust das vornehmste Kennzeichen des selbständigen Gewerbebetriebes sei (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 1 Anm 68). Die Frage, ob Selbständigkeit im Einzelfall vorliegt, ist nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente zu beurteilen vergleiche Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 , Paragraph eins, Anmerkung 63 sowie die ebendort zitierte Rechtsprechung). Dabei umfasst der Wortlaut „Rechnung und Gefahr“ eine Tragung von Unternehmerrisiko und damit immer auch ein Tätigsein des Gewerbetreibenden auf eigene Rechnung. Dabei tut aber eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit des Unternehmers von seinem Auftraggeber noch keinen Abbruch. Judikatur und Rechtslehre sprechen auch davon, dass die Tragung von Gewinn und Verlust das vornehmste Kennzeichen des selbständigen Gewerbebetriebes sei (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 Paragraph eins, Anmerkung 68).

Wird jemand im Auftrag eines anderen tätig, dann kann bei ihm nicht vom Vorliegen der Selbständigkeit ausgegangen werden, weil der Auftrag begrifflich ein Vertrag ist, durch den sich jemand gegen Entgelt oder unentgeltlich verpflichtet, Geschäfte eines anderen auf dessen Rechnung zu besorgen (vgl. VwGH vom 23.04.1991, Zl 88/04/0111). Der Auftragnehmer verpflichtet sich vertraglich gegenüber dem Auftragnehmer. Der Auftragnehmer hat typischerweise sämtliche im Rahmen seiner Tätigkeit erlangten Vorteile an den Geschäftsherrn herauszugeben. Jedenfalls darf der juristische Begriff des „Auftrages“ oder auch Geschäftsbesorgungsvertrages nicht verwechselt werden mit dem „Auftrag“ im Sinne der Auftragsvergabe im Geschäftsverkehr (Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 2ff).Wird jemand im Auftrag eines anderen tätig, dann kann bei ihm nicht vom Vorliegen der Selbständigkeit ausgegangen werden, weil der Auftrag begrifflich ein Vertrag ist, durch den sich jemand gegen Entgelt oder unentgeltlich verpflichtet, Geschäfte eines anderen auf dessen Rechnung zu besorgen vergleiche VwGH vom 23.04.1991, Zl 88/04/0111).

Der Auftragnehmer verpflichtet sich vertraglich gegenüber dem Auftragnehmer. Der Auftragnehmer hat typischerweise sämtliche im Rahmen seiner Tätigkeit erlangten Vorteile an den Geschäftsherrn herauszugeben. Jedenfalls darf der juristische Begriff des „Auftrages“ oder auch Geschäftsbesorgungsvertrages nicht verwechselt werden mit dem „Auftrag“ im Sinne der Auftragsvergabe im Geschäftsverkehr (Strasser in Rummel, ABGB3 Paragraph 1002, Rz 2ff).

Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Unternehmerrisiko irgendeiner Art trifft. Grundsätzlich erhält die Beschwerdeführerin für die Erfüllung ihrer Aufgaben von ihrem Auftraggeber eine fixe Vergütung. Gewisse Leistungen hat die Beschwerdeführerin aber selbst zu organisieren und in der Folge auch die Kosten dafür zu tragen. Darunter fallen beispielsweise die Bereiche personenbezogener Brandschutz, zusätzliches Inventar zur Betriebsküche, Verpflegung der Fremden, medizinische Betreuung, psychologische bzw. psychosoziale Betreuung, Einrichtung der Informations- und Servicestelle,….

Ebenso besteht kein vertragliches Auswahlrecht des Personals, dessen sich die Beschwerdeführerin zur Erfüllung ihrer Aufgaben bedient und auch keine fixen Löhne dieses Personals. Derartige Informationen sind dem Betreuungsvertrag zumindest nicht zu entnehmen. Aus diesem Grund ist es für die Beschwerdeführerin als Auftragnehmerin trotz des Aufsichts- und Weisungsrechtes des Bundes möglich, ihren wirtschaftlichen Vorteil und somit ihren Gewinn bzw. Verlust zu optimieren. So kann sie die von ihr zu besorgenden Aufgaben möglichst kostengünstig organisieren und die Löhne der von ihr eingesetzten Arbeitskräfte möglichst niedrig halten und im Ergebnis einen maximalen Ertrag mit ihrer Tätigkeit erzielen. Dies trifft auch auf die Verpflegung und den diesbezüglichen Einkauf zu. Kauft die Beschwerdeführerin die Lebensmittel kostengünstig ein, so kann sie die Kosten für die von ihr zu erbringende Leistung „Verpflegung“ niedrig halten und wird der Ertrag (Differenz zwischen Vergütung von Seiten des Auftraggebers und eigenen Kosten) höher. In diesen Bereichen trägt die Beschwerdeführerin eindeutig ein unternehmerisches Risiko, weshalb das Merkmal der Selbständigkeit der Tätigkeit gegeben ist.

Zudem enthält der Betreuungsvertrag folgende Passage: „Die Zuweisung der Fremden in die Asylbetreuung des AN obliegt ausschließlich dem AG. Die Anzahl der zu betreuenden Fremden ist stark variabel und wesentlich von externen, seitens des AG nicht beeinflussbaren Faktoren (z.B. Krieg, Bürgerkrieg) abhängig. Der AN hat daher keinen Rechtsanspruch auf Zuweisung einer bestimmten Anzahl an Fremden oder auf eine bestimmte Dauer der Zuweisung.“ Aus diesem Absatz geht hervor, dass das Risiko eines geringeren Leistungsbedarfs und damit auch einer geringeren Vergütung der AN – also die Beschwerdeführerin – trägt. Das Risiko einer veränderten Wirtschaftslage ist üblicherweise auch ein typischer Faktor des Unternehmerrisikos und deutet damit ebenso auf eine selbständige Tätigkeit im Sinne der GewO hin.

Die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bund und der Beschwerdeführerin als Auftrag würde eine Selbständigkeit zwar wie an obiger Stelle beschrieben ausschließen, kommt aber hier ohnedies nicht in Frage. Im Falle eines Auftrages wird der AN für den AG auf dessen Rechnung tätig. Die Beschwerdeführerin ist aber wie eben geschildert zumindest auch auf eigene Rechnung tätig, weshalb ihre Tätigkeit als Selbständigkeit zu qualifizieren ist. Bei dem gegenständlichen Betreuungsvertrag handelt es sich um eine Auftragsvergabe im Geschäftsverkehr, aber nicht um einen Auftragsvertrag im Sinne des § 1002 ABGB.Die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen dem Bund und der Beschwerdeführerin als Auftrag würde eine Selbständigkeit zwar wie an obiger Stelle beschrieben ausschließen, kommt aber hier ohnedies nicht in Frage. Im Falle eines Auftrages wird der AN für den AG auf dessen Rechnung tätig. Die Beschwerdeführerin ist aber wie eben geschildert zumindest auch auf eigene Rechnung tätig, weshalb ihre Tätigkeit als Selbständigkeit zu qualifizieren ist. Bei dem gegenständlichen Betreuungsvertrag handelt es sich um eine Auftragsvergabe im Geschäftsverkehr, aber nicht um einen Auftragsvertrag im Sinne des Paragraph 1002, ABGB.

Im Ergebnis ist daher die Tätigkeit der *** gewerbsmäßig im Sinne des § 1 GewO und fällt auch nicht unter die Ausnahme des § 2 Abs.1 Z 10 GewO. Die Bestimmungen der Gewerbeordnung sind daher auf die angemeldete Tätigkeit anzuwenden. Im Ergebnis ist daher die Tätigkeit der *** gewerbsmäßig im Sinne des Paragraph eins, GewO und fällt auch nicht unter die Ausnahme des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO. Die Bestimmungen der Gewerbeordnung sind daher auf die angemeldete Tätigkeit anzuwenden.

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Rechtsfrage fehlt.Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Rechtsfrage fehlt.

Die Frage, ob auf die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung aufgezählten Tätigkeiten unter die Bestimmungen der Gewerbeordnung fällt oder nicht ist von grundsätzlicher und über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung, da die Aufgabe des Bundes der Sicherstellung der Versorgung von Asylwerbern im Grundversorgungsgesetz (GVG-B 2005) verankert ist und bereits gemäß der Natur der Tätigkeit auch in Zukunft ausgeübt werden wird. Daher ist die gewerberechtliche Einordnung dieser Tätigkeit eine grundlegende Rechtsfrage und unabhängig von dem vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin. Diese Frage wird sich auch für etwaige nachfolgende Erbringer dieser Leistungen für den Bund stellen, weshalb die Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht.

Bis dato fehlt eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs zur gewerberechtlichen Einordnung der genannten Tätigkeiten.Die Frage, ob auf die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung aufgezählten Tätigkeiten unter die Bestimmungen der Gewerbeordnung fällt oder nicht ist von grundsätzlicher und über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung, da die Aufgabe des Bundes der Sicherstellung der Versorgung von Asylwerbern im Grundversorgungsgesetz (GVG-B 2005) verankert ist und bereits gemäß der Natur der Tätigkeit auch in Zukunft ausgeübt werden wird. Daher ist die gewerberechtliche Einordnung dieser Tätigkeit eine grundlegende Rechtsfrage und unabhängig von dem vorliegenden Fall der Beschwerdeführerin.

Diese Frage wird sich auch für etwaige nachfolgende Erbringer dieser Leistungen für den Bund stellen, weshalb die Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht. Bis dato fehlt eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs zur gewerberechtlichen Einordnung der genannten Tätigkeiten.

European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.477.001.2015

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.