{'item': 'LVwG-AV-477/001-2015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum18.11.2015 GeschäftszahlLVwG-AV-477/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marihart als Einzelrichterin über die Beschwerde der ***, ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. ***, betreffend Feststellungsverfahren über die Anwendung der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am ***, zu Recht erkannt: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marihart als Einzelrichterin über die Beschwerde der ***, ***, ***, vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn, Zl. ***, betreffend Feststellungsverfahren über die Anwendung der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am ***, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig. Entscheidungsgründe: Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X, Zl. ***, wurde festgestellt, dass auf die im Rahmen des angemeldeten Gewerbes Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL I 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 anzuwenden sind. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn, Zl. ***, wurde festgestellt, dass auf die im Rahmen des angemeldeten Gewerbes Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL römisch eins 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten die Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 anzuwenden sind. Begründend dazu führte die Verwaltungsbehörde im Wesentlichen aus, dass eine Tätigkeit gemäß § 1 der Gewerbeordnung 1994 gegeben sei, da die Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde. Die diesbezüglichen Merkmale der Regelmäßigkeit und der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, seien jedenfalls gegeben. Das weitere Merkmal für die Annahme einer gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit sei die Selbständigkeit und sei diese nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente zu beurteilen. Wohl seien im der Betreuung zugrundeliegenden Betreuungsvertrag eine Vielzahl von Bestimmungen zur Organisation und Koordination der Asylbetreuung vorgegeben, dennoch fänden sich aber einzelne Leistungen, deren Erfüllung der Dispositionsfreiheit des Beauftragten überlassen bleibe. Darin liege eine nicht zu übersehende Selbständigkeit („Handeln auf eigene Rechnung und Gefahr“) als Gewerbetreibender. Gemäß dem Vertragsinhalt seien insbesondere folgende Aufgaben davon betroffen: personenbezogener Brandschutz, Kapazitäten für Noteinquartierungen, Inventar für die Betriebsküche, Verpflegung und medizinische Betreuung der Fremden, Sicherstellung der psychologischen Betreuung der Fremden, Einrichtung einer Informations- und Servicestelle, optionale Berechtigung der besonderen Betreuung in den Häusern 8 und 9 der Betreuungsstelle.Begründend dazu führte die Verwaltungsbehörde im Wesentlichen aus, dass eine Tätigkeit gemäß Paragraph eins, der Gewerbeordnung 1994 gegeben sei, da die Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt werde. Die diesbezüglichen Merkmale der Regelmäßigkeit und der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, seien jedenfalls gegeben. Das weitere Merkmal für die Annahme einer gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit sei die Selbständigkeit und sei diese nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente zu beurteilen. Wohl seien im der Betreuung zugrundeliegenden Betreuungsvertrag eine Vielzahl von Bestimmungen zur Organisation und Koordination der Asylbetreuung vorgegeben, dennoch fänden sich aber einzelne Leistungen, deren Erfüllung der Dispositionsfreiheit des Beauftragten überlassen bleibe. Darin liege eine nicht zu übersehende Selbständigkeit („Handeln auf eigene Rechnung und Gefahr“) als Gewerbetreibender. Gemäß dem Vertragsinhalt seien insbesondere folgende Aufgaben davon betroffen: personenbezogener Brandschutz, Kapazitäten für Noteinquartierungen, Inventar für die Betriebsküche, Verpflegung und medizinische Betreuung der Fremden, Sicherstellung der psychologischen Betreuung der Fremden, Einrichtung einer Informations- und Servicestelle, optionale Berechtigung der besonderen Betreuung in den Häusern 8 und 9 der Betreuungsstelle. Aus den angeführten Umständen ergebe sich das Gesamtbild, dass Räume für eine gewerbsmäßige Tätigkeit verbleiben, wodurch die Annahme eines Ausnahmetatbestandes von der Gewerbeordnung 1994 nicht möglich sei. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht ihre Beschwerde vom *** und brachte vor, dass Selbständigkeit nicht gegeben sei, da es dem Wesen des Auftrages entspreche, dass jemand Geschäfte eines anderen auf dessen Rechnung besorge. Daher liege die Selbständigkeit nur beim Auftraggeber vor. Der Umstand, dass im gegenständlichen Fall ein Auftrag vorliege, ergebe sich aus § 4 Abs. 2 GVG-B 2005 (Grundversorgungsgesetz 2005), welcher „die beauftragten Einrichtungen“ nennt. Zudem komme es nicht darauf an, ob dem Beauftragten bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eine grundsätzliche Dispositionsfreiheit offenstehe. Der Bund als Auftraggeber habe von Gesetzes wegen ein Weisungsrecht, woraus sich die Unselbständigkeit der Beschwerdeführerin ergebe. Die im Bescheid der belangten Behörde genannte grundsätzliche Dispositionsfreiheit werde durch das gesetzlich eingeräumte Weisungsrecht determiniert.Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht ihre Beschwerde vom *** und brachte vor, dass Selbständigkeit nicht gegeben sei, da es dem Wesen des Auftrages entspreche, dass jemand Geschäfte eines anderen auf dessen Rechnung besorge. Daher liege die Selbständigkeit nur beim Auftraggeber vor. Der Umstand, dass im gegenständlichen Fall ein Auftrag vorliege, ergebe sich aus Paragraph 4, Absatz 2, GVG-B 2005 (Grundversorgungsgesetz 2005), welcher „die beauftragten Einrichtungen“ nennt. Zudem komme es nicht darauf an, ob dem Beauftragten bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben eine grundsätzliche Dispositionsfreiheit offenstehe. Der Bund als Auftraggeber habe von Gesetzes wegen ein Weisungsrecht, woraus sich die Unselbständigkeit der Beschwerdeführerin ergebe. Die im Bescheid der belangten Behörde genannte grundsätzliche Dispositionsfreiheit werde durch das gesetzlich eingeräumte Weisungsrecht determiniert. Zudem sei die Beschwerdeführerin auch „besonders bestellt“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO, wodurch die angemeldete Tätigkeit der Beschwerdeführerin unabhängig von einer Selbständigkeit von der Gewerbeordnung ausgenommen sei. Diese besondere Bestellung sei eindeutig mit dem Betreuungsvertrag erfolgt.Zudem sei die Beschwerdeführerin auch „besonders bestellt“ im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO, wodurch die angemeldete Tätigkeit der Beschwerdeführerin unabhängig von einer Selbständigkeit von der Gewerbeordnung ausgenommen sei. Diese besondere Bestellung sei eindeutig mit dem Betreuungsvertrag erfolgt. Das Landesverwaltungsgericht führte am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In dieser brachte der Vertreter der Beschwerdeführerin ergänzend zur schriftlichen Beschwerde vor, dass die gegenständliche Tätigkeit mangels Vorliegens des Merkmales der Selbständigkeit nicht gewerbsmäßig ausgeübt werde. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht von folgendem feststehenden und entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus: Am *** meldete die Beschwerdeführerin (***) durch ihren Vertreter Rechtsanwalt *** die Tätigkeit „Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBl I 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten“ am Standort ***, ***, als freies Gewerbe an.Am *** meldete die Beschwerdeführerin (***) durch ihren Vertreter Rechtsanwalt *** die Tätigkeit „Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBl römisch eins 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten“ am Standort ***, ***, als freies Gewerbe an. Die Bezirkshauptmannschaft X fragte bei der Wirtschaftskammer um eine Stellungnahme zum Thema an, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL I 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten als freies Gewerbe ausgeübt werden kann. Die Wirtschaftskammer Niederösterreich vertrat dabei in ihrer Stellungnahme vom *** folgende Rechtsansicht:Die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn fragte bei der Wirtschaftskammer um eine Stellungnahme zum Thema an, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 Grundversorgungsvereinbarung (BGBL römisch eins 2004/80) aufgezählten Tätigkeiten als freies Gewerbe ausgeübt werden kann. Die Wirtschaftskammer Niederösterreich vertrat dabei in ihrer Stellungnahme vom *** folgende Rechtsansicht: „Gemäß § 4 Abs. 1 Grundversorgungsgesetz-Bund 2005-GVG 2005, BGBl 1991/405 idF BGBl I 68/2013 kann sich die Behörde aufgrund der Grundversorgungsvereinbarung auch privater Einrichtungen bedienen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes werden diese für die Behörde tätig, haben dieser Aufforderung oder bei sonstiger Notwendigkeit zu berichten und sind an die Weisungen der Behörde gebunden. Die Bediensteten sind vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Bestimmung spricht dafür, dass die mit der Grundversorgung betrauten privaten Einrichtungen bzw. deren Inhaber als von der Behörde im Sinn von § 2 Abs. 1 Z 10 GewO bestellt und in Pflicht genommen anzusehen sind. Die Tätigkeiten sind daher von der Gewerbeordnung ausgenommen.“„Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Grundversorgungsgesetz-Bund 2005-GVG 2005, BGBl 1991/405 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 68 aus 2013, kann sich die Behörde aufgrund der Grundversorgungsvereinbarung auch privater Einrichtungen bedienen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes werden diese für die Behörde tätig, haben dieser Aufforderung oder bei sonstiger Notwendigkeit zu berichten und sind an die Weisungen der Behörde gebunden. Die Bediensteten sind vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Bestimmung spricht dafür, dass die mit der Grundversorgung betrauten privaten Einrichtungen bzw. deren Inhaber als von der Behörde im Sinn von Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO bestellt und in Pflicht genommen anzusehen sind. Die Tätigkeiten sind daher von der Gewerbeordnung ausgenommen.“ Die Bezirkshauptmannschaft X hielt in der Folge Rücksprache mit der Fachabteilung Gewerbe des Amtes der NÖ Landesregierung und teilte sohin der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom *** Folgendes mit:Die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn hielt in der Folge Rücksprache mit der Fachabteilung Gewerbe des Amtes der NÖ Landesregierung und teilte sohin der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom *** Folgendes mit: „Unter Berücksichtigung des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO 1994 kann dann kein Gewerbe angemeldet werden, wenn eine Betrauung mit Aufgaben vorliegt, die auf Grund einer durch die Behörde (BMI) erfolgten besonderen Bestellung und Inpflichtnahme ausgeübt werden. Eine derartige Bestellung und Inpflichtnahme liegt nur vor, wenn dies durch einen hoheitsrechtlichen Rechtsakt erfolgt ist. „Unter Berücksichtigung des Ausnahmetatbestandes des Paragraph 2, Absatz eins, , Ziffer 10, GewO 1994 kann dann kein Gewerbe angemeldet werden, wenn eine Betrauung mit Aufgaben vorliegt, die auf Grund einer durch die Behörde (BMI) erfolgten besonderen Bestellung und Inpflichtnahme ausgeübt werden. Eine derartige Bestellung und Inpflichtnahme liegt nur vor, wenn dies durch einen hoheitsrechtlichen Rechtsakt erfolgt ist. Demgegenüber sind Personen, die durch einen zivilrechtlichen Auftrag mit einer Aufgabe von einer Behörde betraut worden sind, vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung 1994 unter Berücksichtigung des genannten Ausnahmetatbestandes NICHT ausgenommen.“ Da bei der Bezirkshauptmannschaft X nunmehr Zweifel darüber aufgekommen sind, ob die angemeldete Tätigkeit der Anwendung der Gewerbeordnung unterliegt, leitete sie ein förmliches Feststellungsverfahren gemäß § 348 Abs. 1 GewO ein. Hierbei wurden auch die Wirtschaftskammer NÖ und die Arbeiterkammer NÖ gemäß Abs. 2 der genannten Bestimmung angehört. Die Wirtschaftskammer NÖ verwies auf ihre bereits erfolgte Stellungnahme vom ***, die Arbeiterkammer NÖ verzichtete auf eine diesbezügliche Stellungnahme.Da bei der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn nunmehr Zweifel darüber aufgekommen sind, ob die angemeldete Tätigkeit der Anwendung der Gewerbeordnung unterliegt, leitete sie ein förmliches Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 348, Absatz eins, GewO ein. Hierbei wurden auch die Wirtschaftskammer NÖ und die Arbeiterkammer NÖ gemäß Absatz 2, der genannten Bestimmung angehört. Die Wirtschaftskammer NÖ verwies auf ihre bereits erfolgte Stellungnahme vom ***, die Arbeiterkammer NÖ verzichtete auf eine diesbezügliche Stellungnahme. Nach Durchführung einer EU-weiten Ausschreibung übertrug der Bund vertreten durch die Bundesministerin für Inneres der Beschwerdeführerin die Durchführung der Versorgung von Asylwerbern mit Vertrag. Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in ***. Sie ist ein gewinnorientiertes Unternehmen, welches sich auf die Betreuung und Unterbringung von Asylwerbern spezialisiert hat. Im Jahr *** betrugen die Umsatzerlöse der Beschwerdeführerin 23.218.413,65 Euro, der Bilanzgewinn 1.047.597,62 Euro. Der festgestellte entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Einsichtnahme in folgende Unterlagen: -) in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft X zu Zl. ***,-) in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn zu Zl. ***, -) in den Akt des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zu Zl. LVwG-AV-477-2015, -) in die (gewerberechtlich relevante) Fassung des Betreuungsvertrages zwischen dem Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Inneres und der ***, -) in den Firmenbuchsauszug zu Zl. FN *** betreffend die Beschwerdeführerin und deren Jahresabschluss zum ***. In der mündlichen Verhandlung wurde auch das im gegenständlichen Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft X befindliche Gutachten von ***, erstellt im Auftrag des BMI von Dezember *** zur Frage, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Art 6 und 7 der Grundversorgungsvereinbarung aufgezählten Tätigkeiten, sofern sich der Bund zur Durchführung der Versorgung einer privaten Einrichtung bedient, unter den Ausnahmetatbestand gemäß der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Z 10 GewO fällt, verlesen.In der mündlichen Verhandlung wurde auch das im gegenständlichen Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn befindliche Gutachten von ***, erstellt im Auftrag des BMI von Dezember *** zur Frage, ob die Versorgung von Asylwerbern im Umfang der gemäß Artikel 6 und 7 der Grundversorgungsvereinbarung aufgezählten Tätigkeiten, sofern sich der Bund zur Durchführung der Versorgung einer privaten Einrichtung bedient, unter den Ausnahmetatbestand gemäß der Anwendbarkeit des Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 10, GewO fällt, verlesen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führt rechtlich wie folgt aus: § 348 Abs. 1 GewO lautet:Paragraph 348, Absatz eins, GewO lautet: „Wird eine Gewerbeanmeldung erstattet oder um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht oder bei der Behörde die Feststellung beantragt, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des § 74 gegeben ist, bestehen aber Zweifel, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind, so hat die Behörde über diese Frage zu entscheiden. Dies gilt auch für den Fall, wenn in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 366 Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anwendbar sind.“„Wird eine Gewerbeanmeldung erstattet oder um die Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage angesucht oder bei der Behörde die Feststellung beantragt, ob die Genehmigungspflicht einer Anlage im Sinne des Paragraph 74, gegeben ist, bestehen aber Zweifel, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden sind, so hat die Behörde über diese Frage zu entscheiden. Dies gilt auch für den Fall, wenn in einem Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 366, Zweifel bestehen, ob auf die betreffende Tätigkeit die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anwendbar sind.“ § 348 Abs. 2 GewO lautet:Paragraph 348, Absatz 2, GewO lautet: „Vor der Entscheidung hat die Behörde die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die nach der Sachlage in Betracht kommenden gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen zu hören, die ihre Gutachten binnen sechs Wochen abzugeben haben. Diesen steht gegen den Bescheid das Recht der Beschwerde zu, falls die Entscheidung ihren fristgerecht abgegebenen Gutachten widerspricht oder sie nicht gehört worden sind.“ § 1 GewO lautet:Paragraph eins, GewO lautet: „