folgenden BESCHLUSS
prüfungsgesetzParagraphen 4, Absatz eins, 5, Absatz eins, 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4, 12, 14 Absatz 2, 15, Absatz eins, 17, Absatz 2 und 19 Absatz 8 und 9 NÖ Vergabe-
prüfungsgesetz § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Hinweis: Mit Zustellung dieses Beschlusses tritt die vom Landesverwaltungsgericht NÖ mit Beschluss vom 19. Oktober 2015, LVwG-AV-1130/001-2015, erlassene Einstweilige Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung außer Kraft. Entscheidungsgründe: Mit Schriftsatz vom ***, eingelangt am selben Tag beim Landesverwaltungsgericht NÖ, hat die *** (im
folgenden: Antragstellerin) durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung gestellt. Die Antragstellerin bringt vor, dass sie Bieterin im Vergabeverfahren „***, Landesklinikum ***, Gesamtausbau Bauphase 1“ „200.002 Baumeisterarbeiten – Bauphase 1“ bzw. „***“ (Öffentlicher Auftraggeber: *** in ***, ***; vergebende Stelle: Amt der NÖ Landesregierung, Abteilung ***, ***, ***) sei. Es handle sich dabei um einen Bauauftrag, der im Oberschwellenbereich ausgeschrieben worden sei. Am *** sei der Antragstellerin per Fax mitgeteilt worden, dass ihr Angebot ausgeschieden worden sei. Innerhalb offener Frist werde daher ein Antrag auf
prüfung samt Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung sowie auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung betreffend Untersagung der Zuschlagserteilung gestellt. Vorgebracht wird weiters, dass die Ausschreibungsunterlagen bestandsfest geworden wären. Die Antragstellerin habe ein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot gelegt, einziges Zuschlagskriterium laut Angebotsbedingungen sei der Angebotspreis (Billigstbieterprinzip). Die Öffnung der Angebote habe am *** stattgefunden und weise das Angebot der Antragstellerin einen Gesamtpreis von € 10,468.900,67 mit einem
lass iHv 6 % auf. Der geringste verlesene Gesamtpreis iHv € 10,444.637,57 mit einem
lass von 0 % sei dem Angebot der ***, ***, *** zuzuordnen. Hinsichtlich des Interesses und des drohenden Schadens wurde auf bisher bereits entstandene Kosten von zumindest € 10.000,-- verwiesen, weiters würde die Zuschlagserteilung eine Möglichkeit zur Deckung der Gemeinkosten und Erzielung eines angemessenen Gewinnes darstellen. Ebenso stelle die ausgeschriebene Bauleistung ein wichtiges Referenzprojekt dar. Die Antragstellerin verweist darauf, dass in der Mitteilung der Ausscheidungsentscheidung auf § 123 BVergG verwiesen werde, obwohl diese gesetzliche Bestimmung gar keine Ausscheidungstatbestände enthalte. Diese Bestimmung regle lediglich die Pflichten des Auftraggebers im Rahmen der Angebotsprüfung. Selbst wenn man über diese „handwerklichen“ Mängel hinwegsehen wollte, sei für die Antragsgegnerin (Öffentlichen Auftraggeber) nichts gewonnen, da mit der angefochtenen Entscheidung lediglich Eignungsmängel releviert werden Bei Mängeln im Bereich der Eignung handle es sich
der ständigen Rechtsprechung grundsätzlich um sogenannte behebbare Mängel und hätte der Öffentliche Auftraggeber zwingend ein kontradiktorisches Aufklärungsverfahren gemäß § 126 Abs. 1 BVergG durchzuführen gehabt. Die Antragstellerin verweist darauf, dass in der Mitteilung der Ausscheidungsentscheidung auf Paragraph 123, BVergG verwiesen werde, obwohl diese gesetzliche Bestimmung gar keine Ausscheidungstatbestände enthalte. Diese Bestimmung regle lediglich die Pflichten des Auftraggebers im Rahmen der Angebotsprüfung. Selbst wenn man über diese „handwerklichen“ Mängel hinwegsehen wollte, sei für die Antragsgegnerin (Öffentlichen Auftraggeber) nichts gewonnen, da mit der angefochtenen Entscheidung lediglich Eignungsmängel releviert werden Bei Mängeln im Bereich der Eignung handle es sich
der ständigen Rechtsprechung grundsätzlich um sogenannte behebbare Mängel und hätte der Öffentliche Auftraggeber zwingend ein kontradiktorisches Aufklärungsverfahren gemäß Paragraph 126, Absatz eins, BVergG durchzuführen gehabt. Ein Ausscheiden von Angeboten
G sei nur dann zulässig, wenn es sich um den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote oder fehlerhafte oder unvollständige Angebote handle und diese Mängel nicht behoben werden oder nicht behebbar sind.
G 2006 könne diese Bestimmung erst dann zur Anwendung gelangen, wenn der Auftraggeber den Bieter vorher um Aufklärung im Sinne der §§ 126 und 127 leg.cit. ersucht hat. Ein Ausscheiden von Angeboten
Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG sei nur dann zulässig, wenn es sich um den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote oder fehlerhafte oder unvollständige Angebote handle und diese Mängel nicht behoben werden oder nicht behebbar sind.
Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006 könne diese Bestimmung erst dann zur Anwendung gelangen, wenn der Auftraggeber den Bieter vorher um Aufklärung im Sinne der Paragraphen 126 und 127 leg.cit. ersucht hat. Die Öffentliche Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsbedingungen u.a. als Eignung festgelegt, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben sein müsse. Diese liege dann vor, wenn der durchschnittliche Jahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre mindestens den dreifachen Angebotspreis pro Geschäftsjahr erreiche, ebenso müsse eine Betriebshaftpflichtversicherung über mindestens den zweifachen Angebotspreis vorliegen. Auch habe der Öffentliche Auftraggeber den
weis der Eignung durch Eigenerklärung ausdrücklich zugelassen. Dem dem
prüfungsantrag beigelegten Schreiben des Öffentlichen Auftraggebers vom 06.10.2015 sei überdies zu entnehmen, dass
Ansicht des Öffentlichen Auftraggebers das Angebot der Antragstellerin nicht den Ausschreibungsbestimmungen entspreche. Weder liege der durchschnittliche Jahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre auf dem mindestens dreifachen Niveau des Angebotspreises pro durchschnittlichem Geschäftsjahr, noch liege die geforderte Betriebshaftpflichtversicherung in der Höhe des mindestens zweifachen Angebotspreises vor. Beantragt wurde letztendlich die Einleitung des
prüfungsverfahrens, Verständigung des Öffentlichen Auftraggebers vom Einlangen des
prüfungsantrages samt Nebenanträgen, Verpflichtung des Öffentlichen Auftraggebers auf Vorlage des gesamten Vergabeaktes, Erlassung einer Einstweiligen Verfügung auf Untersagung der Zuschlagserteilung, Akteneinsicht, Gewährung von eingeschränkter Akteneinsicht allenfalls am Vergabekontrollverfahren beteiligten weiteren Unternehmen bzw. Bietern, Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Nichtigerklärung der Ausscheidungsentscheidung sowie Verpflichtung des Öffentlichen Auftraggebers zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr in der Gesamthöhe von € 7.500,-- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution. Den Anträgen auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, Verständigung des Öffentlichen Auftraggebers vom Einlagen des
prüfungsantrages und Verpflichtung des Öffentlichen Auftraggebers zur Vorlage des gesamten Vergabeaktes wurde zwischenzeitig entsprochen. Mit weiterem Schriftsatz vom *** tätigt die Antragstellerin ergänzend ein umfangreiches Vorbringen zu den Themen Haftpflichtversicherung, eigene Eignung und Ausscheiden des eigenen Angebotes sowie zur Antragslegitimation für das
prüfungsverfahren. Ebenso stellt die Antragstellerin zahlreiche Behauptungen dahingehend auf, dass das Angebot der Billigstbieterin die Ausschreibungs-bedingungen nicht erfülle und daher ausgeschieden werden müsse und auch, dass der öffentliche Auftraggeber die Angebotsprüfung (auch hinsichtlich der Billigstbieterin) nicht korrekt vorgenommen habe. Auch sei eine allfällige Zurück- bzw. Abweisung ohne Verhandlung einerseits EMRK-widrig und andererseits mit einem „fair trail“ unvereinbar. Beantragt wird ergänzend die Ausscheidung der Angebote der Mitbieter sowie die Feststellung der zwingenden Notwendigkeit des Widerrufs der Ausschreibung. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat über die gestellten und noch offenen Anträge wie folgt erwogen: Unbestritten ist die *** (nunmehr vertreten durch *** in ***, ***) Öffentliche Auftraggeberin im Vergabeverfahren „***, Landesklinikum ***, Gesamtausbau Bauphase 1“ „200.002 Baumeisterarbeiten – Bauphase 1“ bzw. „***“. Es handelt sich dabei um einen Bauauftrag, der im Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurde. Weiters ist unbestritten, dass die Antragstellerin ein Angebot gelegt hat mit einem Gesamtangebotspreis (exklusive Mehrwertsteuer) in der Höhe von € 10,468.900,67 (6 %
lass). Neben weiteren Bietern hat auch die Bietergemeinschaft ***/*** ein Angebot gelegt mit einem Gesamtangebotspreis (exklusive Mehrwertsteuer) von € 10,444.637,57 (0 %
lass). Mit Schreiben vom *** wurde die Antragstellerin verständigt, dass ihr Angebot ausgeschieden worden sei, da der geforderte durchschnittliche Jahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre nicht mindestens dem dreifachen Angebotspreis pro durchschnittlichem Geschäftsjahr entspreche, ebenso wenig liege die geforderte Betriebshaftpflichtversicherung in der Höhe des mindestens zweifachen Angebotspreises vor.
den unbekämpften und somit bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen wird der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis (Billigstbieterprinzip) erteilt. Die Antragstellerin bekämpft mit dem ursprünglich am *** eingebrachten
prüfungsantrag ausschließlich die Entscheidung des Öffentlichen Auftraggebers betreffend Ausscheidung des eigenen Angebotes. Erst
träglich mit Schriftsatz vom *** und somit
Ablauf der Stillhaltefrist wird die Anfechtung ausgedehnt in Richtung Notwendigkeit der Ausscheidung des Angebotes der Billigstbieterin und auch der Ausschreibungsbedingungen selbst. Rechtlich ist dieser Sachverhalt wie folgt zu beurteilen: Unzweifelhaft und unbestritten ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes NÖ aus § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-
prüfungsgesetz. Unzweifelhaft und unbestritten ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes NÖ aus Paragraph 4, Absatz eins, NÖ Vergabe-
prüfungsgesetz.
1 leg.cit. kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die
prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In Einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind,
zuprüfen.
Paragraph 5, Absatz eins, leg.cit. kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Absatz eins und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die
prüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In Einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind,
zuprüfen. Korrespondierend zu dieser Bestimmung wird durch § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 leg.cit. ein Antragsteller zur Darlegung bzw. Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss sowie Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller verpflichtet. Korrespondierend zu dieser Bestimmung wird durch Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4 leg.cit. ein Antragsteller zur Darlegung bzw. Darstellung des Interesses am Vertragsabschluss sowie Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller verpflichtet.
1 leg.cit. sind Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist, ohne weiteres Verfahren abzuweisen.
Paragraph 12, Absatz eins, leg.cit. sind Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist, ohne weiteres Verfahren abzuweisen.
eigenen Angaben der Antragstellerin und in Übereinstimmung mit den vorliegenden Angeboten und dem Protokoll über die Angebotsöffnung hat die Bietergemeinschaft ***/*** ein Angebot mit einem Gesamtpreis (exklusive Mehrwertsteuer) von € 10,444.637,57 (0 %
lass) gelegt. Demgegenüber weist das Angebot der nunmehrigen Antragstellerin einen Gesamtpreis (exklusive Mehrwertsteuer) von € 10,468.900,67 (6 %
lass) aus. Klarstellend ist darauf zu verweisen, dass der genannte Betrag von € 10,468.900,67 nicht um den Wert von 6 % zu vermindern ist, sondern ergibt sich unzweifelhaft aus dem Angebot der Antragstellerin, dass der genannte Betrag bereits der um 6 % verminderte Wert bzw. Betrag ist. Ohne Berücksichtigung dieses 6%igen
lasses beträgt der Angebotspreis beim Angebot der Antragstellerin (exklusive Mehrwertsteuer) € 11,137.128,37. Damit steht unzweifelhaft und unabänderbar fest, dass – losgelöst von der Frage der Zulässigkeit der Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin – die Antragstellerin jedenfalls nicht das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt hat. Dies war der Antragstellerin bereits am Tag der Angebotsöffnung unbestritten bekannt. Auch hat die Antragstellerin trotz dieser unveränderbaren Tatsachen zunächst nicht im Mindesten dargelegt, weshalb sie auf Grund des von ihr gelegten Angebotes unter Berücksichtigung des Billigstbieterprinzips bei Nichtausscheiden ihres Angebotes den Zuschlag erhalten würde. Erst mit dem weiteren Schriftsatz vom *** und somit verfristet bringt sie vor, dass das Angebot der Billigstbieterin ausgeschieden hätte werden müssen. Derartiges kann aus rechtlichen Gründen
Ablauf der Stillhaltefrist nicht mehr
geholt werden, zumal lediglich weitere Argumente hinsichtlich eines fristgerecht erhobenen Anfechtungsvorbringens zulässig sind, jedoch keine weiteren selbständigen Anfechtungstatbestände. Diesbezüglich ist Präklusion eingetreten. Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass sie lediglich Kenntnis vom Angebotspreis der Mitbieterin, nicht aber von der Reihung gehabt hätte und ein Vorbringen „ins Blaue“ unzumutbar sei, ist folgendes zu entgegnen: Der Antragstellerin ist auf Grund der Ausschreibungsunterlagen bekannt, dass das Billigstbieterprinzig“ zur Anwendung gelangt. Weiters hat ein Bieter grundsätzlich davon auszugehen, dass die Angebote der Mitbieter formell zulässig und daher nicht auszuscheiden sind. Der Bieter darf sich nicht darauf verlassen, dass die Angebote der Mitbieter unzulässig sind und daher ausgeschieden werden müssen. Daher ist ein Bieter verpflichtet, in einem Fall wie diesem sofort neben der Bekämpfung der Ausscheidung des eigenen Angebotes auch ein substanzielles Vorbringen dahingehend zu erstatten, warum das Angebot des Mitbieters (Billigstbieters) auszuscheiden ist. Nur damit sind ein rascher und somit auch effizienter Rechtschutz einerseits und die rasche Fortführung des Vergabeverfahrens andererseits gewährleistet. Die von der Antragstellerin vertretene Rechtsauffassung hätte unzumutbare zeitliche Verzögerungen des Rechtschutzes und des Vergabeverfahrens zur Folge. Ebenso ist festzustellen, dass die Ausschreibungsbedingungen durch Nichtanfechtung bestandsfest geworden sind und somit die diesbezüglichen Ausführungen im Schriftsatz vom *** ebenfalls verfristet sind. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass selbst unter der Annahme der Unzulässigkeit des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin diese auf Grund des Billigstbieterprinzips keinesfalls den Zuschlag für das von ihr gelegte Angebot erhalten kann. Daraus folgt aber zwingend, dass der Antragstellerin selbst bei Vorliegen der behaupteten Rechtswidrigkeit jedenfalls keinesfalls ein Schaden entstehen kann und auch nicht zu entstehen droht. Damit fehlt die Antragslegitimation im Sinne des § 5 Abs. 1 NÖ Vergabe-
prüfungsgesetz (vgl. Bundesvergabeamt 14.03.2013, N/0008-BVA/10/2013-42, u.a.).Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass selbst unter der Annahme der Unzulässigkeit des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin diese auf Grund des Billigstbieterprinzips keinesfalls den Zuschlag für das von ihr gelegte Angebot erhalten kann. Daraus folgt aber zwingend, dass der Antragstellerin selbst bei Vorliegen der behaupteten Rechtswidrigkeit jedenfalls keinesfalls ein Schaden entstehen kann und auch nicht zu entstehen droht. Damit fehlt die Antragslegitimation im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Vergabe-
prüfungsgesetz vergleiche Bundesvergabeamt 14.03.2013, N/0008-BVA/10/2013-42, u.a.). Die gestellten Anträge waren daher spruchgemäß zurückzuweisen. Die Durchführung der von der Antragstellerin beantragten Verhandlung konnte gemäß § 14 Abs. 2 NÖ Vergabe-
prüfungsgesetz entfallen. Die Ausführungen der Antragstellerin hiezu sind unzutreffend, da das Wesen des Parteiengehörs darin besteht, den Parteien den ermittelten Sachverhalt bekanntzugeben, damit eben die Parteien dazu Stellung nehmen können. Der gegenständlich beurteilte Sachverhalt ist allen Parteien von Haus aus bekannt (Billigstbieterprinzip, Angebotspreise, Anfechtung der Nichtausscheidung des Angebotes der Billigstbieterin erstmals mit Schriftsatz vom ***). Keinesfalls ist Gegenstand des Parteiengehörs die Bekanntgabe der von der Behörde bzw. vom Gericht vorgenommenen rechtlichen Beurteilung zur Stellungnahme. Ein Verstoß gegen die EMRK oder sonstige Normen ist nicht gegeben.Die Durchführung der von der Antragstellerin beantragten Verhandlung konnte gemäß Paragraph 14, Absatz 2, NÖ Vergabe-
prüfungsgesetz entfallen. Die Ausführungen der Antragstellerin hiezu sind unzutreffend, da das Wesen des Parteiengehörs darin besteht, den Parteien den ermittelten Sachverhalt bekanntzugeben, damit eben die Parteien dazu Stellung nehmen können. Der gegenständlich beurteilte Sachverhalt ist allen Parteien von Haus aus bekannt (Billigstbieterprinzip, Angebotspreise, Anfechtung der Nichtausscheidung des Angebotes der Billigstbieterin erstmals mit Schriftsatz vom ***). Keinesfalls ist Gegenstand des Parteiengehörs die Bekanntgabe der von der Behörde bzw. vom Gericht vorgenommenen rechtlichen Beurteilung zur Stellungnahme. Ein Verstoß gegen die EMRK oder sonstige Normen ist nicht gegeben. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Insbesondere wird nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Rechtsprechung auszugehen. Es ist somit nur die außerordentliche Revision zulässig. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.1130.002.2015
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.