GVG) stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.1. Der Beschwerde wird
Paragraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben. 2. Das Verwaltungsstrafverfahren wird
G) iVm § 38 VwGVG eingestellt.2. Das Verwaltungsstrafverfahren wird
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG eingestellt. 3. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof
4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.3. Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsgründe Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wurde Herrn *** folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, ***, wurde Herrn *** folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt: „Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen: Zeit: jedenfalls vom *** bis *** Ort: ***, *** Tatbeschreibung: Sie haben über den Verein „***" mit dem Sitz in ***, ***, auf eigene Rechnung und Gefahr, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, im oben angeführten Standort über die Hompage *** Leistungen für Tätowieren und Permanent Make-Up angeboten und somit das freie Gewerbe „Tätowieren und Permanent Make-Up“ ausgeübt, ohne das freie Gewerbe „Tätowieren und Permanent Make-Up“ bei der Gewerbebehörde angemeldet zu haben Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: § 366 Abs.1 Z.1 Gewerbeordnung (GewO) 1994Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, Gewerbeordnung (GewO) 1994 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist,
Ersatzfreiheitsstrafe von € 500,00 47 Stunden § 366 Abs.1 GewO 1994€ 500,00 47 Stunden Paragraph 366, Absatz eins, GewO 1994 Vorgeschriebener Kostenbeitrag
Abs.2Vorgeschriebener Kostenbeitrag
Paragraph 64, Absatz 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro € 50,00 Gesamtbetrag: € 550,00 Dagegen hat Herr ***, vertreten durch RA ***, ***, ***, fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben, in eventu die Strafe herabzusetzen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass es der Vereinsfreiheit entspreche, dass ein Verein an die Öffentlichkeit herantrete, um Gleichgesinnte und Interessenten zu erreichen und Hilfe anzubieten, und auch Öffentlichkeitsarbeit mache, um neue Mitglieder zu bekommen. Dies gelte auch für den gegenständlichen Verein, der im Internet unter jenem Namen zu finden sei, unter dem er im Vereinsregister aufscheine. Auf dieser Website würden keinerlei kostenpflichtige Tätigkeiten angeboten. Angeboten werde Beratung und Hilfe, da viele Personen nach einer verpfuschten Tätowierung das Vertrauen in den Berufsstand der Tätowierer verloren hätten. Das Inserat bzw. der Eintrag würde eben diesem Zweck dienen und nicht irgendeiner Geschäftsanbahnung. Objektiv beurteilt werde lediglich eine Kontaktadresse, eine Telefonnummer zwecks Kontaktaufnahme sowie Information angeboten. Viele Vereine wie auch der *** würden von sich Werbung machen, aber nicht von jedem dürfe per se behauptet werden, dass unbefugt ein Gewerbe ausgeübt werde. Es wurde vorgebracht, dass keine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätigkeit vorliege. Die Strafbehörde ignoriere die Sach- und Rechtslage: Voraussetzung, dass das der Ausübung des Gewerbes gleichgehaltene Anbieten von Tätigkeiten überhaupt in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung falle, sei dass die angebotenen Tätigkeiten die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit, Erwerbszweck, Regelmäßigkeit und Selbständigkeit der Tätigkeit aufweisen würden. Von einer Gewinnerzielungsabsicht könne dann nicht die Rede sein, wenn das Entgelt für erbrachte Leistungen nur im Ersatz der erwachsenen Betriebskosten bestehe. Die mit der Organisation verbundenen Manipulationsgebühren zur Deckung von Unkosten würden nicht zur Annahme einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit eines Vereins führen. Für die zum Begriff „Gewerbsmäßigkeit“ gehörige Gewinnabsicht genüge nicht ein lediglich ideeller Gewinn, der erst in weiterer Folge und unabhängig vom konkreten Fall wirtschaftliche Vorteile bringe Zudem komme es nach der Judikatur des VwGH bei einem der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden Anbieten einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 4 zweiter Satz GewO 1973 sei dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukomme, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet werde.Zudem komme es nach der Judikatur des VwGH bei einem der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden Anbieten einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht etwa auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1973 sei dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukomme, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet werde. Das Straferkenntnis verkenne, dass sich der Eindruck vom Wortlaut und nicht vom persönlichen Eindruck ableiten lassen müsse. Für das im Straferkenntnis vorgenommene „Gleichhalten“ fehle eine rechtliche Grundlage, da eine derartige Analogie im Strafrecht verboten sei und der zwingend notwendige Zusammenhang zu einem objektiven Wortlaut außer Acht gelassen werde. Gerade dieser Zusammenhang liege in der gegenständlichen Homepage nicht vor. Der Darstellung in der Homepage fehle das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit, auch das Merkmal „auf eigene Rechnung und Gefahr“ sei nicht im Geringsten objektiviert. Sodann wurde Verfolgungsverjährung eingewendet: Bei einer Verwaltungsübertretung
O 1994 durch Anbieten einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen sei nach der Judikatur des VwGH § 366 Abs. 1 Z. 1 iVm § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 Strafnorm iSd § 44a Z. 2 VStG. Bei dem Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit durch einen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes nicht Berechtigten handle es sich um eine eigene Verwaltungsübertretung, weshalb die Strafnorm des § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 als solche nicht auch schon diese Verwaltungsübertretung erfasse. Erst im Hinblick auf das nach § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 gebotene Gleichhalten ergebe sich die – gegenüber einer unbefugten Gewerbeausübung – gesonderte Strafbarkeit eines solchen Anbietens. Bei einer Verwaltungsübertretung
Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 durch Anbieten einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen sei nach der Judikatur des VwGH Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 Strafnorm iSd Paragraph 44 a, Ziffer 2, VStG. Bei dem Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit durch einen zur Ausübung des betreffenden Gewerbes nicht Berechtigten handle es sich um eine eigene Verwaltungsübertretung, weshalb die Strafnorm des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 als solche nicht auch schon diese Verwaltungsübertretung erfasse. Erst im Hinblick auf das nach Paragraph eins, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994 gebotene Gleichhalten ergebe sich die – gegenüber einer unbefugten Gewerbeausübung – gesonderte Strafbarkeit eines solchen Anbietens. Der Tatvorwurf sein nicht hinreichend konkretisiert, da weder der notwendige Zusammenhang zu einem objektiven Wortlaut noch eine konkrete Umschreibung eines (wörtlichen) Anbietens im Sinne eines an einen unbestimmten Personenkreis gerichteten Angebots über konkrete Dienstleistungen, die der GewO 1994 unterliegen würden, verbalisiert würden. Nach der Judikatur des VwGH sei nicht jedes Inserat und nicht jede Öffentlichkeitsarbeit eine gewerbliche Tätigkeit. Objektiv gesehen unterstelle die Strafbehörde dem Beschwerdeführer bloß eine Absicht. Eine derartige Annahme reiche jedoch nach der Gesetzeslage nicht für die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung aus. Weiters wurde mangelnde Strafwürdigkeit der Tat insofern geltend gemacht, als das freihändige Tätowieren eine künstlerische Tätigkeit und somit von der Gewerbeordnung ausgenommen sei. Diesbezüglich wurde auf das der Beschwerde beigelegte Schreiben der Wirtschaftskammer vom *** verwiesen. Schließlich liege insofern eine wesentliche Begründungslücke vor, als der angefochtene Bescheid weder den Inhalt der in Rede stehenden Homepage noch ihr Erscheinungsbild in Richtung einer Ankündigung einer Tätigkeit, mit welcher eine gewerbliche Leistung angeboten werde, beschreibe. Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft X die Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Zugleich wurde mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn die Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Zugleich wurde mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde. In rechtlicher Hinsicht wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wie folgt erwogen:
GVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden
G, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Paragraph 38, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden
G, Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991,, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des römisch zwei. Teiles, ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung: § 1 Abs. 1, 2, 3 und 4 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten:Paragraph eins, Absatz eins, 2, 3 und 4 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lauten:
O 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
G hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dies heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl. VwGH 5.12.1983, 82/10/0125).
Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dies heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist vergleiche VwGH 5.12.1983, 82/10/0125). Nach dem Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 13.6.1984, Slg 11466 A, ist die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass 1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und 2. die Identität der Tat (z. B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn Der Vorschrift des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG ist dann entsprochen, wenn
G die ist Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
Paragraph 31, Absatz eins, VStG die ist Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (Paragraph 32, Absatz 2,) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
G ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
Paragraph 32, Absatz 2, VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat. Im vorliegenden Fall kommt als Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 Abs. 2 VStG die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, in Frage. Hier wird jedoch – unter Punkt 1 -der Tatvorwurf in derselben Art und Weise gemacht, wie im angefochtenen Straferkenntnis.Im vorliegenden Fall kommt als Verfolgungshandlung im Sinn des Paragraph 32, Absatz 2, VStG die Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, ***, in Frage. Hier wird jedoch – unter Punkt 1 -der Tatvorwurf in derselben Art und Weise gemacht, wie im angefochtenen Straferkenntnis. Da es dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich verwehrt ist, Ergänzungen bzw. Änderungen im Spruch eines Straferkenntnisses vorzunehmen, wenn diese nicht durch eine taugliche Verfolgungshandlung innerhalb der Frist des § 31 Abs. 1 VStG gedeckt sind, ist im Gegenstand Verfolgungsverjährung eingetreten, da diese Konkretisierungsmängel im Spruch des Straferkenntnisses auch der im verwaltungsbehördlichen Verfahren ergangenen Verfolgungshandlung (Strafverfügung) anhaften. Das Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren
G einzustellen.Da es dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich verwehrt ist, Ergänzungen bzw. Änderungen im Spruch eines Straferkenntnisses vorzunehmen, wenn diese nicht durch eine taugliche Verfolgungshandlung innerhalb der Frist des Paragraph 31, Absatz eins, VStG gedeckt sind, ist im Gegenstand Verfolgungsverjährung eingetreten, da diese Konkretisierungsmängel im Spruch des Straferkenntnisses auch der im verwaltungsbehördlichen Verfahren ergangenen Verfolgungshandlung (Strafverfügung) anhaften. Das Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren
Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 3, VStG einzustellen.
GVG ist eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass das mit Beschwerde angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist.
Paragraph 44, Absatz 2, VwGVG ist eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass das mit Beschwerde angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist. Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, waren dem Beschuldigten
GVG keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, waren dem Beschuldigten
Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.S.1411.001.2015
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.