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LVwG-AV-654/001-2015

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum13.01.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-654/001-2015 TextDas Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Senatsvorsitzenden Mag. Gibisch sowie Mag. Gatterer als fachkundige Laienrichterin und Mag. Menigat als fachkundigen Laienrichter über die Beschwerde der ***, MBA, vertreten durch ***, ***, ***, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom ***, ***, betreffend negative Beurteilung und Kündigung des provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses den BESCHLUSS gefasst:

  1. Die Beschwerde wird wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.Die Beschwerde wird wegen entschiedener Sache zurückgewiesen.,
  2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 31, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Begründung:
  3. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Die Beschwerdeführerin stand zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als Direktorin des *** (***) in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich gemäß den Bestimmungen des NÖ Landes-Bedienstetengesetzes, LGBl. 2100 (NÖ LBG).Die Beschwerdeführerin stand zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides als Direktorin des *** (***) in einem provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich gemäß den Bestimmungen des NÖ Landes-Bedienstetengesetzes, Landesgesetzblatt 2100 (NÖ LBG). Mit dem angefochtenen Bescheid wurdeMit dem angefochtenen Bescheid wurde,
  4. gemäß §§ 58 und 98 NÖ Landes-Bedienstetengesetz (NÖ LBG) festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den zu erwartenden Arbeitserfolg als Leiterin des *** nicht erbracht hat (negative Beurteilung) undgemäß Paragraphen 58 und 98 NÖ Landes-Bedienstetengesetz (NÖ LBG) festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den zu erwartenden Arbeitserfolg als Leiterin des *** nicht erbracht hat (negative Beurteilung) und,
  5. gemäß §§ 15 Abs. 2 sowie Abs. 4 Z. 3 und Z. 8 sowie 98 NÖ LBG das provisorisch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis aus Mangel der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen Eignung sowie aufgrund des unbefriedigenden Arbeitserfolges unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 3 Kalendermonaten ab Zustellung des angefochtenen Bescheides aufgelöst.gemäß Paragraphen 15, Absatz 2, sowie Absatz 4, Ziffer 3 und Ziffer 8, sowie 98 NÖ LBG das provisorisch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis aus Mangel der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen Eignung sowie aufgrund des unbefriedigenden Arbeitserfolges unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 3 Kalendermonaten ab Zustellung des angefochtenen Bescheides aufgelöst. Begründend stützt die belangte Behörde diese Entscheidungen im Wesentlichen auf ein antragstellendes Schreiben des Leiters der Abteilung *** als unmittelbaren Vorgesetzten der Beschwerdeführerin, ein Schreiben des örtlichen Betriebsrates, ein Schreiben des Zentralbetriebsrates, zwei an Personalberatungsunternehmen gerichtete Emails der Beschwerdeführerin sowie auf zwei Persönlichkeitsgutachten über die Beschwerdeführerin, aufgrund derer sowie aufgrund der Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zu diesen im würdigenden Ergebnis festzustellen gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht erbracht hat und einerseits schon deshalb sowie andererseits aufgrund des verlorenen Vertrauens des Vorgesetzten in die Eignung der Beschwerdeführerin als Direktorin die Kündigung des provisorisch öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses berechtigt sei. Dagegen brachte die Beschwerdeführerin Beschwerde ein, über die das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom
  6. September 2015, LVwG-AV-611/001-2014, durch Abweisung der Beschwerde gegen beide angefochtenen Spruchpunkte entschieden hat. In seiner Begründung führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich unter anderem aus, zu welcher rechtlichen Beurteilung es, gestützt auf die Bestimmungen des NÖ Gleichbehandlungsgesetzes, LGBl. 2060, hinsichtlich der gegen den angefochtenen Bescheid vorgebrachten Diskriminierung wegen Alter und Geschlecht unter Anwendung der Beweislastumkehr gelangt war. Dem zufolge sei der Beschwerdeführerin die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung durch den angefochtenen Bescheid nicht gelungen.Dagegen brachte die Beschwerdeführerin Beschwerde ein, über die das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Erkenntnis vom
  7. September 2015, LVwG-AV-611/001-2014, durch Abweisung der Beschwerde gegen beide angefochtenen Spruchpunkte entschieden hat. In seiner Begründung führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich unter anderem aus, zu welcher rechtlichen Beurteilung es, gestützt auf die Bestimmungen des NÖ Gleichbehandlungsgesetzes, Landesgesetzblatt 2060, hinsichtlich der gegen den angefochtenen Bescheid vorgebrachten Diskriminierung wegen Alter und Geschlecht unter Anwendung der Beweislastumkehr gelangt war. Dem zufolge sei der Beschwerdeführerin die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung durch den angefochtenen Bescheid nicht gelungen. Während des zur genannten Zahl anhängigen Beschwerdeverfahrens brachte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom *** eine weitere – hier entscheidungsgegenständliche – Beschwerde gegen den eingangs zitierten Bescheid ein und begründete deren Rechtzeitigkeit im Wesentlichen damit, dass die NÖ Gleichbehandlungskommission mit Beschluss vom ***, der Beschwerdeführerin zugestellt am ***, ein Gutachten über den Antrag der Beschwerdeführerin vom *** an die NÖ Gleichbehandlungskommission beschlossen habe. Inhaltlich behauptet die gegenständliche Beschwerde – wie bereits jene, die dem zitierten Erkenntnis zugrunde lag – unter anderem die Diskriminierung aufgrund des Alters und des Geschlechts. Gegen die Besetzung des zuständigen Senates bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass alle gemäß § 98a NÖ LBG bestellten Laienrichter auf der Dienstgeberseite abhängige Dienstnehmer des Landes Niederösterreich seien und zudem jener Abteilung angehören, die die dienstbehördlichen Angelegenheiten der Beschwerdeführerin zu bearbeiten habe. Die fachkundigen Dienstgeber-Laienrichter würden daher wegen Befangenheit und mangelnder Unabhängigkeit abgelehnt.Gegen die Besetzung des zuständigen Senates bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass alle gemäß Paragraph 98 a, NÖ LBG bestellten Laienrichter auf der Dienstgeberseite abhängige Dienstnehmer des Landes Niederösterreich seien und zudem jener Abteilung angehören, die die dienstbehördlichen Angelegenheiten der Beschwerdeführerin zu bearbeiten habe. Die fachkundigen Dienstgeber-Laienrichter würden daher wegen Befangenheit und mangelnder Unabhängigkeit abgelehnt. Der Beschwerde ist unter anderem das Gutachten der NÖ Gleichbehandlungskommission vom *** in Kopie angeschlossen, dem zufolge im Ergebnis keine Diskriminierung wegen Alter oder Geschlecht erblickt werden könne. Im gegenständlichen Fall werde durch die konkrete Besetzung entgegen Art. 6 EMRK „der Bock zum Gärtner gemacht“ und könne von der in § 4 Abs. 1 NÖ Landesverwaltungsgerichtsgesetz geregelten Unabhängigkeit keine Rede sein.Der Beschwerde ist unter anderem das Gutachten der NÖ Gleichbehandlungskommission vom *** in Kopie angeschlossen, dem zufolge im Ergebnis keine Diskriminierung wegen Alter oder Geschlecht erblickt werden könne. Im gegenständlichen Fall werde durch die konkrete Besetzung entgegen Artikel 6, EMRK „der Bock zum Gärtner gemacht“ und könne von der in Paragraph 4, Absatz eins, NÖ Landesverwaltungsgerichtsgesetz geregelten Unabhängigkeit keine Rede sein. Rechtlich führt die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der „Durchsetzbarkeit des Gleichbehandlungsanspruches im NÖ Landedienst“ im Wesentlichen Folgendes aus: Das NÖ-Gleichbehandlungsgesetz gelte u.a. für Bedienstete, die in einem Dienstverhältnis zum Land NÖ stehen. Nach der ständigen Terminologie in der (nieder)österreichischen Gesetzgebung seien unter Bediensteten auch Beamte (Dienstnehmer in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis) zu verstehen. Explizite Verfahrensvorschriften für Beamte zur Durchsetzung ihrer Ansprüche fänden sich in diesem Gesetz nicht, dies im Unterschied zum Bundesgleichbehandlungsgesetz. § 7 Abs.1 NÖ-Gleichbehandlungsgesetz, welches für alle Bediensteten gelte, normiere, dass Dienstverhältnisbeendigungen binnen 14 Tagen anzufechten sind. Dies sei die Terminologie der Zivilgerichtsbarkeit, die auf das gegenständliche Beamtendienstverhältnis aber nicht anzuwenden sei.Paragraph 7, Absatz eins, NÖ-Gleichbehandlungsgesetz, welches für alle Bediensteten gelte, normiere, dass Dienstverhältnisbeendigungen binnen 14 Tagen anzufechten sind. Dies sei die Terminologie der Zivilgerichtsbarkeit, die auf das gegenständliche Beamtendienstverhältnis aber nicht anzuwenden sei. Auch § 5 Abs. 3 NÖ-Gleichbehandlungsgesetz bewege sich – obwohl für alle Bediensteten gültig – in einer Terminologie und in Rechtsbehelfen, die im Beamtendienstrecht nicht zur Verfügung stünden: Es werde angeordnet, dass die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären sei, dies sei das indizierte Klagebegehren in einem Kündigungsanfechtungsverfahren vor dem zuständigen Arbeits- und Sozialgericht.Auch Paragraph 5, Absatz 3, NÖ-Gleichbehandlungsgesetz bewege sich – obwohl für alle Bediensteten gültig – in einer Terminologie und in Rechtsbehelfen, die im Beamtendienstrecht nicht zur Verfügung stünden: Es werde angeordnet, dass die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären sei, dies sei das indizierte Klagebegehren in einem Kündigungsanfechtungsverfahren vor dem zuständigen Arbeits- und Sozialgericht. Das NÖ-Gleichbehandlungsgesetz normiere, dass Ansprüche nach § 5 erlöschen, wenn sie nicht binnen 6 Monaten anhängig gemacht würden. Das Gesetz normiere aber nicht, wo hier etwas anhängig gemacht werden müsse. Die Beschwerdeführerin gehe davon aus, dass im Sinne des § 98 a NÖ-LBG hierfür das angerufene NÖ Landesverwaltungsgericht zuständig sei.Das NÖ-Gleichbehandlungsgesetz normiere, dass Ansprüche nach Paragraph 5, erlöschen, wenn sie nicht binnen 6 Monaten anhängig gemacht würden. Das Gesetz normiere aber nicht, wo hier etwas anhängig gemacht werden müsse. Die Beschwerdeführerin gehe davon aus, dass im Sinne des Paragraph 98, a NÖ-LBG hierfür das angerufene NÖ Landesverwaltungsgericht zuständig sei. § 7 Abs.3 NÖ-Gleichbehandlungsgesetz normiere im Falle einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen nach § 5 eine Beweislastumkehr. Nun habe aber die Beschwerdeführerin keinen Anfechtungsanspruch bzw. keinen Anspruch auf Unwirksamerklärung der Kündigung, sondern nur einen solchen auf Aufhebung des Kündigungsbescheides. Für die Beschwerdeführerin gebe es also scheinbar keinen verstärkten Rechtsschutz im Sinne des Art.10 Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie (RL 2000/78/EG). Da es sich bei diesem Art. 10 aber um EU-Recht handle, das verpflichtend in Österreich umzusetzen sei, liege hier wohl ein Richtlinienverstoß vor.Paragraph 7, Absatz 3, NÖ-Gleichbehandlungsgesetz normiere im Falle einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen nach Paragraph 5, eine Beweislastumkehr. Nun habe aber die Beschwerdeführerin keinen Anfechtungsanspruch bzw. keinen Anspruch auf Unwirksamerklärung der Kündigung, sondern nur einen solchen auf Aufhebung des Kündigungsbescheides. Für die Beschwerdeführerin gebe es also scheinbar keinen verstärkten Rechtsschutz im Sinne des Artikel 10, Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie (RL 2000/78/EG). Da es sich bei diesem Artikel 10, aber um EU-Recht handle, das verpflichtend in Österreich umzusetzen sei, liege hier wohl ein Richtlinienverstoß vor. Die Beschwerdeführerin beantrage die Behandlung von Art.10 der GleichbehandlungsrahmenRL als self-executing und damit direkt anwendbar auf das gegenständliche VerfahrenDie Beschwerdeführerin beantrage die Behandlung von Artikel 10, der GleichbehandlungsrahmenRL als self-executing und damit direkt anwendbar auf das gegenständliche Verfahren ln eventu: Die analoge Anwendung der Beweislastumkehr nach dem NÖ Gleichbehandlungsgesetz auf das gegenständliche Verfahren im Sinne einer EU-konformen Interpretation/Schließung einer nicht gewollten und nicht bedachten LückeDie analoge Anwendung der Beweislastumkehr nach dem NÖ Gleichbehandlungsgesetz auf das gegenständliche Verfahren im Sinne einer , EU-konformen Interpretation/Schließung einer nicht gewollten und nicht bedachten Lücke ln eventu: Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zur Klärung der Frage der EU-konformen Interpretation des Beweislastumkehrgebotes des NÖ Gleichbehandlungsgesetzes bzw. zur Klärung der Frage, ob es sich bei Art. 10 der GleichbehandlungsrahmenRL um eine self-executing-Norm handelt.Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zur Klärung der Frage der EU-konformen Interpretation des Beweislastumkehrgebotes des NÖ Gleichbehandlungsgesetzes bzw. zur Klärung der Frage, ob es sich bei Artikel 10, der GleichbehandlungsrahmenRL um eine self-executing-Norm handelt. Jedenfalls werde die Verletzung des verfassungsmäßig statuierten Gleichheitsrechtes geltend gemacht, da es (Anmerkung: wohl gemeint: keinen) sachlichen Grund für eine Differenzierung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen bei der Beweislastumkehr gebe. Das NÖ Gleichbehandlungsgesetz schütze zwar generell gegen Diskriminierung wegen des Alters oder Geschlechts. Es sehe aber keine Rechtsmittel und auch keine Rechtsfolgen für den Fall einer diskriminierenden Dienstbeurteilung vor. Auch dies stehe im Gegensatz zum verfassungsrechtlich gewährleisteten Gleichbehandlungsanspruch und zur Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie. Hier liegt ein Umsetzungsverschulden des innerstattlichen Gesetzgebers vor. Die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens werde beantragt.
  8. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren: Am *** teilte die Vertreterin der Beschwerdeführerin dem Vorsitzenden des erkennenden Senats telefonisch auf Befragung mit, dass der als Beschwerde bezeichnete Schriftsatz vom *** nicht als Eingabe im damals bereits anhängigen Beschwerdeverfahren zu verstehen ist, sondern als aus prozessualer Vorsicht eingebrachte neuerliche Beschwerde. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom *** hielt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der Beschwerdeführerin vor, ihre Beschwerde vom *** sei insoweit verspätet, als sie sich (auch) gegen die mit Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides ausgesprochene negative Beurteilung richte, da diese dem Inhalt des zitierten Gutachtens der NÖ Gleichbehandlungskommission zufolge nicht dessen Gegenstand gewesen sei. Mit Antwortschreiben vom *** legte die Beschwerdeführerin ihren an die NÖ Gleichbehandlungskommission gerichteten Antrag vom *** zum Beweis dafür vor, dass (auch) die mit Spruchpunkt 1 des angefochtenen Bescheides ausgesprochene negative Beurteilung Gegenstand des Verfahrens vor der NÖ Gleichbehandlungskommission war. Mit Schreiben vom *** forderte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das zwischenzeitig erlassene Erkenntnis vom
  9. September 2015 dazu auf, ihre Beschwerde vom *** im Licht des zitierten Erkenntnisses dahingehend zu aktualisieren, inwieweit einer neuerlichen Entscheidung in der Sache res iudicata nicht entgegensteht. Mit Antwortschreiben vom *** führte die Beschwerdeführerin dazu Folgendes aus: Ausgehend von der Zielsetzung gemäß Art.1 der GleichbehandlungsRL 2006/54/EG (Neufassung), Gleichbeh.RL, und Art.3 GleichbehandlungsrahmenRL, RL 2007/78/RL, sei eine differente innerstaatliche Behandlung von öffentlich-rechtlichen und privaten Dienstverhältnissen nicht zulässig. Dies sehe Art.14 Abs.1 lit. c GleichbehandlungsRL und ebenso Art.9 Abs.1 GleichbehandlungsrahmenRL für das Diskriminierungsverbot bei Beendigung von Dienstverhältnissen ausdrücklich vor.Ausgehend von der Zielsetzung gemäß Artikel eins, der GleichbehandlungsRL 2006/54/EG (Neufassung), Gleichbeh.RL, und Artikel 3, GleichbehandlungsrahmenRL, RL 2007/78/RL, sei eine differente innerstaatliche Behandlung von öffentlich-rechtlichen und privaten Dienstverhältnissen nicht zulässig. Dies sehe Artikel 14, Absatz eins, Litera c, GleichbehandlungsRL und ebenso Artikel 9, Absatz eins, GleichbehandlungsrahmenRL für das Diskriminierungsverbot bei Beendigung von Dienstverhältnissen ausdrücklich vor. Art. 17 Abs.2 Gleichbeh. RL und ebenso Art. 9 Abs.1 GleichbehandlungsrahmenRL bestimme, dass alle Personen, die sich durch die Nichteinhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Recht für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie – gegebenenfalls nach Inanspruchnahme anderer zuständiger Behörden, oder, wenn die Mitgliedsstaaten es für angezeigt halten, nach einem Schlichtungsverfahren – auf dem Gerichtsweg geltend machen können.Artikel 17, Absatz 2, Gleichbeh. RL und ebenso Artikel 9, Absatz eins, GleichbehandlungsrahmenRL bestimme, dass alle Personen, die sich durch die Nichteinhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in ihren Recht für verletzt halten, ihre Ansprüche aus dieser Richtlinie – gegebenenfalls nach Inanspruchnahme anderer zuständiger Behörden, oder, wenn die Mitgliedsstaaten es für angezeigt halten, nach einem Schlichtungsverfahren – auf dem Gerichtsweg geltend machen können. Genau diesen von der Gleichbeh.RL vorgesehenen Rechtsschutz gewähre das NÖGIBG den Beamtinnen nicht, folge man wörtlich dem Gesetzestext, der keine explizite Regelung für die Inanspruchnahme eines Schlichtungsverfahrens mit nachgelagertem Gerichtsverfahren vorsehe. Würde man nun der offenkundig intendierten Interpretation folgen, dass zwischenzeitig bei einem anhängigem Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission ein (auch) aus anderen Gründen anhängiges Beschwerdeverfahren die Frage der Diskriminierung vorauseilend miterledigen darf, wäre jede/r beamtete Gleichbehandlungswerber um das Rechtsmittel des Schlichtungsverfahrens mit nachfolgendem Gerichtsverfahren verkürzt, weil ja das Vorliegen weiterer Beschwerdegründe jedenfalls die Beschwerdeführerin in die fristgerechte Beschwerdeführung nötige, auch wenn das Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission noch nicht abgeschlossen ist. Diese Interpretation sei rechtswidrig, da sie gegen den im EU-Recht normierten Gleichheitsgrundsatz von öffentlich-rechtlichen und privaten Dienstverhältnissen verstoße. Das gegenständliche Verfahren sei abzuhandeln, unabhängig davon, ob im vermeintlich präjudiziellen Erkenntnis auch die Frage eines Gleichbehandlungsverstoßes zulässigerweise oder unzulässigerweise, jedenfalls aber nur am Rande, beurteilt worden sei. Art.17.Abs.2 Gleichbeh.RL und Art.9 Abs.2 GleichbehandlungsrahmenRL sähen vor, dass die Mitgliedsstaaten sicherzustellen haben, dass Verbände ... etc... , sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung mit deren Einwilligung an den in der RL vorgesehenen Gerichts-und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können.Artikel 17 Punkt A, b, s, Punkt 2, Gleichbeh.RL und Artikel 9, Absatz 2, GleichbehandlungsrahmenRL sähen vor, dass die Mitgliedsstaaten sicherzustellen haben, dass Verbände ... etc... , sich entweder im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung mit deren Einwilligung an den in der RL vorgesehenen Gerichts-und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können. Das innerstaatliche Recht habe diesen RL-Auftrag hinsichtlich des Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission nicht umgesetzt. Auch hier liege eine rechtsmittelverkürzende EU-Rechtswidrigkeit vor. Inhaltlich sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin von den Protagonisten des Betriebsrates vor Ort ebenso wie vom Zentralbetriebsratsmitglied Feiertag fortgesetzt diskriminierend belästigt worden sei. Gegen diese Belästigungen, die bereits ein Mobbingausmaß angenommen hätten, habe die Beschwerdeführerin die Hilfe ihres direkten Vorgesetzten angerufen, dies leider umsonst. Vielmehr sei vom direkten Vorgesetzten, ***, nicht nur die Hilfe unterlassen worden, sondern habe er die Diskriminierung vorgelebt und auch allen daran Interessierten zu erkennen gegeben, dass dies sanktionslos erfolgen dürfe. Das Vorleben der Diskriminierung habe mit der allgemein wahrnehmbaren Unterlassung der Nachbesetzung des administrativen Postens in der Verwaltung und der Unterlassung der Nachbesetzung der Stellvertretung begonnen, sei fortgesetzt worden mit Nachbesetzung durch einen inkompetenten Mann, sei dauerhaft gelebt worden, indem nicht ein einziges Mitarbeitergespräch zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Vorgesetzten, ***, im Lauf der langen Jahre ihrer Tätigkeit stattgefunden habe, und habe dann einzelne Höhepunkte im Zulassen einer Beschimpfung durch ein nicht zuständiges Betriebsratsmitglied und letztlich der Anleitung der Stationsleitungen zur Entfernung der Beschwerdeführerin durch geeignete Ergebnisse in der Mitarbeiterbefragung gefunden. Die erste Diskriminierungshandlung sei wohl schon die durchaus unübliche Art der Mitteilung der Übertragung der Direktionsfunktion: Kurzmitteilung anlässlich eines Zusammentreffens bei einem anderen Anlass und nebenbei formlose Übergabe des Dekrets gewesen. Den krönenden Abschluss habe die Diskriminierung und das Mobbing gefunden, als sich die Behörde entschlossen habe, die Beschwerdeführerin zu einem Persönlichkeitstest zu zwingen und ihr auch keine Chance gelassen habe, sich gegen den rechtswidrigen Auftrag zu wehren. Die Behörde habe nicht einmal behauptet, dass dieses Verfahren üblich sei, auch bei älteren Mitarbeiterinnen oder gar bei Männern angewendet werde. Das vermeintlich präjudizielle Verfahren sei darauf abgestellt gewesen, seitens der Beschwerdeführerin zu beweisen, dass die gegen sie erhobenen Vorwürfe nicht richtig und daher bei der Beurteilung der Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung und der negativen Dienstbeschreibung nicht relevant gewesen seien. Das gegenständliche Verfahren ziele darauf ab, glaubhaft zu machen, dass die Beschwerdeführerin einem massiven Mobbing in der Form eines kombinierten Staffings und Bossings (Letzteres zumindest durch unterlassene Hilfeleistung und Achtlosigkeit) ausgesetzt gewesen sei. Gerade vor dem Hintergrund der Komplexität einer Mobbingsituation werde es unerlässlich sein, sämtliche beantragte Beweise aufzunehmen, insbesondere das beantragte Sachverständigengutachten.
  10. Erwägungen: Einleitend ist festzuhalten, dass die Verwaltungsgerichte Beschwerden bei Vorliegen einer entschiedenen Sache zurückzuweisen haben (VfGH 18.6.2014, G5/2014). Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über eine frühere Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den angefochtenen Bescheid unbestritten bereits entschieden. Das dazu ergangene Erkenntnis vom
  11. September 2015 wurde der Beschwerdeführerin nachweislich am *** zugestellt. Die gegenständliche Beschwerde richtet sich somit gegen denselben Anfechtungsgegenstand, über den bereits entschieden wurde. Die gegenständliche Beschwerde stützt sich u.a. – neuerlich – auf die Behauptung einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes, die bereits mit der Vorentscheidung des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich mitbeurteilt wurde. Die auf Vorhalt der Identität des Entscheidungsgegenstandes von der Beschwerdeführerin abgegebene Stellungnahme behauptet im Wesentlichen die Unionswidrigkeit der NÖ Rechtslage hinsichtlich der zwischen Vertragsbediensteten und Beamten unterschiedlich ausgestalteten Rechtswege. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die vermeintlich die Beschwerdefrist neuerlich auslösende Beurteilung durch die Gleichbehandlungskommission eine Vorfrage darstellt, die eine Unterbrechung des abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens geboten hätte. Eine solche Vorfrage liegt mangels Rechtskraftfähigkeit des Gutachtens der NÖ Gleichbehandlungskommission auch nicht vor. Die gegenständliche Beschwerde richtet sich somit neuerlich gegen denselben Bescheid, über dessen Anfechtung bereits rechtskräftig entschieden wurde. Es stellt sich daher vorerst die Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführerin mit Ihrem Beschwerdevorbringen eine – allenfalls infolge Unionswidrigkeit der NÖ Rechtslage bewirkte – Verletzung in subjektiv öffentlich-rechtlichen Rechten durch den angefochtenen Bescheid aufzuzeigen vermag, die nicht bereits im Rahmen des abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens geltend zu machen oder amtswegig zu beurteilen war. Zum Gegenstand der Beurteilung: Die gegenständliche Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen den angefochtenen Bescheid, über den bereits mit dem zitierten Erkenntnis vom
  12. September 2015 entschieden wurde. Gegenstand der Beurteilung sind daher ausschließlich die Entscheidung über die ausgesprochene negative Beurteilung sowie über die Kündigung des provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin, nicht jedoch die – wie bereits im Vorverfahren – zum Beweis des diskriminierenden Charakters dieser beiden angefochtenen Spruchpunkte beantragten Beweisaufnahmen bezüglich der Vorerfassung des angefochtenen Bescheides stattgefundenen Vorgänge, insbesondere das Verhalten des unmittelbaren Dienstvorgesetzten sowie das Verhalten der Vertreter des örtlichen Betriebsrates sowie des Zentralbetriebsrates. Es erübrigt sich daher im gegenständlichen Verfahren die Prüfung, ob die Beschwerdeführerin durch die genannten Verhaltensweisen diskriminiert wurde sowie ob die niederösterreichische Rechtslage einen allfällig unionsrechtlich dagegen gebotenen Rechtsschutz gewährt. Zur Präjudizialität der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit: Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist im vorliegenden Fall im nächsten Schritt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit der NÖ Rechtslage eine Verletzung in ihren subjektiv öffentlich-rechtlichen Rechten durch den angefochtenen Bescheid aufzuzeigen vermag, die nicht bereits mit dem zitierten Erkenntnis vom
  13. September 2015 zu beurteilen war. Wenn die Beschwerdeführerin dazu behauptet, dass das Unionsrecht einen unmittelbaren Anspruch („self executing“) auf Nichtigerklärung der angefochtenen Kündigung bietet, so ist ihr zunächst entgegenzuhalten, dass sie in der gegenständlichen Beschwerde eine derartige Nichtigerklärung nicht beantragt. Darüber hinaus ist ihr entgegenzuhalten, dass sie einen unionsrechtlich gebotenen Anspruch auf Nichtigerklärung der angefochtenen negativen Beurteilung nicht behauptet. Dass die mit dem zitierten Erkenntnis vom
  14. September 2015 im Ergebnis bestätigte negative Beurteilung schon für sich allein betrachtet einen Kündigungsgrund darstellt, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Dass sie eine dem entgegenstehende Rechtsansicht im Verfahren zur Erlassung des Erkenntnisses vom
  15. September 2015 nicht vorbringen konnte, wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich kann die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen zu der vermeintlich unionsrechtswidrig unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechtswege für Vertragsbedienstete einerseits und Beamte andererseits im NÖ Gleichbehandlungsgesetz keine für die hier zu beurteilende Rechtsfrage präjudizielle Rechtswidrigkeit aufzeigen, sodass von Ausführungen zur historischen Interpretation des NÖ Gleichbehandlungsgesetzes im Lichte der erst mit Erlassung des NÖ LBG, LGBl 2100, erfolgten Einführung eines provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses hier Abstand genommen werden kann. Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich kann die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen zu der vermeintlich unionsrechtswidrig unterschiedlichen Ausgestaltung der Rechtswege für Vertragsbedienstete einerseits und Beamte andererseits im NÖ Gleichbehandlungsgesetz keine für die hier zu beurteilende Rechtsfrage präjudizielle Rechtswidrigkeit aufzeigen, sodass von Ausführungen zur historischen Interpretation des NÖ Gleichbehandlungsgesetzes im Lichte der erst mit Erlassung des NÖ LBG, Landesgesetzblatt 2100, erfolgten Einführung eines provisorischen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses hier Abstand genommen werden kann. Zum Vorliegen einer entschiedenen Sache: Die behauptete Unionsrechtswidrigkeit ist hier – wie vorstehend ausgeführt – nicht präjudiziell, da sie selbst im Falle ihres behaupteten Vorliegens allenfalls einen anderen Rechtsweg zur Durchsetzung anderer als der in der gegenständlichen Beschwerde geltend gemachten Ansprüche, nicht jedoch einen kumulativ zweiten Rechtsweg gegen den angefochtenen Bescheid eröffnen würde, wobei die Beschwerdeführerin selbst letzteres auch nicht behauptet. Die Beschwerde ist daher ohne weitere Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer – neuerlichen – Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid Unionsrechtswidrigkeiten behauptet, ist sie darauf zu verweisen, dass dies im bereits rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich oder in einer dagegen erhobenen Revision vorzubringen gewesen wäre. Zur Besetzung des erkennenden Senates: Zum Befangenheitseinwand der Beschwerdeführerin ist auf die einschlägige Rechtsprechung zu verweisen, der zufolge allein die Eigenschaft als Organ des Dienstgebers nicht ausreicht, um den erforderlichen äußeren Anschein der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen (VfGH 13.9.2013, B165/2013). Ein besonderer Grund dafür, dass der äußere Anschein der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gewahrt wurde, wird von der Beschwerdeführerin über die – bloße – dienstliche Zugehörigkeit zum Kreis der Landesbeamten hinaus nur insofern behauptet, als sie darauf verweist, dass die drei bestellten Dienstgeber-Laienrichter „der Abteilung ***“ angehören. Dem ist zu entgegnen, dass die Agenden des Dienstrechts gemäß der geltenden Organisationsvorschriften innerhalb des Amtes der NÖ Landesregierung auf zwei organisatorisch getrennte – und auch hinsichtlich der Abteilungsleitung getrennt geführte – Abteilungen aufgeteilt ist, wobei der im erkennenden Senat beteiligte Laienrichter nicht der den angefochtenen Bescheid konzipierenden Abteilung angehört. Schon aus diesem Grund ist im Licht der zitierten Rechtsprechung kein Zweifel an der Unparteilichkeit dieses Laienrichters zu erkennen. Die konkrete Senatszusammensetzung steht daher im Einklang mit Art. 6 EMRK.Zum Befangenheitseinwand der Beschwerdeführerin ist auf die einschlägige Rechtsprechung zu verweisen, der zufolge allein die Eigenschaft als Organ des Dienstgebers nicht ausreicht, um den erforderlichen äußeren Anschein der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen (VfGH 13.9.2013, B165/2013). Ein besonderer Grund dafür, dass der äußere Anschein der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gewahrt wurde, wird von der Beschwerdeführerin über die – bloße – dienstliche Zugehörigkeit zum Kreis der Landesbeamten hinaus nur insofern behauptet, als sie darauf verweist, dass die drei bestellten Dienstgeber-Laienrichter „der Abteilung ***“ angehören. Dem ist zu entgegnen, dass die Agenden des Dienstrechts gemäß der geltenden Organisationsvorschriften innerhalb des Amtes der NÖ Landesregierung auf zwei organisatorisch getrennte – und auch hinsichtlich der Abteilungsleitung getrennt geführte – Abteilungen aufgeteilt ist, wobei der im erkennenden Senat beteiligte Laienrichter nicht der den angefochtenen Bescheid konzipierenden Abteilung angehört. Schon aus diesem Grund ist im Licht der zitierten Rechtsprechung kein Zweifel an der Unparteilichkeit dieses Laienrichters zu erkennen. Die konkrete Senatszusammensetzung steht daher im Einklang mit Artikel 6, EMRK.
  16. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da der als erwiesen angenommene Sachverhalt und die in diesem Verfahren anzuwendenden Rechtsvorschriften eindeutig sind und im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis weder von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht noch eine solche Rechtsprechung fehlt und die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da der als erwiesen angenommene Sachverhalt und die in diesem Verfahren anzuwendenden Rechtsvorschriften eindeutig sind und im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis weder von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht noch eine solche Rechtsprechung fehlt und die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.654.001.2015

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