RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum18.01.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-431/002-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat
Art. 130Abs.
1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das
Artikel 130
, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“ § 28 Abs. 1 bis 3 VwGVG bestimmt:Paragraph 28, Absatz eins bis 3 VwGVG bestimmt: „
(1)Absatz eins,Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2)Absatz 2,Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wennÜber Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1.Ziffer eins der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2.Ziffer 2 die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3)Absatz 3,Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im
Art. 130Abs.
1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.Liegen die Voraussetzungen des Absatz 2, nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im
Artikel 130
, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 32/2014 (ApG) lauten wie folgt: Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5 aus 1907, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2014, (ApG) lauten wie folgt: „§ 9. Konzession. Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig. Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmten. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung. Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung § 10.
(1)Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn Paragraph 10,
(1)Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
- in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
- ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2)Ein Bedarf besteht nicht, wenn
- sich zum Zeitpunkt der Antragsstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
- sich zum Zeitpunkt der Antragsstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
- die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird. [...]
(3)Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z. 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentliche Apotheke
(3)Ein Bedarf gemäß Absatz 2, Ziffer eins, besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentliche Apotheke
- eine ärztliche Hausapotheke und
- eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z. 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
- eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Absatz 2, Ziffer eins, entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist. [...]
(4)Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(4)Zu versorgende Personen gemäß Absatz 2, Ziffer 3, sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5)Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsstellung zu berücksichtigen.
(5)Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Absatz 4, weniger als 5.500, so sind die auf Grund der Beschäftigung der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsstellung zu berücksichtigen. [...]
(6)Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z. 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6)Die Entfernung gemäß Absatz 2, Ziffer 2, darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(7)Zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekenkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen
(7)Zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekenkammer einzuholen. Soweit gemäß Paragraph 29, Absatz 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen
(8)Als bestehende Apotheke im Sinne des Abs. 2 Z. 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.
(8)Als bestehende Apotheke im Sinne des Absatz 2, Ziffer 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 53 aus 1998, rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke. Zur Voraussetzung des vorliegenden Bedarfs im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG: Zur Voraussetzung des vorliegenden Bedarfs im Sinne des Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG: Gemäß § 9 Abs. 2 ApG ist im Konzessionsbescheid als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung. Als Standort im Sinne des § 9 Abs. 2 Apothekengesetz ist der örtliche Bereich zu verstehen, innerhalb dessen der Konzessionär der Apotheke nach seiner freien Wahl errichten darf und innerhalb dessen eine Verlegung mit behördlicher Genehmigung möglich ist, ohne dass eine Prüfung der Bedarfsfrage aus diesem Anlass zu folgen hätte. Durch die Festsetzung eines bestimmten Standortes im Sinne des § 9 Abs. 2 des Apothekengesetzes wird kein Versorgungsbereich garantiert (VwGH 20.10.1960, Zl. 1540/60).Gemäß Paragraph 9, Absatz 2, ApG ist im Konzessionsbescheid als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung. Als Standort im Sinne des Paragraph 9, Absatz 2, Apothekengesetz ist der örtliche Bereich zu verstehen, innerhalb dessen der Konzessionär der Apotheke nach seiner freien Wahl errichten darf und innerhalb dessen eine Verlegung mit behördlicher Genehmigung möglich ist, ohne dass eine Prüfung der Bedarfsfrage aus diesem Anlass zu folgen hätte. Durch die Festsetzung eines bestimmten Standortes im Sinne des Paragraph 9, Absatz 2, des Apothekengesetzes wird kein Versorgungsbereich garantiert (VwGH 20.10.1960, Zl. 1540/60). Das Apothekengesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen der Betriebsstätte und dem Standort. Der Standort und nicht der Ort der künftigen Betriebsstätte determiniert die „Angelegenheit“ – soweit es die räumliche Komponente betrifft – des die Konzession erteilenden Bescheides. Die Betriebsstätte ist jenes Geschäftslokal, bestehend aus Offizin, Lager, Feuerkeller und anderen Apothekenräumlichkeiten, in dem sich die Tätigkeit des Apothekeninhabers und der Angestellten entfaltet. Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH vom 26.04.1994, Zl. 92/10/0459) klargestellt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Im Zusammenhang mit Neukonzessionsverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof vergleiche VwGH vom 26.04.1994, Zl. 92/10/0459) klargestellt, dass die Betriebsstätte der gesetzlich angeordnete Ausgangspunkt der Zählung der voraussichtlich zu versorgenden Personen im Bedarfsprüfungsverfahren ist. Obgleich nun das Erfordernis von 5.500 zu versorgenden Personen für die neu zu errichtende Apotheke weggefallen ist, nimmt die Wahl der Betriebsstätte immer noch Einfluss auf das Ergebnis des nach wie vor zu überprüfenden Versorgungspotentials der umliegenden Apotheken. Darüber hinaus ist sie auch Ausgangspunkt der Messung der Entfernung zu den umliegenden Apotheken. Die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz vorzunehmende Bedarfsprüfung hat sich auf die Beurteilung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte und der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu gründen. Grundlage dieser Beurteilung ist einerseits die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke und andererseits die „Betriebsstätte der nächstgelegenen und bestehenden öffentlichen Apotheke“, das heißt jener Betriebsstätte, von der aus im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die nächste öffentliche Apotheke betrieben wird. Die gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, Apothekengesetz vorzunehmende Bedarfsprüfung hat sich auf die Beurteilung der Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte und der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke zu gründen. Grundlage dieser Beurteilung ist einerseits die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten Apotheke und andererseits die „Betriebsstätte der nächstgelegenen und bestehenden öffentlichen Apotheke“, das heißt jener Betriebsstätte, von der aus im Zeitpunkt der Bescheiderlassung die nächste öffentliche Apotheke betrieben wird. In seinem Erkenntnis vom 11.06.2001, Zl. 2001/10/0165, stellt der Verwaltungsgerichtshof fest: „Da gemäß § 10 Abs. 2 Apothekengesetz der Bedarf aufgrund von Parametern zu prüfen ist, die konkret an der Betriebsstätte anknüpfen, ist auch die Beurteilung, ob einander ausschließende Anträge vorliegen, nur möglich, wenn sich ein Antrag auf eine konkrete Betriebsstätte bezieht. Einem Antrag kann gegenüber jenem eines Mitbewerbers erst Priorität zuerkannt werden, wenn er sämtliche Angaben enthält, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliegt, erforderlich sind. Dies ist erst der Fall, wenn die Betriebsstätte genannt wurde. Insbesondere die Beurteilung der Mindestentfernung gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 Apothekengesetz ist nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist. Sowohl die Bedarfsfrage (im Verhältnis zu bestehenden Apotheken) als auch das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Anträgen auf Verleihung einer Konzession kann abschließend erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden. Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrages auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend den Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll. Die Beurteilung eines Antrages ist daher nur möglich, wenn der Standort der Betriebsstätte der beantragen Apotheke bekannt ist, da nur so eine Zuordnung der Einwohner der in Frage kommenden Gebiete zum Versorgungspotential der zu vergleichenden Apotheken möglich ist.“ (VwGH Erkenntnis vom 11.06.2001, Zl. 2000/10/0165). „Da gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Apothekengesetz der Bedarf aufgrund von Parametern zu prüfen ist, die konkret an der Betriebsstätte anknüpfen, ist auch die Beurteilung, ob einander ausschließende Anträge vorliegen, nur möglich, wenn sich ein Antrag auf eine konkrete Betriebsstätte bezieht. Einem Antrag kann gegenüber jenem eines Mitbewerbers erst Priorität zuerkannt werden, wenn er sämtliche Angaben enthält, die für die Beurteilung, ob ein konkurrierender Antrag vorliegt, erforderlich sind. Dies ist erst der Fall, wenn die Betriebsstätte genannt wurde. Insbesondere die Beurteilung der Mindestentfernung gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 2, Apothekengesetz ist nur möglich, wenn die Betriebsstätte genannt ist. Sowohl die Bedarfsfrage (im Verhältnis zu bestehenden Apotheken) als auch das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Anträgen auf Verleihung einer Konzession kann abschließend erst nach Bekanntgabe der Betriebsstätte beurteilt werden. Maßgeblich für die Zuordnung der in Betracht kommenden Personen und damit für die Beurteilung eines Antrages auf Neuerteilung einer Konzession ist nur jene Betriebsstätte, in der die neue öffentliche Apotheke entsprechend den Antrag auf Erteilung der Konzession betrieben werden soll. Die Beurteilung eines Antrages ist daher nur möglich, wenn der Standort der Betriebsstätte der beantragen Apotheke bekannt ist, da nur so eine Zuordnung der Einwohner der in Frage kommenden Gebiete zum Versorgungspotential der zu vergleichenden Apotheken möglich ist.“ (VwGH Erkenntnis vom 11.06.2001, Zl. 2000/10/0165). Der Antragsteller *** hat bis zum Entscheidungszeitpunkt keine neue Betriebsstätte benannt. Wenngleich der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich des Mangels einer gesicherten Betriebsstätte keine Parteistellung zukommt, da das ApG im Verfahren zur Erteilung einer Konzession für die Errichtung und den Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke dem Inhaber einer bestehenden Apotheke kein subjektives Recht darauf einräumt, dass die Errichtung der geplanten neuen Apotheke an der beantragten Betriebsstätte gesichert ist, ist ein solcher Mangel, von amtswegen wahrzunehmen. Da bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 Abs. 2 ApG von der „künftigen Betriebsstätte“ auszugehen ist, was notwendigerweise die „glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte“ durch den Konzessionswerber voraussetzt, ist es also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss auch die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist. Da bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des Paragraph 10, Absatz 2, ApG von der „künftigen Betriebsstätte“ auszugehen ist, was notwendigerweise die „glaubhaft zu machende Benennung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte“ durch den Konzessionswerber voraussetzt, ist es also Sache des Konzessionswerbers, die künftige Betriebsstätte zu benennen und es muss auch die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort wahrscheinlich sein, was vom Konzessionswerber ebenfalls darzulegen ist. Da das Gutachten der Apothekerkammer vom *** nur für die vom Antragsteller im Jahr *** bekanntgegebene Betriebsstätte gilt, bzw. nur zutrifft, wenn sich die Betriebsstätte in dem im Gutachten näher angeführten Gebiet befindet, der Antragsteller jedoch nunmehr keine Betriebsstätte bekanntgegeben hat, war der Antrag des Herrn *** auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „Gebiet der Gemeinde ***“ abzuweisen. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.431.002.2015