{'item': 'LVwG-AV-761/001-2014'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum28.01.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-761/001-2014 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde der ***, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung zu Recht erkannt: ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung zu Recht erkannt:

1. Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) ersatzlos behoben.Der angefochtene Bescheid wird gemäß Paragraph 28, Absatz eins und 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwGVG) ersatzlos behoben.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Veraltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Veraltungsgerichtshof gemäß , Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Entscheidungsgründe Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wurde der *** die Gewerbeberechtigung für Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 Gewerbeordnung 1994, Betriebsart Kaffeerestaurant, im Standort *** gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 iVm § 13 Abs. 1 Z 1 lit. a, § 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 entzogen.Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, ***, wurde der *** die Gewerbeberechtigung für Gastgewerbe gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, Gewerbeordnung 1994, Betriebsart Kaffeerestaurant, im Standort *** gemäß Paragraph 87, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a,, Paragraph 91, Absatz 2, Gewerbeordnung 1994 entzogen. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass Herr ***, geb. ***, wohnhaft in *** laut Firmenbuch zu Firmenbuchnummer *** seit *** alleiniger Gesellschafter der *** sei. Damit stehe ihm ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zu. Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen *** vom *** zur Zl. ***, rechtskräftig am ***, sei Herr *** nach den §§ 156/1 und 156/2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten (Probezeit 3 Jahre) verurteilt worden. Die Tilgung werde voraussichtlich am *** eintreten.Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen *** vom *** zur Zl. ***, rechtskräftig am ***, sei Herr *** nach den Paragraphen 156 /, eins und 156 /, 2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten (Probezeit 3 Jahre) verurteilt worden. Die Tilgung werde voraussichtlich am *** eintreten. Aus der Urteilsbegründung des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen *** gehe hervor, dass Herr *** das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 Abs. 1 und 2 StGB begegangen habe, da er in der Zeit vom *** bis *** als Schuldner mehrerer Gläubiger und als Inhaber des nicht protokollierten Einzelunternehmens „***“ einen Bestandteil seines Unternehmensvermögens tatsächlich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger geschmälert habe, indem er in mehreren Angriffen eine Summe von mindestens € 100.000,-- in Teilbeträgen aus dem Unternehmen entnommen und für unternehmensfremde Zwecke verbraucht habe, wobei er durch die Tat einen € 50.000,-- übersteigenden Schaden herbeigeführt habe.Aus der Urteilsbegründung des Urteils des Landesgerichts für Strafsachen *** gehe hervor, dass Herr *** das Verbrechen der betrügerischen Krida nach Paragraph 156, Absatz eins und 2 StGB begegangen habe, da er in der Zeit vom *** bis *** als Schuldner mehrerer Gläubiger und als Inhaber des nicht protokollierten Einzelunternehmens „***“ einen Bestandteil seines Unternehmensvermögens tatsächlich verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger geschmälert habe, indem er in mehreren Angriffen eine Summe von mindestens € 100.000,-- in Teilbeträgen aus dem Unternehmen entnommen und für unternehmensfremde Zwecke verbraucht habe, wobei er durch die Tat einen € 50.000,-- übersteigenden Schaden herbeigeführt habe. Es liege ein Tatzeitraum von einem Jahr vor, wobei Herr *** in dieser Zeit einen beträchtlichen Schaden von ca. € 100.000,-- herbeigeführt habe. Dies zeige ein zielgerichtetes und gegenüber den berechtigten Interessen Dritter rücksichtloses Verhalten von Herrn ***. Die Gewerbebehörde komme daher zur Ansicht, dass die Befürchtung der Begehung einer neuerlichen Straftat weiterhin bestehe. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, dass seit Begehung der Tat schon mehrere Jahre vergangen seien und sich Herr *** in dieser Zeit keiner neuerlichen gerichtlichen Straftat schuldig gemacht habe, da die Verurteilung gemäß § 156 Abs. 1 und 2 StGB derart schwerwiegend wiege, sodass eine weitaus längere Zeit des Wohlverhaltens vorliegen müsste, um auf eine positive Zukunftsprognose abstellen zu können. Da eine derartige positive Prognose nicht vorliege, sei die Gewerbeberechtigung zu entziehen gewesen.Es liege ein Tatzeitraum von einem Jahr vor, wobei Herr *** in dieser Zeit einen beträchtlichen Schaden von ca. € 100.000,-- herbeigeführt habe. Dies zeige ein zielgerichtetes und gegenüber den berechtigten Interessen Dritter rücksichtloses Verhalten von Herrn ***. Die Gewerbebehörde komme daher zur Ansicht, dass die Befürchtung der Begehung einer neuerlichen Straftat weiterhin bestehe. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, dass seit Begehung der Tat schon mehrere Jahre vergangen seien und sich Herr *** in dieser Zeit keiner neuerlichen gerichtlichen Straftat schuldig gemacht habe, da die Verurteilung gemäß Paragraph 156, Absatz eins und 2 StGB derart schwerwiegend wiege, sodass eine weitaus längere Zeit des Wohlverhaltens vorliegen müsste, um auf eine positive Zukunftsprognose abstellen zu können. Da eine derartige positive Prognose nicht vorliege, sei die Gewerbeberechtigung zu entziehen gewesen. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die *** mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, nachweislich von der beabsichtigten Entziehung der Gewerbeberechtigung in Kenntnis gesetzt worden sei, wobei Gelegenheit gegeben worden sei, Herrn *** bis längstens *** aus der Gesellschaft zu entfernen. Eine Abfrage im Firmenbuch zur Firmenbuchnummer *** habe ergeben, dass Herr *** nach wie vor alleiniger Gesellschafter der Gesellschaft sei.Weiters wurde darauf hingewiesen, dass die *** mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, ***, nachweislich von der beabsichtigten Entziehung der Gewerbeberechtigung in Kenntnis gesetzt worden sei, wobei Gelegenheit gegeben worden sei, Herrn *** bis längstens *** aus der Gesellschaft zu entfernen. Eine Abfrage im Firmenbuch zur Firmenbuchnummer *** habe ergeben, dass Herr *** nach wie vor alleiniger Gesellschafter der Gesellschaft sei. Dagegen hat die *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzuheben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass nicht nachvollziehbar sei, warum ein gegenüber berechtigten Interessen Dritter rücksichtsloses Verhalten von Herrn *** vorliege. Dem Urteil des Strafgerichtes (Seite 7 f.) sei vielmehr zu entnehmen, dass sich Herr *** stets bemüht habe, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen, was sich aus dem Umstand ergebe, dass er bis April *** Rechnungen zumindest teilweise beglichen habe, obwohl sein Unternehmen in diesem Zeitpunkt konkursrechtlich bereits als zahlungsunfähig gegolten habe. Es sei für Herrn *** auch nicht aussichtslos gewesen, die Rechnungen der Firma (…) bezahlen zu können, zumal er von der Firma (…) einen Zahlungseingang zu erwarten gehabt habe. Dem Urteil des Strafgerichts sei demnach zu entnehmen, dass Herr *** vielmehr bemüht gewesen sei, trotz der finanziellen Schwierigkeiten resultierend aus seinen illegalen Vermögensentnahmen im Jahr *** aus seiner Firma den berechtigten Interessen Dritter dennoch nachzukommen. Seit dem Ende des Tatzeitraums mit *** seien bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft X bereits mehr als 6,5 Jahre vergangen, in welchen sich Herr *** keiner neuerlichen Straftat schuldig gemacht habe, wobei auch die Probezeit von 3 Jahren seit der rechtskräftigen Verurteilung bereits abgelaufen sei. In diesem Zeitraum habe er sogar zuletzt im öffentlichen Dienst gestanden (***, *** Landesregierung), diesbezüglich liege ein tadelloses Dienstzeugnis vor, welches als Beilage A der Beschwerde angeschlossen war. Es sei somit unklar, was die Bezirkshauptmannschaft X unter einer weitaus längeren Zeit des Wohlverhaltens verstehe.Seit dem Ende des Tatzeitraums mit *** seien bis zum Zeitpunkt der Entscheidung der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn bereits mehr als 6,5 Jahre vergangen, in welchen sich Herr *** keiner neuerlichen Straftat schuldig gemacht habe, wobei auch die Probezeit von 3 Jahren seit der rechtskräftigen Verurteilung bereits abgelaufen sei. In diesem Zeitraum habe er sogar zuletzt im öffentlichen Dienst gestanden (***, *** Landesregierung), diesbezüglich liege ein tadelloses Dienstzeugnis vor, welches als Beilage A der Beschwerde angeschlossen war. Es sei somit unklar, was die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn unter einer weitaus längeren Zeit des Wohlverhaltens verstehe. Das Strafgericht habe im gegenständlichen Urteil als mildernde Umstände den bisherigen ordentlichen Lebenswandel von Herrn ***, sein reumütiges Geständnis sowie das Alter unter 21 Jahren bei Begehung der Tat gewertet, wohingegen keinerlei besondere Erschwerungsgründe vorgelegen seien. Weiters habe das Gericht in der rechtlichen Beurteilung festgehalten, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um den Rechtsbrecher von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Es habe daher die Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen werden können. Unter Verweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 22.5.2003, 2002/04/0147) wurde sodann in der Beschwerde ausgeführt, dass die Überlegungen des Gerichts bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gemäß § 41 Abs. 1 StGB nicht schematisch außer Betracht bleiben dürften. Die Bezirkshauptmannschaft X habe sich jedoch unzulässiger Weise ausschließlich mit dem Tatzeitraum und der Höhe des Schadens auseinandergesetzt, die bedingte Strafnachsicht nach § 43 Abs. 1 StGB und die damit verbundenen Wertungskriterien des Strafgerichts jedoch vollkommen ignoriert. Die Bezirkshauptmannschaft X hätte vielmehr den bisherigen ordentlichen Lebenswandel, das reumütige Geständnis, das junge Alter von Herrn *** zum Tatzeitpunkt in der Prognose mitberücksichtigen müssen, ebenso den Umstand, dass Herr *** als junger Erwachsener verurteilt worden sei, wo die Charakterbildung noch nicht abgeschlossen sei. Hätte die Bezirkshauptmannschaft X all diese Faktoren in ihrer Prognose berücksichtigt, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass unter den Umständen des vorliegenden Beschwerdefalls nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Beschwerdeführers die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht mehr zu befürchten ist.Unter Verweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 22.5.2003, 2002/04/0147) wurde sodann in der Beschwerde ausgeführt, dass die Überlegungen des Gerichts bei der Anwendung der bedingten Strafnachsicht gemäß Paragraph 41, Absatz eins, StGB nicht schematisch außer Betracht bleiben dürften. Die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn habe sich jedoch unzulässiger Weise ausschließlich mit dem Tatzeitraum und der Höhe des Schadens auseinandergesetzt, die bedingte Strafnachsicht nach Paragraph 43, Absatz eins, StGB und die damit verbundenen Wertungskriterien des Strafgerichts jedoch vollkommen ignoriert. Die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn hätte vielmehr den bisherigen ordentlichen Lebenswandel, das reumütige Geständnis, das junge Alter von Herrn *** zum Tatzeitpunkt in der Prognose mitberücksichtigen müssen, ebenso den Umstand, dass Herr *** als junger Erwachsener verurteilt worden sei, wo die Charakterbildung noch nicht abgeschlossen sei. Hätte die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn all diese Faktoren in ihrer Prognose berücksichtigt, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass unter den Umständen des vorliegenden Beschwerdefalls nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Beschwerdeführers die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht mehr zu befürchten ist. Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft X die Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt.Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn die Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Mit Schreiben von *** hat die Bezirkshauptmannschaft X dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mitgeteilt, dass die Gewerbeberechtigung der *** für das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Kaffeerestaurant im Standort ***, *** mit *** erloschen ist.Mit Schreiben von *** hat die Bezirkshauptmannschaft römisch zehn dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mitgeteilt, dass die Gewerbeberechtigung der *** für das Gastgewerbe gemäß Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 in der Betriebsart Kaffeerestaurant im Standort ***, *** mit *** erloschen ist. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen: Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung: § 13 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lautet:Paragraph 13, Absatz eins, Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lautet: Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie
3. von einem Gericht verurteilt worden sind a) wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oderwegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (Paragraph 153 d, StGB), organisierter Schwarzarbeit (Paragraph 153 e, StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (Paragraphen 156 bis 159 StGB) oder b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und
4. die Verurteilung nicht getilgt ist. Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der Paragraphen 28 bis 31 a des Suchtmittelgesetzes, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 112 aus 1997,, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden. § 91 Abs. 2 GewO 1994 lautet:Paragraph 91, Absatz 2, GewO 1994 lautet: Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im Paragraph 87, angeführten Entziehungsgründe oder der in Paragraph 85, Ziffer 2, angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (Paragraph 361,) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblicher Sach- und Rechtslage auszurichten, wenn es in der Sache selbst entscheidet. Gleiches gilt auch für den Fall, dass ein Verwaltungsgericht nicht in der Sache selbst entscheidet, zumal andernfalls die für einen solchen Fall angeordnete Bindung der Verwaltungsbehörde an die Begründung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung konterkariert würde (vgl. VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076; VwGH 10.12.2014, Ra 2014/20/0013; vgl. auch Fister/ Fuchs/ Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren