Obsah (17)

§§ 50 § 52 § 25a § 3 § 18 § 120 § 64 Art. 130 § 42 § 31 § 2 Art. 2 Art. 3 Art. 7 § 5 § 19 Art. 133

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum17.03.2016 GeschäftszahlLVwG-S-24/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat d

§§ 50Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – Vw

GVG iVm § 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird

Paragraphen 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG in Verbindung mit Paragraph 19, Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG als unbegründet abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführer hat

§ 52Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz – Vw

GVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 100,00 zu leisten.Der Beschwerdeführer hat

Paragraph 52, Absatz eins und 2 Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz – VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 100,00 zu leisten. 3. Gegen dieses Erkenntnis ist

§ 25aVerwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – Vw

GG eine ordentliche Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist

Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG eine ordentliche Revision im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig. Zahlungshinweis: Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 650,00 und ist

§ 52Abs. 6 Vw

GVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses einzuzahlen.Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 650,00 und ist

Paragraph 52, Absatz 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses einzuzahlen. Entscheidungsgründe: Aus dem von der belangen Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt, dem Akt des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich und den Ergebnissen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom

Dezember 2015 ergibt sich für das gegenständliche Gerichtsverfahren folgender wesentliche Sachverhalt: Aufgrund einer Anzeige der Polizeiinspektion *** vom
April 2014, wonach Herr *** (im Folgenden Beschwerdeführer) am
März 2014 im Zuge einer Fremdenkontrolle in der ***, *** aufgehalten und dabei festgestellt worden sei, dass dieser nach Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vom
Juni 2010 nicht rechtzeitig ausgereist sei und sich nunmehr noch immer unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, erließ die Landespolizeidirektion Niederösterreich gegen den Beschwerdeführer folgende Strafverfügung vom
April 2014, Zl. ***: „Sie haben sich als Fremder (2 Abs. 4 Z. 1 FPG) zum oben angeführten Zeitpunkt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet am oben angeführten Tatort aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und dürfen während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden. Sie waren auch nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt. Weder waren Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels noch bestand ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie hatten auch keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung

§ 3Abs. 5 Ausl

BG oder eine Anzeigebestätigung

§ 18Abs. 3 Ausl

BG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten inne und ergibt sich dies auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften. Somit liegen keine Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt vor.„Sie haben sich als Fremder (2 Absatz 4, Ziffer eins, FPG) zum oben angeführten Zeitpunkt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet am oben angeführten Tatort aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und dürfen während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden. Sie waren auch nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt. Weder waren Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels noch bestand ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie hatten auch keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung

Paragraph 3, Absatz 5, AuslBG oder eine Anzeigebestätigung

Paragraph 18, Absatz 3, AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten inne und ergibt sich dies auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften. Somit liegen keine Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt vor. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(

en)verletzt: § 31 Abs. 1 Z 1 ,2,3,4,6 und 7 FPG i.V.m. § 120 Abs. 1a FremdenpolizeigesetzParagraph 31, Absatz eins, Ziffer eins, ,2,3,4,6 und 7 FPG in Verbindung mit Paragraph 120, Absatz eins a, Fremdenpolizeigesetz Wegen dieser Verwaltungsübertretung(
en)wird (werden) über Sie folgende Strafe(
n)verhängt: Geldstrafe von € 500,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen und 6 Stunden.“ Im dagegen erhobenen Einspruch behauptete der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass er seit dem 5. Mai 2006 der Ehegatte von Frau ***, einer portugiesischen Staatsbürgerin, sei, welche in Österreich selbständig erwerbsmäßig tätig sei und wodurch diese in Österreich nach den Bestimmungen der UnionsbügerRL 2004/38/EG aufenthaltsberechtigt sei. Er sei sohin Familienangehöriger einer Unionsbürger-Gattin und damit nach Art. 7 Abs. 2 der RL 2004/38/EG ebenfalls aufenthaltsberechtigt. Österreich habe diese unionsrechtlichen Bestimmungen in § 54 Abs. 1 NAG nachvollzogen, weshalb er zum Aufenthalt in Österreich für mehr als drei Monate berechtigt sei. Im dagegen erhobenen Einspruch behauptete der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass er seit dem 5. Mai 2006 der Ehegatte von Frau ***, einer portugiesischen Staatsbürgerin, sei, welche in Österreich selbständig erwerbsmäßig tätig sei und wodurch diese in Österreich nach den Bestimmungen der UnionsbügerRL 2004/38/EG aufenthaltsberechtigt sei. Er sei sohin Familienangehöriger einer Unionsbürger-Gattin und damit nach Artikel 7, Absatz 2, der RL 2004/38/EG ebenfalls aufenthaltsberechtigt. Österreich habe diese unionsrechtlichen Bestimmungen in Paragraph 54, Absatz eins, NAG nachvollzogen, weshalb er zum Aufenthalt in Österreich für mehr als drei Monate berechtigt sei. Aus der diesem Einspruch beigelegten Heiratsurkunde geht hervor, dass der Beschwerdeführer seine Ehegattin am 5. Mai 2006 in *** ehelichte, und geht aus dem diesem Einspruch beigelegten Auszug aus dem Gewerberegister hervor, dass seine Ehegattin Inhaberin des Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent“ im Standort ***, *** ist; als Tag der Gewerbeanmeldung wird der 11. März 2014 angegeben. In der Folge wurden seitens der belangten Behörde Ermittlungen dahingehend durchgeführt, ob der Beschwerdeführer mit seiner Ehegattin in ehelicher Gemeinschaft lebe, da seine Ehegattin seit dem 11. März 2014 an der Adresse ***, *** gemeldet sei, während der Beschwerdeführer seit dem 10. Jänner 2014 bei seiner Lebensgefährtin *** an der Adresse ***, *** gemeldet sei. Mit Schreiben vom 9. Juli 2014 wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass die Erhebungen noch andauern würden, da weder der Beschwerdeführer noch seine Ehegattin an den Meldeadressen angetroffen hätten werden können. Am 5. August 2014 wurde der belangten Behörde ein Erhebungsbericht vom 28. Juli 2014 der LPD Wien übermittelt und wurde darin ausgeführt, dass am 17. Juni 2014 und am 3. Juli 2014 in ***, *** (der Meldeadresse der Ehegattin des Beschwerdeführers) beide Male ein Herr ***, geb. am ***, angetroffen worden sei und hätte dieser nicht angeben können, wem diese Wohnung gehöre. Laut eigenen Angaben sei er immer nur zu Besuch dagewesen. Bei der ersten Erhebung habe er zu einer freiwilligen Nachschau in der Wohnung eingewilligt. Es hätten in keinster Weise Gegenstände einer Frau vorgefunden werden können. Schließlich sei am 17. Juni 2014 versucht worden, eine Hauserhebung in ***, *** (der Meldeadresse des Beschwerdeführers) durchzuführen. Diese sei jedoch negativ verlaufen. Da weder der Beschwerdeführer noch seine Ehegattin angetroffen hätten werden können, seien die beiden ins Amt geladen worden. Zuvor sei jedoch die Unterkunftsgeberin des Beschwerdeführers, Frau ***, befragt worden und habe diese angegeben, dass dieser ein guter Freund sei und er nur bei ihr wohnen dürfe. Mehr könne und wolle sie nicht angeben. Am 28. Juli 2014 sei der Beschwerdeführer mit seinem Anwalt in der Dienststelle erschienen und habe dieser angegeben, dass er nicht mit seiner Ehegattin zusammenleben müsse. Er habe schließlich das Bleiberecht nach dem EU-Gesetz, weil er mit einer EWR-Bürgerin verheiratet sei. Außerdem brauche er keinen Aufenthaltstitel. Der Antrag vom 31. März 2014 bei der MA 35 sei hinfällig. Weiters habe er mitgeteilt, dass sich seine Ehegattin zur Zeit in *** bei ihrer Familie befinde. Dahingehend bestehe der Verdacht, dass sich seine Ehegattin lediglich zum Anmelden des Gewerbes (März 2014) in Österreich befunden und sie keinen ständigen Wohnsitz im Bundesgebiet habe. Nach Abschluss der Erhebungen könne angegeben werden, dass die beiden Ehegatten definitiv nicht in ehelicher Gemeinschaft leben würden. Seit dem 8. Juli 2014 sei der Beschwerdeführer in ***, *** gemeldet. Des Weiteren werde eine Meldung an die Finanz übermittelt, da der Beschwerdeführer nicht angeben habe können, wieviel er monatlich verdiene. Seine Ehegattin habe im März ein Gewerbe (Autohandel) angemeldet und sei er bei ihr beschäftigt. Über den wahren Firmenstandort hätte er auch keine Auskunft geben können. Es bestehe daher der Verdacht einer Scheinmeldung. Mit Schreiben vom 7. August 2014 brachte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer diese Erhebungsergebnisse zur Kenntnis und führte sie weiter aus, dass er mit seiner Ehegattin nicht in einer ehelichen Gemeinschaft leben würde und würde seine Ehegattin auch keinen ständigen Wohnsitz in Österreich haben. Die Richtlinie 2004/38/EG, von der er sein angebliches Aufenthaltsrecht ableite, beziehe sich auf Drittstaatsangehörige, die einen unionsrechtlich niedergelassenen EWR-Bürger begleiten oder diesem nachziehen würden. Dieser Definition sei zu entnehmen, dass für die Ableitung eines Aufenthaltsrechtes nicht bloß eine Ehe auf dem Papier, sondern das Bestehen einer Lebensgemeinschaft Grundvoraussetzung sei. Da er diese Voraussetzungen nicht erfülle, würde er sich widerrechtlich im Bundesgebiet aufhalten. Schließlich wurde er aufgefordert, nachzuweisen, dass er zum Tatzeitpunkt mit seiner Ehegattin tatsächlich an einem gemeinsamen Wohnsitz im Bundesgebiet in ehelicher Gemeinschaft gelebt habe oder eine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG erfüllen würde.Mit Schreiben vom 7. August 2014 brachte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer diese Erhebungsergebnisse zur Kenntnis und führte sie weiter aus, dass er mit seiner Ehegattin nicht in einer ehelichen Gemeinschaft leben würde und würde seine Ehegattin auch keinen ständigen Wohnsitz in Österreich haben. Die Richtlinie 2004/38/EG, von der er sein angebliches Aufenthaltsrecht ableite, beziehe sich auf Drittstaatsangehörige, die einen unionsrechtlich niedergelassenen EWR-Bürger begleiten oder diesem nachziehen würden. Dieser Definition sei zu entnehmen, dass für die Ableitung eines Aufenthaltsrechtes nicht bloß eine Ehe auf dem Papier, sondern das Bestehen einer Lebensgemeinschaft Grundvoraussetzung sei. Da er diese Voraussetzungen nicht erfülle, würde er sich widerrechtlich im Bundesgebiet aufhalten. Schließlich wurde er aufgefordert, nachzuweisen, dass er zum Tatzeitpunkt mit seiner Ehegattin tatsächlich an einem gemeinsamen Wohnsitz im Bundesgebiet in ehelicher Gemeinschaft gelebt habe oder eine der Voraussetzungen des Paragraph 31, Absatz eins, FPG erfüllen würde. In seiner Stellungnahme vom 18. August 2014 behauptete der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass seine Ehe mit seiner Ehegattin seit dem 5. Mai 2006 bestehe und nach wie vor aufrecht sei. Es sei richtig, dass sie sich etwas auseinandergelebt hätten, aber nicht soweit, dass sie nicht zusammenarbeiten könnten. Ein späterer gemeinsamer Wohnsitz sei weder ausgeschlossen noch unwahrscheinlich. Es sei richtig, dass er mit seiner Ehegattin nicht im gemeinsamen Haushalt lebe und dass sich seine Ehegattin in Portugal bei ihrer Familie aufhalte, allerdings - wegen der Krankheit ihrer Mutter - nur vorübergehend. Dass in der Wohnung seiner Ehegattin keine Gegenstände einer Frau vorgefunden worden seien, sei darauf zurückzuführen, dass keine Hausdurchsuchung, sondern lediglich eine Wohnungsbegehung durchgeführt worden sei. Da seine Ehegattin ein ordentlicher Mensch sei, seien keine Gegenstände von ihr herumgelegen. Weiters behauptete er, dass er nach dem Gemeinschaftsrecht nicht verpflichtet sei, im Haushalt seiner Ehegattin zu leben, um das Aufenthaltsrecht in Anspruch nehmen zu können, und sei sein Antrag bei der MA 35 nicht hinfällig; vielmehr komme es auf die Erledigung seines Antrages nicht an, da er auch ohne Aufenthaltskarte der MA 35 rechtmäßig in Österreich aufhältig sei, da eine Aufenthaltskarte sein Aufenthaltsrecht lediglich dokumentiere, ihm aber keines verschaffe. Des Weiteren übersehe die belangte Behörde, dass er mit seiner Ehegattin in Österreich gemeinsam selbstständig erwerbstätig sei, wobei sie einen Handel mit Kfz bzw. deren Ersatzteilen betreiben würden; seine Ehegattin sei Gewerbeinhaberin, sie zahle auch die Versicherungsbeiträge und die Steuern. Er arbeite im Betrieb mit; er sei aber kein Dienstnehmer und Gehaltsempfänger und verdiene er pro Monat keine gleichbleibenden Beträge, sondern komme er seiner aus § 90 Abs. 2 ABGB bestehenden gesetzlichen Verpflichtung nach. Die Gewerbeausübung habe im April 2014 begonnen und würden die Einnahmen des Betriebes ihnen beiden zufließen. Seine Ehegattin besitze in Österreich einen Wohnsitz und habe sie von der MA 35 eine Anmeldebescheinigung, welche die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthaltes bescheinige, erhalten. Nachdem seine Ehegattin im Anwendungsbereich der RL 2004/38/EG rechtmäßig in Österreich aufhältig sei, sei er dies nach Art. 7 Abs. 2 der RL 2004/38/EG auch. In seiner Stellungnahme vom 18. August 2014 behauptete der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass seine Ehe mit seiner Ehegattin seit dem 5. Mai 2006 bestehe und nach wie vor aufrecht sei. Es sei richtig, dass sie sich etwas auseinandergelebt hätten, aber nicht soweit, dass sie nicht zusammenarbeiten könnten. Ein späterer gemeinsamer Wohnsitz sei weder ausgeschlossen noch unwahrscheinlich. Es sei richtig, dass er mit seiner Ehegattin nicht im gemeinsamen Haushalt lebe und dass sich seine Ehegattin in Portugal bei ihrer Familie aufhalte, allerdings - wegen der Krankheit ihrer Mutter - nur vorübergehend. Dass in der Wohnung seiner Ehegattin keine Gegenstände einer Frau vorgefunden worden seien, sei darauf zurückzuführen, dass keine Hausdurchsuchung, sondern lediglich eine Wohnungsbegehung durchgeführt worden sei. Da seine Ehegattin ein ordentlicher Mensch sei, seien keine Gegenstände von ihr herumgelegen. Weiters behauptete er, dass er nach dem Gemeinschaftsrecht nicht verpflichtet sei, im Haushalt seiner Ehegattin zu leben, um das Aufenthaltsrecht in Anspruch nehmen zu können, und sei sein Antrag bei der MA 35 nicht hinfällig; vielmehr komme es auf die Erledigung seines Antrages nicht an, da er auch ohne Aufenthaltskarte der MA 35 rechtmäßig in Österreich aufhältig sei, da eine Aufenthaltskarte sein Aufenthaltsrecht lediglich dokumentiere, ihm aber keines verschaffe. Des Weiteren übersehe die belangte Behörde, dass er mit seiner Ehegattin in Österreich gemeinsam selbstständig erwerbstätig sei, wobei sie einen Handel mit Kfz bzw. deren Ersatzteilen betreiben würden; seine Ehegattin sei Gewerbeinhaberin, sie zahle auch die Versicherungsbeiträge und die Steuern. Er arbeite im Betrieb mit; er sei aber kein Dienstnehmer und Gehaltsempfänger und verdiene er pro Monat keine gleichbleibenden Beträge, sondern komme er seiner aus Paragraph 90, Absatz 2, ABGB bestehenden gesetzlichen Verpflichtung nach. Die Gewerbeausübung habe im April 2014 begonnen und würden die Einnahmen des Betriebes ihnen beiden zufließen. Seine Ehegattin besitze in Österreich einen Wohnsitz und habe sie von der MA 35 eine Anmeldebescheinigung, welche die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthaltes bescheinige, erhalten. Nachdem seine Ehegattin im Anwendungsbereich der RL 2004/38/EG rechtmäßig in Österreich aufhältig sei, sei er dies nach Artikel 7, Absatz 2, der RL 2004/38/EG auch. Nach neuerlichen Erhebungen betreffend die Aufenthalte des Beschwerdeführers und seiner Ehegattin führte die LPD Wien in ihrem Bericht vom 29. Oktober 2014 aus, dass aufgrund des neuerlichen Ersuchens abermals Hauserhebungen an der Wohnadresse der Ehegattin des Beschwerdeführers in ***, *** durchgeführt worden seien. Die erste Überprüfung habe am 2. Oktober 2014, um 10:45 Uhr, stattgefunden. Die Wohnungstüre sei nicht geöffnet worden bzw. sei offenbar niemand anwesend gewesen. Die unmittelbaren Nachbarn hätten ebenfalls nicht befragt werden können. Die nächste Überprüfung habe am 14. Oktober 2014, um 06:15 Uhr stattgefunden. Wieder sei die Türe nicht geöffnet worden bzw. hätte nicht eruiert werden können, ob jemand anwesend gewesen sei. Zwischenzeitlich sei der Ehegattin eine Ladung zwecks mündlicher Befragung zugesandt worden. Ihr Rechtsanwalt habe daraufhin angegeben, dass sie keine Auskünfte über ihre Ehe machen und deshalb nicht erscheinen werde. Mit der Finanzpolizei sei nochmals telefonisch Kontakt aufgenommen worden, da diese bezüglich des Verdachts einer Scheinfirma Erhebungen durchgeführt habe. Diese habe angegeben, dass eine Kontrolle in der Wohnung des Beschwerdeführers in ***, *** (Firmensitz der Firma seiner Ehegattin) durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer hätte angetroffen werden können und habe dieser angegeben, dass sich seine Ehegattin lediglich ein paar Mal jährlich in Österreich befinde. Laut Angaben seines Rechtsvertreters betreibe der Beschwerdeführer einen Handel mit Kfz bzw. deren Ersatzteilen. Er hätte jedoch der Finanzpolizei weder ein Büro noch ein Lager bzw. einen Abstellplatz für diesen Handel nennen können. Am 22. Oktober 2014 sei abermals versucht worden, jemanden in der Wohnung in ***, *** anzutreffen. Dieser Versuch sei jedoch wieder negativ verlaufen. Schließlich sei beim Nachbarn auf Tür *** geläutet worden und sei die Tür von einem Arbeiter, der die Wohnung offensichtlich gerade renoviert habe, geöffnet worden. Dieser habe angegeben, dass er bereits seit ein paar Tagen in dieser Wohnung arbeite und habe er erst einmal einen schwarzen Mann aus der Wohnung Nr. *** kommen gesehen. Sonst habe er bis jetzt niemanden gesehen. Mit der Bewohnerin auf Tür *** sei ebenfalls am selben Tag Rücksprache gehalten worden. Diese habe angegeben, dass sie des Öfteren einen schwarzen Mann und ab und zu eine weiße Frau aus bzw. in die Wohnung gehen gesehen hätte. Das sei aber auch schon ca. 2 Monate her gewesen. Um die Ehegattin des Beschwerdeführers hätte es sich jedoch nicht gehandelt, da es sich laut Kopie ihres Reisepasses, welche sie bei der MA 35 bei der Antragstellung ihrer Anmeldebescheinigung vorlegt habe, hierbei um eine Frau mit schwarzafrikanischer Abstammung handle. Mit der Botschaft in *** sei ebenfalls Kontakt aufgenommen worden. Aufgrund des Nichtvorhandenseins eines zentralen Meldeamtes seien die Erhebungen jedoch negativ verlaufen. Zu guter Letzt seien Erhebungen via Facebook getätigt worden. Dort hätte eine Frau *** ausfindig gemacht werden können, welche mit dem Beschwerdeführer befreundet sei. Auf deren Profilseite hätten zahlreiche Fotos mit einem Mann vorgefunden werden können, auf welchen die beiden äußerst vertraut wirken würden. Es könnte sich um einen Lebenspartner handeln. U.a. könne man auch etliche Fotos mit einem kleinen Mädchen sehen. Bei einem Foto hätte man den Kommentar „Deine Tochter ist groß“ lesen können. Aufgrund dessen sei anzunehmen, dass Frau *** eine Tochter habe. Auf diversen Fotos hätte man Fahrzeuge mit französischen Kennzeichen erkennen können, weshalb mit der französischen Botschaft in *** Kontakt aufgenommen worden sei. Auch dort gebe es leider kein Zentrales Melderegister und hätte die Dame von der Botschaft nur bestätigen können, dass eine Frau *** laut Telefonbucheintrag (ähnlich wie österreichischer Herold) in *** lebe. Aufgrund dieser Tatsachen könne eventuell auch angenommen werden, dass sich Frau *** in Frankreich aufhalte. Zahlreiche Facebock-Eintragungen in französischer Sprache würden dies auch bestätigen. Nach Abschluss der umfassenden Erhebungen stehe fest, dass Frau *** ihren Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen definitiv nicht in der Wohnung in ***, ***, begründe und sie auch keinen ständigen Wohnsitz im Bundesgebiet habe. Aufgrund der zahlreichen Wohnsitzüberprüfungen (17. Juni 2014, 3. Juli 2014, 2. Oktober 2014, 14. Oktober 2014 und 22. Oktober 2014), welche immer negativ verlaufen seien bzw. Frau *** nie hätte angetroffen werden können, werde eine amtliche Abmeldung veranlasst. Zum Abschluss werde angemerkt, dass bei der sogenannten „Wohnungsbegehung“ am 17. Juni 2014, welcher der anwesende Herr *** freiwillig zugestimmt habe, diese in einem äußerst spärlich eingerichteten Zustand vorgefunden worden sei und habe es überhaupt nicht den Anschein gehabt, als ob die Wohnung ständig bewohnt wäre. Auch der Kasten, welcher sich im Schlafzimmer befinde, sei ihnen geöffnet worden. Dieser hätte fast leer vorgefunden werden können bzw. habe sich darin nicht annähernd Damenbekleidung befunden. Mit Schreiben vom 5. November 2014 wurde der Beschwerdeführer über diesen Bericht in Kenntnis gesetzt und wurde zum Ergebnis der Beweisaufnahme ausgeführt, dass aufgrund seiner Angaben in seiner Stellungnahme vom 18. August 2014 weitere Erhebungen veranlasst worden seien.

einem Bericht der LPD Wien vom

Oktober 2014, welcher diesem Schreiben beiliege, halte sich seine Ehegattin nicht bloß vorübergehend, wie von ihm behauptet, in *** auf. Es sei erhoben worden, dass es sich bei der polizeilichen Meldung in ***, ***, um eine Scheinmeldung handle und seine Ehegattin den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen offensichtlich in Frankreich habe. Sie nehme somit ihr Recht auf Freizügigkeit im Bundesgebiet nicht in Anspruch, weshalb auch er kein Aufenthaltsrecht aufgrund seiner Ehe besitze. Die Bestimmungen der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) seien geschaffen worden, um Familienangehörigen von Unionsbürgern, die jene Person, von der sie das Freizügigkeitsrecht ableiten würden, in einen anderen Mitgliedsstaat begleiten oder ihm dorthin nachziehen, einen gemeinsamen Aufenthalt zu ermöglichen. Es sei somit erwiesen, dass er sich zum Tatzeitpunkt unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. In seiner Stellungnahme vom
November 2014 führte der Beschwerdeführer hierzu aus, dass sich seine Ehegattin nicht ständig in Österreich aufhalte. Sie reise sehr viel und kümmere sich aber bei ihren Aufenthalten in Österreich um die wirtschaftlichen Interessen. Sie habe jedenfalls ihren Lebensmittelpunkt in Österreich und sei ein fehlender gemeinsamer Wohnsitz für ihn nicht aufenthaltsschädlich. Für sein Aufenthaltsrecht in Österreich müsste seine Ehegattin in Österreich gar keinen Wohnsitz haben. Sie nehme in Österreich aber schon aufgrund ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit ihr Freizügigkeitsrecht in Anspruch und räume Art. 7 Abs. 1 lit.a. der RL 2004/38/EG jedem Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates für einen Zeitraum über drei Monaten ein, wenn er Selbstständiger im Aufnahmestaat sei. Das Erfordernis des Begleitens oder Nachziehens sei seit der Entscheidung des EUGH im Fall Metock in seinem Sinn auszulegen. In seiner Stellungnahme vom
November 2014 führte der Beschwerdeführer hierzu aus, dass sich seine Ehegattin nicht ständig in Österreich aufhalte. Sie reise sehr viel und kümmere sich aber bei ihren Aufenthalten in Österreich um die wirtschaftlichen Interessen. Sie habe jedenfalls ihren Lebensmittelpunkt in Österreich und sei ein fehlender gemeinsamer Wohnsitz für ihn nicht aufenthaltsschädlich. Für sein Aufenthaltsrecht in Österreich müsste seine Ehegattin in Österreich gar keinen Wohnsitz haben. Sie nehme in Österreich aber schon aufgrund ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit ihr Freizügigkeitsrecht in Anspruch und räume Artikel 7, Absatz eins, Litera a, der RL 2004/38/EG jedem Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaates für einen Zeitraum über drei Monaten ein, wenn er Selbstständiger im Aufnahmestaat sei. Das Erfordernis des Begleitens oder Nachziehens sei seit der Entscheidung des EUGH im Fall Metock in seinem Sinn auszulegen. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom
Dezember 2014, Zl. ***, wurde dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretung vorgeworfen: „Sie haben sich als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z. 1 FPG) am 18.3.2014, um 11:45 Uhr, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet in ***, *** aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und dürfen während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden. Sie waren auch nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt. Weder waren Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels noch bestand ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie hatten keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung

§ 3Abs. 5 Ausl

BG oder eine Anzeigebestätigung

§ 18Abs. 3 Ausl

BG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten inne und ergibt sich dies auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften. Somit liegen keine Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt vor.„Sie haben sich als Fremder (Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer eins, FPG) am 18.3.2014, um 11:45 Uhr, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet in ***, *** aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und dürfen während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden. Sie waren auch nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt. Weder waren Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels noch bestand ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen. Sie hatten keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung

Paragraph 3, Absatz 5, AuslBG oder eine Anzeigebestätigung

en)verletzt: § 31 Abs. 1 Z. 1,2,3,4,6 und 7 FPG i.V.m. § 120 Abs. 1a FremdenpolizeigesetzParagraph 31, Absatz eins, Ziffer eins,,2,3,4,6 und 7 FPG in Verbindung mit Paragraph 120, Absatz eins a, Fremdenpolizeigesetz Wegen dieser Verwaltungsübertretung(
en)wird (werden) über Sie

§ 120Abs.

1a Fremdenpolizeigesetz folgende Strafe(

n)verhängt:Wegen dieser Verwaltungsübertretung(
en)wird (werden) über Sie

Paragraph 120, Absatz eins a, Fremdenpolizeigesetz folgende Strafe(n) verhängt: Geldstrafe von € 500,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen und 6 Stunden.“ Gleichzeitig wurde

§ 64VSt

G ein Betrag von € 50,00 als Beitrag zu den Verfahrenskosten vorgeschrieben.Gleichzeitig wurde

Paragraph 64, VStG ein Betrag von € 50,00 als Beitrag zu den Verfahrenskosten vorgeschrieben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer behaupte, dass seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehme und er daher im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der RL 2004/38/EG zum Aufenthalt berechtigt sei. Im Zuge des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass er und seine Ehegattin an unterschiedlichen Wohnsitzen polizeilich gemeldet seien. Durch wiederholte Hauserhebungen sei bestätigt worden, dass er mit ihr nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Es sei weiters erhoben worden, dass seine Ehegattin keinen ständigen Wohnsitz im Bundesgebiet habe. Von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes sei daher ihre amtliche Abmeldung in die Wege geleitet worden. Es möge zutreffen, dass seine Ehegattin in Österreich ein Gewerbe angemeldet habe, ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthaltes nehme sie jedoch nicht in Anspruch. Seine Behauptungen, seine Ehegattin sei nur vorübergehend in Portugal bei ihrer kranken Mutter und es bestehe weiterhin eine aufrechte eheliche Gemeinschaft, seien durch mehrere in weiterer Folge veranlasste Erhebungen eindeutig widerlegt worden. Die Ermittlungsergebnisse würden auch widerlegen, dass sich seine Ehegattin während ihrer Aufenthalte im Bundesgebiet um ihre wirtschaftlichen Interessen kümmern würde und sie ihren Lebensmittelpunkt in Österreich habe. Der von ihm richtigerweise zitierte Art. 7 Abs. 2 der RL 2004/38/EG bestimme ein Aufenthaltsrecht für Familienangehörige eines Unionsbürgers, der sein Freizügigkeitsrecht des Aufenthalts im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats in Anspruch nehme, wenn sie diesen begleiten oder ihm nachziehen würden. Der Begriff „begleiten“ setze eine gemeinsame Reisetätigkeit voraus, der Begriff „nachziehen“ das Begründen eines gemeinsamen Wohnsitzes im Aufnahmestaat. Diese Regelung sei geschaffen worden, um dem betroffenen Personenkreis ein Familienleben in Gemeinschaft zu ermöglichen. Keinesfalls sei damit beabsichtigt worden, illegaler Migration Vorschub zu leisten. Da seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthalts in Österreich nicht in Anspruch nehme, sondern lediglich ein Gewerbe angemeldet habe, ohne hier aufhältig zu sein, könne er aus der zitierten Richtlinie auch kein Aufenthaltsrecht ableiten. Es sei somit erwiesen, dass er sich zum Tatzeitpunkt rechtswidrig am Tatort aufgehalten habe. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer behaupte, dass seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch nehme und er daher im Sinne des Artikel 7, Absatz 2, der RL 2004/38/EG zum Aufenthalt berechtigt sei. Im Zuge des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens sei festgestellt worden, dass er und seine Ehegattin an unterschiedlichen Wohnsitzen polizeilich gemeldet seien. Durch wiederholte Hauserhebungen sei bestätigt worden, dass er mit ihr nicht in einem gemeinsamen Haushalt lebe. Es sei weiters erhoben worden, dass seine Ehegattin keinen ständigen Wohnsitz im Bundesgebiet habe. Von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes sei daher ihre amtliche Abmeldung in die Wege geleitet worden. Es möge zutreffen, dass seine Ehegattin in Österreich ein Gewerbe angemeldet habe, ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthaltes nehme sie jedoch nicht in Anspruch. Seine Behauptungen, seine Ehegattin sei nur vorübergehend in Portugal bei ihrer kranken Mutter und es bestehe weiterhin eine aufrechte eheliche Gemeinschaft, seien durch mehrere in weiterer Folge veranlasste Erhebungen eindeutig widerlegt worden. Die Ermittlungsergebnisse würden auch widerlegen, dass sich seine Ehegattin während ihrer Aufenthalte im Bundesgebiet um ihre wirtschaftlichen Interessen kümmern würde und sie ihren Lebensmittelpunkt in Österreich habe. Der von ihm richtigerweise zitierte Artikel 7, Absatz 2, der RL 2004/38/EG bestimme ein Aufenthaltsrecht für Familienangehörige eines Unionsbürgers, der sein Freizügigkeitsrecht des Aufenthalts im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats in Anspruch nehme, wenn sie diesen begleiten oder ihm nachziehen würden. Der Begriff „begleiten“ setze eine gemeinsame Reisetätigkeit voraus, der Begriff „nachziehen“ das Begründen eines gemeinsamen Wohnsitzes im Aufnahmestaat. Diese Regelung sei geschaffen worden, um dem betroffenen Personenkreis ein Familienleben in Gemeinschaft zu ermöglichen. Keinesfalls sei damit beabsichtigt worden, illegaler Migration Vorschub zu leisten. Da seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthalts in Österreich nicht in Anspruch nehme, sondern lediglich ein Gewerbe angemeldet habe, ohne hier aufhältig zu sein, könne er aus der zitierten Richtlinie auch kein Aufenthaltsrecht ableiten. Es sei somit erwiesen, dass er sich zum Tatzeitpunkt rechtswidrig am Tatort aufgehalten habe. In der dagegen erhobenen Beschwerde behauptete der Beschwerdeführer im Wesentlichen, dass er erstmals im Jahre 2005 nach Österreich gekommen und hier am

Mai 2006 geheiratet habe, und zwar seine Ehegattin Frau ***, die eine portugiesische Staatsbürgerschaft besitze. In der Folge hätten sie in Österreich, Portugal und Spanien gelebt. Erst Ende 2012 wären sie nach Österreich zurückgekommen. Er sei zwischenzeitlich eine Beziehung mit Frau *** eingegangen, da auch seine Ehegattin fremdgegangen sei, sodass sie sich entschlossen hätten, in Österreich nicht mehr gemeinsam zu wohnen, aber - so wie zuvor u.a. in Spanien - gemeinsam zu arbeiten. Sie hätten beide ein sehr vertrauensvolles und inniges Verhältnis zueinander und es sei ein späteres gemeinsames Wieder-Zusammenwohnen nicht ausgeschlossen. Seine Ehegattin und er würden mit gebrauchten Kfz und gebrauchten Ersatzteilen handeln, die sie teilweise in Österreich verkaufen, großteils aber nach Nigeria versenden würden. Nachdem seine Ehegattin nicht immer in Österreich sei, sei er für das gemeinsame Gewerbe verantwortlich. Es bestehe für sie beide eine soziale Absicherung bei der SV der gewerblichen Wirtschaft, er sei mit seiner Ehegattin mitversichert. Mittlerweile habe ihm seine Lebensgefährtin, Frau ***, ein Kind geschenkt, und zwar den am
Dezember 2014 geborenen ***. Dieses Kind sei für ihn sehr wichtig, denn seine Ehe sei bislang leider kinderlos geblieben, wofür seine Eltern in Nigeria kein Verständnis gehabt hätten und die schon lange die Scheidung von seiner „schlechten kinderlosen“ Frau gewünscht hätten. Jetzt seien seine Eltern zufrieden gestellt und er müsse sich nicht scheiden lassen. Eine Scheidung hätte ihnen beiden wehgetan. Leider habe die österreichische Polizei in seinen Beziehungen zu beiden Frauen Unfrieden gestiftet. Seine Lebensgefährtin, Frau ***, sei zu den Kriminalbeamten der Fremdenpolizei in das Gefängnis *** vorgeladen worden. Sie sei hingegangen, hätte aber große Angst gehabt und hätte sich so schlecht behandelt gefühlt, dass sie ihn nach dem Termin bei der Polizei für mehrere Wochen aus der Wohnung geworfen habe. Auch seine Ehegattin sei verärgert, sie sei mittlerweile schon viermal zur Polizei oder zum Magistrat vorgeladen worden, eine Finanzbeamtin habe ihre (und auch seine) Wohnung kontrolliert, ein Beamter der Erhebungsgruppe des Magistrats habe auch kontrolliert; sie fühle sich in Österreich wie eine Verbrecherin behandelt, obwohl sie fleißig arbeite, niemanden etwas getan habe, sondern im Gegenteil alle anfallenden Abgaben und Beiträge ordnungsgemäß bezahlt habe. Was solle die Vermieterin, was sollen die Nachbarn des Hauses *** über seine Ehegattin denken, wenn alle paar Tage ein anderer Beamter zur Kontrolle erscheine? Wohl nichts Gutes. Er könne derzeit Frau *** schon wegen dem Kind nicht verlassen und habe er Angst, dass seine Ehegattin, wenn die Nachstellungen der Behörden nicht aufhören würden, Österreich einfach verlassen und damit auch ihn zwingen werde, mit ihr wegzugehen. Er habe daher seinen Rechtsvertreter ausdrücklich gebeten, auch über seine (ihre) Gefühle zu schreiben und die österreichischen Behörden zu bitten, ihnen nicht mehr nachzustellen. Sie würden niemanden etwas tun, sondern sie wollen nur in Ruhe leben. Die belangte Behörde begründe seine Bestrafung mit den unterschiedlichen Wohnsitzen seiner Ehegattin und seinem Wohnsitz, wobei die Ehegattin bei mehrmaligen Hauserhebungen der Polizei nicht wesend gewesen sei, woraus die belangte Behörde den Schluss ziehe, dass seine Ehegattin nicht in Österreich wohnhaft sei. Er habe die tatsächlich getrennten Wohnsitze nie verschwiegen. Art. 7 Abs. 2 der UnionsbürgerRL 2004/38/EG verweise auf ein Begleiten und Nachziehen, somit auf die Begründung eines gemeinsamen Wohnsitzes im Aufnahmestaat. Die Regelung sei geschaffen worden, um den betroffenen Personenkreis ein Familienleben in Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Ansicht der belangten Behörde, dass aus der Anmeldung des Gewerbes alleine seine Ehegattin eine Freizügigkeit nicht ableiten könne und sein Aufenthalt rechtswidrig sei, sei falsch, wie auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom Artikel 7, Absatz 2, der UnionsbürgerRL 2004/38/EG verweise auf ein Begleiten und Nachziehen, somit auf die Begründung eines gemeinsamen Wohnsitzes im Aufnahmestaat. Die Regelung sei geschaffen worden, um den betroffenen Personenkreis ein Familienleben in Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Ansicht der belangten Behörde, dass aus der Anmeldung des Gewerbes alleine seine Ehegattin eine Freizügigkeit nicht ableiten könne und sein Aufenthalt rechtswidrig sei, sei falsch, wie auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom
August 2013, Zl. 2012/22/0039, ausgesprochen habe. Er sei nicht verpflichtet, mit seiner Ehegattin im gemeinsamen Haushalt zu leben, wie auch der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen habe. Seine Ehegattin wohne in Österreich, auch wenn sie nicht ständig hier anwesend sei. Mittlerweile habe sie aufgrund der polizeilichen Nachstellungen ihre Meldeadresse gewechselt und sei nur mehr nach § 19a Meldegesetz kontaktgemeldet. Sowieso sei sie auch freizügig, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat wohnen und in Österreich arbeiten würde. Denn dann würde für sie die Regelung für Grenzgänger gelten.
August 2013, Zl. 2012/22/0039, ausgesprochen habe. Er sei nicht verpflichtet, mit seiner Ehegattin im gemeinsamen Haushalt zu leben, wie auch der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen habe. Seine Ehegattin wohne in Österreich, auch wenn sie nicht ständig hier anwesend sei. Mittlerweile habe sie aufgrund der polizeilichen Nachstellungen ihre Meldeadresse gewechselt und sei nur mehr nach Paragraph 19 a, Meldegesetz kontaktgemeldet. Sowieso sei sie auch freizügig, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat wohnen und in Österreich arbeiten würde. Denn dann würde für sie die Regelung für Grenzgänger gelten. Seine Ehegattin besitze im Übrigen eine Anmeldebescheinigung der MA 35, welche die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthaltes bescheinigt habe. Als Fremde, für die eine Dokumentation ausgestellt worden sei, würde sie selbst bei Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bis zum Abschluss eines allfälligen Verfahrens nach § 55 NAG rechtmäßig aufhältig bleiben. Dieser rechtmäßige Aufenthalt schlage nach Art. 7 Abs. 2 der UnionsbürgerRL auf ihn durch. Im Übrigen sei daran zu erinnern, dass es sich bei der Europäischen Union primär um eine Wirtschaftsgemeinschaft handle. Seine Ehegattin habe als Unionsbürgerin das Recht, in Österreich ein Gewerbe auszuüben; sie habe ferner das Recht, die Managementaufgaben großteils durch ihn erledigen zu lassen. Ein Eingriff in seinen Aufenthalt würde zwangsläufig auch zu einer Beschränkung des Rechts seiner Ehegattin auf wirtschaftliche Selbständigkeit in Österreich nach sich ziehen, weil er in seiner leitenden Funktion als ihre Vertrauensperson nicht so ohne weiteres zu ersetzen sei. Dazu komme, dass er mit seiner Ehegattin auch schon nach 2006 mehrere Jahre in Österreich gelebt hätte - genau erinnere er sich nicht mehr, sicherlich aber bis 2011 -, sodass auch die einjährige Frist des Art. 12 Abs. 2 UnionsbürgerRL gewahrt werde und er jedenfalls möglicherweise auch bereits daueraufenthaltsberechtigt sei. Die entsprechenden Daten seien aus seinem Fremdenakt beim BFA zu ersehen. Da sein Aufenthalt in Österreich rechtmäßig sei, dürfe er nicht wegen rechtswidrigen Aufenthaltes bestraft werden. Selbst wenn sein Aufenthalt als nicht rechtmäßig zu qualifizieren wäre, müsse gelten, dass die ihm bekannte Rechtslage für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes spreche, sodass er nicht von Vorneherein von einem rechtswidrigen Aufenthalt ausgehen hätte können, sondern damit rechnen hätte dürfen, rechtmäßig niedergelassen zu sein. Seine Ehegattin habe ohne weiteres eine Anmeldebescheinigung und eine Gewerbeanmeldung erhalten, darauf hätte er vertrauen dürfen, sodass ihm nicht vorgeworfen werden dürfe, vorsätzlich oder fahrlässig das Gesetz verletzt zu haben. Auch deshalb sei die Bestrafung unrichtig.Seine Ehegattin besitze im Übrigen eine Anmeldebescheinigung der MA 35, welche die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthaltes bescheinigt habe. Als Fremde, für die eine Dokumentation ausgestellt worden sei, würde sie selbst bei Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bis zum Abschluss eines allfälligen Verfahrens nach Paragraph 55, NAG rechtmäßig aufhältig bleiben. Dieser rechtmäßige Aufenthalt schlage nach Artikel 7, Absatz 2, der UnionsbürgerRL auf ihn durch. Im Übrigen sei daran zu erinnern, dass es sich bei der Europäischen Union primär um eine Wirtschaftsgemeinschaft handle. Seine Ehegattin habe als Unionsbürgerin das Recht, in Österreich ein Gewerbe auszuüben; sie habe ferner das Recht, die Managementaufgaben großteils durch ihn erledigen zu lassen. Ein Eingriff in seinen Aufenthalt würde zwangsläufig auch zu einer Beschränkung des Rechts seiner Ehegattin auf wirtschaftliche Selbständigkeit in Österreich nach sich ziehen, weil er in seiner leitenden Funktion als ihre Vertrauensperson nicht so ohne weiteres zu ersetzen sei. Dazu komme, dass er mit seiner Ehegattin auch schon nach 2006 mehrere Jahre in Österreich gelebt hätte - genau erinnere er sich nicht mehr, sicherlich aber bis 2011 -, sodass auch die einjährige Frist des Artikel 12, Absatz 2, UnionsbürgerRL gewahrt werde und er jedenfalls möglicherweise auch bereits daueraufenthaltsberechtigt sei. Die entsprechenden Daten seien aus seinem Fremdenakt beim BFA zu ersehen. Da sein Aufenthalt in Österreich rechtmäßig sei, dürfe er nicht wegen rechtswidrigen Aufenthaltes bestraft werden. Selbst wenn sein Aufenthalt als nicht rechtmäßig zu qualifizieren wäre, müsse gelten, dass die ihm bekannte Rechtslage für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes spreche, sodass er nicht von Vorneherein von einem rechtswidrigen Aufenthalt ausgehen hätte können, sondern damit rechnen hätte dürfen, rechtmäßig niedergelassen zu sein. Seine Ehegattin habe ohne weiteres eine Anmeldebescheinigung und eine Gewerbeanmeldung erhalten, darauf hätte er vertrauen dürfen, sodass ihm nicht vorgeworfen werden dürfe, vorsätzlich oder fahrlässig das Gesetz verletzt zu haben. Auch deshalb sei die Bestrafung unrichtig. Am
Dezember 2015 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter persönlich teilgenommen hat; die belangte Behörde nahm nicht teil. In dieser übergab der Beschwerdeführervertreter dem erkennenden Gericht eine Bestätigung der Frau ***, Buchhaltungs- und Beratungskanzlei, wonach die Firma seiner Ehegattin beim Finanzamt gemeldet sei und alle Einkünfte und weitere Kosten ordnungsgemäß versteuert würden, sodass daraus ersichtlich sei, dass es sich bei dieser Firma um keine Scheinfirma handle. Weiters wurde in dieser Bestätigung festgehalten, dass für den Zeitraum Jänner 2015 bis September 2015 ein Überschuss von € 8.198,20 erwirtschaftet worden sei und ergebe sich daraus ein monatliches Durchschnittseinkommen in der Höhe von € 910,91 netto. Der Beschwerdeführer behauptete weiters, dass er Geschäftsführer sei, dass er aber kein Gehalt beziehe. Ergebe sich ein Gewinn, so sei er an diesem Gewinn beteiligt, wobei seine Ehefrau ihm den Gewinn meistens überlasse, da er in Österreich lebe. Sollte er keinen Gewinn machen, so habe er auch kein Geld, sodass ihm seine Freunde aushelfen würden. Der Gewinn werde ihm von seiner Ehefrau deswegen überlassen, da er diese Firma manage und seine Zeit damit verbringe. Seinen Unterhalt bestreite er, wenn er keinen Gewinn habe, nicht nur von seinen Freunden, sondern auch von seiner Frau. Er lebe von diesem Geschäft und bestreite er auch seinen Unterhalt; auch seine Frau sei bei diesem Geschäft beteiligt und wohne sie auch mit ihm gemeinsam. Der Beschwerdeführer gab weiters an, dass seine Ehefrau an der Adresse ***, *** gemeldet sei und dass sie im Monat ein- bis zweimal für kurze Zeit nach Österreich komme und dann hier aufhältig sei. Er würde mit seiner Ehefrau die Probleme der Firma besprechen und würden auch die Geschäfte abgewickelt, sodass sie in der Regel nur ein bis zwei Tage aufhältig sei. Nur bei größeren Problemen bleibe sie auch manchmal bis zu ein oder zwei Wochen am Wohnsitz. Die jeweilige Aufenthaltsdauer könne er somit nicht genau bekannt geben. Auf die Frage des Gerichts, ob seine Frau im vorgeworfenen Tatzeitpunkt in Österreich anwesend gewesen sei, gab der Beschwerdeführer an, dass sie zum damaligen Zeitpunkt nicht in Österreich gewesen sei. Auf die Frage des Gerichtes, was seine Frau arbeite und wo sie sich sonst aufhalte, wenn sie nicht in Österreich sei, gab der Beschwerdeführer an, dass sie als EU-Bürgerin in der EU herumreise und sich überwiegend in Portugal und in Frankreich aufhalte und verschiedene Jobs ausübe, wie z.B. Verkäuferin von Kleidungen, und nehme sie genauso kleinere Jobs, wie z.B. Reinigungsarbeiten, an. Sie würde sich überwiegend in Portugal aufhalten, weil ihre Mutter krank sei und sie diese dort pflege. Auf Frage des Gerichtes, ob er noch mit Frau *** zusammenlebe, gab er an, dass dies nicht mehr der Fall sei; das gemeinsame Kind lebe bei Frau ***. Auf die Frage des Gerichtes, ob er mit seiner Ehefrau gemeinsam wohne, gab der Beschwerdeführer an, dass dies der Fall sei und habe er auch mit ihr noch immer das Geschäft. Hinsichtlich der Frage, ob irgendwelche Verfahren betreffend das Geschäft eingeleitet worden seien, gab der Beschwerdeführer an, dass das Geschäft weiterhin betrieben werde und seien weder bei der Stadt Wien noch bei der Gewerbebehörde etc. irgendwelche Verfahren wegen irgendeiner Scheinfirma oder sonst irgendetwas eingeleitet worden und sei derzeit in dieser Richtung auch nichts anhängig. Auf die Frage des Gerichtes, ob es zutreffe, dass seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthalts in Österreich nicht in Anspruch genommen und lediglich ein Gewerbe angemeldet habe, gab der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter an, dass dies nicht der Fall sei. Sie halte sich regelmäßig in Österreich auf, betreibe hier ein Gewerbe, sodass sie die Freizügigkeit in Österreich in Anspruch genommen habe. Daraus folge aber auch, dass er sich als Ehegatte rechtmäßig in Österreich aufhalte und daher nicht bestraft werden könne. Auf die Frage des Gerichtes, welches Verfahren bei der MA 35 nun anhängig sei, gab er an, dass es sich hier um ein Verfahren handle, in welchem er die Ausstellung der Aufenthaltskarte für fünf Jahre beantragt habe. Einen Aufenthaltstitel brauche er nicht verliehen zu bekommen, da er sich rechtmäßig in Österreich aufhalte. Die Aufenthaltskarte, die er bekomme, solle nur dokumentieren, dass er sich rechtmäßig in Österreich aufhalte. Der Beschwerdeführer verwies weiters darauf, dass es beim BFA ein Verfahren betreffend Aufenthaltsverbot und Rückkehrentscheidung gegeben habe, sodass er aus Österreich ausgewiesen worden wäre und Österreich verlassen hätte müssen. Diesbezüglich habe es einen erstinstanzlichen Bescheid der BFA gegeben, dagegen habe er Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben und habe dieses Bundesverwaltungsgericht einen Beschluss erlassen, in welchem ausgesprochen worden sei, dass das BFA infolge mangelnder Ermittlungen zu Unrecht eine Ausweisung ausgesprochen habe und dass weitere Ermittlungen zu tätigen wären. Der Beschwerdeführervertreter verwies sodann darauf, dass das BFA das fortgesetzte Verfahren dann beendet habe, ohne eine Ausweisung auszusprechen. Aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer von 2005 bis zum Oktober 2008 in Wien aufgehalten hat und sich seit Oktober 2013 wieder im Bundesgebiet aufhält; zuvor war er in ***, Spanien, wohnhaft. Das Landesverwaltungsgericht hat zu diesem Sachverhalt rechtlich erwogen: Zu Spruchpunkt 1.

§ 50Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden

Art. 130Abs.

1 Z. 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Paragraph 50, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

§ 42Vw

GVG darf aufgrund einer vom Beschuldigten oder aufgrund einer zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde in einem Erkenntnis oder in einer Beschwerdevorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid.

Paragraph 42, VwGVG darf aufgrund einer vom Beschuldigten oder aufgrund einer zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde in einem Erkenntnis oder in einer Beschwerdevorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden als im angefochtenen Bescheid. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen. In seinem Verfahren hat das Verwaltungsgericht – soweit sich nicht aus dem VwGVG anderes ergibt – die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, in Verwaltungsstrafsachen jene des VStG mit Ausnahme des

Abschnittes des II. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§§ 17, 38 VwGVG). In seinem Verfahren hat das Verwaltungsgericht – soweit sich nicht aus dem VwGVG anderes ergibt – die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, in Verwaltungsstrafsachen jene des VStG mit Ausnahme des
Abschnittes des römisch zwei. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (Paragraphen 17, 38, VwGVG).

§ 31Abs.

1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

Paragraph 31, Absatz eins, Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;
(Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009); Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 122 aus 2009,);
wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung

§ 3Abs. 5 Ausl

BG oder eine Anzeigebestätigung

§ 18Abs. 3 Ausl

BG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oderwenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung

Paragraph 3, Absatz 5, AuslBG oder eine Anzeigebestätigung

Paragraph 18, Absatz 3, AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder 7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

§ 120Abs.

1a FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels

dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

§ 2Abs.

4 Z. 11 FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.

Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, FPG ist begünstigter Drittstaatsangehöriger: der Ehegatte, eingetragene Partner, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, sowie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Bürger, von dem sich seine unionsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.

Art. 2Nummer 2 lit.

a) der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck „Familienangehöriger“ den Ehegatten.

Artikel 2

, Nummer 2 Litera a,) der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck „Familienangehöriger“ den Ehegatten.

Art. 3Abs.

1 der Richtlinie 2004/38/EG gilt diese Richtlinie für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen Mitgliedsstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.

Artikel 3

, Absatz eins, der Richtlinie 2004/38/EG gilt diese Richtlinie für jeden Unionsbürger, der sich in einen anderen Mitgliedsstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie für seine Familienangehörigen im Sinne von Artikel 2 Nummer 2, die ihn begleiten oder ihm nachziehen.

Art. 7Abs.

1 der Richtlinie 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn erGemäß Artikel 7, Absatz eins, der Richtlinie 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er

a)Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder
b)für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder
c)- bei einer privaten oder öffentlichen Einrichtung, die von dem Aufnahmemitgliedstaat aufgrund seiner Rechtsvorschriften oder seiner Verwaltungspraxis anerkannt oder finanziert wird, zur Absolvierung einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung als Hauptzweck eingeschrieben ist und - über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügt und der zuständigen nationalen Behörde durch eine Erklärung oder durch jedes andere gleichwertige Mittel seiner Wahl glaubhaft macht, dass er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, oder
d)ein Familienangehöriger ist, der den Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstaben a, b oder c erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht.

Art. 7Abs.

2 der Richtlinie 2004/38/EG gilt das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a, b oder c erfüllt.

Artikel 7

, Absatz 2, der Richtlinie 2004/38/EG gilt das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a, b oder c erfüllt. Im gegenständlichen Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer nigerianischer Staatsangehöriger ist und im Jahr 2006 die portugiesische Staatsangehörige *** geheiratet hat und er somit Ehegatte einer Unionsbürgerin ist. Weiters steht fest, dass sich der Beschwerdeführer von 2005 bis zum Oktober 2008 in *** aufgehalten hat und sich seit Oktober 2013 wieder im Bundesgebiet aufhält; zuvor war er in ***, Spanien, wohnhaft. Weiters steht fest, dass seine Ehegattin in ***, *** das Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent angemeldet hat. Weiters steht fest, dass der Beschwerdeführer sein Einkommen von der Gewerbeausübung bezieht und er Geschäftsführer dieses Gewerbes ist. Weiters steht fest, dass sich der Beschwerdeführer und seine Ehegattin auseinandergelebt haben und der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt mit Frau *** eine Lebensgemeinschaft geführt hat, wobei ihm seine Lebensgefährtin einen Sohn geschenkt hat. Weiters steht fest, dass sich seine Ehegattin nur sporadisch (laut dem Bericht der LPD Wien vom

Oktober 2014 lediglich ein paar Mal jährlich, laut seiner Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein bis zwei Tage im Monat bzw. bei Schwierigkeiten auch ein bis zwei Wochen) aufhält und dass sie als Unionsbürgerin in der EU herumreist und sich überwiegend in Portugal – wegen ihrer kranken Mutter - und in Frankreich aufhält und in Frankreich verschiedene Jobs ausübt, wie z.B. als Verkäuferin oder als Reinigungsfachkraft. Der Beschwerdeführer vertritt im gegenständlichen Verfahren die Ansicht, dass seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat und sie sich im Bundesgebiet im Anwendungsbereich der RL 2004/38/EG rechtmäßig in Österreich auch aufhält, wobei sie gar keinen Wohnsitz im Bundesgebiet begründen müsste, weswegen er sich als Ehegatte im Sinne des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG ebenso rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, zumal er seine Ehegattin begleitet und sie in der Ausübung des Gewerbes unterstützt. Der Beschwerdeführer vertritt im gegenständlichen Verfahren die Ansicht, dass seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat und sie sich im Bundesgebiet im Anwendungsbereich der RL 2004/38/EG rechtmäßig in Österreich auch aufhält, wobei sie gar keinen Wohnsitz im Bundesgebiet begründen müsste, weswegen er sich als Ehegatte im Sinne des Artikel 7, Absatz 2, der Richtlinie 2004/38/EG ebenso rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, zumal er seine Ehegattin begleitet und sie in der Ausübung des Gewerbes unterstützt. Die belangte Behörde wiederum vertritt die Ansicht, dass seine Ehegattin den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen nicht im Bundesgebiet, sondern vielmehr offensichtlich in Frankreich und Portugal hat, da sie aufgrund ihrer sporadischen Aufenthalte im Bundesgebiet keinen ständigen Wohnsitz hat. Seine Ehegattin hat in Österreich zwar ein Gewerbe angemeldet, ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthaltes nimmt sie aufgrund ihrer Abwesenheiten vom Bundesgebiet jedoch nicht in Anspruch. Der vom Beschwerdeführer richtigerweise zitierte Art. 7 Abs. 2 der RL 2004/38/EG bestimmt ein Aufenthaltsrecht für Familienangehörige eines Unionsbürgers, der sein Freizügigkeitsrecht des Aufenthalts im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats in Anspruch nimmt, wenn sie diesen begleiten oder ihm nachziehen. Der Begriff „begleiten“ setzt eine gemeinsame Reisetätigkeit voraus, der Begriff „nachziehen“ das Begründen eines gemeinsamen Aufenthaltes im Aufnahmestaat, so die belangte Behörde. Die Bestimmungen der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) sind nämlich geschaffen worden, um Familienangehörigen von Unionsbürgern, die jene Person, von der sie das Freizügigkeitsrecht ableiten, in einen anderen Mitgliedstaat begleiten oder ihm dorthin nachziehen, einen gemeinsamen Aufenthalt und ein Familienleben in Gemeinschaft zu ermöglichen. Keinesfalls ist damit beabsichtigt worden, illegaler Migration Vorschub zu leisten. Da seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthalts in Österreich nicht in Anspruch nimmt, sondern lediglich ein Gewerbe angemeldet hat, ohne hier aufhältig zu sein, liegt ein gemeinsamer Aufenthalt nicht vor, sodass der Beschwerdeführer aus der zitierten Richtlinie auch kein Aufenthaltsrecht ableiten kann. Es ist somit erwiesen, dass er sich zum Tatzeitpunkt rechtswidrig am Tatort aufgehalten hat, so die belangte Behörde.Die belangte Behörde wiederum vertritt die Ansicht, dass seine Ehegattin den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen nicht im Bundesgebiet, sondern vielmehr offensichtlich in Frankreich und Portugal hat, da sie aufgrund ihrer sporadischen Aufenthalte im Bundesgebiet keinen ständigen Wohnsitz hat. Seine Ehegattin hat in Österreich zwar ein Gewerbe angemeldet, ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthaltes nimmt sie aufgrund ihrer Abwesenheiten vom Bundesgebiet jedoch nicht in Anspruch. Der vom Beschwerdeführer richtigerweise zitierte Artikel 7, Absatz 2, der RL 2004/38/EG bestimmt ein Aufenthaltsrecht für Familienangehörige eines Unionsbürgers, der sein Freizügigkeitsrecht des Aufenthalts im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats in Anspruch nimmt, wenn sie diesen begleiten oder ihm nachziehen. Der Begriff „begleiten“ setzt eine gemeinsame Reisetätigkeit voraus, der Begriff „nachziehen“ das Begründen eines gemeinsamen Aufenthaltes im Aufnahmestaat, so die belangte Behörde. Die Bestimmungen der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) sind nämlich geschaffen worden, um Familienangehörigen von Unionsbürgern, die jene Person, von der sie das Freizügigkeitsrecht ableiten, in einen anderen Mitgliedstaat begleiten oder ihm dorthin nachziehen, einen gemeinsamen Aufenthalt und ein Familienleben in Gemeinschaft zu ermöglichen. Keinesfalls ist damit beabsichtigt worden, illegaler Migration Vorschub zu leisten. Da seine Ehegattin ihr Recht auf Freizügigkeit des Aufenthalts in Österreich nicht in Anspruch nimmt, sondern lediglich ein Gewerbe angemeldet hat, ohne hier aufhältig zu sein, liegt ein gemeinsamer Aufenthalt nicht vor, sodass der Beschwerdeführer aus der zitierten Richtlinie auch kein Aufenthaltsrecht ableiten kann. Es ist somit erwiesen, dass er sich zum Tatzeitpunkt rechtswidrig am Tatort aufgehalten hat, so die belangte Behörde. Das erkennende Gericht vertritt die Ansicht, dass der Argumentation der belangten Behörde im gegenständlichen Fall nicht entgegengetreten werden kann und dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltsrecht zukommt: In seinen Urteilen vom
März 2014, Az.: C-456/12 und C-457/12, stellt der Europäische Gerichtshof klar, dass Art. 21 AEUV und die Richtlinie 2004/38/EG Drittstaatsangehörigen kein eigenständiges Aufenthaltsrecht verleihen. Ein Aufenthaltsrecht kann allenfalls aus der Ausübung der Freizügigkeit durch einen Unionsbürger abgeleitet werden, sodass das abgeleitete Aufenthaltsrecht an der Freizügigkeit hängt. Grundsätzlich genießen also Familienangehörige, die einen freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen, ebenfalls das Recht auf Freizügigkeit. Dieses Recht gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Familienangehörigen, also auch für Angehörige, die nicht selbst Unionsbürger sind.In seinen Urteilen vom
März 2014, Az.: C-456/12 und C-457/12, stellt der Europäische Gerichtshof klar, dass Artikel 21, AEUV und die Richtlinie 2004/38/EG Drittstaatsangehörigen kein eigenständiges Aufenthaltsrecht verleihen. Ein Aufenthaltsrecht kann allenfalls aus der Ausübung der Freizügigkeit durch einen Unionsbürger abgeleitet werden, sodass das abgeleitete Aufenthaltsrecht an der Freizügigkeit hängt. Grundsätzlich genießen also Familienangehörige, die einen freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen, ebenfalls das Recht auf Freizügigkeit. Dieses Recht gilt ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Familienangehörigen, also auch für Angehörige, die nicht selbst Unionsbürger sind. Die Ermittlungen haben nun ergeben, wie auch schon vorher dargelegt wurde, dass sich die Ehegattin des Beschwerdeführers nur sehr selten im Bundesgebiet aufhält und dass sie sich im gegenständlichen Tatzeitpunkt ebenso nicht im Bundesgebiet aufgehalten hat. Schon unter diesem Gesichtspunkt der Kurzaufenthalte kann der Annahme der belangten Behörde, dass die Ehegattin ihr als Unionsbürgerin zukommendes Freizügigkeitsrecht des Aufenthaltes in Österreich nicht in Anspruch genommen und sie sich somit im Bundesgebiet nicht niedergelassen, sondern nur ein Gewerbe angemeldet hat, nicht entgegengetreten werden, sodass auch der Beschwerdeführer wegen der fehlenden Inanspruchnahme der Freizügigkeit kein Aufenthaltsrecht ableiten kann, sodass er sich im Bundesgebiet im Tatzeitpunkt nicht rechtmäßig aufgehalten hat. Diesbezüglich wird auf die zuvor wiedergegebene Begründung der belangten Behörde verwiesen. Daran ändert auch die Meldung seiner Ehegattin nach dem Meldegesetz nichts, zumal durch diese Meldung, ohne sich tatsächlich über einen längeren Zeitraum an der gemeldeten Adresse aufzuhalten, keinen Aufenthalt begründet wird. Aber selbst wenn man der Ehegattin zubilligen wollte, dass sie ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hat, indem sie in Österreich einen Gewerbebetrieb angemeldet hat, der vom Beschwerdeführer geführt wird, ist aufgrund ihrer Kurzaufenthalte im Bundesgebiet kein Aufenthaltsrecht für den Beschwerdeführer im Sinne des „Begleitens“ oder „Nachziehens“ ableitbar. In diesem Zusammenhang ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH vom
November 2009, Zl. 2008/21/0436, sowie VwGH vom
August 2012, Zl. 2011/21/0239) zu verweisen, dass insoweit eine unionsrechtliche Betrachtungsweise geboten ist, weil In diesem Zusammenhang ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche u.a. VwGH vom
November 2009, Zl. 2008/21/0436, sowie VwGH vom
August 2012, Zl. 2011/21/0239) zu verweisen, dass insoweit eine unionsrechtliche Betrachtungsweise geboten ist, weil § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG im Kontext der Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG gesehen werden muss. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof (vgl. u.a. VwGH vom
November 2009, Zl. 2008/21/0436, sowie VwGH vom
August 2012, Zl. 2011/21/0239) bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die Wortfolge „begleitet oder ihm nachzieht“, an die § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG (u.a.) die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger knüpft, ebenso wie dieselbe in der RL in mehreren Bestimmungen enthaltene Wendung auszulegen ist (vgl. etwa auch VwGH vom
März 2009, Zl. 2009/21/0027, sowie VwGH vom
Juli 2009, Zl. 2007/21/0031).Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, FPG im Kontext der Umsetzung der Richtlinie 2004/38/EG gesehen werden muss. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof vergleiche u.a. VwGH vom
November 2009, Zl. 2008/21/0436, sowie VwGH vom
August 2012, Zl. 2011/21/0239) bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die Wortfolge „begleitet oder ihm nachzieht“, an die Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, FPG (u.a.) die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger knüpft, ebenso wie dieselbe in der RL in mehreren Bestimmungen enthaltene Wendung auszulegen ist vergleiche etwa auch VwGH vom
März 2009, Zl. 2009/21/0027, sowie VwGH vom
Juli 2009, Zl. 2007/21/0031). Mit dem insbesondere in Art. 3 Abs. 1 der RL enthaltenen Tatbestandsmerkmal „begleiten oder ihm nachziehen“ hat sich der EuGH in seinem Urteil vom
Juli 2008, Metock u.a. (C-127/08), beschäftigt. Er hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass die Notwendigkeit bestehe, die Bestimmungen der RL nicht eng auszulegen und diese nicht jeder praktischen Wirksamkeit zu berauben (Randnr. 93). Er gelangte zu dem Ergebnis, dass Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, auf Grund der RL das Recht haben, diesem in den Aufnahmemitgliedstaat nachzuziehen, gleichgültig, ob dieser sich dort niedergelassen hat, bevor oder nachdem er eine Familie gegründet hat (Randnr. 90). Schließlich hielt er fest, dass der in Art. 3 Abs. 1 der RL verwendete Begriff „Familienangehörige (eines Unionsbürgers), die ihn begleiten“ dahin ausgelegt werden müsse, dass er sowohl die Familienangehörigen eines Unionsbürgers umfasst, die mit diesem in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, als auch diejenigen, die sich mit ihm dort aufhalten, ohne dass im zweiten Fall danach zu unterscheiden wäre, ob die Drittstaatsangehörigen vor oder nach dem Unionsbürger oder bevor oder nachdem sie dessen Familienangehörige wurden, in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind (Randnr. 93).Mit dem insbesondere in Artikel 3, Absatz eins, der RL enthaltenen Tatbestandsmerkmal „begleiten oder ihm nachziehen“ hat sich der EuGH in seinem Urteil vom
Juli 2008, Metock u.a. (C-127/08), beschäftigt. Er hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass die Notwendigkeit bestehe, die Bestimmungen der RL nicht eng auszulegen und diese nicht jeder praktischen Wirksamkeit zu berauben (Randnr. 93). Er gelangte zu dem Ergebnis, dass Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, auf Grund der RL das Recht haben, diesem in den Aufnahmemitgliedstaat nachzuziehen, gleichgültig, ob dieser sich dort niedergelassen hat, bevor oder nachdem er eine Familie gegründet hat (Randnr. 90). Schließlich hielt er fest, dass der in Artikel 3, Absatz eins, der RL verwendete Begriff „Familienangehörige (eines Unionsbürgers), die ihn begleiten“ dahin ausgelegt werden müsse, dass er sowohl die Familienangehörigen eines Unionsbürgers umfasst, die mit diesem in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind, als auch diejenigen, die sich mit ihm dort aufhalten, ohne dass im zweiten Fall danach zu unterscheiden wäre, ob die Drittstaatsangehörigen vor oder nach dem Unionsbürger oder bevor oder nachdem sie dessen Familienangehörige wurden, in den Aufnahmemitgliedstaat eingereist sind (Randnr. 93). Insgesamt hat der EuGH damit

der eingangs erwähnten Klarstellung zum Ausdruck gebracht, dass das Tatbestandsmerkmal des „Begleitens oder ihm Nachziehens“ nicht eng auszulegen ist. Aus der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zur Auslegung der Richtlinienbestimmung des Begleitens oder Nachziehens (vgl. etwa den Beschluss vom

Dezember 2008, C-551/07, Sahin, unter Bezugnahme auf das Urteil vom
Juli 2008, C-127/08, Metock u.a.) ist aber die Maßgeblichkeit eines gemeinsamen Aufenthaltes des EWR-Bürgers und seines Angehörigen im Aufnahmemitgliedstaat für die Begründung von sich aus der Richtlinie ergebenden Berechtigungen abzuleiten. „An dem Erfordernis eines Aufenthalts des Unionsbürgers und seiner Familienangehörigen in ein und demselben (Aufnahmemitglied-)Staat lassen aber auch diese Ausführungen des EuGH keine vernünftigen Zweifel aufkommen (in diesem Sinn auch die Schlussanträge der Generalanwältin Verica Trstenjak vom
Mai 2012 in der Insgesamt hat der EuGH damit

Dezember 2008, C-551/07, Sahin, unter Bezugnahme auf das Urteil vom
Juli 2008, C-127/08, Metock u.a.) ist aber die Maßgeblichkeit eines gemeinsamen Aufenthaltes des EWR-Bürgers und seines Angehörigen im Aufnahmemitgliedstaat für die Begründung von sich aus der Richtlinie ergebenden Berechtigungen abzuleiten. „An dem Erfordernis eines Aufenthalts des Unionsbürgers und seiner Familienangehörigen in ein und demselben (Aufnahmemitglied-)Staat lassen aber auch diese Ausführungen des EuGH keine vernünftigen Zweifel aufkommen (in diesem Sinn auch die Schlussanträge der Generalanwältin Verica Trstenjak vom
Mai 2012 in der Rs C- 40/11, Yoshikazu Iida gegen Stadt Ulm, Randnr. 42, 47 und 58; siehe auch schon das hg. Erkenntnis vom
November 2009, Zl. 2008/21/0436)“, so der Verwaltungsgerichtshof (vgl. u.a. VwGH vom
August 2012, Zl. 2011/21/0239) wörtlich. Rs C- 40/11, Yoshikazu Iida gegen Stadt Ulm, Randnr. 42, 47 und 58; siehe auch schon das hg. Erkenntnis vom
November 2009, Zl. 2008/21/0436)“, so der Verwaltungsgerichtshof vergleiche u.a. VwGH vom
August 2012, Zl. 2011/21/0239) wörtlich. Im gegenständlichen Fall hat sich die Ehegattin des Beschwerdeführers aufgrund ihrer lediglich sporadischer Aufenthalte im Bundesgebiet nicht niedergelassen, sodass von einem gemeinsamen Aufenthalt des Beschwerdeführers mit seiner Ehegattin im Bundesgebiet nicht ausgegangen werden kann. Der Beschwerdeführer selbst hat wiederholt bestätigt, dass sich beide auseinandergelebt haben und die Ehe eigentlich nur mehr auf dem Papier besteht, war der Beschwerdeführer doch im Tatzeitpunkt mit seiner Lebensgefährtin Frau *** eng liiert und wohnte dieser mit ihr zusammen, sodass das Verhalten des Beschwerdeführers dem Zweck dieser Bestimmung, nämlich die Ermöglichung eines gemeinsamen Aufenthaltes und somit eines Familienlebens in Gemeinschaft des Unionsbürgers mit seinen Familienangehörigen widerspricht; keinesfalls dient diese Vorschrift, illegaler Migration Vorschub zu leisten. Daran ändert auch die Behauptung, dass die Ehegattin aufgrund ihrer ständigen Aufenthalte in Frankreich und Portugal als „Grenzgängerin“ anzusehen sei, nichts, sodass festzuhalten ist, dass sich der Beschwerdeführer ungeachtet des von ihm ins Treffen geführten grenzüberschreitenden Elements nicht auf die RL berufen kann und ihm daher auch nicht die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zukommt, weshalb er sich im Tatzeitpunkt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Daran ändert auch die Behauptung, dass die Ehegattin aufgrund ihrer ständigen Aufenthalte in Frankreich und Portugal als „Grenzgängerin“ anzusehen sei, nichts, sodass festzuhalten ist, dass sich der Beschwerdeführer ungeachtet des von ihm ins Treffen geführten grenzüberschreitenden Elements nicht auf die RL berufen kann und ihm daher auch nicht die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne des Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, FPG zukommt, weshalb er sich im Tatzeitpunkt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Somit endete das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers durch die wiederholten längeren Ausreisen seiner Ehegattin u.a. nach Portugal oder Frankreich, zumal er verpflichtet war, sie dorthin zu begleiten oder ihr dorthin nachzuziehen. Im Bundesgebiet liegt somit kein gemeinsamer Aufenthalt vor. Auch sonst ist dem Beschwerdeführer kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zugekommen, zumal es rechtlich nicht ausgeschlossen ist, dass sich seine Ehegattin zukünftig wiederum ständig im Bundesgebiet aufhalten darf und er sie dann begleitet bzw. ihr nachzieht und sind beide wegen der Verweigerung seines Aufenthaltsrechts in Österreich nicht de facto gezwungen, das Gebiet der Union als Ganzes oder auch des Mitgliedstaates, dem seine Ehegattin angehört, zu verlassen. Auch unter dem Aspekt einer „effektiven Gewährleistung der Grundrechte“ kann somit kein primärrechtlich begründetes Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers abgeleitet werden. Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfene Tat in objektiver Hinsicht begangen hat.

§ 5Abs. 1 VSt

G genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Aufgrund der im Sachverhalt dieses Erkenntnisses geschilderten Umstände musste dem Beschwerdeführer die Problematik seines Aufenthaltes bewusst sein, sodass es ihm durchaus zumutbar war, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen und sich auch sonst mit den einschlägigen Vorschriften zu befassen, ob er sich im Bundesgebiet rechtmäßig aufhält. Diese Erkundigungen hat er nicht getätigt. Da der Beschwerdeführer bei einer ihm durchaus zumutbaren und gebotenen Aufmerksamkeit und Sorgfalt somit erkennen hätte können und müssen, dass er sich im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhält, ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer der Übertretung der Vorschrift bewusst hätte werden müssen, sodass ihm die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist. Somit ist ihm hinsichtlich der Verwaltungsübertretung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Da es sich um ein Ungehorsamsdelikt handelt, ist diese Verschuldensform ausreichend. Eine Entlastung im Sinne eines Gegenbeweises ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen, zumal er im gesamten Verfahren in keiner Weise glaubhaft machen konnte, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das erkennende Gericht geht daher davon aus, dass der Beschwerdeführer die ihm von der belangten Behörde vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver und subjektiver Hinsicht begangen hat. Hinsichtlich der Strafbemessung war folgendes zu erwägen:

§ 19Abs. 1 VSt

G sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Paragraph 19, Absatz eins, VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert.

§ 19Abs. 2 VSt

G sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Paragraph 19, Absatz 2, VStG sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 120Abs.

Paragraph 120, Absatz eins a, FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Diese Bestimmung sieht für die gegenständliche Verwaltungsübertretung die Verhängung einer Mindestgeldstrafe in der Höhe von € 500,00 vor. Da die belangte Behörde lediglich die für die Strafdrohung vorgesehene Mindeststrafe von € 500,00 verhängt hat, erübrigt sich eine genaue Erörterung der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers (vgl. u.a. VwGH vom Diese Bestimmung sieht für die gegenständliche Verwaltungsübertretung die Verhängung einer Mindestgeldstrafe in der Höhe von € 500,00 vor. Da die belangte Behörde lediglich die für die Strafdrohung vorgesehene Mindeststrafe von € 500,00 verhängt hat, erübrigt sich eine genaue Erörterung der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers vergleiche u.a. VwGH vom 31. Oktober 1990, Zl. 90/02/0103). Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Einhaltung der Vorschriften über die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen, erscheint nach Ansicht des erkennenden Gerichtes die konkret verhängte Mindeststrafe in der Höhe von € 500,00 auch geeignet, dem Beschwerdeführer den jeweiligen Unrechtsgehalt der Tat vor Augen zu führen und ihn in Hinkunft von der Begehung gleichartiger, auf derselben schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen abzuhalten und gleichzeitig auch eine generalpräventive Wirkung zu erzeugen, weswegen die verhängte Strafe - im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert - tat- und schuldangemessen und ihre Verhängung erforderlich ist, um den Beschwerdeführer und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten. Dies selbst unter Zugrundelegung am Existenzminimum orientierter Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers. Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG scheidet im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil keine Umstände hervorgekommen sind, die geeignet wären, die Geringfügigkeit des Verschuldens im Sinne dieser Bestimmung zu erweisen; auch ist insgesamt nicht zu erkennen, dass das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers hinter dem in der betreffenden Strafnorm typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben wäre.Die Anwendung des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG scheidet im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil keine Umstände hervorgekommen sind, die geeignet wären, die Geringfügigkeit des Verschuldens im Sinne dieser Bestimmung zu erweisen; auch ist insgesamt nicht zu erkennen, dass das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers hinter dem in der betreffenden Strafnorm typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben wäre. Auch die Voraussetzungen nach § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) liegen hier nicht vor. Nach der Aktenlage kommt als Milderungsgrund lediglich zum Tragen, dass der Beschwerdeführer bisher unbescholten ist; weitere strafmildernde Umstände sind nicht gegeben.Auch die Voraussetzungen nach Paragraph 20, VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) liegen hier nicht vor. Nach der Aktenlage kommt als Milderungsgrund lediglich zum Tragen, dass der Beschwerdeführer bisher unbescholten ist; weitere strafmildernde Umstände sind nicht gegeben. Somit lagen im gegenständlichen Fall auch die Voraussetzungen für eine Unterschreitung der Mindeststrafe im Sinne des § 20 VStG oder für ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG (Ermahnung bzw. Absehen von der Strafe) nicht vor.Somit lagen im gegenständlichen Fall auch die Voraussetzungen für eine Unterschreitung der Mindeststrafe im Sinne des Paragraph 20, VStG oder für ein Vorgehen nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG (Ermahnung bzw. Absehen von der Strafe) nicht vor. Zu Spruchpunkt 2.:

§ 52Abs. 1 Vw

GVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Paragraph 52, Absatz eins, VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,-- zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich € 100,-- anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.Nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle ist dieser Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit € 10,-- zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich € 100,-- anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat. Da im gegenständlichen Verfahren die Beschwerde des Beschwerdeführers abgewiesen wurde, hat er demgemäß einen entsprechenden Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Im gegenständlichen Fall beträgt der Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren 20 % der verhängten Strafe von € 500,00, somit € 100,00. Die Kostenentscheidung bezüglich des verwaltungsbehördlichen Verfahrens der belangten Behörde gründet sich auf § 64 Abs. 1 und 2 VStG, wonach der Bestrafte einen Beitrag zu den Verfahrenskosten in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe zu tragen hat, also € 50,00.Die Kostenentscheidung bezüglich des verwaltungsbehördlichen Verfahrens der belangten Behörde gründet sich auf Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG, wonach der Bestrafte einen Beitrag zu den Verfahrenskosten in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe zu tragen hat, also € 50,00. Zu Spruchpunkt 3.: Nach § 25a VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision

Art. 133Abs. 4 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Nach Paragraph 25 a, Vw

GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es vorliegend bloß die Tatsache zu klären galt, ob der Beschwerdeführer zum einen die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen hat, und baut zum anderen die Beweiswürdigung auf jenen Grundsätzen auf, wie sie in Lehre und Rechtsprechung anerkannt sind und war darauf aufbauend – unter Zugrundelegung der Strafzumessungskriterien des § 19 VStG und in Entsprechung der ständigen Rechtsprechung des VwGH hiezu – eine dem Einzelfall gerecht werdende Strafzumessung durchzuführen. Die Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, eine solche Rechtsprechung fehlt auch nicht und wird die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch einheitlich beantwortet. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es vorliegend bloß die Tatsache zu klären galt, ob der Beschwerdeführer zum einen die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen hat, und baut zum anderen die Beweiswürdigung auf jenen Grundsätzen auf, wie sie in Lehre und Rechtsprechung anerkannt sind und war darauf aufbauend – unter Zugrundelegung der Strafzumessungskriterien des Paragraph 19, VStG und in Entsprechung der ständigen Rechtsprechung des VwGH hiezu – eine dem Einzelfall gerecht werdende Strafzumessung durchzuführen. Die Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, eine solche Rechtsprechung fehlt auch nicht und wird die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch einheitlich beantwortet. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.S.24.001.2015

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.

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RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum17.03.2016 GeschäftszahlLVwG-S-24/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat d

§§ 50Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – Vw

§ 52Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz – Vw

§ 25aVerwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – Vw

§ 52Abs. 6 Vw

§ 3Abs. 5 Ausl

§ 18Abs. 3 Ausl

§ 3Abs. 5 Ausl

§ 18Abs. 3 Ausl

§ 120Abs.

§ 64VSt

§ 50Vw

Art. 130Abs.

Artikel 130

§ 42Vw

§ 31Abs.

§ 3Abs. 5 Ausl

§ 18Abs. 3 Ausl

§ 120Abs.

§ 2Abs.

Art. 2Nummer 2 lit.

Artikel 2

Art. 3Abs.

Artikel 3

Art. 7Abs.

Art. 7Abs.

Artikel 7

§ 5Abs. 1 VSt

§ 19Abs. 1 VSt

§ 19Abs. 2 VSt

§ 120Abs.

§ 52Abs. 1 Vw

Art. 133Abs. 4 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Nach Paragraph 25 a, Vw

Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zulässig ist.