O 1994) zu Recht erkannt: Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Marihart als Einzelrichterin über die Beschwerde des Herrn ***, vertreten durch Rechtsanwälte Thum Weinreich Schwarz Chyba Reiter, ***, ***, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 07. November 2014, Zl. ***, betreffend Löschung der Gewerbeeintragung im Gewerberegister
Paragraph 363, Absatz 4, Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt: 1. Der Beschwerde wird
GVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.Der Beschwerde wird
Paragraph 28, Absatz eins und Absatz 2, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben. 2. Gegen dieses Erkenntnis ist
GG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof
4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist
Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsgründe: Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich (im Folgenden als Verwaltungsbehörde bezeichnet) vom 07. November 2014, Zl. ***, wurde die Löschung der Gewerbeeintragung zur Registernummer *** betreffend das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ des Beschwerdeführers im Standort ***, ***, verfügt. Begründend dazu wurde von der Verwaltungsbehörde unter Anführung der rechtlichen Bestimmungen der § 5 GewO 1994, § 363 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 und § 98 Abs. 4 Z 4 AVG ausgeführt, dass die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn die angemeldete Tätigkeit „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ als freies Gewerbe eingestuft habe und in das Gewerberegister eingetragen habe. Der Zugehörigkeit der gegenständlichen gewerblichen Tätigkeiten könne nicht zugestimmt werden, da es sich bei den gegenständlichen Tätigkeiten unstrittig zu den typischen Kerntätigkeiten eines
O reglementierten Gewerbes handle. Ein diesbezügliches Teilgewerbe ist mit der Verordnung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten nicht festgelegt worden.Begründend dazu wurde von der Verwaltungsbehörde unter Anführung der rechtlichen Bestimmungen der Paragraph 5, GewO 1994, Paragraph 363, Absatz eins, Ziffer 2, GewO 1994 und Paragraph 98, Absatz 4, Ziffer 4, AVG ausgeführt, dass die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn die angemeldete Tätigkeit „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ als freies Gewerbe eingestuft habe und in das Gewerberegister eingetragen habe. Der Zugehörigkeit der gegenständlichen gewerblichen Tätigkeiten könne nicht zugestimmt werden, da es sich bei den gegenständlichen Tätigkeiten unstrittig zu den typischen Kerntätigkeiten eines
Paragraph 94, GewO reglementierten Gewerbes handle. Ein diesbezügliches Teilgewerbe ist mit der Verordnung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten nicht festgelegt worden. Die gegenständliche Tätigkeit stelle kein freies Gewerbe dar. Als Nebenrecht im Sinne des § 32 GewO 1994 könne diese Tätigkeit nur von den jeweiligen Erzeugern (Tischler, Metalltechniker und Kunststoffverarbeiter) und von Handelsgewerbetreibenden in Anspruch genommen werden.Die gegenständliche Tätigkeit stelle kein freies Gewerbe dar. Als Nebenrecht im Sinne des Paragraph 32, GewO 1994 könne diese Tätigkeit nur von den jeweiligen Erzeugern (Tischler, Metalltechniker und Kunststoffverarbeiter) und von Handelsgewerbetreibenden in Anspruch genommen werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen“ ein freies Gewerbe sei, sei primär zu beurteilen, ob diese Tätigkeiten einfache Tätigkeiten im Sinne des § 31 Abs. 1 GewO, jedoch nicht Kerntätigkeiten von reglementierten Gewerbe seien.Bei der Beurteilung der Frage, ob das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen“ ein freies Gewerbe sei, sei primär zu beurteilen, ob diese Tätigkeiten einfache Tätigkeiten im Sinne des Paragraph 31, Absatz eins, GewO, jedoch nicht Kerntätigkeiten von reglementierten Gewerbe seien. Die Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen stehe unstrittig dem reglementierten Gewerbe „Baumeister“ und im Rahmen der Nebenrechte
O den Herstellern, somit den Gewerbetreibenden im Tischlergewerbe, in der Kunststoffverarbeitung und in der Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, sowie den Handelsgewerbetreibenden zu.Die Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen stehe unstrittig dem reglementierten Gewerbe „Baumeister“ und im Rahmen der Nebenrechte
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 6, GewO den Herstellern, somit den Gewerbetreibenden im Tischlergewerbe, in der Kunststoffverarbeitung und in der Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, sowie den Handelsgewerbetreibenden zu. Das Baumeistergewerbe sei ein gefahrengeneigtes Gewerbe im Sinne des § 9 Abs. 2 GewO, mit dessen Ausübung eine Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Menschen gegeben sein könne. Dieser Gesichtspunkt sei in die Beurteilung der gegenständlichen Frage miteinzubeziehen.Das Baumeistergewerbe sei ein gefahrengeneigtes Gewerbe im Sinne des Paragraph 9, Absatz 2, GewO, mit dessen Ausübung eine Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Menschen gegeben sein könne. Dieser Gesichtspunkt sei in die Beurteilung der gegenständlichen Frage miteinzubeziehen. Weiters sei zu berücksichtigen, dass auch einfache Tätigkeiten nicht aus dem Vorbehaltsbereich eines reglementierten Gewerbes herausfielen, wenn es sich um typische Kerntätigkeiten dieses reglementierten Gewerbes handle. Typische Kerntätigkeiten des Gewerbes, die entsprechende Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erfordern würden, könnten keinesfalls im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden. Der Gewerbewortlaut „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen“ umfasse nicht nur das Einsetzen und die Montage von Fenster- und Türstöcken im Einfamilienhausbau, sondern u.a. auch im Rahmen der Errichtung von mehrgeschossigen Bauten bis Hochhäusern, von großflächigen Portalen von Gewerbebetrieben oder öffentlichen Bauten bis zu überwachungspflichtigen Toren. Ein fachgerechter Einbau bzw. die fachkundige Montage der Stöcke seien nicht nur Voraussetzung für ein einwandfreies Funktionieren der Fenster und Türen, sondern auch wesentlich für die Dichtheit und die Gewährleistung eines Isolierungswertes sowie für die Gewährleistung der festen Verbindung mit dem Gebäude. Nicht ordnungsgemäß versetzte Fenster und Türen könnten nicht nur eine mangelhafte Funktion bewirken, sondern seien auch dafür verantwortlich, dass auf Dauer kein dichter Abschluss bewerkstelligt und dadurch das Erreichen eines bestimmten Isolierungswertes nicht ermöglicht werden könne und durch das Herausfallen von z.B. nicht dem Winddruck standhaltenden Fenstern und Türen die Gesundheit und das Leben von Menschen gefährdet werden könne. Es sei daher notwendig, dass Fenster und Türen vor dem Ausschäumen fachgerecht justiert und mit dem Mauerwerk bzw. den Metall, Kunststoff oder Holzteilen des Gebäudes verbunden würden. Wenn auch das Ausschäumen selbst als einfache Tätigkeit angesehen werden könne, würden gerade die Vorbereitungsarbeiten dazu, wie eben die Fixierung und Ausrichtung der Stöcke, Arbeiten darstellen, die nicht ohne Fach- und insbesondere Materialkenntnisse vorgenommen werden könnten. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen“ bloß eine einfache Tätigkeit im Sinne des § 31 Abs. 1 GewO sei. Es erübrige sich damit die Frage, ob die gegenständliche Tätigkeit zu Kerntätigkeiten des Baugewerbes zähle, was jedoch auf Grund der obigen Überlegungen ebenfalls zutreffen würde.Es sei daher notwendig, dass Fenster und Türen vor dem Ausschäumen fachgerecht justiert und mit dem Mauerwerk bzw. den Metall, Kunststoff oder Holzteilen des Gebäudes verbunden würden. Wenn auch das Ausschäumen selbst als einfache Tätigkeit angesehen werden könne, würden gerade die Vorbereitungsarbeiten dazu, wie eben die Fixierung und Ausrichtung der Stöcke, Arbeiten darstellen, die nicht ohne Fach- und insbesondere Materialkenntnisse vorgenommen werden könnten. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen“ bloß eine einfache Tätigkeit im Sinne des Paragraph 31, Absatz eins, GewO sei. Es erübrige sich damit die Frage, ob die gegenständliche Tätigkeit zu Kerntätigkeiten des Baugewerbes zähle, was jedoch auf Grund der obigen Überlegungen ebenfalls zutreffen würde. Auch habe die Abteilung für Rechtspolitik der Wirtschaftskammer Niederösterreich diese Rechtsmeinung und Einordnung der gegenständlichen Tätigkeit bereits mit Schreiben vom
O sind Bescheide dann mit Nichtigkeit bedroht, „wenn die Zugehörigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zu den reglementierten oder freien Gewerben oder zu einem Teilgewerbe unrichtig beurteilt worden ist.“ Sowohl Wortlaut als auch Sinn der Bestimmung legen nahe, dass sich der Beurteilungsmaßstab auf den Anmeldezeitpunkt bezieht. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich nämlich nicht nur nach der Rechtslage, sondern auch nach den Anschauungen der beteiligten gewerblichen Kreise(§ 29 GewO). Im hier interessierenden Zusammenhang, nämlich ob die Zugehörigkeit zu einem reglementierten oder freien Gewerbe richtig beurteilt worden ist, kann es sich logischerweise nur um den Beurteilungsmaßstab im Zeitpunkt der konkreten Gewerbeanmeldung handeln.„…
Paragraph 363, Absatz eins, GewO sind Bescheide dann mit Nichtigkeit bedroht, „wenn die Zugehörigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zu den reglementierten oder freien Gewerben oder zu einem Teilgewerbe unrichtig beurteilt worden ist.“ Sowohl Wortlaut als auch Sinn der Bestimmung legen nahe, dass sich der Beurteilungsmaßstab auf den Anmeldezeitpunkt bezieht. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich nämlich nicht nur nach der Rechtslage, sondern auch nach den Anschauungen der beteiligten gewerblichen Kreise(Paragraph 29, GewO). Im hier interessierenden Zusammenhang, nämlich ob die Zugehörigkeit zu einem reglementierten oder freien Gewerbe richtig beurteilt worden ist, kann es sich logischerweise nur um den Beurteilungsmaßstab im Zeitpunkt der konkreten Gewerbeanmeldung handeln. Im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung waren die beteiligten Verkehrskreise übereinstimmend der Ansicht, dass eine solche Gewerbeanmeldung zulässig wäre. Dies ergibt sich daraus, dass der gegenständliche Gewerbewortlaut nieder-österreichweit jahrelang flächendeckend von sämtlichen Gewerbebehörden unbeanstandet akzeptiert wurde und auch in der von der Verwaltungspraxis damals verwendeten niederösterreichweiten Liste der freien Gewerbe als unbeanstandet enthalten war. Diese Verwaltungspraxis wurde damals von den beteiligten Verkehrskreisen mitgetragen. Dies ergibt sich unter anderem auch unmittelbar aus dem zitierten Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom
O "gelten erlangte Gewerbeberechtigungen als Gewerbeberechtigungen für reglementierte Gewerbe oder freie Gewerbe je nach der Einstufung, die die betreffende Tätigkeit aufgrund dieses Bundesgesetzes in seiner jeweils geltenden Fassung erhält".
O darf ein bislang freies Gewerbe auch ohne Nachweis der Befähigung ausgeübt werden, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert oder neu eingeführt worden sind. Gegenteiliges müsste vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet werden.Die WKNÖ ist daher der Ansicht, dass aus einer bloßen Änderung der Verwaltungs-praxis nicht die zwingende Notwendigkeit zur Einleitung eines Nichtigkeitsverfahrens folgt. Dies auch dann nicht, wenn diese geänderte Verwaltungspraxis durch eine geänderte Rechtsansicht der Verkehrskreise begleitet wird, da als Beurteilungsmaß-stab für die Ansicht der Verkehrskreise der Zeitpunkt der konkreten Gewerbe-anmeldung heranzuziehen ist. Dies lässt sich unmittelbar aus einer Wertung der GewO entnehmen.
Paragraph 376, Ziffer 4, GewO "gelten erlangte Gewerbeberechtigungen als Gewerbeberechtigungen für reglementierte Gewerbe oder freie Gewerbe je nach der Einstufung, die die betreffende Tätigkeit aufgrund dieses Bundesgesetzes in seiner jeweils geltenden Fassung erhält".
, Paragraph 17, GewO darf ein bislang freies Gewerbe auch ohne Nachweis der Befähigung ausgeübt werden, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert oder neu eingeführt worden sind. Gegenteiliges müsste vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet werden. Das bedeutet, dass der GewO die grundsätzliche Wertung zugrunde liegt, dass selbst bei einer Gesetzesänderung ein angemeldetes Gewerbe ohne nachträgliche Erbringung des Befähigungsnachweises weiterhin ausgeübt werden darf. Diese Regelungen zeigen den großen Wert, den der Gesetzgeber auf den Bestandschutz von erteilten Gewerbeberechtigungen legt. lm Größenschluss muss dies auch bei einer bloßen Änderung der Verwaltungspraxis, wie dies die nunmehrige Liste der freien Gewerbe darstellt, gelten. Die Wirtschaftskammer Niederösterreich ist daher der Rechtsansicht, dass aus Gründen des Bestandschutzes und der Rechtssicherheit eine Nichtigerklärung nicht gerechtfertigt ist. …“ Die Wirtschaftskammer Niederösterreich habe sich daher gegen eine Nichtigkeitserklärung ausgesprochen. Weiters sei angeregt worden, zur Klärung der Frage, welche Gewerbe durch die gegenständlichen Tätigkeiten berührt würden, pro futuro ein Umfangsverfahren anzudenken. Dem nunmehrigen Beschwerdeführer wurde nachweislich Gelegenheit gegeben, zum gegenständlichen Verfahren Stellung zu nehmen, seine Interessen an der Aufrechterhaltung der Gewerbeberechtigung darzulegen und alles vorzubringen was gegen eine Löschung spreche. Der Gewerbeinhaber habe von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Der Ansicht der Wirtschaftskammer Niederösterreich könne allerdings nicht gefolgt werden, da entgegen der Ansicht der Wirtschaftskammer keinesfalls eine einheitliche Verwaltungspraxis bestanden habe. Dem Arbeitsbehelf „Liste der freien Gewerbe“ der Niederösterreichischen Bezirkshauptmannschaften sei zu entnehmen, dass der gegenständliche Gewerbewortlaut zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung lediglich in der Liste der freien Gewerbe der Wirtschaftskammer Niederösterreich nicht jedoch in der bundesweiten Liste enthalten gewesen sei. Generell kann zu den verschiedenen Listen ausgeführt werden, dass diese keinesfalls konstitutive Wirkung entfalten, sondern nur reine Arbeitsbehelfe darstellen. Aus einer solchen Liste könne weder abgeleitet werden, dass nicht enthaltene Tätigkeiten keinesfalls freie Gewerbe sein könnten, noch, dass die getroffene Zuordnung rechtlich verbindlich sei. Weiters könne der Ansicht der Wirtschaftskammer Niederösterreich vom 14. April 2014, wonach bereits erlangte Gewerbeberechtigungen je nach Einstufung als Gewerbeberechtigung für reglementierte Gewerbe oder freie Gewerbe weiter gelten sollten, nicht im Analogiewege herangezogen werden. Die genannte Bestimmung regle ausschließlich jene Fälle, in denen der Gesetzgeber eine Neueinstufung der Gewerbe vornehme. Auch § 17 GewO enthalte keine taugliche Rechtsgrundlage, von einer solchen Nichtigerklärung bzw. Löschung Abstand nehmen zu können. Genauso wie die oben angeführte Bestimmung des § 376 Z 4 GewO setze die Regelung des § 17 GewO voraus, dass sich die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Tätigkeit geändert hätten. Dies sei – wie oben angezeigt – jedoch nicht der Fall. Wäre auch schon zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Befähigungsnachweis erforderlich gewesen, so sei auch zum jetzigen Zeitpunkt diese fachliche Eignung nachzuweisen. Es könne daher festgehalten werden, dass die gegenständliche Tätigkeit dem Kernbereich des Baumeistergewerbes vorbehalten sei bzw. allenfalls als Nebenrecht von den Herstellern der Holz-, Kunststoff- und Metallfenster und Türen/Tore und von Handelsgewerbetreibenden im Rahmen des Nebenrechtes
O in Anspruch genommen werden könne. Gerade diese Möglichkeit der Ausübung im Rahmen des Nebenrechtes sei dem Beschwerdeführer auch weiterhin leicht möglich, da er bereits jetzt in Besitz einer dafür geeigneten, weiteren und unstrittigen Gewerbeberechtigung, nämlich für das Handelsgewerbe sei.Auch Paragraph 17, GewO enthalte keine taugliche Rechtsgrundlage, von einer solchen Nichtigerklärung bzw. Löschung Abstand nehmen zu können. Genauso wie die oben angeführte Bestimmung des Paragraph 376, Ziffer 4, GewO setze die Regelung des Paragraph 17, GewO voraus, dass sich die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Tätigkeit geändert hätten. Dies sei – wie oben angezeigt – jedoch nicht der Fall. Wäre auch schon zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Befähigungsnachweis erforderlich gewesen, so sei auch zum jetzigen Zeitpunkt diese fachliche Eignung nachzuweisen. Es könne daher festgehalten werden, dass die gegenständliche Tätigkeit dem Kernbereich des Baumeistergewerbes vorbehalten sei bzw. allenfalls als Nebenrecht von den Herstellern der Holz-, Kunststoff- und Metallfenster und Türen/Tore und von Handelsgewerbetreibenden im Rahmen des Nebenrechtes
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 6, GewO in Anspruch genommen werden könne. Gerade diese Möglichkeit der Ausübung im Rahmen des Nebenrechtes sei dem Beschwerdeführer auch weiterhin leicht möglich, da er bereits jetzt in Besitz einer dafür geeigneten, weiteren und unstrittigen Gewerbeberechtigung, nämlich für das Handelsgewerbe sei. Es stehe fest, dass die Einordnung der gegenständlichen Tätigkeit als freies Gewerbe im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu Unrecht erfolgt sei. Würden Tätigkeiten von den Bezirksverwaltungsbehörden als freie Gewerbe eingetragen und stelle sich nachträglich heraus, dass die Eintragung auf einer unrichtigen und rechtlichen Beurteilung beruhe, so liege es im Ermessen der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde, ob von der Möglichkeit der Nichtigerklärung Gebrauch gemacht werde. Jedenfalls sind diese Verfahren unter Abwägung der verschieden betroffenen Interessen vorzunehmen. Von der Abgabe einer Stellungnahme hat der nunmehrige Beschwerdeführer keinen Gebrauch gemacht. Wie bereits dargestellt, liege das durch die verletzte Norm geschützte öffentliche Interesse an einer zutreffenden Einreihung der gewerblichen Tätigkeiten zu den freien oder den reglementierten Gewerbe vor allem im Anspruch der Öffentlichkeit, dass die Ausübung von Tätigkeiten im reglementierten Gewerben nur durch fachlich qualifizierte Unternehmen erfolge. In weiterer Folge bestehe das öffentliche Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung auch darin, dass es zwischen den Gewerbetreibenden nicht zu einem unlauteren Wettbewerb dadurch komme, dass die einen den Aufwand einer fachlichen Qualifizierung zu tragen hätten, andere nicht. Da der nunmehrige Beschwerdeführer keine Stellungnahme zu seinen Interessen abgegeben habe, hätten rechtliche Interessen des Gewerbeinhabers insoweit berücksichtigt werden können, als diese im auch von Amts wegen zu berücksichtigenden Bestandsschutz, der in der Gewerbeordnung selbst zum Ausdruck gebracht werde, begründet seien. Informell sei ergänzend auszuführen, dass es dem Gewerbeinhaber unbenommen bleibe, die Tätigkeiten als Nebenrecht eines anderen Gewerbes (insbesondere im Rahmen der Ausübung des Handelsgewerbes, welches der Gewerbeinhaber weiterhin besitze, jedoch unter Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben zur Wahrung von Nebenrechten) allenfalls eingeschränkt auf die Montage von Fenstern und Türen, auszuüben. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, anwaltlich vertreten, fristgerecht Beschwerde und brachte dazu vor, dass ein Gewerberecht nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung durch die Gewerbeanmeldung entstehe. Mit der Ausstellung des Gewerbescheins werde daher behördlich darüber abgesprochen, dass zufolge Erfüllung der geforderten Voraussetzungen das Gewerberecht durch die Anmeldung entstanden sei. Während reglementierte Gewerbe einer ausdrücklichen Reglementierung durch den Gesetzgeber bedürften, sei jede Tätigkeit, die im Sinne des § 1 GewO regelmäßig, selbständig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, Gegenstand eines freien Gewerbes, sofern nicht ein Ausnahmetatbestand
O anzuwenden sei. Für freie Gewerbe sei kein Befähigungsnachweis erforderlich.Während reglementierte Gewerbe einer ausdrücklichen Reglementierung durch den Gesetzgeber bedürften, sei jede Tätigkeit, die im Sinne des Paragraph eins, GewO regelmäßig, selbständig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, Gegenstand eines freien Gewerbes, sofern nicht ein Ausnahmetatbestand
Paragraph 2, GewO anzuwenden sei. Für freie Gewerbe sei kein Befähigungsnachweis erforderlich. Bei einer Gewerbeanmeldung habe die Gewerbebehörde daher zu beurteilen, ob die angemeldete Tätigkeit im Rahmen eines reglementierten Gewerbes, eines Teilgewerbes oder als freies Gewerbe auszuüben sei und ob die erforderlichen Voraussetzungen erbracht würden. Im gegenständlichen Fall sei die Bezirkshauptmannschaft Hollabrunn nach Überprüfung der Voraussetzungen der Ansicht gewesen, dass das Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ als freies Gewerbe eingetragen werde könne und habe die Eintragung verfügt. Der Beschwerdeführer hätte daher auf Grund der erfolgten Anmeldung und anschließender Eintragung davon ausgehen können, dass er sämtliche Voraussetzungen zur Ausübung seines Gewerbes erfülle. Aus diesem Grund habe er in weiterer Folge Dispositionen getätigt, damit er sein Gewerbe auch tatsächlich ausüben könne. Die Reglementierung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeiten bedürfe im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz sowie das Grundrecht der Erwerbsfreiheit generell einer sachlich inhaltlichen Rechtfertigung. Unter dem Gesichtspunkt eines Befähigungsnachweiserfordernisses bedeute das, dass grundsätzlich nur jene Tätigkeiten einem reglementierten Gewerbe vorbehalten werden dürften, für die die bezüglichen fachspezifischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen auch tatsächlich erforderlich seien. Diese Voraussetzungen seien jedoch im gegenständlichen Fall gerade nicht relevant. Der Landeshauptmann von Niederösterreich sei der Ansicht, dass die gegenständliche Tätigkeit eine Kerntätigkeit des Baumeistergewerbes darstelle. Diesbezüglich werde dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes dieses in der Liste der freien Gewerbe enthalten gewesen sei. Auch wenn nach Ansicht des Landeshauptmannes von Niederösterreich die Liste der freien Gewerbe nicht relevant sei, da es sich hierbei lediglich um einen Arbeitsbehelf handle, habe sich zum Zeitpunkt der Anmeldung des gegenständlichen Gewerbes doch ein bestimmtes Vertrauen in diese Liste ergeben und hätte jedermann von der Richtigkeit dieser Liste ausgehen können. Weiters sei vor der Eintragung noch eine Überprüfung durch die Gewerbebehörde erfolgt und sei diese ebenfalls der Ansicht gewesen, dass es sich um ein freies Gewerbe handle. In diesem Zusammenhang sei auch auf die gängige Praxis im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu verweisen. Man sei zu diesem Zeitpunkt in Niederösterreich der übereinstimmenden Ansicht gewesen, dass dieses Gewerbe als freies Gewerbe ausgeübt werden dürfe. Dieses sei flächendeckend von sämtlichen niederösterreichischen Gewerbebehörden unbeanstandet akzeptiert worden. Der Landeshauptmann habe in seiner Entscheidung die Rechtsmeinung vertreten, dass es sich beim gegenständlichen Gewerbe unstrittig um ein reglementiertes Gewerbe handle, jedoch eine Begründung, warum diese Tätigkeiten unstrittig dem reglementierten Gewerbe „Baumeister“ und im Rahmen der Nebenrechte
O bestimmten Gewerbetreibenden zustehen, nicht erbracht.Der Landeshauptmann habe in seiner Entscheidung die Rechtsmeinung vertreten, dass es sich beim gegenständlichen Gewerbe unstrittig um ein reglementiertes Gewerbe handle, jedoch eine Begründung, warum diese Tätigkeiten unstrittig dem reglementierten Gewerbe „Baumeister“ und im Rahmen der Nebenrechte
Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 6, GewO bestimmten Gewerbetreibenden zustehen, nicht erbracht. Die Behörde führe lediglich aus, dass es sich bei dem Baumeistergewerbe um ein gefahrengeneigtes Gewerbe handle, mit dessen Ausübung eine Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Menschen gegeben sein könne. Entgegen der Ansicht der Behörde umfasse das gegenständliche Gewerbe nur den Einbau von Fenstern und Türen sodass eine Einteilung zu den freien Gewerben völlig gerechtfertigt erscheine. Nicht umfasst sei die Anfertigung des Fensters sowie die Herstellung der Maueröffnung. Des Weiteren sei auf den Grundsatz zu verweisen, dass eine nachträgliche Änderung einer Gesetzeslage keine Schlechterstellung bereits erlangter gesetzlich gewährleisteter Recht zu Folge haben darf. Allfällige Übergangsbestimmungen bezüglich der aktuellen Gesetzeslage würden nicht vorliegen, sodass die aktuelle Gesetzeslage auch aus diesem Gesichtspunkt nicht auf die bestehende Gewerbegenehmigung anzuwenden sei. Diesbezüglich sei der normative Wert der „neuen Liste“ in Frage gestellt. Dies ungeachtet dessen, dass diese „neue Liste“ keinesfalls rückwirkend gelten könne. Unter Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Bewilligung der Gewerbeanmeldung sei die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Liste der freien Gewerbe angeführt gewesen. Diese Liste sei stets für die Beurteilung, ob ein reglementiertes Gewerbe, ein Teilgewerbe oder ein freies Gewerbe vorliege, herangezogen und sei die Vorgehensweise der Behörde daher völlig rechtskonform. Der Beschwerdeführer habe sich daher auf die erteilte Eintragung verlassen und Dispositionen zur Durchführung seines Gewerbes getroffen. Solche umfassenden Ermächtigungen zur Aushöhlung der materiellen Rechtskraft von Bescheiden würden nicht nur den Intentionen des historischen Gesetzgebers widersprechen, der Eingriff in die materielle Rechtskraft durch die nachträgliche Nichtigkeit des Bescheides nur „bei Verletzung besonders wichtiger formaler oder materieller Vorschriften“ zulassen wollte, sie seien auch aus mehreren Gründen verfassungsrechtlich problematisch. Nicht nur das Rechtsstaatgebot, das gleichermaßen dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit diene, sondern auch die Grundrechte auf Schutz des Eigentums sowie der Erwerbsfreiheit und insbesondere der Gleichheitssatz würde ihnen Grenzen setzen. Die gebotene Abwägung, ob die nachteiligen Auswirkungen der Gewerbebewilligung auf das durch die verletzte Norm geschützte öffentliche Interesse gegen die Beeinträchtigungen, welche die Aufhebung der Gewerbebewilligung für die Interessen des Beschwerdeführers, für die durch die materielle Rechtskraft geschützte Rechtssicherheit, mit sich brächte, sei anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Das Schonungsgebot komme vor allem dann zum Tragen, wenn die Partei im Vertrauen auf den durch die materielle Rechtskraft geschützten Bestand der Gewerbebewilligung umfangreiche Dispositionen getroffen oder Maßnahmen getätigt habe. Wie bereits oben ausgeführt, habe der Beschwerdeführer sein Unternehmen aufgebaut und daher erhebliche Anschaffungen getätigt. Die Löschung habe daher erhebliche Auswirkungen auf den Beschwerdeführer. Ebenso würde eine Verletzung des Parteiengehörs vorliegen, da dem Beschwerdeführer das Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich nicht zur Stellungnahme übermittelt worden sei. Der Ansicht der Wirtschaftskammer Niederösterreich, dass sich der Beurteilungsmaßstab nicht nur nach der Rechtslage, sondern auch nach den Anschauungen der beteiligten gewerblichen Kreise (§ 29 GewO) richte und die Wirtschaftskammer Niederösterreich daher der Ansicht sei, dass aus Gründen des Bestandschutzes und der Rechtssicherheit eine Nichtigerklärung nicht gerechtfertigt sei, sei dem Beschwerdeführer nicht übermittelt worden.Das Schonungsgebot komme vor allem dann zum Tragen, wenn die Partei im Vertrauen auf den durch die materielle Rechtskraft geschützten Bestand der Gewerbebewilligung umfangreiche Dispositionen getroffen oder Maßnahmen getätigt habe. Wie bereits oben ausgeführt, habe der Beschwerdeführer sein Unternehmen aufgebaut und daher erhebliche Anschaffungen getätigt. Die Löschung habe daher erhebliche Auswirkungen auf den Beschwerdeführer. Ebenso würde eine Verletzung des Parteiengehörs vorliegen, da dem Beschwerdeführer das Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich nicht zur Stellungnahme übermittelt worden sei. Der Ansicht der Wirtschaftskammer Niederösterreich, dass sich der Beurteilungsmaßstab nicht nur nach der Rechtslage, sondern auch nach den Anschauungen der beteiligten gewerblichen Kreise (Paragraph 29, GewO) richte und die Wirtschaftskammer Niederösterreich daher der Ansicht sei, dass aus Gründen des Bestandschutzes und der Rechtssicherheit eine Nichtigerklärung nicht gerechtfertigt sei, sei dem Beschwerdeführer nicht übermittelt worden. Insbesondere werde nochmals auf § 17 GewO verwiesen, wonach ein bislang freies Gewerbe auch ohne Nachweise der Befähigung weiterhin ausgeübt werden dürfe, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert oder neu eingeführt worden seien.Insbesondere werde nochmals auf Paragraph 17, GewO verwiesen, wonach ein bislang freies Gewerbe auch ohne Nachweise der Befähigung weiterhin ausgeübt werden dürfe, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert oder neu eingeführt worden seien. Es sei der Behörde nicht gelungen, darzulegen inwieweit die Behörde bei der Gewerbeanmeldung eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen habe. Die belangte Behörde stütze sich selbst auf die geänderte Verwaltungspraxis, führe jedoch nicht aus, inwieweit diese bereits bei der Anmeldung relevant gewesen sei. Im Anschluss an diese Ausführungen wurden in der Beschwerde weitere verfahrensrechtliche Mängel wie z.B. das Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in der Beschwerde vorgebracht. Es wurden sohin die Anträge gestellt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, der Beschwerde Folge zu geben und die Löschung für unwirksam zu erklären, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde zurückzuverweisen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht von folgendem feststehenden und entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus: Am
4 Z 4 AVG können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet.
Paragraph 68, Absatz 4, Ziffer 4, AVG können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet. § 5 Abs. 1 und 2 GewO 1994 lautet:Paragraph 5, Absatz eins und 2 GewO 1994 lautet: „
bis 14 für die Ausübung von Gewerben durch den Gewerbeinhaber oder für die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer unrichtig oder der Befähigungsnachweis (§§ 18 und 19) zu Unrecht als erbracht beurteilt worden ist und in allen diesen Fällen der Mangel noch andauert;die Frage des Vorliegens der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen
Paragraphen 8 bis 14 für die Ausübung von Gewerben durch den Gewerbeinhaber oder für die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer unrichtig oder der Befähigungsnachweis (Paragraphen 18 und 19) zu Unrecht als erbracht beurteilt worden ist und in allen diesen Fällen der Mangel noch andauert;
Abs. 1 Z 1 sind die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die nach der Sachlage sonst in Betracht kommenden gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen Parteien und es steht ihnen das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu.
Absatz eins, Ziffer eins, sind die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die nach der Sachlage sonst in Betracht kommenden gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen Parteien und es steht ihnen das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu.
Abs. 1 Z 2 ist die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft Partei und es steht ihr das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu.
Absatz eins, Ziffer 2, ist die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft Partei und es steht ihr das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu.
1 in das GISA eingetragen wurde odereine natürliche Person oder ein sonstiger Rechtsträger auf Grund einer Anmeldung eines Gewerbes
Paragraph 340, Absatz eins, in das GISA eingetragen wurde oder b) eine Maßnahme oder Tätigkeit, die Gegenstand einer Anzeige
ist, in das GISA eingetragen wurde undeine Maßnahme oder Tätigkeit, die Gegenstand einer Anzeige
Paragraph 345, ist, in das GISA eingetragen wurde und 2. die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung
Abs. 1 vorliegen.die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung
Absatz eins, vorliegen. Bis zum Eintritt der Rechtskraft des Löschungsbescheides darf das Gewerbe ausgeübt werden. Im Löschungsverfahren sind die Abs. 2 und 3 anzuwenden.!Bis zum Eintritt der Rechtskraft des Löschungsbescheides darf das Gewerbe ausgeübt werden. Im Löschungsverfahren sind die Absatz 2 und 3 anzuwenden.! § 340 Abs. 1 GewO 1994 lautet:Paragraph 340, Absatz eins, GewO 1994 lautet: „Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung
oder eine Gleichhaltung
oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung
, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung
oder eine Gleichhaltung
Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.“„Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (Paragraph 339, Absatz eins,) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Absatz 2, genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung
Paragraph 373 c, oder eine Gleichhaltung
Paragraph 373 d, oder Paragraph 373 e, anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (Paragraph 339, Absatz 3,) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung
Paragraph 19,, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung
Paragraph 373 c, oder eine Gleichhaltung
Paragraph 373 d, oder Paragraph 373 e, rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.“
1 Insolvenzordnung (IO) ist der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens öffentlich bekannt zu machen. Der Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist in der Insolvenzdatei anzumerken.
Paragraph 123, Absatz eins, Insolvenzordnung (IO) ist der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens öffentlich bekannt zu machen. Der Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist in der Insolvenzdatei anzumerken.
1 IO hat u.a., reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um die Masseforderungen zu erfüllen, dies der Insolvenzverwalter unverzüglich dem Insolvenzgericht anzuzeigen und mit der Befriedigung der Massegläubiger innezuhalten.
Paragraph 124 a, Absatz eins, IO hat u.a., reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um die Masseforderungen zu erfüllen, dies der Insolvenzverwalter unverzüglich dem Insolvenzgericht anzuzeigen und mit der Befriedigung der Massegläubiger innezuhalten.
O 1994 darf auch ohne Nachweis der Befähigung ein gleiches Gewerbe persönlich ausüben oder als Geschäftsführer oder als Filialgeschäftsführer in einem gleichen Gewerbe tätig sein, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert worden sind, wer bei der Anmeldung eines Gewerbes oder bei der Bestellung als Geschäftsführer, Pächter oder Filialgeschäftsführer die Befähigung nachgewiesen hat oder keinen Befähigungsnachweis zu erbringen hatte.
Paragraph 17, Absatz eins, GewO 1994 darf auch ohne Nachweis der Befähigung ein gleiches Gewerbe persönlich ausüben oder als Geschäftsführer oder als Filialgeschäftsführer in einem gleichen Gewerbe tätig sein, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert worden sind, wer bei der Anmeldung eines Gewerbes oder bei der Bestellung als Geschäftsführer, Pächter oder Filialgeschäftsführer die Befähigung nachgewiesen hat oder keinen Befähigungsnachweis zu erbringen hatte. Im gegenständlichen Fall hat sich jedoch nicht die Rechtslage geändert, sondern lediglich die Rechtsauffassung der Oberbehörde. Wenn sogar bei Änderung der Rechtslage und einer „Verstrengerung“ der Voraussetzungen für die Ausübung eines Gewerbes eine bereits bestehende Gewerbeberechtigung
O 1994 weiterhin ausgeübt werden darf, muss dies umso mehr gelten, wenn sich die rechtliche Beurteilung (der Oberbehörde) geändert hat.Im gegenständlichen Fall hat sich jedoch nicht die Rechtslage geändert, sondern lediglich die Rechtsauffassung der Oberbehörde. Wenn sogar bei Änderung der Rechtslage und einer „Verstrengerung“ der Voraussetzungen für die Ausübung eines Gewerbes eine bereits bestehende Gewerbeberechtigung
Paragraph 17, Absatz eins, GewO 1994 weiterhin ausgeübt werden darf, muss dies umso mehr gelten, wenn sich die rechtliche Beurteilung (der Oberbehörde) geändert hat. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Bewertung des Landeshauptmannes von NÖ der gegenständlichen Tätigkeit als zum Kernbereich des Baumeistergewerbes gehörig darüber hinaus eine sachliche Differenzierung gegenüber der Zulässigkeit dieser Tätigkeit im Rahmen der den Gewerbetreibenden nach § 32 GewO 1994 zustehenden Nebenrechte darstellt. Denn darf der Handelsgewerbetreibende
O 1994 die hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände montieren, ohne dass hier thematisiert wird, ob die gegenständliche Montage mit besonderen Gefahren verbunden wäre, sodass die Tätigkeit lediglich dem Kernbereich des Baumeistergewerbes vorbehalten wäre. Nach Rechtsansicht des Landeshauptmannes von NÖ soll dies beim Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ nicht möglich sein, da mit dieser Tätigkeit ein entsprechendes Gefahrenpotential verbunden sei. Dies stellt eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung dar und ist nicht einzusehen, warum im Rahmen des § 32 GewO 1994 Handelsgewerbetreibende eine derartige Tätigkeit ausüben dürfen sollen, der gegenständliche Beschwerdeführer hingegen nicht. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Bewertung des Landeshauptmannes von NÖ der gegenständlichen Tätigkeit als zum Kernbereich des Baumeistergewerbes gehörig darüber hinaus eine sachliche Differenzierung gegenüber der Zulässigkeit dieser Tätigkeit im Rahmen der den Gewerbetreibenden nach Paragraph 32, GewO 1994 zustehenden Nebenrechte darstellt. Denn darf der Handelsgewerbetreibende
Paragraph 32, Ziffer 6, GewO 1994 die hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände montieren, ohne dass hier thematisiert wird, ob die gegenständliche Montage mit besonderen Gefahren verbunden wäre, sodass die Tätigkeit lediglich dem Kernbereich des Baumeistergewerbes vorbehalten wäre. Nach Rechtsansicht des Landeshauptmannes von NÖ soll dies beim Gewerbe „Montage von Fenstern und Türen in bestehende Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ nicht möglich sein, da mit dieser Tätigkeit ein entsprechendes Gefahrenpotential verbunden sei. Dies stellt eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung dar und ist nicht einzusehen, warum im Rahmen des Paragraph 32, GewO 1994 Handelsgewerbetreibende eine derartige Tätigkeit ausüben dürfen sollen, der gegenständliche Beschwerdeführer hingegen nicht. Auch die Argumentation der Verwaltungsbehörde hinsichtlich der Möglichkeit das gegenständliche Gewerberecht als Nebenrecht im Sinne des § 32 von Handelsgewerbetreibenden in Anspruch genommen werden könne, überzeugt nicht.Auch die Argumentation der Verwaltungsbehörde hinsichtlich der Möglichkeit das gegenständliche Gewerberecht als Nebenrecht im Sinne des Paragraph 32, von Handelsgewerbetreibenden in Anspruch genommen werden könne, überzeugt nicht. Denn auch ein Handelsgewerbetreibender, der sein Handelsgewerbe als freies Gewerbe einträgt, erfüllt nicht die Voraussetzungen eines Baumeisters und weist daher keine wie im gegenständlichen Fall von der Verwaltungsbehörde geforderte Qualifikation auf (siehe dazu VwGH-Erkenntnis vom 23.02.1993, 92/05/0328). Nach der gesetzliche Formulierung des § 32 Abs. 1 Z 6 GewO 1994 ist die Montage vorgefertigter Fenster durch Händler auf eingebauten Blindstöcken oder bei Nichtvorhandensein von Blindstöcken durch Einschäumen im Rahmen des freien Handelsgewerbes zulässig. Lediglich wenn die Montage von Fenstern und Türen darüber hinausgehende Tätigkeiten erfordert, ist je nach Art des Fensters eine entsprechende Gewerbeberechtigung, z.B. für Tischler oder Metalltechniker, erforderlich. Zum Einbau von Blindstöcken befugt sind hiezu berechtigte Gewerbetreibende, wie z.B. Zimmermeister, Tischler sowie Baumeister (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 2011, RZ 14 zu § 32).Nach der gesetzliche Formulierung des Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 6, GewO 1994 ist die Montage vorgefertigter Fenster durch Händler auf eingebauten Blindstöcken oder bei Nichtvorhandensein von Blindstöcken durch Einschäumen im Rahmen des freien Handelsgewerbes zulässig. Lediglich wenn die Montage von Fenstern und Türen darüber hinausgehende Tätigkeiten erfordert, ist je nach Art des Fensters eine entsprechende Gewerbeberechtigung, z.B. für Tischler oder Metalltechniker, erforderlich. Zum Einbau von Blindstöcken befugt sind hiezu berechtigte Gewerbetreibende, wie z.B. Zimmermeister, Tischler sowie Baumeister vergleiche Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 2011, RZ 14 zu Paragraph 32,). Die gegenständlichen Tätigkeiten „Montage von Fenstern und Türen in bestehenden Maueröffnungen durch Einschäumen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ stellt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes aus den oben angeführten Gründen eine einfache Tätigkeit dar. Insgesamt liegt daher keine von der Bezirkshauptmannschaft getroffene unrichtige Beurteilung im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung vor. Die Bezirkshauptmannschaft hat daher das gegenständliche Gewerbe zu Recht als freies Gewerbe beurteilt und dementsprechend zu Recht in das Gewerberegister eingetragen. Aufgrund der Regelungen in der Gewerbeordnung steht fest, dass zwischen der Gewerbeberechtigung als höchstpersönliches Recht des Gewerbeinhabers und dem Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse zu unterscheiden ist. Das Fortbetriebsrecht besteht grundsätzlich also zusätzlich zur Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers (vgl. VwGH zu Zl. 94/0470039). Der Insolvenzverwalter kann nicht in die Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers eingreifen. Aufgrund der Regelungen in der Gewerbeordnung steht fest, dass zwischen der Gewerbeberechtigung als höchstpersönliches Recht des Gewerbeinhabers und dem Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse zu unterscheiden ist. Das Fortbetriebsrecht besteht grundsätzlich also zusätzlich zur Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers vergleiche VwGH zu Zl. 94/0470039). Der Insolvenzverwalter kann nicht in die Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers eingreifen. Das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse endet grundsätzlich erst mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Bis zum Entscheidungsdatum wurde kein Beschluss betreffend die Aufhebung des Insolvenzverfahrens getroffen wurde.
GVG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden, da es im gegenständlichen Fall nur um die Klärung von Rechtsfragen ging, weshalb Art 6 EMRK und Art. 47 der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht ( vgl. dazu Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157 zur vergleichbaren Bestimmung des § 39 Abs. 2 z 6 VwGG).
Paragraph 24, VwGVG konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden, da es im gegenständlichen Fall nur um die Klärung von Rechtsfragen ging, weshalb Artikel 6, EMRK und Artikel 47, der Grundrechtecharta der Europäischen Union dem Unterbleiben der mündlichen Verhandlung nicht entgegensteht ( vergleiche dazu Erkenntnis des VwGH vom 29. April 2014, Zl. 2013/04/0157 zur vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 39, Absatz 2, z 6 VwGG). Insgesamt war sohin spruchgemäß zu entscheiden. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Im gegenständlichen Fall war die ordentliche Revision nicht zuzulassen, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere zu § 68 Abs. 4 AVG, ist umfangreich und nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Im gegenständlichen Fall war die ordentliche Revision nicht zuzulassen, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, insbesondere zu Paragraph 68, Absatz 4, AVG, ist umfangreich und nicht als uneinheitlich zu beurteilen. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.637.001.2014
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