RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum27.05.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-1148/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich er

den Angaben der Ausschreibung, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis, erteilt worden sei. Eventualiter möge festgestellt werden, dass die Zuschlagserteilung (ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung) wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens rechtswidrig gewesen sei. Weiters solle der zwischen der Auftraggeberin und der Zuschlagsempfängerin abgeschlossenen Vertrag für nichtig erklärt und (hilfsweise) eine angemessene Geldbuße verhängt werden. 1.

1. Mit Bescheid vom 19.12.2013, Zl. Senat-AB-13-0246, wies der UVS NÖ den Feststellungsantrag (Spruchpunkt 1) und den Antrag auf Ersatz der Verfahrens-Pauschalgebühren (Spruchpunkt 2) der Antragstellerin ab. Für den ursprünglichen Nachprüfungsantrag und den Gang des Verfahrens vor dem UVS NÖ samt Feststellungen sei auf den Bescheid des UVS NÖ verwiesen. 1.
2. Gegen den Bescheid des UVS NÖ wurde von der Antragstellerin eine Übergangsrevision nach § 4 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) erhoben. Mit Erkenntnis vom 9.9.2015, Zl. Ro 2014/04/0007-7, gab der VwGH der Revision statt und behob den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften. Dabei führte der VwGH aus wie folgt: 1.
3. Gegen den Bescheid des UVS NÖ wurde von der Antragstellerin eine Übergangsrevision nach Paragraph 4, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) erhoben. Mit Erkenntnis vom 9.9.2015, Zl. Ro 2014/04/0007-7, gab der VwGH der Revision statt und behob den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften. Dabei führte der VwGH aus wie folgt: , „Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4. Für die Behandlung einer (hier vorliegenden) Revision nach § 4 Abs. 1 VwGbk-ÜG gelten

§ 4Abs. 5 fünfter Satz Vw

Gbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß mit der Maßgabe, dass statt der Ablehnung der Beschwerde

§ 33aVw

GG die Revision als unzulässig zurückgewiesen werden kann. 1. Für die Behandlung einer (hier vorliegenden) Revision nach Paragraph 4, Absatz eins, VwGbk-ÜG gelten

Paragraph 4, Absatz 5, fünfter Satz VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß mit der Maßgabe, dass statt der Ablehnung der Beschwerde

Paragraph 33 a, VwGG die Revision als unzulässig zurückgewiesen werden kann. 2.

1. Die relevanten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 128/2013, lauten auszugsweise: 2.
2. Die relevanten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17 in der hier maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2013,, lauten auszugsweise: "Begriffsbestimmungen §
3. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: Paragraph 2, Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: ...
4. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: ... oo) bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Wahl des Vergabeverfahrens; die Bekanntmachung. ..." "Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Bauaufträgen und Baukonzessionsverträgen § 14.

§ 55Abs. 2 und 3 bekannt zu machen. Die Bekanntmachung hat zumindest folgende Angaben zu enthalten:

Paragraph 55, Absatz 2, und 3 bekannt zu machen. Die Bekanntmachung hat zumindest folgende Angaben zu enthalten:

1. Bezeichnung des Auftraggebers,
2. Gegenstand der Leistung sowie Erfüllungsort und Leistungsfrist,
3. Hinweis, wo nähere Informationen über die zu vergebende Leistung sowie über den weiteren Verfahrensablauf verfügbar sind und
4. ausdrückliche Bezeichnung als Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung. ...

§ 112Abs. 3 gesetzten Nachfrist

Paragraph 112, Absatz 3, gesetzten Nachfrist

1. a)keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung,
2. b)kein Nachweis darüber, dass die

einer Entscheidung nach lit. a fehlenden Kenntnisse erworben worden sind, b) kein Nachweis darüber, dass die

einer Entscheidung nach Litera a, fehlenden Kenntnisse erworben worden sind,

1. c)kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist oder
2. c)kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach Litera a, gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist oder
3. d)eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt, vorliegt. ..." 2.2. § 373a der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 85/2012, lautet auszugsweise: 2.2. Paragraph 373 a, der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194 in der hier maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 85 aus 2012,, lautet auszugsweise: "Vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit § 373a.

Abs. 4 ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit wie folgt zu verfahren:

Absatz 4, ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit wie folgt zu verfahren: 1. Die Anzeigen über die erstmalige Aufnahme einer Tätigkeit

Abs. 4 sind zu überprüfen; dem Antragsteller ist binnen eines Monats der Empfang der Unterlagen zu bestätigen; gegebenenfalls ist ihm mitzuteilen, welche Unterlagen

Abs. 4 fehlen bzw. dass gegen die Ausübung der Tätigkeit kein Einwand besteht.Tätigkeit

Absatz 4, sind zu überprüfen; dem Antragsteller ist binnen eines Monats der Empfang der Unterlagen zu bestätigen; gegebenenfalls ist ihm mitzuteilen, welche Unterlagen

Absatz 4, fehlen bzw. dass gegen die Ausübung der Tätigkeit kein Einwand besteht. 2. Bei den Gewerben

§ 94

Z 2, 4, 5, 6, 10, 14, 16, 17, 18, 23, 25, 28, 30, 32, 33, 34, 41, 42, 43, 46, 48, 53, 55, 58, 62, 65, 66, 69, 80, 81 und 82 oder

Abs. 6 durch Verordnung festgelegten weiteren Gewerben oder bei gewerblichen Tätigkeiten, welche diesen Gewerben zuzuordnen sind, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit vor der ersten Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit neben dem Vorliegen der im Abs. 1 festgelegten Voraussetzungen zu überprüfen, ob aufgrund der mangelnden Berufsqualifikation des Dienstleisters eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit bzw. der Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers zu befürchten ist: 2. Bei den Gewerben

Paragraph 94, Ziffer 2, 4, 5, 6, 10, 14, 16, 17, 18, 23, 25, 28, 30, 32, 33, 34, 41, 42, 43, 46, 48, 53, 55, 58, 62, 65, 66, 69, 80, 81, und 82 oder

Absatz 6, durch Verordnung festgelegten weiteren Gewerben oder bei gewerblichen Tätigkeiten, welche diesen Gewerben zuzuordnen sind, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit vor der ersten Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit neben dem Vorliegen der im Absatz eins, festgelegten Voraussetzungen zu überprüfen, ob aufgrund der mangelnden Berufsqualifikation des Dienstleisters eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit bzw. der Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers zu befürchten ist:

1. a)Wenn eine Beeinträchtigung aufgrund mangelnder Berufsqualifikation nicht zu befürchten ist, ist dies dem Anzeiger binnen einer Frist von höchstens einem Monat nach Eingang der vollständigen Unterlagen mitzuteilen. In diesem Fall ist die Tätigkeit ab Einlangen der Mitteilung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit beim Antragsteller zulässig.
2. b)Besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der beruflichen Qualifikation des Dienstleisters und der in Österreich geforderten Ausbildung derart, dass dies der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit abträglich ist, ist die Anzeige binnen einer Frist von höchstens einem Monat nach Eingang der vollständigen Unterlagen nur unter der Bedingung mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen, dass der Anzeiger eine Eignungsprüfung nach Abs. 7 oder einen entsprechenden Anpassungslehrgang erfolgreich ablegt. Der Inhalt der Eignungsprüfung oder des Anpassungslehrganges ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Bescheid festzulegen. Die Erbringung der Dienstleistung muss innerhalb des Monats erfolgen können, der auf die Entscheidung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit folgt.beruflichen Qualifikation des Dienstleisters und der in Österreich geforderten Ausbildung derart, dass dies der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit abträglich ist, ist die Anzeige binnen einer Frist von höchstens einem Monat nach Eingang der vollständigen Unterlagen nur unter der Bedingung mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen, dass der Anzeiger eine Eignungsprüfung nach Absatz 7, oder einen entsprechenden Anpassungslehrgang erfolgreich ablegt. Der Inhalt der Eignungsprüfung oder des Anpassungslehrganges ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Bescheid festzulegen. Die Erbringung der Dienstleistung muss innerhalb des Monats erfolgen können, der auf die Entscheidung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit folgt. ...
3. d)Wenn bis zum Ablauf des zweiten Monats ab Eingang der vollständigen Unterlagen beim Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit keine Reaktion des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit erfolgt, darf die Tätigkeit erbracht werden. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat Dienstleister im Sinne des Abs. 4 bzw. Abs. 6 Z 1 unter Angabe von Name (Firma), Vorname, Adresse der Niederlassung, einer etwaigen Kontaktadresse, etwaigen sonstigen Kontaktdaten im Inland und der ausgeübten Tätigkeit im Internet sichtbar zu machen.Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat Dienstleister im Sinne des Absatz 4, bzw. Absatz 6, Ziffer eins, unter Angabe von Name (Firma), Vorname, Adresse der Niederlassung, einer etwaigen Kontaktadresse, etwaigen sonstigen Kontaktdaten im Inland und der ausgeübten Tätigkeit im Internet sichtbar zu machen. ..." 3. Vorauszuschicken ist, dass dem von der Revisionswerberin erstatteten Vorbringen, die belangte Behörde habe nicht über ihren "Nichtigkeitsantrag" und über den hilfsweise gestellten Antrag auf Verhängung einer Geldbuße abgesprochen, entgegenzuhalten ist, dass betreffend die Nichtigerklärung des Vertrages und die Verhängung von Sanktionen nach § 16 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz kein Antragsrecht der Revisionswerberin besteht (vgl. hinsichtlich der Verhängung einer Geldbuße nach § 334 BVergG 2006 bereits das Erkenntnis vom 18. März 2015, 2012/04/0070). 3. Vorauszuschicken ist, dass dem von der Revisionswerberin erstatteten Vorbringen, die belangte Behörde habe nicht über ihren "Nichtigkeitsantrag" und über den hilfsweise gestellten Antrag auf Verhängung einer Geldbuße abgesprochen, entgegenzuhalten ist, dass betreffend die Nichtigerklärung des Vertrages und die Verhängung von Sanktionen nach Paragraph 16, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz kein Antragsrecht der Revisionswerberin besteht vergleiche , hinsichtlich der Verhängung einer Geldbuße nach Paragraph 334, BVergG 2006 bereits das Erkenntnis vom 18. März 2015, 2012/04/0070). 4.1. Die Revisionswerberin bringt vor, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Wahl der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung nicht genannt worden sei. Hingegen sei auf die ÖNORM A 2050 verwiesen worden, die aber keine Direktvergabe mit Bekanntmachung kenne. Somit sei davon auszugehen, dass das Verfahren der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung ursprünglich nicht gewählt worden sei. Es fehle Judikatur dazu, ob die unrichtige Wahl der Verfahrensart, die erst im Zuge der Abwicklung des Verfahrens zu Tage trete, mit der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung geltend gemacht werden könne. Die geltend gemachte Unzulässigkeit der Wahl der Verfahrensart "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung" begründet die Revisionswerberin mit einem Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 22. Juni 2011, 2011/04/0116, wonach der Auftragswert unter Zusammenzählung aller einheitlich ausgeschriebenen Gewerke zu berechnen sei. Für die Wahl der Verfahrensart sei der Gesamtauftragswert, der gegenständlich bei ca. EUR 4,5 Millionen liege, maßgeblich und eine Direktvergabe für das Gewerk Badewassertechnik daher unzulässig. 4.2. Die Auftraggeberin verweist diesbezüglich in ihrer Gegenschrift auf die Bekanntmachungen (im Lieferungsanzeiger und unter www.auftrag.at), in denen auf die gewählte Verfahrensart hingewiesen worden sei. Die gesonderte Ausschreibung des Gewerks Schwimmbadtechnik - und damit die Wahl der Verfahrensart Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung - sei zudem

§ 14Abs. 4 BVerg

G 2006 zulässig gewesen. 4.2. Die Auftraggeberin verweist diesbezüglich in ihrer Gegenschrift auf die Bekanntmachungen (im Lieferungsanzeiger und unter www.auftrag.at), in denen auf die gewählte Verfahrensart hingewiesen worden sei. Die gesonderte Ausschreibung des Gewerks Schwimmbadtechnik - und damit die Wahl der Verfahrensart Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung - sei zudem

Paragraph 14, Absatz 4, BVergG 2006 zulässig gewesen. 4.3. Die belangte Behörde hat festgestellt, dass vorliegend eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt worden ist. Damit im Einklang stehen die vorgelegten und im Vergabeakt befindlichen Bekanntmachungen, in denen jeweils von einer Direktvergabe mit (vorheriger) Bekanntmachung die Rede war. Es bestehen daher keine Zweifel daran, dass die Auftraggeberin diese Verfahrensart gewählt und dies entsprechend bekannt gemacht hat. Die Wahl der Verfahrensart ist daher nicht - wie die Revisionswerberin vorbringt - erst im Zuge der Abwicklung des Verfahrens zu Tage getreten. Daran vermag der ins Treffen geführte Umstand, die Ausschreibungsunterlagen hätten auf die ÖNORM A 2050 (die die Verfahrensart der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung nicht kenne) verwiesen, nichts zu ändern, weil damit die Angaben in der Bekanntmachung nicht in Frage gestellt werden.

§ 2Z 16 lit. a sublit. oo BVerg

G 2006 sind bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung die Wahl des Vergabeverfahrens und die Bekanntmachung gesondert anfechtbar. Dass diese Entscheidungen angefochten worden und somit nicht bestandfest geworden wären, wird in der Revision nicht geltend gemacht. Ausgehend davon kommt dem Revisionsvorbringen, soweit es sich gegen die Wahl der Verfahrensart richtet, schon deshalb keine Berechtigung zu, weil diese Entscheidung bestandfest geworden ist. Die Auftraggeberin war daher berechtigt, den Zuschlag ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung zu erteilen.

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, o, o, BVergG 2006 sind bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung die Wahl des Vergabeverfahrens und die Bekanntmachung gesondert anfechtbar. Dass diese Entscheidungen angefochten worden und somit nicht bestandfest geworden wären, wird in der Revision nicht geltend gemacht. Ausgehend davon kommt dem Revisionsvorbringen, soweit es sich gegen die Wahl der Verfahrensart richtet, schon deshalb keine Berechtigung zu, weil diese Entscheidung bestandfest geworden ist. Die Auftraggeberin war daher berechtigt, den Zuschlag ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung zu erteilen. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich ein näheres Eingehen darauf, ob die Wahl der Verfahrensart

§ 14Abs. 4 BVerg

G 2006 zulässig gewesen ist. Dessen ungeachtet sei darauf hingewiesen, dass das von der Revisionswerberin monierte Abweichen vom hg. Erkenntnis 2011/04/0116 schon deshalb nicht vorliegt, weil die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen ist, dass in einem ersten Schritt der geschätzte Auftragswert des gesamten Bauvorhabens heranzuziehen war und - da dieser Wert unterhalb des Schwellenwertes nach § 12 Abs. 1 BVergG 2006 lag - dann

der Losregelung des § 14 Abs. 4 BVergG 2006 für die Wahl der Verfahrensart der Wert des einzelnen Gewerkes maßgeblich war (das von der Revisionswerberin angeführte Erkenntnis betraf demgegenüber nicht diese Losregelung).Vor diesem Hintergrund erübrigt sich ein näheres Eingehen darauf, ob die Wahl der Verfahrensart

Paragraph 14, Absatz 4, BVergG 2006 zulässig gewesen ist. Dessen ungeachtet sei darauf hingewiesen, dass das von der Revisionswerberin monierte Abweichen vom hg. Erkenntnis 2011/04/0116 schon deshalb nicht vorliegt, weil die belangte Behörde zutreffend davon ausgegangen ist, dass in einem ersten Schritt der geschätzte Auftragswert des gesamten Bauvorhabens heranzuziehen war und - da dieser Wert unterhalb des Schwellenwertes nach Paragraph 12, Absatz eins, BVergG 2006 lag - dann

der Losregelung des Paragraph 14, Absatz 4, BVergG 2006 für die Wahl der Verfahrensart der Wert des einzelnen Gewerkes maßgeblich war (das von der Revisionswerberin angeführte Erkenntnis betraf demgegenüber nicht diese Losregelung). 5.

1. Nach Auffassung der Revisionswerberin sei die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Zuschlagsempfängerin vor Angebotslegung keine neuerliche Anzeige (nach § 373a Abs. 4 GewO 1994) erstatten musste. Im vorliegenden Fall sei für das konkrete Vergabeverfahren und das laufende Kalenderjahr weder eine Dienstleistungsanzeige noch eine Eintragung im Dienstleistungsregister erfolgt. Das (unrichtige) Schreiben des BMWFJ vom
2. Jänner 2011 könne den erforderlichen Befugnisnachweis nicht ersetzen. Zudem verweist die Revisionswerberin darauf, dass die Tätigkeiten des Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik besonders gefahrengeneigt und daher ausdrücklich in § 373a Abs. 5 Z 2 GewO 1994 genannt seien. Es wäre daher jedenfalls eine Bestätigung zu erbringen gewesen, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit oder Sicherheit nicht zu befürchten ist. Schließlich fehle Judikatur dazu, ob sich eine "nicht-österreichische Firma auf das Industrieprivileg" nach § 7 Abs. 5 GewO 1994 stützen könne, wenn sie keine in Österreich gelegene Betriebsstätte habe. 5.
3. Nach Auffassung der Revisionswerberin sei die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Zuschlagsempfängerin vor Angebotslegung keine neuerliche Anzeige (nach Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994) erstatten musste. Im vorliegenden Fall sei für das konkrete Vergabeverfahren und das laufende Kalenderjahr weder eine Dienstleistungsanzeige noch eine Eintragung im Dienstleistungsregister erfolgt. Das (unrichtige) Schreiben des BMWFJ vom
4. Jänner 2011 könne den erforderlichen Befugnisnachweis nicht ersetzen. Zudem verweist die Revisionswerberin darauf, dass die Tätigkeiten des Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik besonders gefahrengeneigt und daher ausdrücklich in Paragraph 373 a, Absatz 5, Ziffer 2, GewO 1994 genannt seien. Es wäre daher jedenfalls eine Bestätigung zu erbringen gewesen, dass eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit oder Sicherheit nicht zu befürchten ist. Schließlich fehle Judikatur dazu, ob sich eine "nicht-österreichische Firma auf das Industrieprivileg" nach Paragraph 7, Absatz 5, GewO 1994 stützen könne, wenn sie keine in Österreich gelegene Betriebsstätte habe. 5.
5. Die Auftraggeberin bringt in ihrer Gegenschrift vor, die Zuschlagsempfängerin habe eine Dienstleistungsanzeige nach § 373a Abs. 4 GewO 1994 erstattet. Auf Grund dieser Anzeige und mangels Reaktion des Bundesministers durfte sie die gegenständliche Tätigkeit ausüben, woran die unterbliebene Eintragung ins Dienstleistungsregister nichts ändern könne. 5.
6. Die Auftraggeberin bringt in ihrer Gegenschrift vor, die Zuschlagsempfängerin habe eine Dienstleistungsanzeige nach Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994 erstattet. Auf Grund dieser Anzeige und mangels Reaktion des Bundesministers durfte sie die gegenständliche Tätigkeit ausüben, woran die unterbliebene Eintragung ins Dienstleistungsregister nichts ändern könne. 5.
7. Vorauszuschicken ist, dass auch bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung der Zuschlag an einen geeigneten Bieter zu erfolgen hat (§ 41a Abs. 1 iVm § 19 Abs. 1 BVergG 2006). Der Sache nach bestreitet die Revisionswerberin die Zulässigkeit der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen

§ 373aGew

O

1. 5.
2. Vorauszuschicken ist, dass auch bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung der Zuschlag an einen geeigneten Bieter zu erfolgen hat (Paragraph 41 a, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006). Der Sache nach bestreitet die Revisionswerberin die Zulässigkeit der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen

Paragraph 373 a, GewO

1. Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang auf die Eintragung der Zuschlagsempfängerin im deutschen Gewerberegister sowie auf die im Jahr 2010 erstattete Dienstleistungsanzeige (nach § 373a Abs. 4 GewO 1994) und die daraufhin ergangene Rechtsauskunft des BMWFJ aus dem Jahr
2. In diesem Schreiben des BMWFJ wurde der Zuschlagsempfängerin als Reaktion auf ihre erstmalige Anzeige mitgeteilt, dass für die Ausübung des Baues und der Projektierung von wassertechnischen Anlagen in Form eines Industriebetriebes in Österreich

§ 7Abs. 5 Gew

O 1994 der Nachweis einer Befähigung nicht vorgeschrieben und daher - unter Bezugnahme auf die von der Zuschlagsempfängerin vorgelegten Unterlagen - für die Erbringung dieser Tätigkeit eine Anzeige

§ 373aAbs. 4 Gew

O 1994 nicht vorgesehen sei. Die von der Zuschlagsempfängerin in Aussicht genommenen Dienstleistungen können daher ohne Anzeige erbracht werden.Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang auf die Eintragung der Zuschlagsempfängerin im deutschen Gewerberegister sowie auf die im Jahr 2010 erstattete Dienstleistungsanzeige (nach Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994) und die daraufhin ergangene Rechtsauskunft des BMWFJ aus dem Jahr 2011. In diesem Schreiben des BMWFJ wurde der Zuschlagsempfängerin als Reaktion auf ihre erstmalige Anzeige mitgeteilt, dass für die Ausübung des Baues und der Projektierung von wassertechnischen Anlagen in Form eines Industriebetriebes in Österreich

Paragraph 7, Absatz 5, GewO 1994 der Nachweis einer Befähigung nicht vorgeschrieben und daher - unter Bezugnahme auf die von der Zuschlagsempfängerin vorgelegten Unterlagen - für die Erbringung dieser Tätigkeit eine Anzeige

Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994 nicht vorgesehen sei. Die von der Zuschlagsempfängerin in Aussicht genommenen Dienstleistungen können daher ohne Anzeige erbracht werden. 5.3.1. Die Regelung über das Ausscheiden von Angeboten im Zusammenhang mit der Unzulässigkeit der Ausübung von Tätigkeiten in Österreich

§ 129Abs. 1 Z 11 BVerg

G 2006 knüpft an das Vorliegen (bzw. die Erforderlichkeit) einer behördlichen Entscheidung an. Die Erläuterungen (RV 327 BlgNR

1. GP 12) führen dazu Folgendes aus: 5.3.
2. Die Regelung über das Ausscheiden von Angeboten im Zusammenhang mit der Unzulässigkeit der Ausübung von Tätigkeiten in Österreich

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 11, BVergG 2006 knüpft an das Vorliegen (bzw. die Erforderlichkeit) einer behördlichen Entscheidung an. Die Erläuterungen Regierungsvorlage 327, BlgNR

1. Gesetzgebungsperiode 12) führen dazu Folgendes aus: "Ein Angebot ist auszuscheiden, wenn die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Dienstleistung von einer behördlichen Entscheidung bestimmten Inhalts abhängig ist und diese Entscheidung nicht vorliegt. ... Durch den Begriff 'erforderlich' werden somit sowohl die Fälle ausgeklammert, in denen eine behördliche Entscheidung von vornherein nicht erforderlich ist, als auch die Fälle, in denen eine behördliche Entscheidung zwar grundsätzlich erforderlich wäre, im konkreten Fall aber auf Grund des Ablaufs der behördlichen Entscheidungsfrist eben nicht mehr erforderlich ist." Ausgehend von dieser Auslegung der Erforderlichkeit ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes eine derartige Entscheidung auch dann nicht erforderlich, wenn die zuständige Behörde als Reaktion auf die erste Dienstleistungsanzeige zum Ausdruck gebracht hat, dass näher umschriebene Tätigkeiten ohne Anzeige erbracht werden können. Die Regelung des § 129 Abs. 1 Z 11 BVergG 2006 sieht keine inhaltliche Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidung der zuständigen Behörde durch den Auftraggeber vor. Im Zusammenhang mit den Fällen, in denen die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen lediglich von der Erfüllung gesetzlich normierter Voraussetzungen und nicht von einer behördlichen Entscheidung abhängt, verweisen die Erläuterungen (RV 327 BlgNR
2. GP 13) ausdrücklich darauf, dass für den Auftraggeber keine Verpflichtung besteht, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen aus eigenem Antrieb zu überprüfen. Dementsprechend oblag es der Auftraggeberin auch nicht, die Rechtsansicht des zuständigen Bundesministers über die fehlende Erforderlichkeit einer behördlichen Entscheidung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Fallbezogen war daher aus vergaberechtlicher Sicht davon auszugehen, dass die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Erbringung der von der Dienstleistungsanzeige aus 2010 bzw. von der Auskunft des BMWFJ aus 2011 erfassten Dienstleistung nur von der Erfüllung der gesetzlich normierten Voraussetzungen abhängig war.Die Regelung des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 11, BVergG 2006 sieht keine inhaltliche Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidung der zuständigen Behörde durch den Auftraggeber vor. Im Zusammenhang mit den Fällen, in denen die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen lediglich von der Erfüllung gesetzlich normierter Voraussetzungen und nicht von einer behördlichen Entscheidung abhängt, verweisen die Erläuterungen Regierungsvorlage 327, BlgNR
3. Gesetzgebungsperiode 13) ausdrücklich darauf, dass für den Auftraggeber keine Verpflichtung besteht, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen aus eigenem Antrieb zu überprüfen. Dementsprechend oblag es der Auftraggeberin auch nicht, die Rechtsansicht des zuständigen Bundesministers über die fehlende Erforderlichkeit einer behördlichen Entscheidung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Fallbezogen war daher aus vergaberechtlicher Sicht davon auszugehen, dass die Zulässigkeit der grenzüberschreitenden Erbringung der von der Dienstleistungsanzeige aus 2010 bzw. von der Auskunft des BMWFJ aus 2011 erfassten Dienstleistung nur von der Erfüllung der gesetzlich normierten Voraussetzungen abhängig war. 5.3.
4. Ausgehend davon ist es im vorliegenden Fall weder entscheidungserheblich, ob die in der Rechtsauskunft des BMWFJ aus dem Jahr 2011 zum Ausdruck kommende Auffassung in der Regelung der Anzeigepflicht

§ 373aAbs. 4 Gew

O 1994 Deckung findet, noch, ob für das "Industriebetriebsprivileg"

§ 7Abs. 5 Gew

O 1994 eine österreichische Betriebsstätte erforderlich ist. 5.3.2. Ausgehend davon ist es im vorliegenden Fall weder entscheidungserheblich, ob die in der Rechtsauskunft des BMWFJ aus dem Jahr 2011 zum Ausdruck kommende Auffassung in der Regelung der Anzeigepflicht

Paragraph 373 a, Absatz 4, GewO 1994 Deckung findet, noch, ob für das "Industriebetriebsprivileg"

Paragraph 7, Absatz 5, GewO 1994 eine österreichische Betriebsstätte erforderlich ist. 5.

1. Die Auskunft des BMWFJ aus dem Jahr 2011 entbindet fallbezogen aber nur unter der Voraussetzung von der Verpflichtung zur Erstattung einer neuerlichen Anzeige nach § 373a Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994, dass diese Rechtsauskunft diejenigen Tätigkeiten betraf, deren zulässige Ausübung gegenständlich in Frage steht. 5.
2. Die Auskunft des BMWFJ aus dem Jahr 2011 entbindet fallbezogen aber nur unter der Voraussetzung von der Verpflichtung zur Erstattung einer neuerlichen Anzeige nach Paragraph 373 a, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994, dass diese Rechtsauskunft diejenigen Tätigkeiten betraf, deren zulässige Ausübung gegenständlich in Frage steht. Im vorliegenden Fall lässt sich zwar der Wiedergabe der Stellungnahme der Auftraggeberin entnehmen, dass sich die Anzeige der Zuschlagsempfängerin aus dem Jahr 2010 auf das Gewerbe "Gas- und Sanitärtechnik" bezogen hat. Die als Reaktion darauf ergangene Rechtsauskunft des BMWFJ stellte allerdings ihrem Wortlaut nach auf die von der Zuschlagsempfängerin in Deutschland ausgeübten Tätigkeiten des Baues und der Projektierung wassertechnischer Anlagen ab. Eine Überprüfung, ob die hier ausschreibungsgegenständlichen Leistungen von den Tätigkeiten, die Gegenstand der Rechtsauskunft des BMWFJ waren, abgedeckt sind, erfordert aber in jedem Fall entsprechende Feststellungen zum gegenständlichen Ausschreibungsgegenstand, die jedoch fehlen. In diesem Zusammenhang ist auch von Belang, dass die Revisionswerberin - schon im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren - vorgebracht hat, dass die von der Zuschlagsempfängerin in Deutschland ausgeübte (und im Schreiben des BMWFJ aus dem Jahr 2011 angesprochene) Tätigkeit der Projektierung und des Baues von wasser- und abwassertechnischen Anlagen mit dem im Hinblick auf das Leistungsbild der vorliegenden Ausschreibung erforderlichen Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik nicht deckungsgleich sei. Auch in dieser Hinsicht finden sich im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen. Soweit die belangte Behörde festhält, dass - wenn für die Errichtung der Schwimmbadtechnik in Österreich die Befugnis des Gas- und Sanitärgewerbes ausreicht - dies auch für ein in Deutschland ansässiges Unternehmen gelten müsse, legt sie - soweit sie damit zum Ausdruck bringen möchte, dass die Zuschlagsempfängerin über ein mit dem uneingeschränkten Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik vergleichbares deutsches Gewerbe verfügt - nicht dar, auf Grund welcher Feststellungen sie das Vorliegen einer derart uneingeschränkten gewerberechtlichen Befugnis annimmt.
3. Auf Grund der somit fehlenden Feststellungen entzieht sich der angefochtene Bescheid insoweit einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof und war daher

§ 42Abs. 3 lit. b und c Vw

GG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. 6. Auf Grund der somit fehlenden Feststellungen entzieht sich der angefochtene Bescheid insoweit einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof und war daher

Paragraph 42, Absatz 3, Litera b, und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. […]“ 2. Zum gegenständlichen Antrag: Mit Schriftsatz vom 22.10.2015 brachte die Antragstellerin beim Landesverwaltungsgericht NÖ einen Antrag auf Fortsetzung des Feststellungsverfahrens „zur Zahl Senat-AB-13-0246, welches seinerzeit noch vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Niederösterreich geführt wurde“ ein. Der Antrag wurde begründet wie folgt: „Es wird dazu auf das bisherige Vorbringen im Feststellungsverfahren verwiesen, welches aufrecht erhalten bleibt. Insbesondere hat die Zuschlagsempfängerin WP GmbH über keine für die Abwicklung des Auftrags notwendige Eignung verfügt. Sie ist als nicht österreichische (europäische) Bieterin für die Ausübung des gegenständlich notwendigen reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik (§ 94 Z 25 GewO 1994) nicht ausreichend befugt gewesen. Das von ihr implizit angezogene Industrieprivileg (§ 7 Abs. 5 GewO 1994) greift nicht, da die Zuschlagsempfängerin keine ausreichend qualifizierte Betriebsstätte In Österreich nachgewiesen hat. Davon Unabhängig wäre die Tätigkeit der Zuschlagsempfängerin in Österreich erst nach Einlangen einer Mitteilung des BMWFJ zu § 373a Abs. 5 Z 2 GewO 1994 zulässig, mit der ausgesagt wird, dass durch die beabsichtigte Tätigkeit in Österreich keine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit und Sicherheit zu befürchten ist. Eine solcheInsbesondere hat die Zuschlagsempfängerin WP GmbH über keine für die Abwicklung des Auftrags notwendige Eignung verfügt. Sie ist als nicht österreichische (europäische) Bieterin für die Ausübung des gegenständlich notwendigen reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik (Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994) nicht ausreichend befugt gewesen. Das von ihr implizit angezogene Industrieprivileg (Paragraph 7, Absatz 5, GewO 1994) greift nicht, da die Zuschlagsempfängerin keine ausreichend qualifizierte Betriebsstätte In Österreich nachgewiesen hat. Davon Unabhängig wäre die Tätigkeit der Zuschlagsempfängerin in Österreich erst nach Einlangen einer Mitteilung des BMWFJ zu Paragraph 373 a, Absatz 5, Ziffer 2, GewO 1994 zulässig, mit der ausgesagt wird, dass durch die beabsichtigte Tätigkeit in Österreich keine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit und Sicherheit zu befürchten ist. Eine solche Mitteilung liegt auch mit der Mitteilung gem. Beilage./6 nicht vor, die lediglich auf § 373a Abs. 4, nicht aber auf § 373a Abs. 5 Z 2 GewO 1994 Bezug nimmt.Mitteilung liegt auch mit der Mitteilung gem. Beilage./6 nicht vor, die lediglich auf Paragraph 373 a, Absatz 4,, nicht aber auf Paragraph 373 a, Absatz 5, Ziffer 2, GewO 1994 Bezug nimmt. In der am 21.08.2013 abgeführten Schlichtungsverhandlung ist zu den im Schlichtungsantrag geäußerten Bedenken hervorgekommen, dass die Zuschlagsempfängerin tatsächlich keine ausreichende Befugnis für den ausgeschriebenen Auftrag aufgewiesen hat. Für den Bereich Elektrotechnik („Elektro und Verkabelung") hat sie zwar einen Subunternehmer („BT GmbH“) angegeben, nicht jedoch für die von ihr selbst

Angebot auszuführenden Leistungsteile, für die das reglementierte Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik

§ 94Z 25 Gew

O 1994 notwendig ist. Sie hat hier lediglich ein Schreiben des BMWFJ vom 10.01.2011 vorgelegt, wonach die „in Aussicht genommene Dienstleistung“ unter Bezugnahme auf die damalige, nicht jedoch die vorliegende Ausschreibung betreffende Dienstleistungsanzeige aus 2011 (weit vor dem gegenständlichen Auftrag) nicht in das Dienstleisterregister einzutragen wäre. Dieses Schreiben reicht zum Befugnisnachweis jedoch nicht aus, wie der VwGH nun zu GZ Ro 2014/04/0007-7 entschieden hat.In der am 21.08.2013 abgeführten Schlichtungsverhandlung ist zu den im Schlichtungsantrag geäußerten Bedenken hervorgekommen, dass die Zuschlagsempfängerin tatsächlich keine ausreichende Befugnis für den ausgeschriebenen Auftrag aufgewiesen hat. Für den Bereich Elektrotechnik („Elektro und Verkabelung") hat sie zwar einen Subunternehmer („BT GmbH“) angegeben, nicht jedoch für die von ihr selbst

Angebot auszuführenden Leistungsteile, für die das reglementierte Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik

Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994 notwendig ist. Sie hat hier lediglich ein Schreiben des BMWFJ vom 10.01.2011 vorgelegt, wonach die „in Aussicht genommene Dienstleistung“ unter Bezugnahme auf die damalige, nicht jedoch die vorliegende Ausschreibung betreffende Dienstleistungsanzeige aus 2011 (weit vor dem gegenständlichen Auftrag) nicht in das Dienstleisterregister einzutragen wäre. Dieses Schreiben reicht zum Befugnisnachweis jedoch nicht aus, wie der VwGH nun zu GZ Ro 2014/04/0007-7 entschieden hat. Die Rechtsauskunft des BMWFJ aus dem Jahre 2011 entbindet, so der VwGH fallbezogen nur insoweit von der Verpflichtung einer neuerlichen Anzeige nach § 373a Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994, dass diese Rechtsauskunft diejenigen Tätigkeiten betraf, deren zulässige Ausübung gegenständlich in Frage standen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Wie seitens des VwGH ausgeführt, stellt die Erklärung ihrem Wortlaut nach ausschließlich auf die von der Zuschlagsempfängerin in Deutschland ausgeübten Tätigkeiten des Baues und der Projektierung wassertechnischer Anlagen ab, nicht auf die erforderlichen Leistungen

dem ausgeschriebenen Leistungsbild einschließlich Gas- und Sanitärtechnik

§ 94Z 25 Gew

O 1994. Die Rechtsauskunft des BMWFJ aus dem Jahre 2011 entbindet, so der VwGH fallbezogen nur insoweit von der Verpflichtung einer neuerlichen Anzeige nach Paragraph 373 a, Absatz 4, zweiter Satz GewO 1994, dass diese Rechtsauskunft diejenigen Tätigkeiten betraf, deren zulässige Ausübung gegenständlich in Frage standen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Wie seitens des VwGH ausgeführt, stellt die Erklärung ihrem Wortlaut nach ausschließlich auf die von der Zuschlagsempfängerin in Deutschland ausgeübten Tätigkeiten des Baues und der Projektierung wassertechnischer Anlagen ab, nicht auf die erforderlichen Leistungen

dem ausgeschriebenen Leistungsbild einschließlich Gas- und Sanitärtechnik

Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994. Dieser Umstand wird umso prekärer‚ als nach Kenntnis der Antragsteller der gesamte Auftrag in der Folge vom Subunternehmer BT GmbH ausgeführt wurde, nicht von der Bieterin selbst. Für andere Leistungsteile als Elektrotechnik war die Subunternehmerin im Angebot aber nicht angegeben. Hinzu kommt, dass die Zuschlagsempfängerin WP GmbH auch keine ausreichende finanzielle Leistungsfähigkeit aufweisen konnte und insbesondere vertraglich auch auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben und der ÖNORMEN zu übernehmende Gewährleistungspflichten (zumindest 3 Jahre) nicht erfüllen konnte. Dies zeigt sich darin, dass die Zuschlagsempfängerin am 07.11.2014 einen Insolvenzantrag beim Amtsgericht *** stellen musste. Das Insolvenzverfahren wurde am 30.01.2015 eröffnet, sodass wohl auch keine ausreichende Zuverlässigkeit der Zuschlagsempfängerin gegeben war. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss im vorliegenden Vergabeverfahren ab dem

§ 41a Abs. 6 BVerg

G genannten Zeitpunkt des Zuschlags vorliegen und während der gesamten Vertragsabwicklung (einschließlich des Zeitraumes vertraglicher Gewährleistungsfristen) gegeben sein.Hinzu kommt, dass die Zuschlagsempfängerin WP GmbH auch keine ausreichende finanzielle Leistungsfähigkeit aufweisen konnte und insbesondere vertraglich auch auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben und der ÖNORMEN zu übernehmende Gewährleistungspflichten (zumindest 3 Jahre) nicht erfüllen konnte. Dies zeigt sich darin, dass die Zuschlagsempfängerin am 07.11.2014 einen Insolvenzantrag beim Amtsgericht *** stellen musste. Das Insolvenzverfahren wurde am 30.01.2015 eröffnet, sodass wohl auch keine ausreichende Zuverlässigkeit der Zuschlagsempfängerin gegeben war. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss im vorliegenden Vergabeverfahren ab dem

Paragraph 41, a Absatz 6, BVergG genannten Zeitpunkt des Zuschlags vorliegen und während der gesamten Vertragsabwicklung (einschließlich des Zeitraumes vertraglicher Gewährleistungsfristen) gegeben sein. Dies wurde bspw für die Gesamtdauer der beabsichtigten Gewerbeausübung (Vertragsdauer) durch BVA 13.02.2003, 02N-48/02-17 bestätigt, oder allgemeiner für den nachträglichen Wegfall eines Eignungskriteriums (hier: Einschränkung eines Zertifikats nach Angebotsöffnung‚ sodass die ausgeschriebene Leistung nicht mehr umfasst ist) durch UVS NÖ 17.02.2004, Senat-AB-04.-

1. Der Wegfall der Eignung - und damit auch der Zuverlässigkeit - ist in jedem Stadium der Projektabwicklung zu berücksichtigen. Ansonsten müsste (im schlimmsten Fall) der öffentliche AG einem Bieter den Zuschlag erteilen, der die geforderte Eignung nicht mehr besitzt und unter Umständen die geforderte Leistung nicht mehr erbringen darf oder kann, was vergaberechtlich unzulässig ist. Das ist - im Ergebnis - vorliegend nicht der Fall. Die Zuschlagserteilung an WP GmbH war daher auch mangels Zuverlässigkeit bzw. wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfängerin, die auch bei einfacher Eignungsprüfung bereits bei Zuschlagserteilung bekannt sein mussten, vergaberechtswidrig und wird ersucht und beantragt auch diesen Umstand festzustellen. Beweis: wie bisher, PV Pressemitteilung der Insolvenzverwalter Mey/Schaub/Saponjic vom 18.03.2015 Es wird daher höflich ersucht, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und das bisher vor dem UVS NÖ geführte Feststellungsverfahren vor dem LVwG NÖ weiterzuführen‚ sowie die vorliegenden Vergabeverstöße antragsgemäß festzustellen. […]“
2. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren: 3.
3. Mit Schreiben vom 10.11.2015 forderte das Landesverwaltungsgericht NÖ die Auftraggeberin und die Zuschlagsempfängerin zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung

§ 37AVG auf.

3.1. Mit Schreiben vom 10.11.2015 forderte das Landesverwaltungsgericht NÖ die Auftraggeberin und die Zuschlagsempfängerin zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung

Paragraph 37, AVG auf. 3.

1. Die Auftraggeberin übermittelte am 17.11.2015 das Leistungsverzeichnis der Ausschreibung und erstattete nachstehende Stellungnahme: „
2. Zur Frage, welche konkreten Leistungen den Gegenstand der Ausschreibung bildeten: Seitens der Auftraggeberin wurde ein Vergabeverfahren im Zusammenhang mit der Sanierung des Hallenbades *** für das Teilgewerk „Schwimmbadtechnik“ (Badewasseraufbereitung) durchgeführt.

§ 4Z 1 BVerg

G 2006 idgF handelte es sich dabei um einen Bauauftrag (Klasse 45.23).Seitens der Auftraggeberin wurde ein Vergabeverfahren im Zusammenhang mit der Sanierung des Hallenbades *** für das Teilgewerk „Schwimmbadtechnik“ (Badewasseraufbereitung) durchgeführt.

Paragraph 4, Ziffer eins, BVergG 2006 idgF handelte es sich dabei um einen Bauauftrag (Klasse 45.23). Das gewählte Verfahren bezüglich des gegenständlichen Teilloses „Schwimmbadtechnik“ war die „Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung“, da zwei, im Zuge der Durchführung des Vergabeverfahrens von Fachplanern vorgenommene Kostenschätzungen jeweils unter dem Schwellenwert von EUR 500.000,00 lagen, sodass die gewählte Verfahrensart unter Berücksichtigung des § 14 Abs. 4 BVergG 2006 idgF zulässig war. Die gesamte Kostenschätzung für die Sanierung des Hallenbades belief sich hinsichtlich sämtlicher Bauaufträge auf EUR 4.507.100,00, sodass die Bestimmungen über die Vergabe im Unterschwellenbereich zur Anwendung zu kommen hatten. Das gewählte Verfahren bezüglich des gegenständlichen Teilloses „Schwimmbadtechnik“ war die „Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung“, da zwei, im Zuge der Durchführung des Vergabeverfahrens von Fachplanern vorgenommene Kostenschätzungen jeweils unter dem Schwellenwert von EUR 500.000,00 lagen, sodass die gewählte Verfahrensart unter Berücksichtigung des Paragraph 14, Absatz 4, BVergG 2006 idgF zulässig war. Die gesamte Kostenschätzung für die Sanierung des Hallenbades belief sich hinsichtlich sämtlicher Bauaufträge auf EUR 4.507.100,00, sodass die Bestimmungen über die Vergabe im Unterschwellenbereich zur Anwendung zu kommen hatten.

dem der Ausschreibung zugrundeliegenden umfangreichen Leistungsverzeichnisses waren einerseits Leistungen betreffend die Leistungsgruppennummer 05 („Technische Vorbemerkungen“) und andererseits betreffend die Leistungsgruppennummer 31 („Schwimmbadtechnik“) ausgeschrieben, welche sich in folgende Unterleistungsgruppen gliederten: ULG 05.00 Allgemeine technische Bemerkungen POS 050001 Standardisierte Leistungsbeschreibungen POS 050008 Leistungen einkalkuliert POS 050009 Technische Beschreibung POS 050010 Kenntnisse des Bestandes ULG 31.01 Filter und Zubehör, Saugfilter POS 310110 Filter und Zubehör; Saugfilter ULG 31.02 Filter und Zubehör, Druckfilter POS 310210 Filter und Zubehör; Druckfilter ULG 31.03 Chemische Einrichtungen POS 310311 Dosierstationen POS 310312 Chlorgasanlage ULG 31.04 Sondereinrichtungen POS 310412 Rückhaltebecken inkl. Zubehör POS 310413 Pufferbecken inkl. Zubehör POS 310420 Zwischenbecken 1 inkl. Zubehör POS 310421 Warmbecken, Zwischenbecken 2 inkl. Zubehör POS 310426 Kaltbecken ULG 31.05 Rohrleitungen Zubehör POS 310510 Rohrleitungen inkl. Zuschlag ULG 31.06 Ausgleichsbecken POS 310610 Ausgleichsbecken inkl. Zubehör ULG 31.07 Elektrotechnik POS 310711 Schaltschrank POS 310712 Visualisierung ULG 31.08 Mess- und Regelsysteme POS 310811 Mess- und Regelgeräte POS 310812 Handmessgeräte POS 310813 Durchflussmessgeräte POS 310814 Niveausteuerung, Frischwassernachspeisung ULG 31.09 Attraktionseinrichtungen POS 310912 Attraktionseinrichtungen ULG 31.10 Badewassererwärmung POS 311010 Badewassererwärmung HZ POS 311013 Wärmerückgewinnung ULG 31.12 Einbauteile POS 311210 Beckeneinbauten ULG 31.20 Planung POS 312050 Abnahmen POS 312060 Druckproben POS 312070 Insgemeinkosten ULG 31.90 Regieleistungen HLS, MSRL, Fördertechnik POS 319002 Heiz-, Lüftung-, Klima-, Sanitärtechnik POS 319015 Maurerarbeiten & Kernbohrungen POS 319016 Ringraumdichtungen POS 319040 Demontagen/Wiedermontagen Konkreter Leistungsinhalt des Teilloses „Schwimmbadtechnik“ war analog zum genannten Leistungsverzeichnis die Sanierung und der Umbau des zum damaligen Zeitpunkt bereits bestandenen Hallenbades *** samt Erweiterung desselben durch ein neues Nichtschwimmerbecken. Planmäßig wurde im Zuge der Bauarbeiten für das grundsätzlich bestehende Schwimmbecken im Hallenbereich eine Ö-NORM gerechte Badewasseraufbereitungsanlage errichtet (Ö-NORM M6216). Die zuvor bestandene Längsdurchströmung des Beckens wurde auf eine beidseitige Horizontaldurchströmung von den Beckenbreitseiten umgebaut. Im Bereich der Beckenmitte wurden überdies zusätzliche Bodendüsen verbaut. Im Zuge der Sanierungsarbeiten wurde außerdem ein neues Nichtschwimmer- und Kinderbecken in Betonbauweise inkl. Geeigneter Abdichtung und Verfliesung sowie Überlaufrinne und Bodenströmung mittels Einzeldüsen errichtet und wurde in diesen Wasserkreislauf jener Kreislauf der neu errichteten Rutsche inkl. des Rutschenzielbeckens integriert. Das bestehende Warmbecken wurde normgerecht saniert und in den Wasserkreislauf des Nichtschwimmer- und Kinderbeckens integriert. Beweis: ausschreibungsgegenständliches Leistungsverzeichnis (Beilage./23) Im Akt erliegender Prüfbericht, Ingenieurbüro PL Ges.m.b.H (Beilage./21) Wie bisher 2. Zur Frage, welche gewerberechtlichen Befähigungen für die Durchführung des Projektes notwendig waren:

der obigen Ausführungen, waren zur Durchführung des gegenständlichen Bauauftrages sowohl die Befugnis des reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik (§ 94 Z 25 GewO 1994) als auch jene des reglementierten Gewerbes der Elektrotechnik (ULG 31.07; § 94 Z 16 GewO 1994) notwendig.

der obigen Ausführungen, waren zur Durchführung des gegenständlichen Bauauftrages sowohl die Befugnis des reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik (Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994) als auch jene des reglementierten Gewerbes der Elektrotechnik (ULG 31.07; Paragraph 94, Ziffer 16, GewO 1994) notwendig. Jene Leistungen, welche dem Gewerbe der Elektrotechnik zuzuordnen sind, hat die WP GmbH durch einen Subunternehmer erbracht und liegt eine entsprechend gefertigte Subunternehmererklärung vor, sodass die Befugnis zur Erbringung der Leistungen aus dem Bereich Elektrotechnik zweifelsfrei als gegeben anzusehen war. Hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen aus dem Bereich der Gas- und Sanitärtechnik hält die Auftraggeberin ihre bisherigen Ausführungen unverändert aufrecht und bringt in Ergänzung des bisherigen Vorbringens weiters vor, dass es

§ 110Gew

O 1994 (Österreich) einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (§ 94 Z 25 GewO 1994) für Hinsichtlich der zu erbringenden Leistungen aus dem Bereich der Gas- und Sanitärtechnik hält die Auftraggeberin ihre bisherigen Ausführungen unverändert aufrecht und bringt in Ergänzung des bisherigen Vorbringens weiters vor, dass es

Paragraph 110, GewO 1994 (Österreich) einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994) für

1. die Ausführung von Gasrohrleitungen und deren technischen Einrichtungen sowie den Anschluss von Gasverbrauchsgeräten aller Art an solche Leitungen,
2. die Ausführung von Rohrleitungen und deren technischen Einrichtungen für Trink- und Nutzwasser
3. die Ausführung von Wasserleitungen und den dazugehörigen Ablaufleitungen in Gebäuden sowie die Montage und den Anschluss wen sanitärtechnischen Einrichtungen aller Art (…) bedarf. Festzuhalten ist jedoch, dass es sich bei der WP GmbH um kein österreichisches Unternehmen handelt, sondern dieses vielmehr in Deutschland ansässig ist und im Rahmen der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit vorübergehend grenzüberschreitende Dienstleistungen in Österreich erbracht hat. In Fällen, in denen Leistungen von in Mitgliedstaaten der EU ansässigen Unternehmen im Ausland erbracht werden, ist grundsätzlich auf die Befugnis des Unternehmers im Herkunftsmitgliedstaat der EU (=Deutschland) abzustellen. Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 1 der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikation 2005/36/EG insofern eine Erleichterung, als darin Vorschriften festgelegt werden, nach denen ein Mitgliedstaat, der den Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen knüpft (Aufnahmemitgliedstaat = Österreich), die für den Zugang zu diesem Beruf und dessen Ausübung in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten (Herkunftsmitgliedstaaten) erworbenen Berufsqualifikationen anerkennt, die ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszuüben. Art. 4 Abs. 2 der Rechtlinie konkretisiert dies dahingehend, dass für die Zwecke dieser Richtlinie der Beruf, den der Antragsteller im Aufnahmemitgliedstaat ausüben möchte, derselbe ist wie derjenige, für den er in seinem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, wenn die Tätigkeiten, die er umfasst, vergleichbar sind. In Fällen, in denen Leistungen von in Mitgliedstaaten der EU ansässigen Unternehmen im Ausland erbracht werden, ist grundsätzlich auf die Befugnis des Unternehmers im Herkunftsmitgliedstaat der EU (=Deutschland) abzustellen. Dieser Grundsatz erfährt durch Artikel eins, der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikation 2005/36/EG insofern eine Erleichterung, als darin Vorschriften festgelegt werden, nach denen ein Mitgliedstaat, der den Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen knüpft (Aufnahmemitgliedstaat = Österreich), die für den Zugang zu diesem Beruf und dessen Ausübung in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten (Herkunftsmitgliedstaaten) erworbenen Berufsqualifikationen anerkennt, die ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszuüben. Artikel 4, Absatz 2, der Rechtlinie konkretisiert dies dahingehend, dass für die Zwecke dieser Richtlinie der Beruf, den der Antragsteller im Aufnahmemitgliedstaat ausüben möchte, derselbe ist wie derjenige, für den er in seinem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, wenn die Tätigkeiten, die er umfasst, vergleichbar sind. In diesem Zusammenhang sei festgehalten, dass

der (österreichischen) Gas- und Sanitärtechnik-Verordnung (BGBl. II Nr. 50/2003) die fachliche Qualifikation zum Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (§ 94 Z 25 GewO 1994) insbesondere durch die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung oder durch Zeugnisse über eine ununterbrochene sechsjährige einschlägige Tätigkeit als Selbständiger oder als Betriebsleiter als nachgewiesen gilt. In diesem Zusammenhang sei festgehalten, dass

der (österreichischen) Gas- und Sanitärtechnik-Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 50 aus 2003,) die fachliche Qualifikation zum Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994) insbesondere durch die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung oder durch Zeugnisse über eine ununterbrochene sechsjährige einschlägige Tätigkeit als Selbständiger oder als Betriebsleiter als nachgewiesen gilt. Weiters ist festzuhalten, dass

§ 2

der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Berufsausbildung im Lehrberuf Installations- und Gebäudetechnik (Installations- und Gebäudetechnik-Ausbildungsordnung; BGBl. II. Nr. 63/2008) die im Grundmodul Installations- und Gebäudetechnik und im Hauptmodul Gas- und Sanitärtechnik ausgebildete Lehrlinge nach der Berufsausbildung im Lehrbetrieb und in der Berufsschule in der Lage sind, folgende Tätigkeiten auszuführen: Weiters ist festzuhalten, dass

Paragraph 2, der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Berufsausbildung im Lehrberuf Installations- und Gebäudetechnik (Installations- und Gebäudetechnik-Ausbildungsordnung; Bundesgesetzblatt römisch zwei. Nr. 63 aus 2008,) die im Grundmodul Installations- und Gebäudetechnik und im Hauptmodul Gas- und Sanitärtechnik ausgebildete Lehrlinge nach der Berufsausbildung im Lehrbetrieb und in der Berufsschule in der Lage sind, folgende Tätigkeiten auszuführen:

1. Herstellen von Rohrleitungen und Rohrverbindungen aus verschiedenen Werkstoffen inklusive Rohrschutz und Rohrisolierung,
2. Durchführen von Funktionsüberprüfungen, Druck- und Dichtheitsprüfungen sowie Messen von Medien und Drücken,
3. Zusammenbauen, Montieren und Prüfen von Gasgeräten, Abwasseranlagen, Wasserversorgungseinrichtungen, Warmwasseranlagen und sanitären Anlagen,
4. Instand halten und Warten von Gasgeräten, Abwasseranlagen, Wasserversorgungseinrichtungen, Warmwasseranlagen und sanitären Anlagen,
5. Suchen und Beheben von Fehlern an Gasgeräten, Abwasseranlagen, Wasserversorgungseinrichtungen, Warmwasseranlagen und sanitären Anlagen,
6. Beraten von Kunden in grundlegenden technischen Fragen. (…)"

dem deutsch-österreichischen Berufsbildungsabkommens sowie der Gemeinsamen Erklärung gleichgestellter oder vergleichbarer beruflicher Bildungsabschlüsse, durch welche Berufsausbildungen in rechtlich verbindlicher Weise gleichgestellt/gleichgehalten werden, ist das deutsche Zeugnis über das Bestehen der Gesellenprüfung zum Gas- und Wasserinstallateur (heute: Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik“; vgl. auch dBGBl. 2003 Teil I Nr. 29) dem österreichischen Zeugnis über das Bestehen der Lehrabschlussprüfung zum Gas- und Wasserleitungsinstallateur bzw. zur Sanitär- und Klimatechnik, Gas- und Wasserinstallation („Installations- und Gebäudetechnik) gleichgestellt.

dem deutsch-österreichischen Berufsbildungsabkommens sowie der Gemeinsamen Erklärung gleichgestellter oder vergleichbarer beruflicher Bildungsabschlüsse, durch welche Berufsausbildungen in rechtlich verbindlicher Weise gleichgestellt/gleichgehalten werden, ist das deutsche Zeugnis über das Bestehen der Gesellenprüfung zum Gas- und Wasserinstallateur (heute: Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik“; vergleiche auch dBGBl. 2003 Teil römisch eins Nr. 29) dem österreichischen Zeugnis über das Bestehen der Lehrabschlussprüfung zum Gas- und Wasserleitungsinstallateur bzw. zur Sanitär- und Klimatechnik, Gas- und Wasserinstallation („Installations- und Gebäudetechnik) gleichgestellt. Der Ausbildungsberuf zum Anlagenmechaniker kann wie folgt charakterisiert werden: „Der [Anm.: deutsche] Ausbildungsberuf des Anlangenmechanikers umfasst das Berufsbild des Gas- und Wasserinstallateurs [und] des Heizungs- und Lüftungsbauers (auch Zentralheizungs- und Lüftungsbauers}, welche nun in ihrer ursprünglichen Form nicht mehr existieren. Stattdessen wurden die Berufe zum Anlagenmechaniker zusammengelegt. Des Weiteren hemmen noch Komponenten der Solartechnik und der Elektrotechnik hinzu. “ (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/AnIagenmechaniker_f%03%BCr_Sanit%C3%A4r-,_Heizungs-_und_Klimatechnik). Festzuhalten ist, dass der Beruf des Anlagenmechanikers erst seit dem Jahr 2003 existiert, in der Zeit davor existierten demgegenüber die Berufsbilder des Gas- und Wasserinstallateurs bzw. des Heizungs- und Lüftungsbauers. Betrachtet man nun die Gewerbeanmeldung hinsichtlich „Beratung, Planung, Projektierung und Bau von wasser- und abwassertechnischen Anlagen“, ist nach derzeit geltendem deutschen Recht der Ausbildungsberuf des Anlagenmechanikers für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik einschlägig. Dieser schließt jedoch den (vormals existenten) Beruf des „Gas- und Wasserinstallateurs“ mit ein und sind die mit diesen Befähigungen verbundenen Arbeiten

dem deutsch-österreichischen Berufsbildungsabkommens in jedem Fall dem österreichischen Lehrberuf der Installations- und Gebäudetechnik gleichgestellt. Überdies ist festzuhalten, dass die im Zusammenhang mit den einschlägigen deutschen und österreichischen Berufsausbildungen auszuübenden Tätigkeiten, unabhängig von einer konkreten Berufsbezeichnung, in jedem Fall vergleichbar, aller Wahrscheinlichkeit nach sogar deckungsgleich sind, sodass auch

Art. 4

der Richtlinie über die Anerkennung der Berufsqualifikation 2005/36/EG eine Gleichstellung der Berufsausbildungen zu erfolgen hat. Betrachtet man nun die Gewerbeanmeldung hinsichtlich „Beratung, Planung, Projektierung und Bau von wasser- und abwassertechnischen Anlagen“, ist nach derzeit geltendem deutschen Recht der Ausbildungsberuf des Anlagenmechanikers für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik einschlägig. Dieser schließt jedoch den (vormals existenten) Beruf des „Gas- und Wasserinstallateurs“ mit ein und sind die mit diesen Befähigungen verbundenen Arbeiten

dem deutsch-österreichischen Berufsbildungsabkommens in jedem Fall dem österreichischen Lehrberuf der Installations- und Gebäudetechnik gleichgestellt. Überdies ist festzuhalten, dass die im Zusammenhang mit den einschlägigen deutschen und österreichischen Berufsausbildungen auszuübenden Tätigkeiten, unabhängig von einer konkreten Berufsbezeichnung, in jedem Fall vergleichbar, aller Wahrscheinlichkeit nach sogar deckungsgleich sind, sodass auch

Artikel 4

, der Richtlinie über die Anerkennung der Berufsqualifikation 2005/36/EG eine Gleichstellung der Berufsausbildungen zu erfolgen hat. Beweis: Im Akt erliegende Subunternehmererklärung (Formblatt A und Formblatt B) vom

1. Juni 2013 (Beilage./19) Wie bisher Aus den genannten Gründen erweist sich der gegenständliche Antrag als unzulässig, da die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit (mangelnde Befugnis der Zuschlagsempfängerin) nicht vorliegt. Es wird daher der Antrag auf vollumfängliche Abweisung des Begehrens der Antragstellerin wiederholt.“ 3.
2. Mit Urgenz vom 16.2.2016 wurde der Zuschlagsempfängerin die „Kundmachung der österreichischen Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker vom 26.6.2013 (

§ 22aGew

O 1994) - Verordnung der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik (Gas- und Sanitärtechnik-Befähigungsprüfungsordnung)“ übermittelt und sie zur Beantwortung folgender Fragen aufgefordert: 3.3. Mit Urgenz vom 16.2.2016 wurde der Zuschlagsempfängerin die „Kundmachung der österreichischen Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker vom 26.6.2013 (

Paragraph 22 a, GewO 1994) - Verordnung der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik (Gas- und Sanitärtechnik-Befähigungsprüfungsordnung)“ übermittelt und sie zur Beantwortung folgender Fragen aufgefordert: - Ob und inwieweit die im Anhang auf Seite 7 der genannten Verordnung aufgezählten Tätigkeiten unter den Gegenstand des im Handelsregister eingetragenen Gewerbes „Projektierung und Bau wasser- und abwassertechnischer Anlagen sowie Beratung, Planung und Realisierung von Projekten für Schwimmbad, Freizeit- und Therapieanlagen“ fallen; - Wenn nicht, ob die WP GesmbH auf Grund einer anderen Gewerbeberechtigung gewerberechtlich befugt ist, die im Anhang der genannten Verordnung aufgezählten Tätigkeiten auszuüben, und - Um welche Gewerbeberechtigung es sich dabei handelt; 3.3.1. Die Zuschlagsempfängerin erstattete daraufhin am 24.2.2016 nachstehende Stellungnahme: „[…] Hinsichtlich der Frage, ob der Unternehmensgegenstand laut Handelsregister bestimmte Tätigkeiten laut Seite 7 der von ihnen genannten österreichischen Verordnung entspricht, kann nur die Ansicht des Unterzeichners wiedergegeben werden. Aufgrund des weitgefassten Unternehmensgegenstandes „Projektierung und Bau wasser- und abwassertechnischer Anlagen sowie Beratung, Planung und Realisierung von Projekten für Schwimmbad, Freizeit- und Therapieanlagen“ scheinen alle unter

welcher es einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (§ 94 Z 25 GewO 1994) für(Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994) für

1. die Ausführung von Gasrohrleitungen und deren technischen Einrichtungen sowie den Anschluss von Gasverbrauchsgeräten aller Art an solchen Leitungen,
2. die Ausführung von Rohrleiten und deren technischen Einrichtungen für Trink- und Nutzwasser,
3. die Ausführung von Wasserleitungen und den dazugehörigen Ablaufleitungen in Gebäuden sowie die Montage und den Anschluss von sanitärtechnischen Einrichtungen aller Art bedarf. Verwiesen wird weiters auf Art 1 der Richtlinie über die Anerkennung derVerwiesen wird weiters auf Artikel eins, der Richtlinie über die Anerkennung der Berufsqualifikation 2005/36/EG,

welchem ein Mitgliedstaat (= Österreich), der den Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen knüpft, die für den Zugang zu diesem Beruf und dessen Ausübung in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten (= Deutschland) erworbenen Berufsqualifikationen, die ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszuüben, anzuerkennen hat.

Art 4

Abs 2 der Richtlinie ist für die Zwecke dieserauszuüben, anzuerkennen hat.

Artikel 4

, Absatz 2, der Richtlinie ist für die Zwecke dieser Richtlinie der Beruf, den der Antragsteller im Aufnahmemitgliedstaat ausüben möchte, derselbe wie derjenige, für den er in seinem Herkunftsmitgliedstaat qualifiziert ist, wenn die Tätigkeiten, die er umfasst, vergleichbar sind.

dem deutsch-österreichischen Berufsbildungsabkommens sowie der Gemeinsamen Erklärung gleichgestellter oder vergleichbarer beruflicher Bildungsabschlüsse ist überdies das deutsche Zeugnis über das Bestehen der Gesellenprüfung zum Gas- und Wasserinstallateur (heute: „Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik“; vgl. auch dBGBl 2003 Teil I Nr. 29) dem österreichischen Zeugnis über das Bestehen dervergleiche auch dBGBl 2003 Teil römisch eins Nr. 29) dem österreichischen Zeugnis über das Bestehen der Lehrabschlussprüfung zum Gas- und Wasserinstallateur bzw. zur Sanitär- und Klimatechnik, Gas- und Wasserinstallation (= Installations- und Gebäudetechnik) gleichgestellt, woraus sich bereits zweifelsfrei die Vergleichbarkeit bzw. Gleichartigkeit der mit den jeweiligen Berufsausbildungen in Zusammenhang stehenden Tätigkeitsfelder feststellen lässt.

dem Anhang der (österreichischen) Verordnung der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik vom 26.06.2013 (Gas- und Sanitärtechnik – Befähigungsprüfungsordnung) ermöglicht der positive Abschluss der Befähigungsprüfung Gas- und Sanitärtechnik (= Meisterprüfung) die Durchführung von Tätigkeiten und Fertigkeiten und die Planung, Installation, Inbetriebnahme, Wartung, Montage, Prüfung, Überprüfung, Reparatur und Instandsetzung insbesondere von Nassräumen, Schwimmbädern und medizinischen Bädern in Kur-, Heil- und Krankenanstalten (Wellness; Anhang 1) lit. d).Schwimmbädern und medizinischen Bädern in Kur-, Heil- und Krankenanstalten (Wellness; Anhang 1) Litera d,). Sämtliche in Anhang 1 der (österreichischen) Gas- und Sanitärtechnikverordnung angeführten Tätigkeiten stellen nach Auskunft der Handwerkskammer *** vom 21.04.2016 auch in Deutschland ganz überwiegend meisterpflichtige und insofern in die Handwerksrolle eintragungspflichtige Tätigkeiten dar, während die in Punkt 2) und 3) des Anhangs genannten Tätigkeiten differenzierter zu betrachten seien.

§ 2Z 4 der (deutschen) Installateur- und Heizungsbauermeisterverordnung vom

Gemäß Paragraph 2, Ziffer 4, der (deutschen) Installateur- und Heizungsbauermeisterverordnung vom 17.07.2002 werden dem Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk zum Zwecke der Meisterprüfung wiederum insbesondere folgende Tätigkeiten, Kenntnisse und Fertigkeiten als ganzheitliche Qualifikationen zugerechnet, die sich auf Anlagen und Systeme für die Versorgung mit und die Entsorgung von Gas, Wasser, Luft, Wärme sowie sonstige Energien und Medien, einschließlich sanitärer Einrichtungen, beziehen, und zwar: gebäudetechnische Anlagen und Anlagen zur Energiesammlung, Energieumwandlung und Energielagerung zu planen, zu bauen, in Betrieb zu nehmen, zu ändern, Instandzuhalten und zu überwachen (…). Unter Bezugnahme auf Beilage ./22 sei festgehalten, dass der Geschäftsführer der WP GmbH, Herr VA, mit 16.07.1992 die Berechtigung zur Ausübung der in Frage stehenden gewerblichen Tätigkeit in Deutschland erlangt hat. Die mit den in den jeweiligen Mitgliedstaaten (Österreich und Deutschland) erbrachten Befähigungsnachweise (= Meisterprüfung) in Verbindung stehenden Tätigkeiten selbst können wiederum unter Bezugnahme auf die obigen Ausführungen zu Art 1 und Art 4 Abs 2 der Richtlinie über dieBezugnahme auf die obigen Ausführungen zu Artikel eins und Artikel 4, Absatz 2, der Richtlinie über die Anerkennung der Berufsqualifikation 2005/36/EG unzweifelhaft als zumindest vergleichbar, wenn nicht sogar deckungsgleich, beurteilt werden. Darüber hinaus ist auch im Hinblick auf die weite Fassung des Unternehmensgegenstandes festzuhalten, dass dieser jedenfalls auch die im Rahmen der (österreichischen) Verordnung der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik vom 26.06.2013 (Gas- und Sanitärtechnik – Befähigungsprüfungsordnung) in Punkt 1), mit Ausnahme des Buchstabens i), genannten Tätigkeiten mitumfasst. Im Hinblick auf den Punkt 2) des Anhangs der österreichischen Gas- und Sanitärtechnik – Befähigungsprüfungsordnung sind jedenfalls Buchstabe e), g),

1. h)und
2. k)sowie bezogen auf Punkt 3) sämtliche genannten Tätigkeiten vom Unternehmensgegenstand umfasst, sodass die Befugnis der WP GmbH zur Erbringung der Leistungen aus dem Bereich der Gas- und Sanitärtechnik gegenständlich jedenfalls als gegeben anzusehen war. Der Vollständigkeit halber sei im Hinblick auf die Ausführungen der Handwerkskammer *** zur Eintragungspflicht in die Handwerksrolle überdies festgehalten, dass es sich bei der Handwerksrolle um ein Verzeichnis handelt, in welches die Inhaber von Betrieben zulassungspflichtiger Handwerke mit dem von ihnen zu betreibenden Handwerk einzutragen sind (vgl. § 6 Abs 1 HwO) und welches von den Handwerkskammern geführt wird. Dass imsind vergleiche Paragraph 6, Absatz eins, HwO) und welches von den Handwerkskammern geführt wird. Dass im gegenständlichen Fall eine Mitgliedschaft bei der Handwerkskammer *** – nach Auskunft der Behörde – zu keiner Zeit vorlag, ist jedoch insofern ohne Belang, als die Handwerksordnung auch dann, wenn eine Tätigkeit grundsätzlich als handwerklich eingestuft wird, Fälle vorsieht, in denen eine Eintragungspflicht in die Handwerksrolle entfällt, beispielsweise, wenn ein sogenannter unerheblicher handwerklicher Nebenbetrieb vorliegt oder es sich um einen Industriebetrieb handelt (vgl. https://www.muenchen.ihk.de/de/recht/Handwerk/Handwerksrolle). Da gegenständlichvorliegt oder es sich um einen Industriebetrieb handelt vergleiche https://www.muenchen.ihk.de/de/recht/Handwerk/Handwerksrolle). Da gegenständlich unzweifelhaft ein Industriebetrieb vorliegt (vgl. insb. Beilage ./22), war eine Eintragung in dieunzweifelhaft ein Industriebetrieb vorliegt vergleiche insb. Beilage ./22), war eine Eintragung in die Handwerksrolle bzw. eine damit verbundene Mitgliedschaft bei der zuständigen Handwerkskammer (auch mangels Qualifikation als „Mischbetrieb“) demnach zu keiner Zeit Voraussetzung für die rechtmäßigen Ausübung des Gewerbes durch die WP GmbH. Demgegenüber ist bzw. war das Unternehmen WP GmbH zum Zeitpunkt der Leistungserbringung in seiner Qualifikation als Industriebetrieb der IHK ***, respektive der zuständigen Regionalkammer Plauen, unter der Ident-Nummer 123_920218 und mit folgendem Unternehmensgegenstand zugehörig: „Projektierung und Bau wasser- und abwassertechnischer Anlagen sowie Beratung, Planung und Realisierung von Projekten für Schwimmbad, Freizeit- und Therapieanlagen“. Darüber hinaus ist die WP GmbH auch im Handelsregister des zuständigen Amtsgerichtes *** zu HRB 5887 eingetragen. Aus sämtlichen genannten Gründen erweist sich der diesem Verfahren zugrundeliegende Antrag als unzulässig, da die geltend gemachte Vergaberechtswidrigkeit (mangelnde Befugnis der Zuschlagsempfängerin) keinesfalls vorliegt. Es wird daher der Antrag auf vollinhaltliche Abweisung des Begehrens der Antragstellerin wiederholt.“ 3.6. Die Antragstellerin übermittelte am 20.5.2016 hierzu folgende Stellungnahme: „Festzuhalten ist, dass der VwGH zu Ro 2014/04/007 für die hier maßgebliche Frage des Wirkungsbereiches der Auskunft des BMWFJ aus dem Jahr 2011 festgehalten hat, dass die noch offene Frage ist, ob die bezügliche Rechtsauskunft diejenigen Tätigkeiten betraf, deren zulässige Ausübung gegenständlich in Frage steht. lm vorliegenden Fall ist dabei zu berücksichtigen, dass der Wortlaut der Rechtsauskunft des BMWFJ auf die von der Zuschlagsempfängerin in Deutschland ausgeübte Tätigkeit des Baus und der Projektierung wassertechnischer Anlagen abstellt. Eine Überprüfung, ob die hier ausschreibungsgegenständlichen Leistungen von den Tätigkeiten, die Gegenstand der Rechtsauskunft des BMWFJ waren, abgedeckt sind, ist relevant, da die von der Zuschlagsempfängerin in Deutschland ausgeübte (und im Schreiben des BMWFJ aus dem Jahr 2011 angesprochene) Tätigkeit der Projektierung des Baues von wasser- und abwassertechnischen Anlagen mit dem im Hinblick auf das Leistungsbild der vorliegenden Ausschreibung in Österreich erforderlichen Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik nicht deckungsgleich ist. Daran ändern auch die nunmehr vorgelegten Schreiben nichts. 1. Zum ersten Schreiben der Handelskammer *** vom 21.4.2016 lm Schreiben der Handelskammer *** vom 21. April 2016 wird lediglich ausgeführt, dass die unter „Punkt 1 aufgeführten Tätigkeiten ganz überwiegend“ auch in Deutschland meisterpflichtige Tätigkeiten wären. Damit ist aber keine gänzliche Deckungsgleichheit gegeben. Zu den unter Punkt 2 und Punkt 3 angeführten Tätigkeiten kann keine konkrete Aussage getroffen werden und führt die entsprechende Stellungnahme auch aus, „eine pauschale Aussage (...) wir daher nicht treffen (können)“. Schließlich weist das Schreiben bezeichnenderweise darauf hin, dass die Zuschlagsempfängerin nicht Mitglied der Handelskammer *** gewesen ist, sohin die bezügliche Aussage — für den vorliegenden Fall von besonderer Relevanz — eindeutig nachweist, dass die Zuschlagsempfängerin die in Österreich im Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik erforderlichen Tätigkeiten gerade nicht vollumfänglich abdeckt. Andernfalls wäre eine Mitgliedschaft der Zuschlagsempfängerin bei der Handelskammer *** sowie eine Eintragung in die Handwerksrolle zwingend erforderlich gewesen. Dies scheiterte aufseiten der Zuschlagsempfängerin vermutlich in Ermangelung eines geeigneten Meisters im Betrieb. In diesem Zusammenhang ist relevant, dass sämtliche in Europa führende Unternehmen im Bereich Badewasseraufbereitung, darunter auch die Antragstellerin - gerade vor dem Hintergrund der nicht gegebenen Deckungsgleichheit zwischen den in Deutschland für den Bau und die Projektierung von Badewasseraufbereitungsanlagen und den in Österreich das Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik (in welches auch der Bereich Badewasseraufbereitung fällt), erforderlichen Tätigkeiten — in Österreich mit eigenständigen, rechtliche unabhängigen Landesgesellschaften tätig sind. Projektvorhaben auf dem österreichischen Markt werden demzufolge ausnahmslos nicht von verbundenen Gruppengesellschaften aus Deutschland durchgeführt, zumal

den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen hierzu ausschließlich die österreichische Landesgesellschaft befugt ist. Eine Überprüfung der konkreten Leistungen

Leistungsbild im Einzelfall, ob diese von dem konkreten Leistungsbild der Zuschlagsempfängerin deckungsgleich mit den österreichischen Anforderungen umfasst sind oder nicht, führt demzufolge unweigerlich zu dem demselben, obgenannten Ergebnis. Überdies ist der Antragstellerin nicht bekannt, welche konkreten Fragen nun seitens des Gerichtes an die Handelskammer *** gestellt wurden. Im Schreiben ist nur von „Punkt 1, Punkt 2 und Punkt 3“ die Rede, sodass auch hier eine abschließende Stellungnahme nicht möglich ist.

1. Zum zweiten Schreiben der Industrie- und Handelskammer *** Regionalkammer Plauen vom 04.04.
2. Das bezügliche Schreiben ist bereits aus dem Grund widersprüchlich, da im zweiten Absatz ausgeführt wird, dass die Zuschlagsempfängerin WP GmbH (WP) offenbar mit Datum des Schreibens, 17.03.2016 bzw. 04.04.2016, der IHK zugehörig wäre und unter Ident-Nummer 123_920218 geführt wäre. Gleichzeitig wird aber ausgeführt, dass mit der letzten Veröffentlichung vom 03.02.2016, der Beschluss des Amtsgericht *** vom 30.01.2015, AZ: 14 IN 1373/14, vorliegt, wonach das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und die Gesellschaft aufgelöst wurde. Demnach kann die Gesellschaft, da sie ja ganz offenbar und auch den Akten zu entnehmen mit 30.01.2015 aufgelöst wurde, nicht mehr Mitglied der Industrie- und Handelskammer *** sein, sodass auch diesbezüglich durchgeführte Aussagen nicht stichhaltig sind. Festzuhalten ist aber, dass sich aus dem Schreiben ergibt, dass die Zuschlagsempfängerin tatsächlich in Konkurs gegangen ist und damit die Vermutungen der Antragstellerin im Verfahren bestätigt wurden, dass keine ausreichende Eignung, insbesondere auch keine ausreichende wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit zur Abwicklung des Verfahrens gegeben waren, da ansonsten ja nicht bereits der Konkurs der Zuschlagsempfängerin eingetreten wäre. Im Übrigen verweist die Industrie- und Handelskammer *** in ihrem Schreiben vom 04.04.2016 darauf, dass sie offenbar keine „rechtssichere Detailprüfung“ durchführen kann, wenn sie ausführt „soweit insofern eine rechtssichere Detailprüfung erforderlich ist, wäre es notwendig die zuständige Handelskammer (HWK) in *** zu kontaktieren“. Die bezüglichen Aussagen sind daher nicht für eine zweifelsfreie Feststellung der Befugnis ausreichend. Gerade in Hinblick darauf, dass die HWK-*** mit Schreiben vom
3. April 2016 auch, wie bereits unter Punkt 1 ausgeführt, keine ausreichende Feststellung treffen konnte.
4. Zum Schreiben einer Rechtsanwaltssozietät vom 24.02.
5. Gleich vorweg wird ausgeführt, dass ein Schreiben vom 24.02.2016 einer Rechtsanwaltssozietät keine ausreichende Beweiskraft hat, da dies nicht einmal in Gutachtensform dargestellt wird und auf die einzelnen im Leistungsbild aufscheinenden Tätigkeiten nicht konkret eingeht. Dieses Schreiben hat daher ebenfalls keine für eine Feststellung notwendige zweifelsfreie Sicherheit festzustellende Tatsachen ergeben. Das bezügliche Schreiben weist lediglich darauf hin, dass ganz allgemein die Deckungsgleichheit vorliegen wird, ohne konkret auf die einzelnen Tätigkeiten einzugehen bzw. wird auch ausgeführt, dass hier ohnehin keine Aussage getroffen werden kann (Seite 2 des Schreibens, oben) bzw. die Tätigkeit lediglich vom Unternehmensgegenstand umfasst „erscheint“ ohne hier dies konkret zu bestätigen. Auch hier wird einmal mehr angeregt, eine Stellungnahme der lndustrie- und Handelskammer anzufordern, welche erfolgt ist und ebenfalls keine Ergebnisse gezeigt hat. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass aus den drei übersandten Schreiben keinesfalls sichergestellt ist, dass das Befugnisbild der Zuschlagsempfängerin deckungsgleich mit dem Leistungsbild der konkreten Ausschreibung ist. Vielmehr ist dem bisherigen Beweisverfahren zu entnehmen, dass gerade eine solche Feststellung nicht getroffen werden kann und auch insbesondere keine ausreichende Eignung der Zuschlagsempfängerin gegeben ist und war, da sie zwischenzeitig in Konkurs ergangen ist. Es wird sohin Sache der Auftraggeberin sein, nachzuweisen, wie sie die Deckungsgleichheit auf Grundlage des Vergabeaktes geprüft hat, da sie ja vor Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung verpflichtet gewesen wäre, eine entsprechende Prüfung durchzuführen, was offenbar nicht erfolgt ist. Sollte ein solcher Vermerk im vorgelegten Vergabeakt nicht vorliegen, kann letztend- lich nur festgestellt werden, dass die Zuschlagsempfängerin nicht geeignet war und damit die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen ist.“
6. Feststellungen: Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Erkenntnis vom 9.9.2015, Ro 2014/04/0007, den Bescheid des UVS NÖ deshalb aufgehoben, weil entscheidungswesentliche Feststellungen fehlten. Auf Grund des Erkenntnisses des VwGH werden daher nachstehende ergänzende Feststellungen getroffen: Der gegenständliche Auftrag ist ein Bauauftrag, der in einem Verfahren zur Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung vergeben wurde. Das Zuschlagskriterium richtete sich ausschließlich nach dem Angebotspreis. Das gesamte Vergabeverfahren „Hallenbadsanierung“ wurde in mehreren Teillosen vergeben, gegenständlich handelt es sich um das Teillos „Schwimmbadtechnik“. Das Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis ist tituliert mit „Schwimmbadtechnik, Sanierung Hallenbad ***“ und enthält folgende Beschreibung der Leistung: „Die Stadtgemeinde *** beabsichtigt das bestehende Hallenbad komplett zu sanieren und durch Zu- und Umbauten attraktiver zu machen. Der Vorplatzbereich wird barrierefrei gestaltet und die Eingangshalle vergrößert. Der gesamte Komplex des Hallenbades wird durch den Einbau eines Aufzuges und durch behindertengerechte Einrichtungen barrierefrei. Im Erdgeschoss wird der bestehende Saunabereich umgestaltet und durch neue Saunakabinen und eine Außensauna mit Saunahof und großzügige Liege- und Ruhebereiche sowie durch ein Warmbecken im Innenbereich und ein Kaltbecken im Außenbereich erweitert. […] An der Westseite des bestehenden Hallenbades ist ein 2-geschoßiger Zubau mit dem Technikbereich im Erdgeschoss und einer attraktiven Beckenlandschaft mit Nichtschwimmer- und Kinderbecken sowie einer Wasserrutschbahn (Röhrenrutsche) projektiert.“ Die Brutto-Gesamtfläche sollte von 1.273,80 m2 auf 1.882,80 m2 und die Wasserflächen von 250,00 m2 auf 376,62 m2 erweitert werden. Errichtet wurde eine Badewasseraufbereitungsanlage (nach ÖNORM M6216) sowie ein neues Nichtschwimmer- und Kinderbecken. In den dortigen Wasserkreislauf wurde überdies der Kreislauf einer neu errichteten Rutsche inkl. des Rutschenzielbeckens integriert. Zusätzlich erfolgte die Sanierung des bestehenden Warmbeckens. Als Gegenstand der technischen Leistungsbeschreibungen wird „Bädertechnik“ geführt. Leistungsobergruppe des Ausschreibungsgegenstandes

dem Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis ist die Position „31 – Schwimmbadtechnik“. Die Leistungsobergruppe wird in 13 Unterleistungsgruppen gegliedert: 31.01 Filter und Zubehör, Saugfilter 31.02 Filter und Zubehör, Druckfilter 31.03 Chemische Einrichtungen 31.04 Sondereinrichtungen 31.05 Rohrleitungen Zubehör 31.06 Ausgleichsbecken 31.07 Elektrotechnik 31.08 Mess- und Regelsysteme 31.09 Attraktionseinrichtungen 31.10 Badewassererwärmung 31.12 Einbauteile 31.20 Planung 31.90 Regieleistungen HLS, MSRL, Fördertechnik Zur Durchführung des gegenständlichen Auftrages waren die Befugnis des reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik (

§ 94Z 25 Gew

O 1994) und des reglementierten Gewerbes der Elektrotechnik (§ 94 Z 16 GewO 1994) notwendig. Für den Teil der Leistung „Elektro und Verkabelung“, also jene Leistungen, die dem Gewerbe Elektrotechnik zuzurechnen sind, gab die Fa. BT GmbH, ***, eine Subunternehmererklärung für die Zuschlagsempfängerin ab. Zur Durchführung des gegenständlichen Auftrages waren die Befugnis des reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik (

Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994) und des reglementierten Gewerbes der Elektrotechnik (Paragraph 94, Ziffer 16, GewO 1994) notwendig. Für den Teil der Leistung „Elektro und Verkabelung“, also jene Leistungen, die dem Gewerbe Elektrotechnik zuzurechnen sind, gab die Fa. BT GmbH, ***, eine Subunternehmererklärung für die Zuschlagsempfängerin ab. Die Zuschlagsempfängerin ist zugehöriges Unternehmen der IHK Industrie- und Handelskammer *** und unter der Ident-Nummer 123_920218 und im Handelsregister des zuständigen Amtsgerichtes *** unter der Zl. HRB 5887 eingetragen. Der Unternehmensgegenstand der Zuschlagsempfängerin lautet: „Projektierung und Bau wasser- und abwassertechnischer Anlagen sowie Beratung, Planung und Realisierung von Projekten für Schwimmbad, Freizeit- und Therapieanlagen.“ Dieser Unternehmensgegenstand umfasst die im Rahmen der Verordnung der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik und die in dessen Anhang genannten Tätigkeiten. Bei den im Abs. 1 des Anhangs der Gas- und Sanitärtechnik-Befähigungsprüfungsordnung genannten Tätigkeiten handelt es sich ganz überwiegend um Tätigkeiten, die auch in Deutschland meisterpflichtig sind und in die dortige Handwerksrolle eintragungspflichtige Tätigkeiten darstellen. Bei den im Absatz eins, des Anhangs der Gas- und Sanitärtechnik-Befähigungsprüfungsordnung genannten Tätigkeiten handelt es sich ganz überwiegend um Tätigkeiten, die auch in Deutschland meisterpflichtig sind und in die dortige Handwerksrolle eintragungspflichtige Tätigkeiten darstellen. Die Zuschlagsempfängerin übt ihre Tätigkeiten im Rahmen eines Industriebetriebes aus.

1. Beweiswürdigung: Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des UVS NÖ, Zl. Senat-AB-13-0246, und den hg. Akt, Zl. LVwG-AV-1148/001-2015, darin inliegend insbesondere das Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis (Beilage./23), die Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin vom 24.2.2016 sowie die Stellungnahmen der IHK Industrie- und Handelskammer *** vom 4.4.2016 und der HWK Handwerkskammer *** vom 21.4.
2. Der Ausschreibungsgegenstand „Schwimmbadtechnik“ ergibt sich zum einen aus dem Prüfbericht der Ingenieurbüro PL Ges.m.b.H (Beilage./21), wo als Gewerk als auch Maßnahme zum Bauvorhaben „Hallenbad ***/Sanierung“ „Schwimmbadtechnik“ geführt wird. Zum anderen ergibt es sich eindeutig aus dem Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis, wo als Leistungsobergruppe ebenfalls „31 – Schwimmbadtechnik“ geführt wird. Die Übereinstimmung des Unternehmensgegenstandes der Zuschlagsempfängerin mit dem österreichischen Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik nach § 94 Z 25 GewO 1994 ergibt sich aus der Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin vom 24.2.2016 und dazu korrespondierend aus jener der IHK Industrie- und Handelskammer ***. Das Meistererfordernis ergibt sich aus der Stellungnahme der HWK Handwerkskammer ***. Die Qualifikation als Industriebetrieb ergibt sich einerseits aus der Gewerbeanmeldung der Zuschlagsempfängerin (vgl. Beilage./22) und andererseits aus dem Schreiben des BMWFJ vom 10.1.
3. Die Übereinstimmung des Unternehmensgegenstandes der Zuschlagsempfängerin mit dem österreichischen Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik nach Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994 ergibt sich aus der Stellungnahme der Zuschlagsempfängerin vom 24.2.2016 und dazu korrespondierend aus jener der IHK Industrie- und Handelskammer ***. Das Meistererfordernis ergibt sich aus der Stellungnahme der HWK Handwerkskammer ***. Die Qualifikation als Industriebetrieb ergibt sich einerseits aus der Gewerbeanmeldung der Zuschlagsempfängerin vergleiche Beilage./22) und andererseits aus dem Schreiben des BMWFJ vom 10.1.
5. Rechtslage: 6.
6. Art. 151 Abs. 51 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) lautet auszugsweise:6.
7. Artikel 151, Absatz 51, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) lautet auszugsweise: „
8. –
9. […]
10. Mit
11. Jänner 2014 werden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern […] aufgelöst; […] Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des
12. Dezember 2013 bei diesen Behörden anhängigen Verfahren […] geht auf die Verwaltungsgerichte über; […]
13. In den beim Verwaltungsgerichtshof und beim Verfassungsgerichtshof mit Ablauf des
14. Dezember 2013 anhängigen Verfahren treten die Verwaltungsgerichte an die Stelle der unabhängigen Verwaltungsbehörden […]. Nach Beendigung des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof betreffend den Bescheid oder die Säumnis einer unabhängigen Verwaltungsbehörde oder vor dem Verfassungsgerichtshof betreffend den Bescheid einer solchen ist das Verfahren gegebenenfalls vom Verwaltungsgericht fortzusetzen.
15. –
16. […]“ 6.
17. § 63 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) lautet auszugsweise:6.
18. Paragraph 63, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) lautet auszugsweise: „

Art. 130Abs.

1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, […] und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, […] und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. § 28Paragraph 28

Art. 130Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

Artikel 130

, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde […]1. zur Feststellung, ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht

den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde […] 2. – 7. […]

§ 4Abs. 3 und 4 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

Paragraph 4, Absatz 3 und 4 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner

Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner

Absatz eins, entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

§ 94Z 25 Gew

O 1994 bzw. jenes der Elektrotechnik

§ 94Z 16 Gew

O 1994 notwendig. Die Zuschlagsempfängerin hat sich für das Erfordernis des Gewerbes der Elektrotechnik einer Subunternehmerin bedient, sodass gegenständlich die Übereinstimmung ihres Unternehmensgegenstandes lediglich mit dem Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik zu prüfen war. 7.1.1. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, war der Ausschreibungsgegenstand „Schwimmbadtechnik“. Für den gegenständlichen Auftrag war daher, wie festgestellt, die Befugnis des reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik

Paragraph 94, Ziffer 25, GewO 1994 bzw. jenes der Elektrotechnik

Paragraph 94, Ziffer 16, GewO 1994 notwendig. Die Zuschlagsempfängerin hat sich für das Erfordernis des Gewerbes der Elektrotechnik einer Subunternehmerin bedient, sodass gegenständlich die Übereinstimmung ihres Unternehmensgegenstandes lediglich mit dem Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik zu prüfen war. Für den Berufsumfang des reglementierten Gewerbes Gas- und Sanitärtechnik sind zum einen die Bestimmungen der Verordnung der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik (Gas- und Sanitärtechnik-Befähigungsprüfungsordnung), In-Kraft-getreten mit 1.7.2013, maßgeblich. Abs. 1 des Anhangs der Verordnung zählt die Tätigkeiten auf, zu deren Durchführung der positive Abschluss der Befähigungsprüfung ermächtigt. So berechtigt dieser zur Durchführung der Planung, Installation, Inbetriebnahme, Wartung, Überprüfung, Für den Berufsumfang des reglementierten Gewerbes Gas- und Sanitärtechnik sind zum einen die Bestimmungen der Verordnung der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker über die Befähigungsprüfung für das reglementierte Gewerbe Gas- und Sanitärtechnik (Gas- und Sanitärtechnik-Befähigungsprüfungsordnung), In-Kraft-getreten mit 1.7.2013, maßgeblich. Absatz eins, des Anhangs der Verordnung zählt die Tätigkeiten auf, zu deren Durchführung der positive Abschluss der Befähigungsprüfung ermächtigt. So berechtigt dieser zur Durchführung der Planung, Installation, Inbetriebnahme, Wartung, Überprüfung, Montage, Reparatur und Instandsetzung von u.a. Nassräumen, Schwimmbädern und medizinische Bädern in Kur-, Heil- und Krankenanstalten (Wellness) (lit. d) oder sanitäre Einrichtungen, sanitäre Einrichtungsgegenstände und Anlagen (lit. e). Montage, Reparatur und Instandsetzung von u.a. Nassräumen, Schwimmbädern und medizinische Bädern in Kur-, Heil- und Krankenanstalten (Wellness) (Litera d,) oder sanitäre Einrichtungen, sanitäre Einrichtungsgegenstände und Anlagen (Litera e,). Wie sich aus der Stellungnahme der IHK Industrie- und Handelskammer *** ergibt, unterfallen dem Unternehmensgegenstand der Zuschlagsempfängerin die in der Verordnung genannten und insbesondere die in deren Anhang aufgezählten Tätigkeiten. Das erkennende Gericht konnte daher davon ausgehen, dass der Unternehmensgegenstand der Zuschlagsempfängerin für das gegenständliche Verfahren insoweit deckungsgleich mit dem Inhalt des österreichischen Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik ist, die Zuschlagsempfängerin daher berechtigt war Tätigkeiten auszuüben – und gegenständlich auch ausgeübt hat –, die dem Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik entsprechen. Sohin umfasst die Rechtsauskunft des BMWFJ vom 10.1.2011 die Tätigkeiten, „deren zulässige Ausübung gegenständlich in Frage“ stand (vgl. aufhebendes Erk. des VwGH vom 9.9.2015, Ro 2014/04/0007). Wie sich aus der Stellungnahme der IHK Industrie- und Handelskammer *** ergibt, unterfallen dem Unternehmensgegenstand der Zuschlagsempfängerin die in der Verordnung genannten und insbesondere die in deren Anhang aufgezählten Tätigkeiten. Das erkennende Gericht konnte daher davon ausgehen, dass der Unternehmensgegenstand der Zuschlagsempfängerin für das gegenständliche Verfahren insoweit deckungsgleich mit dem Inhalt des österreichischen Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik ist, die Zuschlagsempfängerin daher berechtigt war Tätigkeiten auszuüben – und gegenständlich auch ausgeübt hat –, die dem Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik entsprechen. Sohin umfasst die Rechtsauskunft des BMWFJ vom 10.1.2011 die Tätigkeiten, „deren zulässige Ausübung gegenständlich in Frage“ stand vergleiche aufhebendes Erk. des VwGH vom 9.9.2015, Ro 2014/04/0007). 7.1.2. § 373a GewO 1994 regelt die Voraussetzungen, unter denen Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU, die dort eine Tätigkeit befugt ausüben, auf die die Bestimmungen der Gewerbeordnung anwendbar wären, diese Tätigkeiten vorübergehend und gelegentlich unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer in Österreich ausüben dürfen. Die Erbringung des allenfalls vorgeschriebenen Befähigungsnachweises ist u.a. dann nicht erforderlich, wenn die gewerbliche Tätigkeit im Niederlassungsmitgliedstaat reglementiert ist (§ 373a Abs. 1 Z 1 leg. cit.). Dabei ist es ausreichend, dass überhaupt ein Qualifikationsnachweis festgelegt ist; ein (mit dem österreichischen Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe) gleichwertiger Nachweis ist nicht erforderlich (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3

§ 19Abs.

8 NÖ VNPG dann, wenn er zumindest teilweise obsiegt. Gegenständlich wurde der Feststellungsantrag der Antragstellerin jedoch abgewiesen, sodass ein zumindest teilweises Obsiegen nicht vorliegt. Überdies wurde die Antragstellerin auch nicht während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt (vgl. § 19 Abs. 5 zweiter Satz NÖ VNPG). Dieser Antrag war daher ebenfalls abzuweisen. Anspruch auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr gebührt dem Antragsteller

Paragraph 19, Absatz 8, NÖ VNPG dann, wenn er zumindest teilweise obsiegt. Gegenständlich wurde der Feststellungsantrag der Antragstellerin jedoch abgewiesen, sodass ein zumindest teilweises Obsiegen nicht vorliegt. Überdies wurde die Antragstellerin auch nicht während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt vergleiche Paragraph 19, Absatz 5, zweiter Satz NÖ VNPG). Dieser Antrag war daher ebenfalls abzuweisen. 8. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

§ 14Abs.

2 Z 3 NÖ VNPG kann, soweit dem Art. 6 EMRK nicht entgegensteht, die mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

Paragraph 14, Absatz 2, Ziffer 3, NÖ VNPG kann, soweit dem Artikel 6, EMRK nicht entgegensteht, die mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist. Dieses Erkenntnis dient der Umsetzung des aufhebenden Erkenntnisses des VwGH vom 9.9.2015, Ro 2014/04/

1. Die vom VwGH geforderten Feststellungen wurden vor allem durch die eingeholten Stellungnahmen nachgeholt, welche anschließend ins Parteiengehör gegeben worden sind. Der Sachverhalt hat sich auf Grund der ergänzenden Stellungnahmen als entscheidungsreif erwiesen, sodass eine mündliche Verhandlung keine weitere Klärung der Sache hätte erwarten lassen.
2. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht