{'item': 'LVwG-AV-1034/001-2015'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum07.06.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-1034/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Parich-Gabler als Einzelrichterin über die Beschwerde des Dr. med. HL, vertreten durch Mag. Markus Lechner, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom 19.08.2015, Zl. GFA5-S-1144/002, betreffend Abweisung der Parteistellung im Verfahren der Frau Mag. pharm. MS zur Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende Apotheke mit dem Standort Gemeindegebiet ***, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Entscheidungsgründe:
3. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Mit Eingabe vom 22.12.2011 stellte Frau Mag. pharm. MS den Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit dem Standort „Gemeindegebiet ***“ und der voraussichtlichen Betriebstätte auf einem der im Grundbuch *** näher bezeichneten Liegenschaften. Im Antrag wurden folgende Liegenschaften als Ort für die zukünftige Betriebstätte bekanntgegeben: EZ ***, GST-Nr. ***; EZ ***, GST-Nr. ***, EZ ***, GST-Nr. ***, GST-Nr. ***, GST-Nr. ***, GST-Nr. *** und GST-Nr. ***; EZ ***, GST-Nr. *** und EZ ***, GST-Nr. ***, *** und ***; und führte dazu aus, dass die Hausgemeinschaft F und Ing. GL Eigentümer dieser Liegenschaften sei und mit Schreiben vom 01.12.2011 verbindlich und unwiderruflich zugesagt hätten, der Konzessionswerberin die für eine neue Apotheke notwendige Fläche auf den genannten Grundstücken zur Verfügung zu stellen. Dem Antrag wurden die Unterlagen über die persönliche Eignung beigefügt. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf (im Folgenden: Behörde) wurde der Konzessionswerberin aufgetragen, den Antrag zu verbessern, da für die Kundmachung der Verlautbarung gemäß § 48 ApG die konkrete Angabe der Liegenschaft (EZ und GST-Nr.) erforderlich sei.Seitens der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf (im Folgenden: Behörde) wurde der Konzessionswerberin aufgetragen, den Antrag zu verbessern, da für die Kundmachung der Verlautbarung gemäß Paragraph 48, ApG die konkrete Angabe der Liegenschaft (EZ und GST-Nr.) erforderlich sei. Diesem Verbesserungsauftrag kam die Konzessionswerberin fristgerecht nach und gab bekannt, dass die Betriebstätte auf der EZ ***, GST-Nr. ***, Grundbuch ***, ***, Bezirksgericht Gänserndorf, sein werde. Der Antrag wurde im Amtsblatt in den amtlichen Nachrichten des Landes Niederösterreich vom 31.01.2012 kundgemacht. Innerhalb offener Frist erhoben Mag. pharm. MaS KG, vertreten durch Prof. Dr. WV, Mag. SW, vertreten durch Dr. KN, die Apotheke „ZHD“, die Stadt-Apotheke Mag. pharm. AM KG, Einspruch und machten im Wesentlichen geltend, dass kein Bedarf an einer Apotheke in *** bestehe und die negativen Bedarfsvoraussetzungen hinsichtlich ihrer Apotheken für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession eintreten würden. Ebenso erhob Dr. HL, vertreten durch Mag. Markus Lechner, Einspruch und brachte vor, dass kein Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke in *** bestehe und die Medikamentenversorgung der Bevölkerung durch die umliegenden Hausapotheken und die öffentliche Apotheke in *** bestens gewährleistet sei. Mit Eingabe vom 07.02.2013 gab die Konzessionswerberin bekannt, dass als neue Betriebstätte EZ ***, KG ***, ***, GST-Nr. *** und GST-Nr. ***, mit der Adresse *** in ***, unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes, namhaft gemacht werde. Seitens der Behörde wurden die Entfernungen zu den Betriebstätten der bestehenden öffentlichen Apotheken bzw. zum nächstgelegenen Arzt mit Hausapotheke erhoben und ergaben diese, von der namhaft gemachten Betriebstätte in ***, ***, zur Apotheke *** 3,2 km, zur Apotheke *** 21,5 km, zum Ordinationssitz Dr. HL 5,2 km. Hinsichtlich der bekannt gegebenen geänderten Betriebstätte wurde den Verfahrensparteien seitens der Behörde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, stellte in ihrem Gutachten vom 16.04.2013 fest, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in ***, ***, nicht gegeben ist, da die Zahl der von der Betriebstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke „ZhG“ in *** aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringere und unter 5.500 betragen werde. Da sich das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „ZhG“ bei Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke verringere und unter 5.500 betragen werde, habe auf eine allfällige Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlichen Apotheken (insbesondere der Apotheke „ZHD“ in *** und der Stadt-Apotheke in ***) verzichtet werden können, da dies am Ergebnis des Gutachtens nichts zu ändern vermöge. Die Apothekerkammer führte in ihrem Gutachten aus, dass ihrem Gutachten die Einwohnerdaten vom 01.01.2012 zugrunde liegen würden, seien sämtliche bis dahin fertiggestellte Bauvorhaben berücksichtigt worden. Beachtung könnten daher nur schon begonnene, nicht fertiggestellte oder nach dem 01.01.2012 fertiggestellte Wohnbauvorhaben, welche im Versorgungsgebiet der zu prüfenden Apotheken liegen, finden. Dieses Gutachten wurde sämtlichen Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht und diesen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Der Beschwerdeführer führte in seiner Stellungnahme vom 17.05.2013 aus, dass dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, welches zum eindeutigen und klaren Ergebnis gelangt sei, dass kein wie immer auch gearteter Bedarf an einer Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in *** bestehe, zu folgen sei und verwies abermals darauf, dass die öffentliche Apotheke in *** nach wie vor unter ein Versorgungspotential von 5.500 Personen fallen würde, dies selbst bei Nachweis, dass die seitens der Konzessionswerberin genannten Bauvorhaben bereits konkret begonnen oder ausgeführt wären. Mit Eingabe vom 15.04.2014 teilte die Konzessionswerberin mit, dass die Betriebstätte für ihre neu zu errichtende öffentliche Apotheke auf die EZ ***, GST-Nr. ***, Grundbuch ***, ***, ***, in ***, unter Aufrechterhaltung des bisherigen Standortes zurückverlegt werde. Zum Nachweis der Verfügbarkeit verwies sie auf das Schreiben der Miteigentümerschaft F und Ing. GL vom 11.04.2014 als Eigentümer der EZ ***. Zu dieser Antragsänderung wurde sämtlichen Verfahrensparteien Parteiengehör gewährt. Der Beschwerdeführer wandte zur Änderung der Betriebsstätte ein, dass diese als Neuantrag zu werten und als solcher zu behandeln sei, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Betriebsstättenänderung, mit welcher eine Bedarfsänderung einhergehe, als Neuantrag zu werten und als solcher zu behandeln sei. Die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, führte in ihrem Gutachten vom 26.08.2014 aus, dass der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** (***) nicht gegeben sei, da die Zahl der von der Betriebstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke „ZhG“ in *** aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringere und unter 5.500 betragen werde. Aus diesem Grund konnte auf eine allfällige Untersuchung der zukünftigen Versorgungspotentiale weiterer umliegender öffentlicher Apotheken verzichtet werden. Zu dem Vorbringen der Konzessionswerberin vom 20.06.2013 nahm die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) wie folgt ergänzend Stellung: „ad 2.I. Unrichtige Einwohnerzahlen, Polygongrenzen: Sonderfall *** Für die Bedarfsbeurteilung sind in erster Linie die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der zu prüfenden öffentlichen Apotheke, welche aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser öffentlichen Apotheke zu versorgen sein werden, zu berücksichtigen. Es reicht somit nicht aus, dass diese Personen innerhalb dieses 4-km-Polygons ihren ständigen Wohnstiz haben, sondern sie müssen auch aufgrund der örtlichen Verhältnisse von der untersuchten Apotheke versorgt werden; d.h., die Größe des Polygons ist abhängig von der Entfernung zur nächstgelegenen Apotheke, da als zu versorgende die jeweils nächstgelegene Apotheke anzusehen ist. Bei der Grenzziehung der Versorgungspolygone war – wie von Gesetz und Judikatur gefordert – die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle zurückzulegen ist, ausschlaggebend. Diese Methode wird selbstverständlich in jede Richtung unter Berücksichtigung sämtlicher umliegender bestehender Apotheken angewendet. Die Polygone ergeben sich durch Halbierung sämtlicher Straßenverbindungen von der Apotheke „ZhG“ zur jeweils nächstgelegenen Arzneimittelabgabestelle (öffentliche Apotheke oder ärztlicher Hausapotheke). Dabei werden auch Einbahnen im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insofern berücksichtigt, als für die Zuordnung der Durchschnitt aus Hin- und Rückweg maßgeblich ist. Für diese Entfernungshalbierungen ist natürlich auch die Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke zu berücksichtigen. Folglich gilt für alle Personen, welche innerhalb des roten Polygons ihren Wohnsitz haben, dass sich dieser innerhalb von vier Kilometer zur Apotheke „ZhG“ befindet und dass diese Apotheke die nächstgelegene öffentliche Apotheke für jene Personen darstellt. Da sich die Orte ***, ***, *** und *** nicht vollständig in diesem Versorgungsgebiet befinden, werden auch nicht alle in diesen Orten gemeldeten Personen diesem Gebiet zugerechnet. Der nicht zugerechnete Teil wird dem Bereich des blauen Polygons zugerechnet, denn für alle Personen, welche innerhalb des blauen Polygons ihren Wohnsitz haben, gilt, dass sich dieser außerhalb von vier Kilometer zur Apotheke „ZhG“ befindet und dass diese Apotheke die nächstgelegene öffentliche Apotheke für jene Personen darstellt. Für alle Personen, welche innerhalb des grünen Polygons ihren Wohnsitz haben, gilt, dass sich dieser im Versorgungsgebiet einer ärztlichen Hausapotheke befindet und dass die Apotheke „ZhG“ die nächstgelegene öffentliche Apotheke für jene Personen darstellt. Hinsichtlich der leichteren Erreichbarkeit verweist der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Spruchpraxis auf das Kriterium der Straßenentfernung. So führt der VwGH unter anderem in seinem Erkenntnis vom
4. März 2002, VwGH 2001/10/0069 Folgendes aus: „Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernung zur bestehenden öffentlichen Apotheke im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen.“ Somit sind ***, ***, ***, *** und *** (südliches Teilgebiet) dem Versorgungsgebiet voll und das nördliche Teilgebiet von *** nur zu 22 % dem Versorgungspotential der Apotheke „ZhG“ zuzurechnen. ad 2.
5. Verkehrsoptimale Lage Zu berücksichtigen wären allenfalls Verkehrsknotenpunkte. Im Fall der Ortschaft *** kann jedoch keinesfalls von einem Verkehrsknotenpunkt im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gesprochen werden. Dazu führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom
6. Dezember 1996, Zl. 91/10/0140 Folgendes aus: „Ein Verkehrsknotenpunkt dieser Art, der tausenden Personen täglich als Umsteigstelle zwischen überregionalen, regionalen und städtischen Verkehrsmitteln dient und in dessen Nähe sich Einkaufs- und Geschäftszentren entwickelt haben, aber auch eine Reihe von ärztlichen Ordinationen bestehen, ist – schon wegen der in großer Zahl und typischer Weise entstehenden Wartezeiten – selbst als Verursacher eines Einflutungsverkehrs in das ihn umgebende Gebiet und damit in den Ort der in Aussicht genommenen Apotheke zu beurteilen.“ ad 2.
7. Beschäftigte im Versorgungsgebiet der Apotheke „ZhG“ Im Gutachten vom
8. April 2013 wurden die 295 erwerbstätigen Einpendler in die Gemeinde *** (laut Statistik Austria aus der Abgestimmten Erwerbsstatistik 2010) berücksichtigt. Bei Berücksichtigung der – von der Konzessionswerberin angegebenen – 759 in der Gemeinde beschäftigten Arbeitnehmer, sind dem Versorgungspotential der Apotheke „ZhG“ 35 statt 26 Einwohnergleichwerte zuzurechnen. Im jetzigen Gutachten wurden die von Statistik Austria polygongenau bekanntgegebenen Daten verwendet. ad 2.
9. Nicht berücksichtigte Bauvorhaben bzw. Neubauten (in Errichtung) Wie schon im Gutachten vom
10. April 2013 ausgeführt, sind konkrete und bestätigte (Fotos oder eine Bestätigung des Bauträgers) Informationen Voraussetzung zur Berücksichtigung von Bauvorhaben. Auch dem Ersuchen um ergänzende Stellungnahme waren keine solchen Unterlagen über in Bau befindliche Wohneinheiten beigelegt. Um auf ein den apothekengesetzlichen Bedingungen entsprechendes Versorgungspotential von zumindest 5.500 Personen zu kommen, fehlen zumindest 1.061 „Einwohnergleichwerte“. Unter Zugrundelegung des durchschnittlichen Wohnungsbelegungsfaktors für Niederösterreich im Jahr 2012 (2.35 Einwohner je Wohneinheit) entsprechen die fehlenden 1.061 „Einwohnergleichwerte“ zu berücksichtigenden 452 Wohneinheiten. Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „ZhG“ in *** stellt sich somit wie folgt dar: Versorgungsgebiet Versorungspotential rotes Polygon ständiger Einwohner 2.363 blaues Polygon ständige Einwohner 1.138 grünes Polygon (aufgrund der bestehenden bleibenden ärztlichen Hausapotheken in ***, ***, *** und *** zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner 780 Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte 119 Beschäftigte Einwohnergleichwerte 39 Summe 4.439 “ Seitens der Behörde wurde dem Beschwerdeführer zu dem neuerlichen zur Frage des Bedarfs an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke erstellten Gutachten vom 26.08.2014 Parteiengehör gewährt, brachte dieser vor, dass sich aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer eindeutig ergebe, dass kein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gegeben sei. Die Konzessionswerberin äußerte daraufhin die Vermutung, dass die Daten der Statistik Austria zum 30.06.2014 nicht den tatsächlichen Einwohnern vor Ort entsprechen würden, weswegen ersucht werde, bei der Apothekerkammer die Adressdaten der relevanten Versorgungs-Polygone, also die des roten wie auch des blauen Polygon betreffenden Adressen, bekanntzugeben. Die Apothekerkammer stellte am 24.11.2014 die Adresslisten von Statistik Austria zum Amtsgebrauch zur Verfügung und führte aus, dass jeweils die Daten des kleineren Polygons sich auch wiederum im größeren Polygon befinden würden. Zu der von der Konzessionswerberin beigebrachten Aufstellung von Bauvorhaben in der Gemeinde *** werde ausgeführt, dass von den 37 Wohneinheiten des Ortes *** nur 9 Wohneinheiten voll berücksichtigt werden konnten, da sich die anderen 28 Wohneinheiten im Hausapotheken-Polygon befinden würden und nur zu 22 % (= 6 Wohneinheiten) berücksichtigbar seien. Unter Berücksichtigung des in Niederösterreich gültigen Wohnungsbelegungsfaktors von 2,34 würden die somit insgesamt zu berücksichtigenden 69 Wohneinheiten 161 zu versorgende Personen ergeben. In ihrer Stellungnahme vom 15.04.2015 verwies die Konzessionswerberin auf das Erkenntnis des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache zu GZ. 10-367/12 (Vorabentscheidungsersuchen Sokolle-Seebacher). In dieser Rechtssache habe der EuGH ausgesprochen, dass die österreichische Bedarfsregelung des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG insoweit dem EU-Recht widerspreche, als das Gesetz hinsichtlich der starren, ausnahmslos nicht unterschreitbaren Grenze der 5.500 von den Nachbarapotheken weiterhin zu versorgenden Personen als Konzessionsvoraussetzung für eine neue Apotheke keinerlei Unterschreitungsmöglichkeit vorsehe. Diese Unionsrechtswidrigkeit sei von jeder Behörde wahrzunehmen, so auch von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf. *** habe selbst weder eine Apotheke noch habe ein Allgemeinmediziner vor Ort eine Hausapotheke. Aufgrund der in *** gegebenen, stark ländlichen Struktur seien gerade die vom EuGH erhobenen Kriterien, die ein Unterschreiten der 5.500 zu versorgenden Personen-Grenze erlauben, gegeben. *** sei seit 01.03.2005 ein Kurort, müsse ein solcher gemäß § 8 Abs. 3 lit.d Z 4 NÖ Heilvorkommen- und Kurortegesetz eine Apotheke nachweisen. Auch im ergänzten Bedarfsgutachten vom 26.08.2014 sei die Apothekerkammer hinsichtlich des Versorgungspotentials der Apotheke in *** erneut zu einem unrichtigen Ergebnis gekommen, sei nach den Erhebungen der Konzessionswerberin von einem Versorgungspotential für die Apotheke „ZhG“ von 5.127 Personen auszugehen. Auch sei davon auszugehen, dass in etwa 750 Personen, die zwar in *** wohnen und dauerhaft aufhältig seien, aufgrund der Parkpickerl-Situation in *** nicht in *** gemeldet seien. Auch diese Personen seien dem Versorgungspotential der Apotheke „ZhG“ zuzurechnen.In ihrer Stellungnahme vom 15.04.2015 verwies die Konzessionswerberin auf das Erkenntnis des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache zu GZ. 10-367/12 (Vorabentscheidungsersuchen Sokolle-Seebacher). In dieser Rechtssache habe der EuGH ausgesprochen, dass die österreichische Bedarfsregelung des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG insoweit dem EU-Recht widerspreche, als das Gesetz hinsichtlich der starren, ausnahmslos nicht unterschreitbaren Grenze der 5.500 von den Nachbarapotheken weiterhin zu versorgenden Personen als Konzessionsvoraussetzung für eine neue Apotheke keinerlei Unterschreitungsmöglichkeit vorsehe. Diese Unionsrechtswidrigkeit sei von jeder Behörde wahrzunehmen, so auch von der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf. *** habe selbst weder eine Apotheke noch habe ein Allgemeinmediziner vor Ort eine Hausapotheke. Aufgrund der in *** gegebenen, stark ländlichen Struktur seien gerade die vom EuGH erhobenen Kriterien, die ein Unterschreiten der 5.500 zu versorgenden Personen-Grenze erlauben, gegeben. *** sei seit 01.03.2005 ein Kurort, müsse ein solcher gemäß Paragraph 8, Absatz 3, Litera d, Ziffer 4, NÖ Heilvorkommen- und Kurortegesetz eine Apotheke nachweisen. Auch im ergänzten Bedarfsgutachten vom 26.08.2014 sei die Apothekerkammer hinsichtlich des Versorgungspotentials der Apotheke in *** erneut zu einem unrichtigen Ergebnis gekommen, sei nach den Erhebungen der Konzessionswerberin von einem Versorgungspotential für die Apotheke „ZhG“ von 5.127 Personen auszugehen. Auch sei davon auszugehen, dass in etwa 750 Personen, die zwar in *** wohnen und dauerhaft aufhältig seien, aufgrund der Parkpickerl-Situation in *** nicht in *** gemeldet seien. Auch diese Personen seien dem Versorgungspotential der Apotheke „ZhG“ zuzurechnen. Die ergänzende Stellungnahme der Konzessionswerberin wurde dem Beschwerdeführer im Wege des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. In seiner Stellungnahme vom 25.06.2015 führte der Beschwerdeführer aus, dass die Betriebsstandortänderungen jeweils als Neuansuchen zu bewerten sei, das Ansuchen sei nach der Aktenlage abzuweisen. Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 19.08.2015, Zl. GFA5-S-1144/002, wies die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf die Parteistellung des nunmehrigen Beschwerdeführers im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass die Konzessionswerberin mit Eingabe vom 15.04.2014 ihre Betriebsstätte wieder auf die im ursprünglichen Antrag vom 22.12.2011 angegebene Adresse auf der EZ. ***, GST-Nr. ***, KG ***, in ***, ***, verlegt habe. Der Ordinationssitz des Dr. med. HL in ***, ***, sei 6,5 Kilometer von der beabsichtigten Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke entfernt. Damit wäre für einen Nachfolger des Dr. HL die Möglichkeit gegeben, eine Hausapotheke zu halten und somit kein Ausschließungsgrund im Sinne des § 29 Abs. 1 Z. 3 vorhanden. § 29 Abs. 1 ApG umschreibe den Bedarf nach einer ärztlichen Hausapotheke formalisiert und abschließend und zwar durch das negative Tatbestandsmoment, dass sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und das positive Tatbestandselement, dass der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der nächsten öffentlichen Apotheke mehr als 6 Straßenkilometer entfernt sein muss. § 29 Abs. 1 ApG siehe vor, dass bei einem Antrag und Nachweis der entsprechenden Voraussetzung eine Bewilligung zu erteilen sei. Die Behörde habe bei einem entsprechenden Antrag zu prüfen, ob die Straßenkilometer zwischen dem Arzt und der nächsten öffentlichen Apotheke mehr als 6 Kilometer betragen, in diesem Fall seien es 6,5 Kilometer und somit außerhalb eines Versagungsgrundes. Zur Standortverlegung werde auf die Tatsache verwiesen, dass die Betriebsstätte wieder an ihrer ursprünglichen Adresse im beantragten Standort zurückgelegt worden sei, weswegen keine Änderung der Sache eingetreten sei. Zu der Tatsache, dass eine mögliche Änderung der Straßenverhältnisse die Distanz zwischen der beabsichtigten Betriebsstätte und dem Ordinationssitz des Dr. HL verringern könnte, habe der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen dieser Voraussetzungen der Bescheiderlassungszeitpunkt sei, sei die im Gesetz mit 6 Straßenkilometern festgesetzte Entfernung zwischen der Ordination des Arztes und der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke in diesem Zeitpunkt überschritten, so erfülle der Bewilligungswerber die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 29 Abs. 1 ApG.Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 19.08.2015, Zl. GFA5-S-1144/002, wies die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf die Parteistellung des nunmehrigen Beschwerdeführers im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass die Konzessionswerberin mit Eingabe vom 15.04.2014 ihre Betriebsstätte wieder auf die im ursprünglichen Antrag vom 22.12.2011 angegebene Adresse auf der EZ. ***, GST-Nr. ***, KG ***, in ***, ***, verlegt habe. Der Ordinationssitz des Dr. med. HL in ***, ***, sei 6,5 Kilometer von der beabsichtigten Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke entfernt. Damit wäre für einen Nachfolger des Dr. HL die Möglichkeit gegeben, eine Hausapotheke zu halten und somit kein Ausschließungsgrund im Sinne des Paragraph 29, Absatz eins, Ziffer 3, vorhanden. Paragraph 29, Absatz eins, ApG umschreibe den Bedarf nach einer ärztlichen Hausapotheke formalisiert und abschließend und zwar durch das negative Tatbestandsmoment, dass sich in der Ortschaft, in welcher der Arzt seinen Berufssitz hat, keine öffentliche Apotheke befindet und das positive Tatbestandselement, dass der Berufssitz des Arztes von der Betriebsstätte der nächsten öffentlichen Apotheke mehr als 6 Straßenkilometer entfernt sein muss. Paragraph 29, Absatz eins, ApG siehe vor, dass bei einem Antrag und Nachweis der entsprechenden Voraussetzung eine Bewilligung zu erteilen sei. Die Behörde habe bei einem entsprechenden Antrag zu prüfen, ob die Straßenkilometer zwischen dem Arzt und der nächsten öffentlichen Apotheke mehr als 6 Kilometer betragen, in diesem Fall seien es 6,5 Kilometer und somit außerhalb eines Versagungsgrundes. Zur Standortverlegung werde auf die Tatsache verwiesen, dass die Betriebsstätte wieder an ihrer ursprünglichen Adresse im beantragten Standort zurückgelegt worden sei, weswegen keine Änderung der Sache eingetreten sei. Zu der Tatsache, dass eine mögliche Änderung der Straßenverhältnisse die Distanz zwischen der beabsichtigten Betriebsstätte und dem Ordinationssitz des Dr. HL verringern könnte, habe der Verwaltungsgerichtshof erkannt, dass maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen dieser Voraussetzungen der Bescheiderlassungszeitpunkt sei, sei die im Gesetz mit 6 Straßenkilometern festgesetzte Entfernung zwischen der Ordination des Arztes und der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke in diesem Zeitpunkt überschritten, so erfülle der Bewilligungswerber die zweite Tatbestandsvoraussetzung des Paragraph 29, Absatz eins, ApG. § 29 Abs. 1 ApG lasse keinen Spielraum für die Berücksichtigung einer künftigen (möglichen oder wahrscheinlichen) Verringerung der Entfernung und der Straßenkilometer (VwGH 26.05.1986, Zl. 86/08/0104). Dr. HL käme daher keine Parteistellung zu.Paragraph 29, Absatz eins, ApG lasse keinen Spielraum für die Berücksichtigung einer künftigen (möglichen oder wahrscheinlichen) Verringerung der Entfernung und der Straßenkilometer (VwGH 26.05.1986, Zl. 86/08/0104). Dr. HL käme daher keine Parteistellung zu.
11. Zum Beschwerdevorbringen: Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in welcher er beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass ihm Parteistellung zukomme. Begründend wird ausgeführt, dass die Verlegung einer Betriebsstätte, welche zu einer wesentlichen Änderung der Bedarfsbeurteilung eines Konzessionsansuchen führe, einer unzulässigen Änderung des Wesens der Verwaltungssache im Sinne des § 13 Abs. 8 AVG gleichkomme, sohin ein Neuantrag gestellt hätte werden müssen (VwGH 09.09.2009, Zl. 2008/10/0011). Die belangte Behörde habe ausgeführt, dass der Standort wieder auf die ursprüngliche Adresse, nämlich die Adresse ***, ***, zurückverlegt worden sei, weswegen keine Änderung der Sache eingetreten sei. Die belangte Behörde habe die Judikatur des VwGH zur Frage, ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebsstandortes für eine öffentliche Apotheke durch einen Konzessionswerber einem Neuantrag gleichkomme oder nicht, verkannt, diesbezüglich werde auf das VwGH-Erkenntnis vom 18.10.2010, Zl. 2008/10/0079 verwiesen. Auf dem Boden des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes könne nicht beurteilt werden, ob die von der Konzessionswerberin vorgenommenen beiden Änderungen der Betriebsstätte zu einer wesentlichen Antragsänderung geführt habe, im angefochtenen Bescheid fehle jede Auseinandersetzung mit der Frage, welche Auswirkungen die die Betriebsstätte betreffenden Antragsänderungen auf die Beurteilung der Bedarfsvoraussetzungen hätten. Die belangte Behörde habe es außerdem unterlassen, ein ordnungsgemäßes Verfahren zur Frage durchzuführen, ob der Ordinationssitz des Beschwerdeführers mehr oder weniger als 6 Straßenkilometer von den insgesamt drei beabsichtigten Betriebsstandorten entfernt sei oder nicht. Es habe hiezu keine Beweisaufnahmen gegeben, gebe es keine Beweisergebnisse, dem Beschwerdeführer sei kein rechtliches Gehör zu dieser Frage eingeräumt worden und gebe es diesbezüglich keine Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid. Nach der von der belangten Behörde richtiger Weise zitierten Judikatur des VwGH sei der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, ob einem hausapothekenführenden Arzt Parteistellung im Apothekenkonzessionsverfahren zukomme oder nicht, jener der Bescheiderlassung (gemeint sei der Bescheid über den Konzessionsantrag, nicht jener der Parteistellung). Über den Konzessionsantrag sei noch nicht entschieden worden, weil offenbar der Ausgang des gegenständlichen Verfahrens abgewartet werde. Die bekämpfte Entscheidung sei daher auch verfrüht erfolgt, weil maßgeblicher Beurteilungszeitraum erst der Zeitpunkt der Bescheiderlassung in der Hauptsache sein könne. Dies sei auch folgerichtig, wäre doch ansonsten die Antragstellerin in die Lage versetzt – diese Rechtsansicht schwebe der belangten Behörde offenbar vor – den beabsichtigten Betriebsstandort wiederum auf einen Standort innerhalb des 6 Kilometerradius zum Ordinationssitz des Beschwerdeführers zu verlegen, in welchem Verfahren dann der Beschwerdeführer keine Parteistellung mehr hätte, weil diese bereits rechtskräftig aberkannt worden sei. Rechtsrichtiger Weise hätten daher drei verschiedene Verfahren (zwei eingeleitet über als „Neuanträge“ zu wertende Betriebsstandortverlegungen) geführt werden müssen, in welchen Verfahren die Entscheidungen über die Parteistellung erst mit den jeweiligen Entscheidungen in der Hauptsache selbst hätten erfolgen müssen. Richtigerweise hätte dem Beschwerdeführer Parteistellung zuerkannt werden müssen, könne es nicht angehen, die rechtliche „Betroffenheit“ davon abhängig zu machen, ob der Ordinationssitz des Beschwerdeführers in concreto mehr oder weniger als 6.000 m vom beabsichtigten Betriebsstandort entfernt sei oder nicht. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in welcher er beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass ihm Parteistellung zukomme. Begründend wird ausgeführt, dass die Verlegung einer Betriebsstätte, welche zu einer wesentlichen Änderung der Bedarfsbeurteilung eines Konzessionsansuchen führe, einer unzulässigen Änderung des Wesens der Verwaltungssache im Sinne des Paragraph 13, Absatz 8, AVG gleichkomme, sohin ein Neuantrag gestellt hätte werden müssen (VwGH 09.09.2009, Zl. 2008/10/0011). Die belangte Behörde habe ausgeführt, dass der Standort wieder auf die ursprüngliche Adresse, nämlich die Adresse ***, ***, zurückverlegt worden sei, weswegen keine Änderung der Sache eingetreten sei. Die belangte Behörde habe die Judikatur des VwGH zur Frage, ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebsstandortes für eine öffentliche Apotheke durch einen Konzessionswerber einem Neuantrag gleichkomme oder nicht, verkannt, diesbezüglich werde auf das VwGH-Erkenntnis vom 18.10.2010, Zl. 2008/10/0079 verwiesen. Auf dem Boden des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes könne nicht beurteilt werden, ob die von der Konzessionswerberin vorgenommenen beiden Änderungen der Betriebsstätte zu einer wesentlichen Antragsänderung geführt habe, im angefochtenen Bescheid fehle jede Auseinandersetzung mit der Frage, welche Auswirkungen die die Betriebsstätte betreffenden Antragsänderungen auf die Beurteilung der Bedarfsvoraussetzungen hätten. Die belangte Behörde habe es außerdem unterlassen, ein ordnungsgemäßes Verfahren zur Frage durchzuführen, ob der Ordinationssitz des Beschwerdeführers mehr oder weniger als 6 Straßenkilometer von den insgesamt drei beabsichtigten Betriebsstandorten entfernt sei oder nicht. Es habe hiezu keine Beweisaufnahmen gegeben, gebe es keine Beweisergebnisse, dem Beschwerdeführer sei kein rechtliches Gehör zu dieser Frage eingeräumt worden und gebe es diesbezüglich keine Feststellungen im erstinstanzlichen Bescheid. Nach der von der belangten Behörde richtiger Weise zitierten Judikatur des VwGH sei der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, ob einem hausapothekenführenden Arzt Parteistellung im Apothekenkonzessionsverfahren zukomme oder nicht, jener der Bescheiderlassung (gemeint sei der Bescheid über den Konzessionsantrag, nicht jener der Parteistellung). Über den Konzessionsantrag sei noch nicht entschieden worden, weil offenbar der Ausgang des gegenständlichen Verfahrens abgewartet werde. Die bekämpfte Entscheidung sei daher auch verfrüht erfolgt, weil maßgeblicher Beurteilungszeitraum erst der Zeitpunkt der Bescheiderlassung in der Hauptsache sein könne. Dies sei auch folgerichtig, wäre doch ansonsten die Antragstellerin in die Lage versetzt – diese Rechtsansicht schwebe der belangten Behörde offenbar vor – den beabsichtigten Betriebsstandort wiederum auf einen Standort innerhalb des 6 Kilometerradius zum Ordinationssitz des Beschwerdeführers zu verlegen, in welchem Verfahren dann der Beschwerdeführer keine Parteistellung mehr hätte, weil diese bereits rechtskräftig aberkannt worden sei. Rechtsrichtiger Weise hätten daher drei verschiedene Verfahren (zwei eingeleitet über als „Neuanträge“ zu wertende Betriebsstandortverlegungen) geführt werden müssen, in welchen Verfahren die Entscheidungen über die Parteistellung erst mit den jeweiligen Entscheidungen in der Hauptsache selbst hätten erfolgen müssen. Richtigerweise hätte dem Beschwerdeführer Parteistellung zuerkannt werden müssen, könne es nicht angehen, die rechtliche „Betroffenheit“ davon abhängig zu machen, ob der Ordinationssitz des Beschwerdeführers in concreto mehr oder weniger als 6.000 m vom beabsichtigten Betriebsstandort entfernt sei oder nicht. § 48 Apothekengesetz sei so auszulegen, dass jedenfalls eine räumliche Nahebeziehung zur 6.000 m-Grenze ausreiche, um die Parteistellung zu begründen. Eine derartige räumliche Nahebeziehung sei bei einer von der Antragstellerin behaupteten – im Verfahren jedoch nicht erhobenen – Entfernung von ca. 6,5 Kilometer jedenfalls noch gegeben, weshalb dem Beschwerdeführer jedenfalls Parteistellung zuzuerkennen sei. Paragraph 48, Apothekengesetz sei so auszulegen, dass jedenfalls eine räumliche Nahebeziehung zur 6.000 m-Grenze ausreiche, um die Parteistellung zu begründen. Eine derartige räumliche Nahebeziehung sei bei einer von der Antragstellerin behaupteten – im Verfahren jedoch nicht erhobenen – Entfernung von ca. 6,5 Kilometer jedenfalls noch gegeben, weshalb dem Beschwerdeführer jedenfalls Parteistellung zuzuerkennen sei.
12. Zum verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahren: Das erkennende Gericht übermittelte die Beschwerde des Dr. HL der Konzessionswerberin als mitbeteiligter Partei und gab ihr dazu Gelegenheit Stellung zu nehmen. In ihrer Stellungnahme führte die Konzessionswerberin aus, dass die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf im Rahmen der Führung des Konzessionsverfahrens wie in der daraus resultierenden Bescheiderlassung rechtsrichtig sämtliche Verfahrensvorschriften sowohl des AVG als auch des ApG eingehalten habe. Wenn der Beschwerdeführer unter Bezug auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebsstandortes durch den Konzessionswerber für eine öffentliche Apotheke einem Neuantrag gleichkommt oder nicht, verweise und ausführe, die belangte Behörde verkenne die dazu ergangene Judikatur, sei dem entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer selbst nicht korrekt zwischen „Standort“ und „Betriebsstätte“ unterscheide. Klar sei, dass es keinen Betriebsstandort gebe, sondern die Konzessionswerberin im Rahmen des anhängigen Konzessionsverfahrens ausschließlich die namhaft gemachte Betriebsstätte innerhalb des beantragten und unverändert gebliebenen Standortes geändert habe. Die Betriebsstätte sei wieder an die erste namhaft gemachte Betriebsstätte zurückverlegt worden, sodass es zu keiner Änderung des Sachverhaltes gekommen sei. Diesbezüglich treffe die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zl. 2008/10/0079 vom 18.10.2010 zu, in der der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt habe, dass eine Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des unverändert gebliebenen Standortes keine die Sache in ihrem wesentlichen verändernde Antragstellung darstellt, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben sei. Auch berücksichtige das letzte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 26.08.2014 bereits die geänderte Betriebsstätte, die nunmehr bescheidgegenständlich sei. Es seien sohin die Versorgungslage und die Distanzen zum Zeitpunkt nach der Betriebsstättenverlegung dem Gutachten zu Grunde gelegt worden. Der Konzessionsbescheid sei am 20.08.2015 erlassen worden, insofern sei der bekämpfte Bescheid auch nicht verfrüht ergangen. Zumal die künftige Betriebsstätte, der in erster Instanz bewilligten öffentlichen Apotheke in ***, 6,5 Straßenkilometer von der ärztlichen Hausapotheke des Beschwerdeführers entfernt sei, sei der Beschwerdeführer gemäß § 29 ApG vom gegenständlichen Konzessionsverfahren nicht betroffen, weswegen ihm auch keine Parteistellung zukäme. In ihrer Stellungnahme führte die Konzessionswerberin aus, dass die Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf im Rahmen der Führung des Konzessionsverfahrens wie in der daraus resultierenden Bescheiderlassung rechtsrichtig sämtliche Verfahrensvorschriften sowohl des AVG als auch des ApG eingehalten habe. Wenn der Beschwerdeführer unter Bezug auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob eine Änderung des beabsichtigten Betriebsstandortes durch den Konzessionswerber für eine öffentliche Apotheke einem Neuantrag gleichkommt oder nicht, verweise und ausführe, die belangte Behörde verkenne die dazu ergangene Judikatur, sei dem entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer selbst nicht korrekt zwischen „Standort“ und „Betriebsstätte“ unterscheide. Klar sei, dass es keinen Betriebsstandort gebe, sondern die Konzessionswerberin im Rahmen des anhängigen Konzessionsverfahrens ausschließlich die namhaft gemachte Betriebsstätte innerhalb des beantragten und unverändert gebliebenen Standortes geändert habe. Die Betriebsstätte sei wieder an die erste namhaft gemachte Betriebsstätte zurückverlegt worden, sodass es zu keiner Änderung des Sachverhaltes gekommen sei. Diesbezüglich treffe die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zl. 2008/10/0079 vom 18.10.2010 zu, in der der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt habe, dass eine Änderung der voraussichtlichen Betriebsstätte innerhalb des unverändert gebliebenen Standortes keine die Sache in ihrem wesentlichen verändernde Antragstellung darstellt, wenn unter dem Gesichtspunkt der Situierung der Betriebsstätte keine andere Beurteilung der Bedarfssituation gegeben sei. Auch berücksichtige das letzte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 26.08.2014 bereits die geänderte Betriebsstätte, die nunmehr bescheidgegenständlich sei. Es seien sohin die Versorgungslage und die Distanzen zum Zeitpunkt nach der Betriebsstättenverlegung dem Gutachten zu Grunde gelegt worden. Der Konzessionsbescheid sei am 20.08.2015 erlassen worden, insofern sei der bekämpfte Bescheid auch nicht verfrüht ergangen. Zumal die künftige Betriebsstätte, der in erster Instanz bewilligten öffentlichen Apotheke in ***, 6,5 Straßenkilometer von der ärztlichen Hausapotheke des Beschwerdeführers entfernt sei, sei der Beschwerdeführer gemäß Paragraph 29, ApG vom gegenständlichen Konzessionsverfahren nicht betroffen, weswegen ihm auch keine Parteistellung zukäme. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ersuchte die Straßenmeisterei *** um Erhebung und der exakten kürzesten öffentlichen Straßenverbindung (öffentliche ganzjährig für KZF befahrbare Straßen) zwischen den Adressen ***, *** (bekanntgegebene Betriebsstättenadresse) und ***, *** (Ordinationssitz des Dr. HL). Die Straßenmeisterei *** teilt daraufhin mit, dass die Entfernung zwischen den beiden angegebenen Adressen über die *** und *** führe und 6,406 Kilometer betrage. Die Messung sei mit einem Messrad erfolgt. Zu diesem Beweisergebnis wurde dem Beschwerdeführer sowie der mitbeteiligten Partei Parteiengehör gewährt. Der Beschwerdeführer brachte daraufhin vor, dass gegen die seitens der Straßenmeisterei durchgeführte Messung keine Einwände bestünden, allerdings bestehe auch die Möglichkeit, zunächst auf der *** und dann über die Straße am *** nach Süden zu fahren, wobei es mehrere Möglichkeiten gebe, in südliche Richtung auf die *** zu gelangen, die laut Google-Maps jedenfalls kürzer als die von der Straßenmeisterei gemessene Variante seien. Das Amtssachverständigengutachten der Straßenmeisterei werde daher entsprechend zu ergänzen sein. Eine geringe Überschreitung von ca. 500 m sei jedenfalls für die Zuerkennung der Parteistellung rechtsunerheblich, zumal eine neue öffentliche Apotheke auch nicht an einem konkreten Betriebsstandort errichtet werden müsse, sondern nur in einem umschriebenen Gebiet, welches jedenfalls teilweise innerhalb des 6 Kilometer-Radius zur Hausapotheke des Beschwerdeführers liege. In Anbetracht dessen, dass die Antragstellerin im Verfahren bereits zweimal den beabsichtigten Betriebsstandort gewechselt habe, was nach der Judikatur des VwGH zwei Neuanträgen entspreche, die aber nicht als solche behandelt worden seien und wonach maßgeblich für die Zuerkennung der Parteistellung an den Beschwerdeführer Schluss des Verfahrens sein müsse, dieses Verfahrensstadium noch nicht erreicht sei und die Antragstellerin Mag. MS nach rechtskräftiger Aberkennung der Parteistellung des Beschwerdeführers den beabsichtigten Betriebsstandort wieder ändern und so den Beschwerdeführer elegant um seine Parteistellung bringen könnte, werde die Zuerkennung der Parteistellung beantragt. Das Landesverwaltungsgericht führte am 19.04.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf sein bisheriges Vorbringen verwies. , Das Landesverwaltungsgericht führte am 19.04.2016 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf sein bisheriges Vorbringen verwies. , Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen: § 28 ApG i.d.F. BGBl. I Nr. 30/2016(in Kraft seit 3.6.2016) lautet:Paragraph 28, ApG in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 30/2016(in Kraft seit 3.6.2016) lautet: