RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum06.07.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-939/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat

§ 366Abs. 1 Z. 2 Gew

O 1994.Die Bäckereibetriebsanlage am Standort ***, wird daher zum Zweck der Lagerung von Mehl und Sauerteig, zum Zweck der Tiefkühlung von Tiefkühl-Fertigbackwaren (Betrieb des Kühlaggregats) sowie zum Zweck der Reinigungstätigkeiten (durch zumindest eine Arbeitnehmerin) von Transportbehältnissen (Manipulationen) betrieben ohne über eine dafür notwendige, rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung zu verfügen. Durch den Betrieb dieser Bäckereibetriebsanlage sieht die Gewerbebehörde die Schutzinteressen des Paragraph 74, Absatz 2, Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) betroffen. Es besteht daher der

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 2, GewO

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde den Anlageninhaber zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern, wenn der Verdacht einer solchen Übertretung besteht.Gemäß Paragraph 360, Absatz eins, GewO 1994 hat die Behörde den Anlageninhaber zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern, wenn der Verdacht einer solchen Übertretung besteht. Es ergeht daher seitens der Behörde nachstehende Verfahrensanordnung Die Bezirkshauptmannschaft Horn fordert Sie gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 auf, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand der Betriebsanlage im Standort ***, KG ***, Grst.Nr. ***, dadurch unverzüglich, spätestens jedoch bis 30.06.2015 herzustellen, dass die Lagerräume und der Tiefkühlraum zu räumen und zukünftige Lagertätigkeiten aller Art zu unterlassen, der Betrieb des Kühlaggregats einzustellen und die Manipulationen (Reinigung von Transportbehältnissen) zu unterlassen sind sowie die Knetmaschine ständig von der Stromzufuhr zu trennen ist. Die Bezirkshauptmannschaft Horn fordert Sie gemäß Paragraph 360, Absatz eins, GewO 1994 auf, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand der Betriebsanlage im Standort ***, KG ***, Grst.Nr. ***, dadurch unverzüglich, spätestens jedoch bis 30.06.2015 herzustellen, dass die Lagerräume und der Tiefkühlraum zu räumen und zukünftige Lagertätigkeiten aller Art zu unterlassen, der Betrieb des Kühlaggregats einzustellen und die Manipulationen (Reinigung von Transportbehältnissen) zu unterlassen sind sowie die Knetmaschine ständig von der Stromzufuhr zu trennen ist. Wenn Sie dieser Aufforderung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkommen, so werden mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen, oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder des gesamten Betriebes verfügt werden. Hinweis: Gemäß § 63 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG 1991) ist gegen eine nur das Verfahren betreffende Anordnung eine abgesonderte Beschwerde nicht zulässig. Sie kann erst in der Beschwerde gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid angefochten werden.“Gemäß Paragraph 63, Absatz 2, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG 1991) ist gegen eine nur das Verfahren betreffende Anordnung eine abgesonderte Beschwerde nicht zulässig. Sie kann erst in der Beschwerde gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid angefochten werden.“ Mit Schreiben vom 20.07.2015 hat der Beschwerdeführer gegen diese Verfahrensanordnung Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass diese als Bescheid zu qualifizieren sei und zu Unrecht ergangen sei. Konkret hat er darin unter anderem Folgendes ausgeführt: „Tatsächlich erfolgte dies (gemeint die Verfahrensanordnung) zu Unrecht, da § 360 Abs. Ia GewO 1994 vorsieht, dass in Fällen des Verdachts eine Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z2 GewO 1994 ein Bescheid nicht zu ergehen habe, wenn und so lange im konkreten Einzelfall die in Zif. 1 und 2 leg. cit. Näher bezeichneten Voraussetzungen gegeben sind. „Tatsächlich erfolgte dies (gemeint die Verfahrensanordnung) zu Unrecht, da Paragraph 360, Abs. römisch eins a GewO 1994 vorsieht, dass in Fällen des Verdachts eine Übertretung nach Paragraph 366, Absatz eins, Z2 GewO 1994 ein Bescheid nicht zu ergehen habe, wenn und so lange im konkreten Einzelfall die in Zif. 1 und 2 leg. cit. Näher bezeichneten Voraussetzungen gegeben sind. Unzweifelhaft steht fest, dass diese in Zif. 1 angeführten Interessen bereits durch den positiv ergangenen (nicht rechtskräftigen) Betriebsanlagegenehmigungsbescheid und vor allem der darin genannten Auflagen geschützt sind. Ich gestehe zu, dass zwar noch nicht alle Auflagen, insbesondere die Schallschutzwand ausgeführt sind, jedoch begründet die Zu- und Ablieferung von Waren, soferne eine solche tatsächlich erfolgt, keine gesundheitliche Gefährdung von Anrainern. Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang darauf, dass sich direkt neben dem Haus der beschwerdeführenden Nachbarin eine frequentierte Bundesstraße befindet.“ (Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat diese Beschwerde mit Beschluss vom 07.09.2015, LVwG-AV-795/001-2015, als unzulässig zurückgewiesen.) Am 03.07.2015 hat die Bezirkshauptmannschaft Horn eine unangekündigte örtliche Überprüfung in ***, durchgeführt. In der Verhandlungsschrift dazu ist unter anderem folgendes ausgeführt: - „Lagerungen in der Backstube: Mehllagerungen auf Paletten, leere Teigkisten, Mustermehlmischungen in Teigkisten - Lagerungen im Vorraum/Manipulation: Mehllagerungen auf Paletten und leere Teigkisten - Lagerungen im Tiefkühlraum: im Vorkühlraum waren keine Lagerungen; im Tiefkühlraum waren Brotkisten mit Altbrot, Kartons mit Tiefkühlteiglingen (für JB gelagert), verpackte auslieferbereite Ware für ***, Musterware aus Vollmehl (erzeugt für eine Drittperson im Rahmen der Beratungstätigkeit) - Knetmaschine in der Backstube: war betriebsbereit vorhanden Im Zuge der heutigen Überprüfung wurden Fotos angefertigt und werden diese zum Akt genommen. Herr FP wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund des Ergebnisses der heutigen Überprüfung die Schließung gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 bescheidmäßig verfügt sowie eine Zwangsstrafe gemäß § 5 Abs. 2 VVG 1991 mit Bescheid vorgeschrieben werden wird.Herr FP wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund des Ergebnisses der heutigen Überprüfung die Schließung gemäß Paragraph 360, Absatz eins, GewO 1994 bescheidmäßig verfügt sowie eine Zwangsstrafe gemäß Paragraph 5, Absatz 2, VVG 1991 mit Bescheid vorgeschrieben werden wird. Vor Unterfertigen der Niederschrift wurde diese Herrn FP vorgelesen und wird dazu von Herrn FP folgendes angegeben: Ich habe zigmal darauf hingewiesen, dass diese Lagerungen ausschließlich unentgeltlich vorgenommen werden. Das betrifft sowohl Mehl als auch Tiefkühlprodukte. Weiter weise ich mit Nachdruck darauf hin, dass es nachdem es keinen rechtskräftigen Bescheid gibt, es sich hier um eine Privatanlage handelt, die Backstube von mir im Rahmen der Unternehmensberatung privat bzw. zum Entwickeln von Mehlmischungen bzw. weiters auch zum Testen von Mehlen in Teigform ohne Ausfertigung von Gebäcksformen in welcher Art auch immer, betrieben wird. Weiters verwende ich meine private Backstube im Rahmen der Unternehmensberatung für Präsentations- und Vorführungszwecke, und zu diesem Zwecke brauche ich auch keine Betriebsanlagengenehmigung.“ Daraufhin hat die Bezirkshauptmannschaft Horn den angefochtenen Bescheid erlassen. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 07.07.2015 verfügte die Bezirkshauptmann-schaft Horn Folgendes: „Die Bezirkshauptmannschaft Horn verfügt die (Teil-)Schließung der nicht rechtskräftig bewilligten Betriebsanlage im Standort ***, ***, KG ***, Grst.Nr. ***, durch folgende Maßnahmen: ● In der Backstube, im Vorraum/Manipulation und im Vorkühl- und Tiefkühlraum sind Lagerungen aller Art zu unterlassen. ● Der Betrieb des Kühlaggregates ist einzustellen. ● Die Manipulationen (Reinigung von Transportbehältnissen) ist zu unterlassen. ● Die Knetmaschine in der Backstube ist ständig von der Stromzufuhr zu trennen.“ Als Rechtsgrundlage wurde § 360 Abs. 1 GewO angeführt. In der Begründung hat die Bezirkshauptmannschaft Horn auf die Verhandlungsschrift vom 13.05.2015 verwiesen, diese teilweise zitiert und die Verfahrensanordnung vom 17.06.2015 zitiert. Die Bezirkshauptmannschaft Horn hat die Verhandlungsschrift vom 03.07.2015 zitiert (siehe dazu oben) und ausgeführt, dass der Beschwerdeführer der Verfahrensanordnung vom 17.06.2015 innerhalb der gesetzten Frist nicht entsprochen habe. Als Rechtsgrundlage wurde Paragraph 360, Absatz eins, GewO angeführt. In der Begründung hat die Bezirkshauptmannschaft Horn auf die Verhandlungsschrift vom 13.05.2015 verwiesen, diese teilweise zitiert und die Verfahrensanordnung vom 17.06.2015 zitiert. Die Bezirkshauptmannschaft Horn hat die Verhandlungsschrift vom 03.07.2015 zitiert (siehe dazu oben) und ausgeführt, dass der Beschwerdeführer der Verfahrensanordnung vom 17.06.2015 innerhalb der gesetzten Frist nicht entsprochen habe.
Zum Beschwerdevorbringen: Dagegen hat der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist durch seine Rechtsvertretung Beschwerde erhoben. In der Begründung hat er Folgendes ausgeführt: „Die Ergebnisse der gewerbebehördlichen Überprüfung vom 03.07.2015 rechtfertigen in keinerlei Weise den erlassenen Bescheid. Für mich sind im Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft Horn für den Standort *** folgende Gewerbe eingetragen: - Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation gemäß dem § 94 Z.74 GewO 1994 eingeschränkt auf Technik und Technologieberatung für- Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation gemäß dem Paragraph 94, Ziffer 74, GewO 1994 eingeschränkt auf Technik und Technologieberatung für Bäckereibetriebe (HOWl-G-0713) - Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe (HOWl-G- 14399) Sämtliche meiner Tätigkeiten erfolgten und erfolgen entweder im Rahmen der zuvor genannten bestehenden gewerberechtlichen Bewilligungen oder nicht gewerbsmäßig. Warum ich weder im Rahmen einer zuvor genannten Gewerbe-berechtigung noch als Privater Lagerungen welcher Alt auch immer nicht durchführen und auch ein Kühlaggregat nicht betreiben dürfte, ist nicht verständlich und der entsprechende mit Bescheid ergangene Auftrag rechtlich nicht gedeckt und daher unzulässig. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, warum ich die Reinigung von Transportbehältnissen unterlassen müsste und eine Knetmaschine in der Backstube ständig von der Stromzufuhr zu trennen hätte. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum nach Meinung der Bezirkshauptmannschaft Horn ich im Rahmen meiner Tätigkeit als Unternehmensberater - vor allem in Hinblick auf Technologieberatung für Bäckereibetriebe - nicht Musterwaren, Sauerteig oder Mehl lagern dürfte. Es kann mir auch nicht untersagt werden, leere Teigkisten, die in *** von der BT- Bäckerei GmbH verwendet werden, in *** zu waschen bzw. dort auch kurzfristig zu lagern, dies auf meiner mir als Miteigentümer gehörenden Liegenschaft ***. Es kann mir auch nicht untersagt werden, der BT GesmbH zu gestatten, folierte Mehlpaletten in *** kurzfristig auf meiner Liegenschaft zwischenzulagern, wenn die BT GesmbH in *** nicht genügend Lagerkapazität hat. Dabei handelt es sich um keinerlei gewerbliche Tätigkeit und erfolgt auch nicht in Ausübung eines Gewerbes, welcher Art auch immer, der die Tätigkeit auf der mir und meiner Gattin gehörenden Liegenschaft in *** unentgeltlich erfolgt und vor allem auch erfolgt sie nicht in der Absicht, dass ich daraus einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil erziele. Tatsächlich erziele ich daraus auch keinerlei Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil. Aufgrund des angefochtenen Bescheides dürfte ich in den als Miteigentümer im Bescheid angeführten Räumlichkeiten überhaupt nichts lagern, auch völlig private Gegenstände bzw. Waren dürfte ich in meinen eigenen Räumlichkeiten nicht unterbringen und lagern. Eine derartige Rechtsansicht ist unvertretbar. Andererseits würde mir durch den angefochtenen Bescheid auch die Möglichkeit genommen, meine Tätigkeit im Rahmen der bestehenden gewerberechtlichen Bewilligung (Unternehmensberatung und Handelsgewerbe) auszuüben. Diese zuvor genannten Ausführungen gelten auch für den Betrieb des Kühlaggregates und die Reinigung von Transportbehältnissen. Es steht mir sehr wohl zu, als Privater auf meiner Liegenschaft Kisten zu reinigen bzw. reinigen zu lassen. Ebenso bin ohne Zweifel als Privater berechtigt, ein Kühlaggregat zu betreiben. Auch benötige ich das Kühlaggregat im Rahmen meiner zuvor genannten Gewerbe-berechtigungen. Im Rahmen der Unternehmensberatung, insbesondere der Technologieberatung für Bäckereibetriebe (bzw. allenfalls auch für das Handelsgewerbe) ist es erforderlich, Musterwaren usw. gekühlt zu lagern. Im Rahmen meines Gewerbes als Unternehmensberater bin ich dazu berechtigt, Mehlmischungen zu entwickeln, um sie später in den Handel bringen zu lassen. Um derartige Mehlmischungen herstellen zu können, ist es einerseits erforderlich, entsprechende Materialien zur Herstellung dieser Mehlmischungen lagern zu können und andererseits ist es auch notwendig, diese Mehlmischungen auch auf ihre Produkttauglichkeit zu überprüfen.“ Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt und beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen. In der Zwischenzeit hat das Landesverwaltungsgericht NÖ mit Beschluss vom 28.08.2015, LVwG-AV-300/001-2015 den Spruchpunkt II. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 28.08.2014, HOW2-BA-1348/001, HOW2-BO-1424/001, behoben und die Bauangelegenheit an die Verwaltungsbehörde zurückverwiesen. In der Zwischenzeit hat das Landesverwaltungsgericht NÖ mit Beschluss vom 28.08.2015, LVwG-AV-300/001-2015 den Spruchpunkt römisch zwei. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 28.08.2014, HOW2-BA-1348/001, HOW2-BO-1424/001, behoben und die Bauangelegenheit an die Verwaltungsbehörde zurückverwiesen. Weiters hat das Landesverwaltungsgericht NÖ mit Beschluss vom 27.08.2015, LVwG-AB-14-4149 den Spruchpunkt I. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 28.08.2014, HOW2-BA-1348/001, HOW2-BO-1424/001, hinsichtlich der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Bäckereibetriebsanlage im Standort ***, KG ***, Grst.Nr. ***, Gemeinde ***, behoben und an die Verwaltungsbehörde zurückverwiesen.Weiters hat das Landesverwaltungsgericht NÖ mit Beschluss vom 27.08.2015, LVwG-AB-14-4149 den Spruchpunkt römisch eins. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 28.08.2014, HOW2-BA-1348/001, HOW2-BO-1424/001, hinsichtlich der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Bäckereibetriebsanlage im Standort ***, KG ***, Grst.Nr. ***, Gemeinde ***, behoben und an die Verwaltungsbehörde zurückverwiesen. Mit Bescheid vom 30.06.2016, HOW2-BA-1348/001 und 005, HOW2-BO-1424/001 und 003 hat die Bezirkshauptmannschaft Horn dem Beschwerdeführer die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Bäckereibetriebsanlage im Standort ***, KG ***, Grst. Nr. ***, Gemeinde *** unter Verweis auf eine näher angeführte Projektbeschreibung und angeschlossene Projektunterlagen erteilt.
Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren: Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat in den von der Bezirkshauptmannschaft Horn vorgelegten Verfahrensakt HOW2-BA-1348, ins Firmenbuch, Gewerberegister und Grundbuch Einsicht genommen. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat am 08.09.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung zu einem gegen den Beschwerdeführer anhängigen Strafverfahren (LVwG-S-1174-2015, bzw. GZ der BH Horn:HOS2-V-14 14445/5) durchgeführt, in dessen Rahmen mit Einverständnis des Beschwerdeführers und der Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Horn der vorliegende Verfahrensakt und das vorliegende Beschwerdeverfahren einbezogen wurden.
Feststellungen: Im Firmenbuch ist unter der Firmenbuchnummer FN *** die BT GMBH mit der Geschäftsanschrift ***, ***, eingetragen. 100 % Gesellschafterin ist die „CM“ GmbH (FN ***). Der Beschwerdeführer ist bei der BT GMBH Prokurist und seit 02.12.2011 selbständig vertretungsbefugt. Diese Gesellschaft ist laut Gewerberegister (GISA-Zahl: ***) an der angeführten Adresse zur Ausübung des Bäckergewerbes befugt; gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Beschwerdeführer. Der Beschwerdeführer ist seit 01.03.2007 am Standort ***, ***, zur Ausübung des Gewerbes „Unternehmensberatung einschließlich Unternehmensorganisation gem. § 94 Z74 GewO 1994, eingeschränkt auf Technik- und Technologieberatung für Bäckereibetriebe“ berechtigt. Seit 27.08.2014 ist er dort auch zur Ausübung des Handelsgewerbes berechtigt. Im Firmenbuch ist unter der Firmenbuchnummer FN *** die BT GMBH mit der Geschäftsanschrift ***, ***, eingetragen. 100 % Gesellschafterin ist die „CM“ GmbH (FN ***). Der Beschwerdeführer ist bei der BT GMBH Prokurist und seit 02.12.2011 selbständig vertretungsbefugt. Diese Gesellschaft ist laut Gewerberegister (GISA-Zahl: ***) an der angeführten Adresse zur Ausübung des Bäckergewerbes befugt; gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Beschwerdeführer. Der Beschwerdeführer ist seit 01.03.2007 am Standort ***, ***, zur Ausübung des Gewerbes „Unternehmensberatung einschließlich Unternehmensorganisation gem. Paragraph 94, Z74 GewO 1994, eingeschränkt auf Technik- und Technologieberatung für Bäckereibetriebe“ berechtigt. Seit 27.08.2014 ist er dort auch zur Ausübung des Handelsgewerbes berechtigt. Im Firmenbuch ist unter der Firmenbuchnummer FN *** mit dem Sitz in *** die „JB“ GmbH eingetragen. Selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer seit 14.01.2010 ist JW. 100 % Gesellschafterin ist die „CM“ GmbH (FN ***). Laut Gewerberegister (***) ist die „JB“ GmbH seit 15.03.2010 im Standort ***, ***, zur Ausübung des Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe, zu welchen insbesondere der Handel mit Medizinprodukten, Waffen und pyrotechnischen Artikeln zählen“ berechtigt. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist JW. Weiters ist die „JB“ GmbH seit 08.09.2015 im Standort ***, ***, Tür *** zur Ausübung des Gewerbes „Gastgewerbe in der Betriebsart Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden“ berechtigt. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist TH. Weiters ist sie im gleichen Standort zur Ausübung des Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ berechtigt. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist ebenfalls TH. Die „CM“ GmbH ist im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien unter der FN *** mit der Geschäftsanschrift ***, ***, eingetragen. Selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer und 100 % Gesellschafter ist seit 02.12.2009 JW. Für die „CM“ GmbH scheinen im online verfügbaren Gewerberegister keine Eintragungen auf. Aus dem für das Landesverwaltungsgericht NÖ online einsehbarem Grundbuch ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zur Hälfte Eigentümer des Grundstückes Nr. ***, EZ ***, KG ***, ist. Die andere Hälfte steht im Eigentum seiner Ehegattin MP. Die im Punkt 1 der Tatbeschreibung des angefochtenen Straferkenntnisses (siehe dazu oben) ausgeführten Tätigkeiten wurden so wie dort dargestellt, ausgeübt. Am 13.05.2015 waren die Knetmaschinen betriebsbereit aufgestellt und angeschlossen. Der Tiefkühlraum wurde für Lebensmittellagerungen verwendet, wie z.B. fertige Brotwaren in Kisten (mit Beschriftungen für die Bestimmung der Lieferung). ln der Backstube waren mehrere Kisten mit Sauerteig gelagert. Weiters wurden mehrere Paletten Mehlsäcke vorgefunden. Im Tiefkühlraum haben sich mehrere Rollwägen mit fertigen Backwaren, die teilweise mit Zettel (Empfänger der jeweiligen Waren) versehen waren. Am 03.07.2015 waren in der Backstube Mehllagerungen auf Paletten, leere Teigkisten und Mustermehlmischungen in Teigkisten gelagert. Im Vorraum/Manipulation waren Mehllagerungen auf Paletten und leere Teigkisten. Im Tiefkühlraum waren Brotkisten mit Altbrot, Kartons mit Tiefkühlteiglingen (für JB gelagert), verpackte auslieferbare Ware für ***, Musterware aus Vollmehl und die Knetmaschine in der Backstube war betriebsbereit vorhanden.
Beweiswürdigung: Die Daten betreffend die Gesellschaften ergeben sich aus dem Firmenbuch, die Eigentumsverhältnisse aus dem Grundbuch und die eingetragenen Gewerbeberechtigungen aus dem Gewerberegister. Dass die im Straferkenntnis (HOS2-V-14 14445/5) im Punkt 1 und 2 der Tatbeschreibung des angefochtenen Straferkenntnisses (siehe dazu oben) ausgeführten Tätigkeiten, so wie dort dargestellt, ausgeübt wurden, wurde in der mündlichen Verhandlung vom Beschwerdeführer grundsätzlich eingestanden. Bestritten wurde lediglich die rechtliche Beurteilung der Tätigkeiten durch die Behörde. Der Beschwerdeführer hat dazu vorgebracht, dass kein Bäckereigewerbe am Standort *** ausgeübt werde. Die Beschreibung der Lagerungen am 13.05.2015 ergibt sich aus der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 13.05.
Die Beschreibung der Lagerungen am 03.07.2015 ergibt sich aus der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 03.07.2015 und zahlreichen dort angeschlossenen Fotos. Im Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Horn liegen noch zusätzliche Polizeiberichte und Anzeigen von Nachbarn (zum Teil mit Fotos) auf über Mehllieferungen bzw. –lagerungen, Brotlagerungen, zufahrende LKW´s und verarbeitende Backtätigkeiten.
Erwägungen: Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Zur Frage der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit: Voraussetzung für den Betrieb einer Betriebsanlage ist die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit. § 1 GewO legt fest, wann eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird:Paragraph eins, GewO legt fest, wann eine gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird:

(1)Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(1)Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.

(2)Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

(3)Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

(4)Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

(5)Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll. Der Beschwerdeführer hat wiederholt vorgebracht, dass er auf der Liegenschaft *** kein Bäckergewerbe ausübe und für die Durchführung von Lagerungen und der sonstigen Tätigkeiten kein Entgelt erhalte. Er übe dort lediglich die Gewerbe „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation gem. § 94 Zi. 74 GewO 1994, eingeschränkt auf Technik-und Technologieberatung für Bäckereibetrieb“ und „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ aus. Die Lagerung von Mehl erfolge unentgeltlich für die BT GmbH. Im Zuge der Entwicklung von Mehlmischungen sei es erforderlich, dass diese getestet und zu Testzwecken Produkte erzeugt würden, die allerdings nicht verkauft würden. Der Beschwerdeführer hat wiederholt vorgebracht, dass er auf der Liegenschaft *** kein Bäckergewerbe ausübe und für die Durchführung von Lagerungen und der sonstigen Tätigkeiten kein Entgelt erhalte. Er übe dort lediglich die Gewerbe „Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation gem. Paragraph 94, Zi. 74 GewO 1994, eingeschränkt auf Technik-und Technologieberatung für Bäckereibetrieb“ und „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ aus. Die Lagerung von Mehl erfolge unentgeltlich für die BT GmbH. Im Zuge der Entwicklung von Mehlmischungen sei es erforderlich, dass diese getestet und zu Testzwecken Produkte erzeugt würden, die allerdings nicht verkauft würden. Handlungen eines Gewerbetreibenden, die der Erreichung des mit seinem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dienen, erlangen, sofern sie ihrem Inhalt nach eine gewerbliche Tätigkeit darstellen, schon durch diese Zweckverbundenheit gewerbsmäßigen Charakter; dass sie nicht für sich einen abgesonderten Ertrag liefern, ändert daran nichts; das trifft für jeden Aufwand und jede Tätigkeit zu, die der Gewerbetreibende zur Erbringung seiner gewerbsmäßigen Leistung entfaltet (BGH Slg. 449 A 1935). Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in zahlreichen Entscheidungen zur Frage, wann ein Gewerbe ausgeübt wird, geäußert: Alles, was in einem Gewerbebetrieb geschieht, trägt hiedurch allein schon den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich (VwGH Slg. 17.766 A 1933). Jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit trägt schon hiedurch allein den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich (VwGH 21. 3. 1980, Zl. 1617/79, 23. 5. 1995, Zl. 95/04/002). Alle Handlungen eines Gewerbetreibenden im Rahmen seines Gewerbes stellen eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 dar (VwGH Slg. 9183 A

(1976),

1985, Zl. 85/04/0126,
1987, Zl. 86/04/0175 und 0179).Alles, was in einem Gewerbebetrieb geschieht, trägt hiedurch allein schon den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich (VwGH Slg. 17.766 A 1933). Jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit trägt schon hiedurch allein den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich (VwGH
1980, Zl. 1617/79,
1995, Zl. 95/04/002). Alle Handlungen eines Gewerbetreibenden im Rahmen seines Gewerbes stellen eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, dar (VwGH Slg. 9183 A

(1976),

1985, Zl. 85/04/0126,
1987, Zl. 86/04/0175 und 0179). Das Mischen und zubereiten von Teig, das Lagern von Mehl und das Backen von Brot, sowie die Lieferung von Mehl und Zusatzstoffen und der Abtransport von Brot stellen jedenfalls von der Tätigkeit an sich nach Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichtes NÖ Kernbereiche des Bäckergewerbes im Sinne des § 94 Z 18 dar. Das Mischen und zubereiten von Teig, das Lagern von Mehl und das Backen von Brot, sowie die Lieferung von Mehl und Zusatzstoffen und der Abtransport von Brot stellen jedenfalls von der Tätigkeit an sich nach Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichtes NÖ Kernbereiche des Bäckergewerbes im Sinne des Paragraph 94, Ziffer 18, dar. Ertragserzielungsabsicht liegt auch vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes zur Erreichung des mit dem Gewerbebetrieb verbundenen Geschäftszieles dient (VwGH Slg 10.160 A

(1980)). Es muss aber die Zweckverbundenheit der Handlungen mit der in Betracht kommenden gewerblichen Tätigkeit gegeben sein, die in ihrer Gesamtheit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. (Hinweis auf VwGH

1985, Zl. 84/04/0228). Darunter fällt z.B. auch eine der Werbung dienende Seminartätigkeit (VwGH
1985, Zl. 85/04/0126). Die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages ist für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essenzielles Erfordernis; diese ist schon bei der Absicht gegeben, einen sonstigen, insbesondere auch einen bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (VwGH Slg. 10.160 A

(1980), VwGH

1986, Zl. 85/15/0366). Es kommt bei dem Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 nicht auf einen tatsächlich erzielten Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil an. Diese Absicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Herkömmlich genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss. Eine solche Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte „in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung“. Unter Ertrag bzw. wirtschaftlichem Vorteil ist jede wirtschaftlich positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie z.B. die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, die Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, die Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit zu verstehen.Es kommt bei dem Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1994 nicht auf einen tatsächlich erzielten Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil an. Diese Absicht ist aus äußeren Umständen abzuleiten. Herkömmlich genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss. Eine solche Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gewerblichen Tätigkeit entsprechenden Geschäfte „in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung“. Unter Ertrag bzw. wirtschaftlichem Vorteil ist jede wirtschaftlich positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinnes, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive Effekte, wie z.B. die Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, die Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, die Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens oder die Verbesserung der Kreditwürdigkeit zu verstehen. Der Beschwerdeführer selbst gibt an, dass er im Haus in *** nur zu Test- und Schulungszwecken backe, die Produkte zum Teil weggeworfen würden und er jedenfalls kein Entgelt daraus beziehe. Mehllagerungen würden für die BT GmbH unentgeltlich vorgenommen. Insbesondere aus den in den mündlichen Verhandlungen mit Ortsaugenschein der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 13.05.2015 und vom 03.07.2015 festgestellten Beschriftungen mit Kunden bzw. Abnehmern (z.B. ***) und aufgrund der auf den Lichtbildern dokumentierten Mengen lässt sich dies bezweifeln. Selbst wenn man der Argumentation des Beschwerdeführers folgt, dass in *** nur ohne Entgelt zu Test- und Schulungszwecken gebacken werde, so erhöht der Beschwerdeführer durch diese Tests, Versuche und Schulungen doch jedenfalls sein Fachwissen und seinen persönlichen Wert im Geschäftsgefüge der BT GMBH, der „CM“ GmbH und der „JB“ GmbH und insbesondere gegenüber seinem Geschäftspartner JW. Aus die Hilfestellung bei Lagerengpässen und Durchführung von Lagerungen für die BT GMBH gehört dazu. Unter den vom Verwaltungsgerichtshof genannten Kriterien geht das Landesverwaltungsgericht NÖ daher von einer gewerblichen Tätigkeit des Beschwerdeführers in *** aus. Die Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr eine Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 3 GewO 1994 ausgeübt wird, wer also das mit der Ausübung der Tätigkeit verbundene Unternehmerrisiko trägt, ist nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente und nicht alleine nach den äußeren rechtlichen Formen zu beurteilen, in denen sich diese Tätigkeit abspielt. In diesem Sinne ist das Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 GewO 1994 daher dann als erfüllt anzusehen, wenn die Tätigkeit völlig frei eingeteilt bzw. jederzeit abgebrochen werden kann und das Entgelt ausschließlich vom Erfolg der Tätigkeit abhängt (Hinweis VwGH
2001, Zl 98/03/0057, mwN). VwGH
2012, Zl 2010/04/
Die Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr eine Tätigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 3, GewO 1994 ausgeübt wird, wer also das mit der Ausübung der Tätigkeit verbundene Unternehmerrisiko trägt, ist nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente und nicht alleine nach den äußeren rechtlichen Formen zu beurteilen, in denen sich diese Tätigkeit abspielt. In diesem Sinne ist das Tatbestandsmerkmal der Selbständigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 3, GewO 1994 daher dann als erfüllt anzusehen, wenn die Tätigkeit völlig frei eingeteilt bzw. jederzeit abgebrochen werden kann und das Entgelt ausschließlich vom Erfolg der Tätigkeit abhängt (Hinweis VwGH
2001, Zl 98/03/0057, mwN). VwGH
2012, Zl 2010/04/
Die Gewerbeausübung kann allerdings auch jener Person in Hinsicht auf das Merkmal der Selbständigkeit zugeordnet werden, welche zumindest Anteil am kaufmännischen Risiko hat und die Tätigkeit somit „auch“ auf Rechnung und Gefahr dieser Person erfolgt. VwGH
1984, Zl 83/04/0238,
1991, Zl 88/04/
Der Beschwerdeführer hat im Standort *** selbst zwei Gewerbeberechtigungen (siehe oben) angemeldet. Weiters hat er im Vorfeld des angefochtenen Bescheides auch für die Errichtung und den Betrieb einer Bäckereibetriebsanlage um gewerberechtliche Genehmigung angesucht und ist Eigentümer der Betriebsliegenschaft. Somit ist die Betriebsanlage ihm zuzurechnen. Zur Frage der Betriebsanlageneigenschaft: § 74 Abs. 1 und 2 GewO bestimmt folgendes: Paragraph 74, Absatz eins und 2 GewO bestimmt folgendes:

(1)Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

(2)Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,
das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 450 aus 1994,, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 450 aus 1994,, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, Litera g, angeführten Nutzungsrechte,
die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, …
die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist. § 77 GewO bestimmt auszugsweise folgendes:Paragraph 77, GewO bestimmt auszugsweise folgendes:

(1)Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. ……

(1)Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (Paragraph 71 a,) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer eins, vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. ……

(2)Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

(2)Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2, zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken. Aufgrund der Zulieferungen und des Abtransportes insbesondere in den Nacht- bzw. frühen Morgenstunden ist die Betriebsanlage jedenfalls geeignet, die im § 74 Abs. 2 GewO genannten Interessen zu beeinträchtigen, insbesondere, Nachbarn durch Lärm zu beeinträchtigen. (Tatsächlich liegen im Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft eine Vielzahl von Lärmbeschwerden von Nachbarn auf.) Aufgrund der Zulieferungen und des Abtransportes insbesondere in den Nacht- bzw. frühen Morgenstunden ist die Betriebsanlage jedenfalls geeignet, die im Paragraph 74, Absatz 2, GewO genannten Interessen zu beeinträchtigen, insbesondere, Nachbarn durch Lärm zu beeinträchtigen. (Tatsächlich liegen im Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft eine Vielzahl von Lärmbeschwerden von Nachbarn auf.) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157) reicht bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, Gefährdungen, Belästigungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO herbeizuführen, um die Genehmigungspflicht zu begrünen. Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich Gefährdungen bestehen, ist im Genehmigungsverfahren zu prüfen.Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157) reicht bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, Gefährdungen, Belästigungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, GewO herbeizuführen, um die Genehmigungspflicht zu begrünen. Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich Gefährdungen bestehen, ist im Genehmigungsverfahren zu prüfen. Tatbestandselement nach § 74 Abs. 2 GewO ist die mit einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene konkrete Eignung. Im vorliegenden Fall gab es bereits Nachbarbeschwerden hinsichtlich Lärmbelästigungen. Das Landesverwaltungsgericht NÖ geht daher davon aus, dass zumindest die grundsätzliche Eignung, Gefährdungen, Belästigungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO herbeizuführen, gegeben ist.Tatbestandselement nach Paragraph 74, Absatz 2, GewO ist die mit einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene konkrete Eignung. Im vorliegenden Fall gab es bereits Nachbarbeschwerden hinsichtlich Lärmbelästigungen. Das Landesverwaltungsgericht NÖ geht daher davon aus, dass zumindest die grundsätzliche Eignung, Gefährdungen, Belästigungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, GewO herbeizuführen, gegeben ist. § 360 Abs. 1 GewO bestimmt über „Einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen“ folgendes: Paragraph 360, Absatz eins, GewO bestimmt über „Einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen“ folgendes:

(1)Besteht der

§ 366Abs.

1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der

§ 367

Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 79c oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.Besteht der

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer eins, 2, oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der

Paragraph 367, Ziffer 25, besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß Paragraph 79 c, oder Paragraph 82, Absatz 3, anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen. Da eine Genehmigungspflicht für die Errichtung und den Betrieb der Anlage vorliegt, bestand für die Behörde im Sinne des § 360 Abs. 1 GewO zumindest der

§ 366Abs. 1 Z. 3. Gew

O. Da der § 360 GewO lediglich den Verdacht einer Übertretung erfordert und § 74 Abs. 2 GewO lediglich auf die Eignung, eine Gefährdung oder Belästigung herbeizuführen, abstellt, lagen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 360 Abs. 1 GewO jedenfalls vor. Gemäß § 360 Abs. 1 2. Satz GewO hat die Behörde, wenn der Gewerbeausübende bzw. Anlageninhaber der vorherigen Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt, mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen zu verfügen.Da eine Genehmigungspflicht für die Errichtung und den Betrieb der Anlage vorliegt, bestand für die Behörde im Sinne des Paragraph 360, Absatz eins, GewO zumindest der

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, GewO. Da der Paragraph 360, GewO lediglich den Verdacht einer Übertretung erfordert und Paragraph 74, Absatz 2, GewO lediglich auf die Eignung, eine Gefährdung oder Belästigung herbeizuführen, abstellt, lagen die Voraussetzungen für die Anwendung des Paragraph 360, Absatz eins, GewO jedenfalls vor. Gemäß Paragraph 360, Absatz eins, 2. Satz GewO hat die Behörde, wenn der Gewerbeausübende bzw. Anlageninhaber der vorherigen Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkommt, mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen zu verfügen. Die Behörde kann bzw. hat Maßnahmen aufzutragen, die den der Rechtsordnung ent-sprechenden Zustand wiederherstellen. Nach der Rechtsprechung kann die Behörde schon bei dem bestehenden Verdacht einer gesetzwidrigen (konsenslosen) Gewerbe-ausübung durch einen “contrarius actus” im Sinne der bezogenen Gesetzesstelle begegnen. Die verfügte Maßnahme muss notwendig und geeignet sein, den – wenn auch nur im Rahmen eines Verdachtes gegebenen – rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Der § 360 Abs. 1 GewO lässt der Behörde keinen Raum für eine Interessensabwägung im Sinne einer Vermeidung von Härten (vergleiche dazu sinngemäß VwGH 18.09.1984, Zl. 84/04/0095, VwGH 24.08.1995, Zl. 95/04/0069).Die Behörde kann bzw. hat Maßnahmen aufzutragen, die den der Rechtsordnung ent-sprechenden Zustand wiederherstellen. Nach der Rechtsprechung kann die Behörde schon bei dem bestehenden Verdacht einer gesetzwidrigen (konsenslosen) Gewerbe-ausübung durch einen “contrarius actus” im Sinne der bezogenen Gesetzesstelle begegnen. Die verfügte Maßnahme muss notwendig und geeignet sein, den – wenn auch nur im Rahmen eines Verdachtes gegebenen – rechtswidrigen Zustand zu beseitigen. Der Paragraph 360, Absatz eins, GewO lässt der Behörde keinen Raum für eine Interessensabwägung im Sinne einer Vermeidung von Härten (vergleiche dazu sinngemäß VwGH 18.09.1984, Zl. 84/04/0095, VwGH 24.08.1995, Zl. 95/04/0069). Die im angefochtenen Bescheid vorgeschriebenen Maßnahmen stellen grundsätzlich eine zum bisherigen Zustand geeignete Gegenmaßnahme dar. Die grundsätzliche Eignung dieser Maßnahme kann nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes NÖ nicht abgesprochen werden. Nach herrschender Rechtsprechung ist das Bemühen, eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung zu erlangen, für sich alleine noch nicht als “Wiederherstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes” anzusehen (VwGH 28.01.1992, 91/04/0236).Nach herrschender Rechtsprechung ist das Bemühen, eine entsprechende , Betriebsanlagengenehmigung zu erlangen, für sich alleine noch nicht als “Wiederherstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes” anzusehen (VwGH 28.01.1992, 91/04/0236). Zur Frage ob und in welcher Zeit ein Betriebsrecht nach der Gewerbeordnung bestanden hat: § 78 Abs. 1 GewO bestimmt Folgendes:Paragraph 78, Absatz eins, GewO bestimmt Folgendes:

(1)Anlagen oder Teile von Anlagen dürfen vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides errichtet und betrieben werden, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden. Dieses Recht endet mit der Erlassung des Erkenntnisses über die Beschwerde gegen den Genehmigungsbescheid, spätestens jedoch drei Jahre nach der Zustellung des Genehmigungsbescheides an den Genehmigungswerber. Die zur Entscheidung berufene Behörde hat die Inanspruchnahme dieses Rechtes auszuschließen, wenn der Begründung der Beschwerde zu entnehmen ist, dass auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles trotz Einhaltung der Auflagen des angefochtenen Bescheides eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit zu erwarten ist. dass der Betrieb einer Betriebsanlage bereits nach erteilter Genehmigung unter Einhaltung sämtlicher Auflagen und bei projektgemäßer Ausführung zulässig ist. Eine rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung ist für den Betrieb einer Betriebsanlage nicht erforderlich. Die Anlage, die der Beschwerdeführer betrieben hat, wurde mit Bescheid vom 28.08.2014 genehmigt. Die zuvor mit Bescheid vom 17.07.2014 erfolgte Schließung der Betriebsanlage gilt damit aufgehoben. Ab 28.08.2014 durfte die Betriebsanlage jedenfalls unter der Voraussetzung der Einhaltung aller Auflagen und projektgemäßer Ausführung gemäß § 78 Abs. 1 GewO betrieben werden. Ein Ausschluss dieses vorläufigen Betriebsrechtes durch die Bezirkshauptmannschaft Horn ist nicht erfolgt. Dieses vorläufige Betriebsrecht bezieht sich aber nur auf die gewerblichen Vorschriften. Entgegenstehende Vorschriften der NÖ Bauordnung, die für Errichtung und Betrieb die Rechtskraft der Baubewilligung gefordert haben, bleiben davon unberührt, das heißt, im Ergebnis war der Betrieb ab 28.08.2014 nach der GewO zulässig, nach der NÖ Bauordnung unzulässig. Die Anlage, die der Beschwerdeführer betrieben hat, wurde mit Bescheid vom 28.08.2014 genehmigt. Die zuvor mit Bescheid vom 17.07.2014 erfolgte Schließung der Betriebsanlage gilt damit aufgehoben. Ab 28.08.2014 durfte die Betriebsanlage jedenfalls unter der Voraussetzung der Einhaltung aller Auflagen und projektgemäßer Ausführung gemäß Paragraph 78, Absatz eins, GewO betrieben werden. Ein Ausschluss dieses vorläufigen Betriebsrechtes durch die Bezirkshauptmannschaft Horn ist nicht erfolgt. Dieses vorläufige Betriebsrecht bezieht sich aber nur auf die gewerblichen Vorschriften. Entgegenstehende Vorschriften der NÖ Bauordnung, die für Errichtung und Betrieb die Rechtskraft der Baubewilligung gefordert haben, bleiben davon unberührt, das heißt, im Ergebnis war der Betrieb ab 28.08.2014 nach der GewO zulässig, nach der NÖ Bauordnung unzulässig. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde gegen die Verfahrensanordnung vom 17.06.2015 eingestanden, dass nicht alle Auflagen, insbesondere die Schallschutzwand ausgeführt wurden. Überdies wurde anlässlich der örtlichen Überprüfung der Bezirkshauptmannschaft Horn am 13.05.2014 festgestellt, dass bei der Knetmaschine die Sicherheitsabdeckung nicht montiert war, im Durchgangsraum die Rolltore und die Deckenkonstruktion noch nicht vollständig hergestellt worden seien und die geplante Schallschutzwand noch nicht hergestellt wurde. Somit konnte aber das vorläufige Betriebsrecht mangels projektgemäßer Ausführung bis zum 13.05.2014 noch nicht ausgeübt werden. Bei der örtlichen Überprüfung am 03.07.2015 wurde die Anlage unverändert vorgefunden. Mit der Aufhebung des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 28.08.2014 durch das Landesverwaltungsgericht NÖ mit Erkenntnis vom 27.08.2015, LVwG-AB-14-4149, war das vorläufige Betriebsrecht jedenfalls damit obsolet. Erst mit dem neuerlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid der Bezirkshaupt-mannschaft Horn vom 30.06.2016, HOW2-BA-1348/001 u.005 ist – projektgemäße Errichtung und Einhaltung der Auflagen vorausgesetzt - wieder ein neuerliches vorläufiges Betriebsrecht entstanden. Verfahrensanordnung Zur Frage, ob die Verfahrensanordnung ausreichend im Sinne des § 360 Abs. 1 GewO war:Zur Frage, ob die Verfahrensanordnung ausreichend im Sinne des Paragraph 360, Absatz eins, GewO war: Besteht der

§ 366Abs. 1 Z. 3 Gew

O, dann hat die Behörde den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern.Besteht der

Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, GewO, dann hat die Behörde den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern. Nach der herrschenden Lehre hat die Verfahrensanordnung zwei Teile zu umfassen:

die Darstellung der Gesetzwidrigkeit und
die Aufforderung, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass das rechtswidrige Verhalten auf Dauer eingestellt wird oder solange eingestellt wird, bis die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit dieses Verhaltens vorliegen. Zweckmäßigerweise ist der Gewerbeausübende bzw. Anlageninhaber auch darüber zu informieren, welche Schritte zu setzen sind, damit eine Gewerbeausübung bzw. das Betreiben einer Anlage im Einklang mit der Rechtsordnung erfolgen kann. In der Verfahrensanordnung muss nach der herrschenden Rechtsprechung nicht bereits die Maßnahme zur Erreichung eines Sollzustandes angeführt werden, sondern es ist dieser Zustand hinreichend konkret zu beschreiben (VwGH
Juli 1996, Zl. 96/04/0062). Dieser Sollzustand muss so hinreichend konkret beschrieben werden, dass kein Zweifel daran bestehen kann, welches Ergebnis der Anlageninhaber innerhalb der gesetzten Frist zu bewirken hat. Dieses Ziel kann der Anlageninhaber auf die von ihm zu wählende Art und Weise, d.h. mit dem von ihn zu wählenden Maßnahmen, innerhalb der Frist herstellen. Im vorliegenden Fall ist die Darstellung der Gesetzwidrigkeit in der Verfahrens-anordnung nicht ausreichend erfolgt. Dem Beschwerdeführer werden in der Verfahrensanordnung näher angeführte Tätigkeiten (siehe oben) vorgeworfen und ausgeführt, dass er dadurch eine Bäckereibetriebsanlage am Standort *** betrieben habe, ohne über eine dafür notwendige rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung zu verfügen. Die Rechtskraft ist aber aufgrund des vorläufigen Betriebsrechtes – wie oben dargestellt – nicht erforderlich. Eine sonstige Darstellung der Konsenswidrigkeiten findet sich zwar in der Verhandlungsschrift vom 13.05.2015, nicht aber in der Verfahrensanordnung. Die im § 360 Abs. 1 zweiter Satz geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung („mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern“) gesetzt werden darf. Das Fehlen dieser Voraussetzung (der Aufforderung im Sinne des Gesetzes) bewirkt, dass die Maßnahme als mit dem Mangel eines gesetzlichen Erfordernisses behaftet, unzulässig ist (VwGH vom 16.07.1996, 96/04/0062). Mangels korrekter Darstellung der Gesetzwidrigkeit in der Verfahrensanordnung war diese daher keine rechtmäßige Verfahrensanordnung. Die Folge davon ist daher, dass der Schließungsbescheid aufzuheben ist. Die im Paragraph 360, Absatz eins, zweiter Satz geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung („mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern“) gesetzt werden darf. Das Fehlen dieser Voraussetzung (der Aufforderung im Sinne des Gesetzes) bewirkt, dass die Maßnahme als mit dem Mangel eines gesetzlichen Erfordernisses behaftet, unzulässig ist (VwGH vom 16.07.1996, 96/04/0062). Mangels korrekter Darstellung der Gesetzwidrigkeit in der Verfahrensanordnung war diese daher keine rechtmäßige Verfahrensanordnung. Die Folge davon ist daher, dass der Schließungsbescheid aufzuheben ist.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.939.001.2015

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