RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum03.08.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-302/001-2016 TextDas Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Zweiten Sen

den ausgeschriebenen Mengen (1 ST) bzw.

§ 10Abs.

1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz mit Antrag auf Feststellung zu ergänzen durch Angabe der unter Punkt B

1. bis B
2. erforderlichen Angaben und Anträge, sowie Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle.Uns wurde aufgetragen, den Antrag

Paragraph 10, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz mit Antrag auf Feststellung zu ergänzen durch Angabe der unter Punkt B

1. bis B
2. erforderlichen Angaben und Anträge, sowie Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle. B) Erledigung des aufgetragenen Verbesserungsauftrages vom 19.04.2016: Zu den einzelnen Punkten in der hg. Aufforderung vom 19.04.2016 nehmen wir wie folgt höflich Stellung. B
3. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens: ist: ATM: Rohrverlegearbeiten *** Rahmenvereinbarung über Lieferung und Verlegung von Fernwärmeleitungen (ohne Erd- und Baumeisterarbeiten) in Niederösterreich. Die Antragsgegnerin hat mit Datum 06.01.2011 im Lieferanzeiger diese Ausschreibung als Sektorenauftraggeber (im Unterschwellenbereich) als Rahmenvereinbarung über die Lieferung und Verlegung von Fernwärmeleitungen (ohne Erd- und Baumeisterarbeiten) in Niederösterreich mit einem Gesamtwert exklusive Mehrwertsteuer in Höhe von EUR ** veröffentlicht. Auf die Beilage ./E wird ausdrücklich verwiesen und vorsichtsweise auch zum Inhalt dieser Eingabe erklärt. B
4. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse: sind: Auftraggeberin: NN GmbH (FN ***) früher: EN GmbH ***, *** Tel.: *** Fax: *** Email: *** Antragstellerin: PP GmbH (FN ***) ***, *** vertreten durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer PP, geb. *** ***, *** Tel.: *** Email: *** B
5. soweit dies zumutbar ist, die genaue Bezeichnung des allfälliqen Zuschlagsemgfängers: ist: BBR GmbH (FN ***) ***, *** Tel: *** Fax: *** Email: *** B
6. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss: PP GmbH (FN ***) (PP) forderte die Ausschreibung bei der EN GmbH, nunmehr NN GmbH (FN ***), auf Grund der Veröffentlichung an. Mit EINSCHREIBEN der EN GmbH wurde an die PP datiert mit 21.02.2010 die Einladung zur Angebotslegung für eine Rahmenvereinbarung über Lieferung und Verlegung von Fernwärmeleitungen in Niederösterreich *** mit beigeschlossenem Leistungsverzeichnis, datiert mit 17.02.2011, übermittelt. Von einem Geschäftsführer eines Mitbewerbers, nämlich Ing. PS von BBR GmbH, wurde der Geschäftsführer der PP GmbH kontaktiert und aufgefordert ein Schutzangebot/Deckangebot abzugeben, nachdem schon alle anderen Bewerber nach Aussage vom Geschäftsführer Ing. PS von BBR GmbH eine derartige Zusage erteilt hätten. Der Geschäftsführer der PP lehnte diese Aufforderung ab, worauf ihm Geschäftsführer Ing. PS von BBR GmbH deutlich zu verstehen gab, dass er ohnehin keine Chance hätte, da die NN GmbH die BBR GmbH in gewohnter Manier ohnehin beauftragen wird. Der Geschäftsführer der PP war verwundert, dass als Menge nur 1 Stück (ST) oder 1 Meter (m) entgegen aller bisherigen Rahmenausschreibungen auszupreisen war, worauf er den Prokuristen der EW GmbH, Dl Dr. AO, kontaktierte, ihn über die „ungewöhnliche“ Ausschreibung befragte und ihn über den Anruf von Geschäftsführer Ing. PS in Kenntnis setzte. Dieser gab zu verstehen, dass die zur Ausführung benötigten Mengen nicht bekannt sind, daher diese gewählte Form keine Spekulationen der Bieter ermöglichen und nach den gesetzlichen Kriterien zulässig sei. Prok. Dl Dr. AO teilte dem Geschäftsführer der PP, PP, mit, dass die Vergabe auf Grund der angebotenen Einheitspreise im Verhandlungsverfahren an den Billigstbieter,

den ausgeschriebenen Mengen (18T) bzw.

§ 248

Bundesvergabegesetz 2006 wurden die Leistungen nicht rechtzeitig bekanntgemacht, die Ausschreibungsunterlagen waren nicht komplett und nicht in der Form ausgearbeitet, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist.

Paragraph 248, Bundesvergabegesetz 2006 wurden die Leistungen nicht rechtzeitig bekanntgemacht, die Ausschreibungsunterlagen waren nicht komplett und nicht in der Form ausgearbeitet, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist. Der an BBR GmbH erteilte Auftrag war nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die Antragsgegnerin hätte uns zur Verhandlung alle Zuschlagskriterien bekanntzugeben gehabt. Eine Angabe im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, ist nicht erfolgt. In Ermangelung einer Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip hätte uns der Zuschlag als Billigstbieterin erteilt werden müssen. Zusätzlich wird ausgeführt: Die Ausschreibung sah vor, dass bei den ausgeschriebenen Positionen 1m oder 1 ST für Rohr- und Verbindungsstücke ausgeschrieben waren. Nach dem BVergG musste demnach nach den Einheitspreisen ohne Mengenangaben der Auftrag an den Billigstbieter vergeben werden. Unzulässig war, dass willkürliche Mengen nach Angebotsabgaben vom Auftraggeber eingespielt wurden um die Antragstellerin als Billigstbieter an

1. Stelle zu reihen und die Vergabeverhandlungen mit den rechtswidrig vorgereihten Unternehmungen zu führen und die Antragstellerin nicht zu den Vergabeverhandlungen als Billigstbieter einzuladen. Wäre die Antragstellerin zu Vergabeverhandlungen eingeladen worden und dabei Kenntnis erlangt, dass nach Angebotsabgaben Mengen in die Positionen eingespielt wurden, dann hätte die Antragstellerin ein Nachprüfverfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich, ***, *** angestrengt. Den Machthabern der NN GmbH war dies bewusst und daher wurde die Antragstellerin zu Vergabeverhandlungen nicht eingeladen. B
2. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt: Nachdem die Ausschreibung auf Einheitspreisen mit 1m und 1 Stück für Formstücke und Rohrleitungen ohne Mengenangaben aller Dimensionen von DN 20 bis DN 400 ausgeschrieben und hätte auf Grund dieser Kriterien an den Billigstbieter vergeben werden müssen. Nach Angebotsabgaben wurden von NN willkürlich nicht nachvollziehbare Mengen eingespielt um die BBR GmbH an
3. Stelle zu reihen. Verwiesen wird ausdrücklich auf Beilage ./T als integrierender Bestandteil dieser Eingabe. Nach Übermittlung der Zuschlagsentscheidung wurde von der Antragstellerin bei NN GmbH und EW GmbH nachgefragt, um welche Höhe der Auftrag an BBR GmbH vergeben wurde. Damals wurde mitgeteilt, dass BBR GmbH ca. 30 % unter dem Angebot der Antragstellerin in Höhe von EUR ** beauftragt wurde und die Antragstellerin mit Abstand an letzter Stelle gelegen sei. Aus dem Strafakt konnte entnommen werden, dass nicht nachvollziehbare Mengen in die Angebote von NN GmbH eingespielt wurden und Summen im EW-Vergabebericht 2011/026/0603—17368 in keinster Weise nachvollziehbar sind und die Mitteilung 2011 an die Antragstellerin, dass BBR GmbH mit einer Angebotssumme unter EUR *** beauftragt wurde, vollkommen unrichtig war, offensichtlich um die Mitbewerberin BBR GmbH als in Aussicht genommene Auftragnehmerin zu begünstigen. Verwiesen wird ausdrücklich auf Beilage ./X als integrierender Bestandteil dieser Eingabe. Zusammenfassend liegen daher mehrfache qualifizierte Verstöße gegen das Bundesvergabegesetz oder die aufgrund dieses Bundesvergabegesetztes ergangenen Verordnungen durch Organe der Antragsgegnerin bzw. der für die Vergabe zuständigen Stelle der Antragsgegnerin /Auftragsgeberin vor. B
4. ein bestimmtes Behehren: Gestellt werden die ANTRÄGE → die angefochtene Ausschreibung der Antragsgegnerin betreffend ATM: Rohrverlegearbeiten *** Rahmenvereinbarung über Lieferung und Verlegung von Fernwärmeleitungen (ohne Erd— und Baumeisterarbeiten) in Niederösterreich im Gesamten für nichtig zu erklären; in eventu → auf Feststellung, dass nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der Vergaberichtlinien der Zuschlag an die Antragstellerin als Billigstbieterin nach der gewählten Ausschreibung der Antragsgegnerin als Billigstbieterin nach Einheitspreisen ohne Mengenangaben erfolgen hätte müssen; → auf Feststellung, dass das Vergabeverfahren nicht fair und nicht transparent war; → auf Feststellung, dass das gewählte Vergabeverfahren der Antragsgegnerin die Antragstellerin diskriminierte; → die Erklärung, das angefochtene Vergabeverfahren wegen Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz bzw. NÖ BVergG zu widerrufen und auf Feststellung, dass die Antragstellerin als übergangene Bewerberin / Bieterin bei Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu ergangenen Verordnungen den Zuschlag hätte erhalten müssen; → auf Feststellung, dass die Antragsgegnerin für Ansprüche der Antragstellerin aus unlauterem Wettbewerb haftet; → auf Erklärung, dass die Antragsgegnerin gegen andere Bestimmungen der Vergabegesetze, die hiezu ergangenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht, hinreichend qualifiziert verstoßen hat; → die nachträgliche Einspielung eines Mengengerüstes als Festlegungen in der Ausschreibung für nichtig zu erklären; → wegen hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen das Bundesvergabegesetz bzw. die aufgrund dieses Bundesvergabegesetzes ergangenen Verordnungen die Antragsgegnerin als verantwortliche Auftraggeberin in den Ersatz des Erfüllungsinteresses der Antragstellerin in Höhe von zumindestens EUR ***,-- zu verfällen; → der Antragstellerin die Kosten der Angebotstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren in Höhe von zumindestens EUR ***,-- zu ersetzen. B
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antralrechtzeitig eingebracht wurde: Wir konnten erst ab 14.04.2015 Anhaltspunkte und in der Folge Kenntnis von den rechtswidrigem Vergabeverfahren im Zuge der uns erst ab diesem Zeitpunkt gewährten Akteneinsicht in den Strafakt bei der Wirtschafts- und KorruptionsstaatsanwaItschaft gewinnen. Insbesondere haben wir festgestellt, dass die Antragsgegnerin vorsätzlich und rechtswidrig ein Mengengerüst in die Ausschreibung einspielte, wodurch wir als Bestbieterin nachgereiht wurden. Verfristungen bei Schadenersatzforderungen erfolgen erst nach Ablauf von drei Jahren ab Kenntnis. Kenntnis erlangten wir frühestens in der Zeit ab 14.04.2015 beginnend. Wir berufen uns auf die Bestimmunmch Art. 47 der Europäischen GrundrechteWir berufen uns auf die Bestimmunmch Artikel 47, der Europäischen Grundrechte GRC) für ein faires Verfahren innerhalb angemessener Frist und sind nunmehr berechtigt von der NN GmbH entsprechende Ersatzansprüche (Schadenersatzansprüche und Folgeschäden) für uns und unseren Geschäftsführer geltend zu machen. Aufgrund des rechtswidrigen Handelns auf Seiten der Auftraggeberin stehen uns als übergangener Bieterin jedenfalls Ersatzansprüche (Schadenersatz) zu. Nach der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 (kurz: Rechtsmittel-Richtlinie) haben die Mitgliedstaaten einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen.

Art. 2Abs. 1 lit. c) der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG id

F 2007/66/EG haben die Mitgliedstaaten insbesondere sicherzustellen, dass die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit denjenigen, die durch einen Verstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Eine uneingeschränkte Möglichkeit Schadenersatz zu fordern, ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH; demnach muss bei Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen eine dem Einzelnen Rechte verleihende Normen des Unionsrechts - nichts anderes sind die dem BVergG 2006 zugrunde liegenden Vergaberichtlinien sowie die Rechtsmittel-Richtlinie -,Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.12.2007 (kurz: Rechtsmittel-Richtlinie) haben die Mitgliedstaaten einen effektiven Rechtsschutz sicherzustellen.

Artikel 2

, Absatz eins, Litera c,) der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung 2007/66/EG haben die Mitgliedstaaten insbesondere sicherzustellen, dass die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit denjenigen, die durch einen Verstoß geschädigt worden sind, Schadenersatz zuerkannt werden kann. Eine uneingeschränkte Möglichkeit Schadenersatz zu fordern, ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH; demnach muss bei Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen eine dem Einzelnen Rechte verleihende Normen des Unionsrechts - nichts anderes sind die dem BVergG 2006 zugrunde liegenden Vergaberichtlinien sowie die Rechtsmittel-Richtlinie -, wobei der Verstoß unmittelbar kausal für den eingetretenen Schaden ist, Schadenersatz gewährt werden (vgl aus EuGH 05.03.1996, Rs C-46/93 u C-48/93, Brasserie du pecheur SA und Factortame, Rz 82 ff). Der EuGH hat auch klargestellt, dass eine nationale Regelung dann der Rechtsmittel-Richtlinie entgegensteht, wenn Schadenersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig gemacht werden (vgl EuGH 30.09.2010, Rs C-314/09, Rz 39 u 42). Die vom EuGH geforderten Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz erfordern daher, dass § 341 Abs 2 BVergG 2006 jedenfalls dann unangewendet zu bleiben hat, wenn der Schaden durch strafrechtlich zu beurteilende Vorgehensweisen und qualifizierte Verstöße gegen vergaberechtliche Grundsätze - und damit erkennbar schuldhaft - durch die handelnden Personen der Auftraggeberin verursacht wurden. Jede andere Sichtweise würdewobei der Verstoß unmittelbar kausal für den eingetretenen Schaden ist, Schadenersatz gewährt werden vergleiche aus EuGH 05.03.1996, Rs C-46/93 u C-48/93, Brasserie du pecheur SA und Factortame, Rz 82 ff). Der EuGH hat auch klargestellt, dass eine nationale Regelung dann der Rechtsmittel-Richtlinie entgegensteht, wenn Schadenersatzansprüche wegen eines Verstoßes gegen das Vergaberecht von der Schuldhaftigkeit des Verstoßes abhängig gemacht werden vergleiche EuGH 30.09.2010, Rs C-314/09, Rz 39 u 42). Die vom EuGH geforderten Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz erfordern daher, dass Paragraph 341, Absatz 2, BVergG 2006 jedenfalls dann unangewendet zu bleiben hat, wenn der Schaden durch strafrechtlich zu beurteilende Vorgehensweisen und qualifizierte Verstöße gegen vergaberechtliche Grundsätze - und damit erkennbar schuldhaft - durch die handelnden Personen der Auftraggeberin verursacht wurden. Jede andere Sichtweise würde dazu führen, dass ein Unternehmer immer auf „Verdacht“ ein kostenintensives Nachprüfungs-l Feststellungsverfahren einleiten müsste, weil die Möglichkeit eines qualifizierten Verstoßes bei der Vergabe besteht. Eine derartige Auslegung zugunsten der Antragsgegnerin widerspricht der in der in diesem Punkt direkt anwendbaren Rechtsmittel-Richtlinie, wonach ein effektiver Rechtsschutz samt Schadenersatz gewährleistet sein muss; sie wiederspricht auch der Rechtsprechung des EuGH und wäre § 341 Abs 2 BVergG 2006 darüber hinaus - wollte man fälschlich eine Verdrängung und damit Nichtanwendbarkeit verneinen - erkennbar unsachlich und damit auch verfassungswidrig.Eine derartige Auslegung zugunsten der Antragsgegnerin widerspricht der in der in diesem Punkt direkt anwendbaren Rechtsmittel-Richtlinie, wonach ein effektiver Rechtsschutz samt Schadenersatz gewährleistet sein muss; sie wiederspricht auch der Rechtsprechung des EuGH und wäre Paragraph 341, Absatz 2, BVergG 2006 darüber hinaus - wollte man fälschlich eine Verdrängung und damit Nichtanwendbarkeit verneinen - erkennbar unsachlich und damit auch verfassungswidrig. Sollte des befasste Verwaltungsgericht entgegen der eindeutigen Rechtsprechung des EuGH, sowie der eindeutigen Regelungen der Rechtsmittel-Richtlinie dennoch Zweifel an der Nichtanwendbarkeit des § 341 Abs 2 BVergG 2006 haben, wäre jedenfalls ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH zu richten. Es wird angeregt, dem EuGH folgende Vorabentscheidungsfrage bzw eine Vorabentscheidungsfrage vergleichbaren Inhalts, vorzulegen:Sollte des befasste Verwaltungsgericht entgegen der eindeutigen Rechtsprechung des EuGH, sowie der eindeutigen Regelungen der Rechtsmittel-Richtlinie dennoch Zweifel an der Nichtanwendbarkeit des Paragraph 341, Absatz 2, BVergG 2006 haben, wäre jedenfalls ein Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH zu richten. Es wird angeregt, dem EuGH folgende Vorabentscheidungsfrage bzw eine Vorabentscheidungsfrage vergleichbaren Inhalts, vorzulegen: Ist die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom

1. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsver fahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom
2. Juni 1992 geänderten Fassung dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die die Geltendmachung von Schadenersatz wegen evidenter Verstöße durch bewusste und strafrechtlich relevante Handlungen von handelnden Personen des öffentlichen Auftraggebers gegen das Vergaberecht von einer vorherigen, zeitlich befristeten Feststellung der Vergabeverstöße durch eine Vergabekontrollbehörde abhängig macht, wobei die Vergabeverstöße für den Geschädigten erst im Zuge strafrechtlicher Ermittlungen bzw eines Strafverfahrens erkennbar waren, entgegensteht? B
3. einen Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle: Zum Nachweis hiefür legen wir folgende Unterlagen vor: ./ Antrag an die Schlichtungsstelle des Amt der NÖ Landesregierung, datiert mit 29.03.2016, eingebracht am 30.03.2016, zur Einleitung eines Schlichtungsverfahren; ./ Schreiben des Amt der Niederösterreichischen Landesregierung an Antragstellerin vom 05.04.
4. PP GmbH FN***), vertreten durch PP, geb. *** ***, am 12.05.2016/Il/GK“ Dazu haben hat die NN GmbH (FN ***), vormals: EN GmbH, ***, *** (im Folgenden kurz: Antragsgegnerin) mit Schriftsatz vom 03.06.2016 wie folgt Stellung genommen: „
5. Zum Sachverhalt 1.1 Die EW GmbH führte im Jahr 2011 ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung und Verlegung von Fernwärmeleitungen (ohne Erd- und Baumeisterarbeiten) in Niederösterreich durch. Die Vergabe erfolgte nach dem Billigstbieterprinzip. Die EW GmbH veröffentlichte die Bekanntmachung im Supplement S zum Amtsblatt der EU am 6.1.2011 zu 201 1/ S 3-
6. Schon in der Bekanntmachung wurde der geschätzte Auftragswert, der an Hand von der EW GmbH erwarteten Mengengerüsts errechnet worden war, mitgeteilt. Beweis: Bekanntmachung - Sektoren zu 2011/S 3-004749 (Beilage ./1). Mit Schreiben vom 21.2.2011 wurde die Antragstellerin eingeladen, ein Angebot für das gegenständliche Vergabeverfahren zu legen. Die Antragstellerin beteiligte sich auch in der Folge am Vergabeverfahren und übermittelte am 14.3.2011 ihr Angebot mit den anzubietenden Einheitspreisen. Gegen die Ausschreibung wurde weder von der Antragstellerin noch von irgendeinem anderen Bieter vor Angebotsabgabe ein Nachprüfungsantrag eingebracht, sodass die Ausschreibung und alle zeitlich davor liegenden nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen präkludiert sind. Im Zuge der Angebotsprüfung wurden an Hand der angebotenen Einheitspreise unter Berücksichtigung der geschätzten Abrufmengen die preislich günstigsten Angebote ermittelt. Wie in der Ausschreibung (bestandsfest) festgelegt, wurden der Billigstbieter und alle weiteren Bieter zu Verhandlungen eingeladen, deren Angebotspreis nicht mehr als 10% über jenem des Billigstbieters lagen. Dabei handelte es sich um insgesamt zwei Unternehmen. Während auf Basis der ausgewerteten Erstangebote die Firma ZA GmbH das billigste Angebot gelegt hatte, wurde unter Berücksichtigung der in den Verhandlungen gewährten Preisnachlässe das Angebot der BR GmbH - *** (nunmehr umfirmiert in BBR GmbH) als das billigste Angebot festgestellt. Mit Schreiben vom 5.4.2011 teilte die Die EW GmbH der Antragstellerin wie auch allen anderen nicht erfolgreichen Bietern unter präziser Angabe des Endes der Stillhaltefrist mit, dass sie beabsichtigt, den Zuschlag nach Ablauf der Stillhaltefrist an die BR GmbH - *** zu erteilen (Zuschlagsentscheidung). Weder die Antragstellerin noch irgendein anderer Bieter hat diese Zuschlagsentscheidung angefochten. Daher ist auch diese Zuschlagsentscheidung und jede davor liegende nicht gesondert anfechtbare Entscheidung präkludiert. Beweis: Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an die Antragstellerin vom 5.4.201 1 (Beilage ./2); 1.2 Knapp neun Monate später, nämlich mit Bekanntmachung vom 11.1.2012, wurde über die Antragstellerin das Konkursverfahren eröffnet, welches nach wie vor anhängig ist. Die Gesellschaft wurde infolge Konkurseröffnung aufgelöst. Beweis: Auszug aus der Insolvenzdatei des LG Wiener Neustadt zum Aktenzeichen 10 S 5/ 1 2 g vom 3.6.2016 (Beilage ./3); Offenes Firmenbuch; Firmenbuchauszug der PP GmbH, FN *** beim Landesgericht Wiener Neustadt (Beilage ./4). 1.3 Im Frühjahr 2013 brachte die Antragstellerin eine Anzeige bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft ein. Der Antragsgegnerin liegt diese Anzeige nicht vor. Sie hat daher von deren Inhalt keine Kenntnis. Aufgrund dieser Anzeige wurden DI WR, Ing. Mag. HH und Herr Ing. JK im Strafverfahren zu GZ 10 UT 8/13k wegen des Verdachtes

§§ 146ff und 168 b St

GB als Zeugen einvernomrnen. Hätte sich der vom Anzeiger geäußerte Verdacht erhärtet, hätte die Die EW GmbH als geschädigtes Opfer selbst Ansprüche stellen können. Das gegenständliche Strafverfahren wurde mit Beschluss der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft ("WKStA") vom 23.4.2014, GZ 10 UT 8/13k, eingestellt.1.3 Im Frühjahr 2013 brachte die Antragstellerin eine Anzeige bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft ein. Der Antragsgegnerin liegt diese Anzeige nicht vor. Sie hat daher von deren Inhalt keine Kenntnis. Aufgrund dieser Anzeige wurden DI WR, Ing. Mag. HH und Herr Ing. JK im Strafverfahren zu GZ 10 UT 8/13k wegen des Verdachtes

Paragraphen 146, ff und 168 b StGB als Zeugen einvernomrnen. Hätte sich der vom Anzeiger geäußerte Verdacht erhärtet, hätte die Die EW GmbH als geschädigtes Opfer selbst Ansprüche stellen können. Das gegenständliche Strafverfahren wurde mit Beschluss der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft ("WKStA") vom 23.4.2014, GZ 10 UT 8/13k, eingestellt. 1.4 Am 14.4.2015 erlangte der Geschäftsführer der Antragstellerin nach eigener Darstellung im Zuge einer Akteneinsicht in das von der Antragstellerin initiierte und mittlerweile bereits eingestellte Verfahren vor der Wirtschats- und Korruptionsstaatsanwaltschaft Kenntnis von der angeblichen Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens, die ihn in die Lage versetzte, Rechtsmittel zu ergreifen. Weitere 2 Monate später, am 17.6.2015 begehrte die Antragstellerin Verfahrenshilfe für eine Schadenersatzklage gegen die EW GmbH vor dem LG Wiener Neustadt. Am 30.10.2015 beantragte die Antragstellerin Verfahrenshilfe zur Klagsführung gegen die NN GmbH. Dieser Antrag wurde am 25.11.2015 genehmigt. Am 19.2.2016 wurde die Klage der Antragstellerin eingebracht und am 2.3.2016 wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen. Gegen diesen Zurückweisungsbeschluss ist ein Rekurs vom 17.3.2016 anhängig. Am 30.3.2016 stellte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag bei der Schlichtungsstelle beim Amt der NÖ Landesregierung, protokolliert zur GZ LAD1-AV-A-2824/655-

1. Mit Schreiben vom 5.4.2016 teilte die Schlichtungsstelle mit, dass keine Aussicht auf erfolgreiche Schlichtung bestehe und daher kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird. Die Schlichtungsstelle erwähnte, dass mit Schreiben vom 22.3.2016 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ("LVwG") auch ein Antrag auf Nachprüfung eingebracht worden war. Zu diesem Nachprüfungsantrag erteilte das LVwG offenbar am 19.4.2016 einen Verbesserungsauftrag. Mit Schriftsatz vom 12.5.2016 bezeichnet als "Erledigung des hg. Verbesserungsauftrages vom 19.4.2016" wurde laut Rubrum vorweg per Telefax und mit Einschreiben an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich Außenstelle Wiener Neustadt ein Schriftsatz gesendet, der laut Eingangsstempel am 13.5.2016 beim LVwG eingegangen ist. In diesem Schriftsatz begehrt die Antragstellerin, die Ausschreibung „ im Gesamten für nichtig zu erklären”. Hilfsweise werden mehrere Eventualbegehren auf Feststellung gestellt, auf die im Folgenden einzugehen ist.
2. Unzulässigkeit der gestellten Anträge und Begehren Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist jedenfalls unzulässig und verspätet. 2.1.

§ 9Abs 3 Z 2 Niederösterreichisches Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl 3200-0 id

F LGBI 7200—3 ("NÖ Verg-NG") ist ein Antrag auf Nichtigerklärung nur zulässig, wenn die Schlichtungsstelle in derselben Sache mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird.2.1.

Paragraph 9, Absatz 3, Ziffer 2, Niederösterreichisches Vergabe-Nachprüfungsgesetz, Landesgesetzblatt 3200-0 in der Fassung LGBI 7200—3 ("NÖ Verg-NG") ist ein Antrag auf Nichtigerklärung nur zulässig, wenn die Schlichtungsstelle in derselben Sache mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird. Diese Mitteilung der Schlichtungsstelle ist erst am 5.4.2016 aufgrund eines Schlichtungsantrages vom 30.3.2016 ergangen. Daher war der ursprüngliche Nachprüfungsantrag vom 22.3.2016, dem kein Schlichtungsantrag vorangegangen war, jedenfalls unzulässig, Diese Unzulässigkeit konnte auch nicht durch einen Verbesserungsschriftsatz saniert werden, weil erst nach Durchführung der Schlichtung ein Nachprüfungsantrag möglich gewesen wäre. Ein solcher wurde aber nicht (neuerlich) gestellt. Schon aus diesem Grund ist der gegenständliche Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. 2.2. Selbst wenn man die "Erledigung vom 12.5.2016" als neuerlichen, nach Beendigung des Schlichtungsverfahrens gestellten Nachprüfungsantrag beurteilen wollte, ist der gegenständliche Nachprüfungsantrag jedenfalls verspätet.

§ 11

Abs 1 NÖ-Verg-NG müssen Nachprüfungsanträge gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen binnen 10 Tagen bei elektronischer Übermittlung, binnen 15 Tagen bei brieflicher Übermittlung gestellt werden, wobei die Zeit der Anhängigkeit des Schlichtungsverfahrens

§ 11

Abs 7 NÖ-Verg-NG nicht einzurechnen ist.

Paragraph 11, Absatz eins, NÖ-Verg-NG müssen Nachprüfungsanträge gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen binnen 10 Tagen bei elektronischer Übermittlung, binnen 15 Tagen bei brieflicher Übermittlung gestellt werden, wobei die Zeit der Anhängigkeit des Schlichtungsverfahrens

Paragraph 11, Absatz 7, NÖ-Verg-NG nicht einzurechnen ist. Selbst wenn die gesondert anfechtbare Entscheidung vom Tag des Schlichtungsantrags (30.3.2016) datieren würde, war der gegenständliche Nachprüfungsantrag, eingelangt am 13.5.2016, verspätet. Das Schlichtungsverfahren endete mit Schreiben vom 5.4.

1. Das Schlichtungsverfahren konnte den Lauf der Nachprüfungsfrist daher nur vom 30.3.2016 bis 5.4.2016 hemmen. Daher war die Nachprüfungsfrist am 13.5.2016 jedenfalls bereits abgelaufen und der Nachprüfungsantrag ist verspätet und auch aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen. 2.
2. Dazu kommt, dass die Antragstellerin im Hauptantrag die Nichtigerklärung der (gesamten) Ausschreibung begehrt. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sind

§ 11Abs 4 NÖ Verg-NG bis spätestens 7 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist zu stellen.

Diese Frist war im Jahr 2011 abgelaufen, dieses Begehren ist daher mehrjährig verspätet und der Nachprüfungsantrag auch aus diesem Grund zurückzuweisen.2.3. Dazu kommt, dass die Antragstellerin im Hauptantrag die Nichtigerklärung der (gesamten) Ausschreibung begehrt. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung sind

Paragraph 11, Absatz 4, NÖ Verg-NG bis spätestens 7 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist zu stellen. Diese Frist war im Jahr 2011 abgelaufen, dieses Begehren ist daher mehrjährig verspätet und der Nachprüfungsantrag auch aus diesem Grund zurückzuweisen. 2.4. Zudem ist das LVwG

§ 4

Abs 2 Z 2 NÖ Verg—NG nur bis zur Zuschlagserteilung zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig. Jeglicher Nichtigerklärungsantrag nach Zuschlagserteilung ist daher auch deshalb als unzulässig zurückzuweisen.2.4. Zudem ist das LVwG

Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ Verg—NG nur bis zur Zuschlagserteilung zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen zuständig. Jeglicher Nichtigerklärungsantrag nach Zuschlagserteilung ist daher auch deshalb als unzulässig zurückzuweisen. 2.5. Sämtliche Eventualanträge auf Feststellung und Erklärung unter Punkt 8 (Seite 10 des "Nachprüfungsantrags“ sind nicht gesetzmäßig ausgeführt und als unzulässig zurückzuweisen.

§ 4Abs 3 NÖ Verg-NG ist das LVw

G nämlich (hinsichtlich der gegenständlichen Verfahrensart) nur zur Feststellung zuständig,

Paragraph 4, Absatz 3, NÖ Verg-NG ist das LVwG nämlich (hinsichtlich der gegenständlichen Verfahrensart) nur zur Feststellung zuständig, 1. "ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (...) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht

den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde" und

1. "auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung dieser Vorschriten keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte." Gegenständlich hat die Antragstellerin aber eventualiter die Feststellung beantragt, dass "der Zuschlag an die Antragstellerin als Billigstbieterin (..) erfolgen hätte müssen". Das LVwG ist aber unzuständig, eine solche Feststellung zu treffen. Mit der Feststellung, dass der Zuschlag nicht dem Best-/Billigstbieter erteilt wurde, ist keine positive Feststellung verbunden, dass die Antragstellerin als Billigstbieterin anzusehen ist, zumal das LVwG als bloß zur Kassation berufenes Gericht zum Ausspruch einer solchen Feststellung anstelle des Auftraggebers gar nicht befugt sein kann (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, Rz 2228). Auch die weiteren Eventualanträge sind unzulässig, weil diese nicht in §4 Abs 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz Deckung finden.die weiteren Eventualanträge sind unzulässig, weil diese nicht in §4 Absatz 3, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz Deckung finden. Da die Antragstellerin bereits eine Möglichkeit zur Verbesserung ihres Antrages erhalten hat, ist eine weitere Verbesserung ihres Antrags nicht zulässig. Die Eventualbegehren im gegenständlichen Nachprüfungsantrag sind daher als unzulässig zurückzuweisen. 2.
2. Ein Antrag auf Feststellung

§ 4

Abs 3 (nach Zuschlagserteilung) ist zudem

§ 10

Abs 3 NÖ-Verg-NG unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht werden hätte können. Sämtliche behaupteten Verstöße, seien es behauptete Fehler in der Ausschreibung, im Vergabeverfahren, bei der Angebotsbewertung oder der Fassung der Zuschlagsentscheidung hätten im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens

§ 5NÖ Verg-NG (auf Nichtigerklärung) bekämpft werden können.2.6.

Ein Antrag auf Feststellung

Paragraph 4, Absatz 3, (nach Zuschlagserteilung) ist zudem

Paragraph 10, Absatz 3, NÖ-Verg-NG unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht werden hätte können. Sämtliche behaupteten Verstöße, seien es behauptete Fehler in der Ausschreibung, im Vergabeverfahren, bei der Angebotsbewertung oder der Fassung der Zuschlagsentscheidung hätten im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens

Paragraph 5, NÖ Verg-NG (auf Nichtigerklärung) bekämpft werden können. Daher sind sämtliche Feststellungsanträge auch aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen. 2.7. Zudem wären auch jegliche richtig gestellten Feststellungsbegehren bei weitem verspätet gewesen. Feststellungsanträge

§ 6

Abs 1 Z 2 und 3 sind

§ 11

Abs 6 NÖ Verg-NG binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag oder Widerruf Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können, längstens aber innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach Zuschlagserteilung oder Widerruf des Verfahrens.2.7. Zudem wären auch jegliche richtig gestellten Feststellungsbegehren bei weitem verspätet gewesen. Feststellungsanträge

Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 sind

Paragraph 11, Absatz 6, NÖ Verg-NG binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag oder Widerruf Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können, längstens aber innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach Zuschlagserteilung oder Widerruf des Verfahrens. Selbst wenn man die absolute Verjährungsfrist von sechs Monaten in Fällen nicht anwenden wollte, in denen der Geschädigte keinerlei Kenntnis vom anspruchsbegründenden Sachverhalt erlangt hat, war schon längst Verjährung eingetreten. Spätestens mit tatsächlicher Kenntnis des Sachverhalts, die vom Antragsteller selbst aufgrund einer Akteneinsicht mit 14.4.2015 zugestanden wurde, musste die sechswöchige Frist zur Geltendmachung eines Feststellungsbegehrens zu laufen beginnen. Diese Frist war daher bereits zum Zeitpunkt der Stellung des ersten Verfahrenshilfeantrages am 17.6.2015 abgelaufen. Jegliches Feststellungsbegehren ist daher auch aus diesem Grund unzulässig und als verspätet zurückzuweisen.

1. Mangelnde Aktivlegitimation Als Antragsteller im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren tritt die PP GmbH vertreten durch den handelsrechtlichen Geschäftsführer, PP, dieser vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Igäli-Igälffy, auf. Mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom l 1.1.2012, AZ 10 S 5/ 12g, wurde über das Vermögen der PP GmbH das Konkursverfahren eröffnet und die Gesellschaft infolge Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst (Beilagen ./3 und .4). Die PP GmbH war zum Zeitpunkt der Antragstellung im April bzw. Mai 2016 daher nicht mehr existent. Sie kann daher auch nicht mehr Träger von Rechten und Pflichten in Ansehung des gegenständlichen Vergabeverfahrens sein. Es mangelt ihr daher an der Aktivlegitimation zur Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags. Der Antrag ist auch aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen.
2. Mangelnde Passivlegitimation Die Antragstellerin hat den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die "NN GmbH (FN ***) früher: BN GmbH" als Antragsgegnerin gerichtet. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde jedoch nicht von der NN GmbH geführt. Vielmehr wurde in der Bekanntmachung richtigerweise die EW GmbH als Auftraggeberin bezeichnet (Beilage ./ 1). Auch die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung wurde der Antragstellerin von der EW GmbH übermittelt. Daher ist die NN GmbH im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren nicht passiv legitimiert. Auch aus diesem Grund ist der gegenständliche Antrag als unzulässig zurückzuweisen.
3. Zur Verjährung Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist, wie schon oben unter Punkt 2 dargelegt, seit langem verfristet und schon aus diesem Grund als unzulässig zurück- bzw. abzuweisen. Die Antragstellerin vermeint, ihr Antrag sei deshalb noch rechtzeitig, weil die 6-monatige Präklusionsfrist dann nicht gelte, wenn der Angebotsleger erst nach Ablauf dieser Frist Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens erhalten habe. Dem ist zu entgegnen, dass es sich bei der sechsmonatigen Frist

§ 332Abs 2 BVerg

G (bzw. der inhaltsgleichen Regelung des § 11 Abs 6 NÖ Verg-NG) um eine objektive und absolute Frist handelt (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, Rz 2274). Nach der Rechtsprechung des VWGH wie auch des VfGH handelt es sich bei dieser Frist zudem um eine materiellrechtliche Fallfrist, die weder einer Wiedereinsetzung noch einer Wiederaufnahme zugänglich ist (VWGH 16.10.2013, 2012/04/0005; VfGH 2.3.2002, B1426/99).Dem ist zu entgegnen, dass es sich bei der sechsmonatigen Frist

Paragraph 332, Absatz 2, BVergG (bzw. der inhaltsgleichen Regelung des Paragraph 11, Absatz 6, NÖ Verg-NG) um eine objektive und absolute Frist handelt (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, Rz 2274). Nach der Rechtsprechung des VWGH wie auch des VfGH handelt es sich bei dieser Frist zudem um eine materiellrechtliche Fallfrist, die weder einer Wiedereinsetzung noch einer Wiederaufnahme zugänglich ist (VWGH 16.10.2013, 2012/04/0005; VfGH 2.3.2002, B1426/99). Die Antragstellerin bezieht sich in ihrem Vorbringen auf eine Entscheidung des EuGH vom 26.11.

1. Die Geschäftszahl der Entscheidung wurde nicht zitiert, die Antragsgegnerin geht aber davon aus, dass sich die Antragstellerin auf das Urteil des EuGH vom 26.11.2015, Rs C-166/14, bezieht. Die Antragstellerin übersieht dabei jedoch, dass es sich bei gegenständlichen Fall gegenüber dem zur GZ Rs C-166/l4 entschiedenen um einen gänzlich anders gelegenen Sachverhalt gehandelt hat. In dem vom EuGH entschiedenen Sachverhalt lag die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens im völligen Fehlen einer vorherigen Bekanntmachung. Interessierte Unternehmen konnten daher gar nicht tätig werden, weil sie von der entsprechenden Ausschreibung überhaupt nicht erfahren hatten. In diesem Zusammenhang sprach der EuGH aus, dass, wenn es an einer vorherigen Bekanntmachung fehlt, die sechsmonatige Frist die Gefahr birgt, dass eine geschädigte Person nicht die Möglichkeit hat, die für eine Klage notwendigen Informationen zu sammeln und daher ein Hindernis für die Erhebung der Klage besteht. Gegenwärtig wurde das Vergabeverfahren nicht nur ordnungsgemäß bekannt gemacht (Auftragsbekanntmachung im Supplement des Amtsblattes der EU vom 06.01.2011, 2011/S 3-004749), sondern wurde die Antragstellerin auch zur Abgabe eines Angebots eingeladen und wurde ihr auch die Zuschlagsentscheidung zugestellt. Es war allein die Entscheidung der Antragstellerin, innerhalb der im NÖ Verg-NG festgelegten Fristen keinen Nachprüfungsantrag zu stellen, sei es gegen die Ausschreibung oder die Zuschlagsentscheidung. Zudem ist die Behauptung der Antragstellerin unzutreffend, dass sie innerhalb der sechsmonatigen Frist keine Kenntnis von jenen behaupteten Rechtswidrigkeiten erlangt hätte, die ihr die Erhebung eines Rechtsmittels erlaubt hätten. Zum einen hat die Antragstellerin innerhalb dieser Frist eine Anzeige bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft eingebracht, weshalb sie Kenntnis vom nunmehr eingestellten Verfahren gehabt haben musste. Selbst wenn sie erst mit der Akteneinsicht die notwendige Kenntnis erlangt hätte, wäre der Antrag verfristet, weil er weder binnen sechs Wochen noch binnen sechs Monaten ab dem 14.4.2015 gestellt wurde. Die Antragstellerin hat nach der Akteneinsicht am 14.5.2015 vielmehr weitere zwei Monate mit der Antragstellung hinsichtlich der Bewilligung der Verfahrenshilfe zugewartet. Selbst nach Bewilligung der Verfahrenshilfe hat sie nicht die Schlichtungsstelle bzw im Anschluss daran das Landesverwaltungsgericht angerufen. Offenbar hat sie zunächst eine Schadenersatzklage vor dem Landesgericht Wiener Neustadt eingebracht, ohne parallel den vergabespezifischen Rechtsschutz zu nutzen. Die Klage wurde wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen. Laut den Angaben in der Verbesserung habe das Landesgericht Wiener Neustadt ausgesprochen, dass die sechsmonatige Frist nicht zur Anwendung gelangen könne, weil die Antragstellerin erst im Zuge der Akteneinsicht am 14.4.2015 Kenntnis von den behaupteten rechtswidrigen Handlungen erhalten habe. Dazu ist auszuführen, dass dies - wie oben dargelegt - nicht zutrifft und der Ausspruch des Landesgerichts Wiener Neustadt für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht bindend ist. Darüber hinaus behauptet die Antragstellerin ja selbst, dass es Preisabsprachen gegeben habe und sie selbst unter Druck gesetzt worden sei. Wenn es zutrifft, dass die Antragstellerin in die behaupteten Preisabsprachen involviert wurde, musste sie spätestens ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von rechtswidrigen Handlungen im Vergabeverfahren gehabt haben und hätte tätig werden können und zur Fristwahrung auch müssen. Selbst wenn die Antragstellerin aber erst am 14.4.2015 Kenntnis erlangt haben sollte, hätte sie ihr Feststellungsbegehren vor dem LVwG eben innerhalb von sechs Monaten bis 14.10.2015 stellen müssen. Der Nachprüfungsantrag ist daher jedenfalls verspätet und als unzulässig zurückzuweisen.
2. Zur unrichtigen Bezeichnung des Schriftsatzes Die Antragstellerin bezeichnet ihren bei der Schlichtungsstelle eingebrachten Schriftsatz als "Ersuchen um ein Nachprüfungsverfahren". Darüber hinaus bezeichnet sie ihren Schriftsatz, mit dem sie die Mängel des „Nachprüfungsantrages“ beseitigen wollte, als "Erledigung vom 12.5.2016". Wenn überhaupt, hätte

§ 6

Abs 1 Z 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz nur ein Feststellungsantrag gestellt werden können, zumal die Zuschlagserteilung bereits im Jahr 2011 erfolgt war.

§ 4Abs 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das LVw

G nämlichParagraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz nur ein Feststellungsantrag gestellt werden können, zumal die Zuschlagserteilung bereits im Jahr 2011 erfolgt war.

Paragraph 4, Absatz 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist das LVwG nämlich bis zu Zuschlagserteilung zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (Z 1) und zurbis zu Zuschlagserteilung zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (Ziffer eins,) und zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarerer Entscheidungen des Auftraggebers (Z 2) zuständig.

Abs 3 leg cit ist das LVWG nach Zuschlagserteilung nur mehr zur Feststellung verschiedener Rechtswidrigkeiten, unter anderem der Feststellung, dass der Zuschlag nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, zuständig.Nichtigerklärung gesondert anfechtbarerer Entscheidungen des Auftraggebers (Ziffer 2,) zuständig.

Absatz 3, leg cit ist das LVWG nach Zuschlagserteilung nur mehr zur Feststellung verschiedener Rechtswidrigkeiten, unter anderem der Feststellung, dass der Zuschlag nicht dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, zuständig. Darüber hinaus ist die NN GmbH nicht passiv legitimiert. Auftraggeberin war die EW GmbH und nicht die NN GmbH. Dies ergibt sich eindeutig sowohl aus der Bekanntmachung als auch der Zuschlagsentscheidung.

1. Zur Präklusion Die Antragstellerin geht darüber hinaus davon aus, dass es die Antragsgegnerin unterlassen habe, objektive Eignungskriterien festzulegen. Ferner habe die funktionale Leistungsbeschreibung das Leistungsziel nicht hinreichend genau und neutral beschrieben. Zudem seien die Leistungen und die Aufgabenstellung so umschrieben, dass die BBR GmbH von vornherein Wettbewerbsvorteile genossen habe. In der Ausschreibung seien darüber hinaus nicht alle Umstände angeführt, die für die Erstellung des Angebots von Bedeutung gewesen seien. Darüber hinaus seien die Ausschreibungsunterlagen nicht komplett und hätten die Vergleichbarkeit der Angebote nicht sichergestellt. All diese Behauptungen der Antragstellerin sind völlig unzutreffend und unbegründet. Außerdem richten sich diese Vorwürfe klar gegen die Ausschreibungsunterlagen. Diese hätten vor Ablauf der Angebotslegungsfrist angefochten werden können und müssen. Sämtliche Festlegungen der Ausschreibung wurden bestandsfest und können nun nicht mehr im Zuge eines Feststellungsantrages bekämpft werden (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, § 312, Rz 245).Außerdem richten sich diese Vorwürfe klar gegen die Ausschreibungsunterlagen. Diese hätten vor Ablauf der Angebotslegungsfrist angefochten werden können und müssen. Sämtliche Festlegungen der Ausschreibung wurden bestandsfest und können nun nicht mehr im Zuge eines Feststellungsantrages bekämpft werden (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, Paragraph 312,, Rz 245).
2. Keine echte Chance auf Zuschlagserteilung Darüber hinaus hatte die Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlagserteilung. Nach den Gesetzesmaterialien und der Literatur ist das Vorliegen einer echten Chance danach zu beurteilen, ob ein Bieter in den engeren Auswahlkreis hinsichtlich der Auftragsvergabe gekommen wäre. Im gegenständlichen Fall legten die besonderen rechtlichen Vertragsbestimmungen fest, dass sich der Auftraggeber vorbehält, nur mit jenen Bietern Verhandlungen zu führen, deren Angebotssurnme weniger als 10% von der niedrigsten Angebotssumrne abweicht. Die Antragstellerin hatte diese Festlegung nicht angefochten. Sie wurde daher bestandsfest und war von der Antragsgegnerin anzuwenden. Im vorliegenden Vergabeverfahren betrug die Angebotssumme der ZA GmbH für ein Vertragsjahr EUR *** und jene der BBR GmbH bei EUR ***. Alle weiteren fristgerecht eingelangten Angebote wiesen Angebotssummen aus, die mehr als 10% über der niedrigsten Angebotssurnme lagen. Die Antragstellerin kam sohin bereits nach Legung des Erstangebots nicht in den engeren Auswahlkreis hinsichtlich der Auftragsvergabe. Sie hatte daher keine echte Chance auf Zuschlagserteilung. Die Antragsgegnerin behält sich zu diesem Punkt weiteres Vorbringen vor.
3. Zum rechtskonformen Verhalten der Antragsgegnerin a. Die Antragstellerin behauptet außerdem, sie habe das rechtswidrige Verhalten der Antragsgegnerin auch deshalb nicht früher bekämpfen können, weil sie auf Nachfrage der Antragstellerin, um welche Summe der BBR GmbH der Auftrag vergeben wurde, eine unrichtige Auskunft erhalten habe. Die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe ihr eine falsche Auskunft erteilt, wird als völlig unzutreffend und haltlos auf das Entschiedenste zurückgewiesen. Zudem stimmt es nicht, dass der Zuschlag der BBR GmbH erteilt wurde. Dies ergibt ich schon aus ‚der von der Antragstellerin vorgelegten Zuschlagsentscheidung vorn 5.4.
4. Der Zuschlag wurde der BR GmbH - *** erteilt, die erst in der Folge zur BBR GmbH umfirmiert wurde. b. Zum Vorwurf der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Handlungen Die Antragstellerin behauptet, leitende Angestellte und Machthaber der Antragsgegnerin hätten an wettbewerbsverzerrenden rechtswidrigen Handlungen teilgenommen. Darüber hinaus sei sie vom Geschäftsführer der BBR GmbH zur Legung eines Deckangebots aufgefordert worden, nachdem alle anderen Bewerber eine derartige Zusage erteilt hätten und ihr zu verstehen gegeben worden sei, sie habe ohnehin keine Chance, weil die BBR GmbH in gewohnter Manier beauftragt werde. Diesbezügliche Behauptungen werden, soweit dies Mitarbeiter der Antragsgegnerin betrifft, ganz entschieden zurückgewiesen. Bezüglich möglicher Verstöße von Bietern hat die Antragsgegnerin keinerlei Kenntnis, hat aber auch keine eigenen Wahrnehmungen, die Derartiges indizieren würden. Im Falle wettbewerbsbeschränkender Absprachen der Bieter wäre die Antragsgegnerin geschädigtes Opfer. Hinzuweisen ist darauf, dass dieser Sachverhalt von der WKStA in dem zur GZ 10 UT 8/ 13k eingeleiteten Ermittlungsverfahren geprüft wurde und diese das Verfahren mit Beschluss vom 23.4.2014 eingestellt wurde. Die Vorwürfe gegen die Antragsgegnerin sind unbegründet. c. Zur Unterlegung mit einem Mengengerüst Die Antragstellerin moniert außerdem, dass die Antragsgegnerin die Einheitspreise nach Angebotsöffnung mit einem Mengengerüst unterlegt hat. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass diese Praxis allgemein und auch der Antragstellerin bekannt war. Aufgrund des in der Bekanntmachung offen gelegten Schätzwertes mussten alle Bieter wissen, dass im Zuge der Rahmenvereinbarung von jedem Produkt nicht nur eine einzige Einheit abgerufen werden wird. Die Nichtoffenlegung des geschätzten Mengengerüsts hätte jedenfalls vor Angebotslegung angefochten werden müssen. Mangels Anfechtung wurde die Ausschreibung bestandsfest und kann nun nicht mehr im Zuge eines Feststellungsantrages bekämpft werden (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, § 312, Rz 245).Ausschreibung bestandsfest und kann nun nicht mehr im Zuge eines Feststellungsantrages bekämpft werden (Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, Paragraph 312,, Rz 245). Die Antragsgegnerin behält sich ausdrücklich weiteres Vorbringen vor.
5. Anträge Die Antragsgegnerin stellt sohin die nachfolgenden ANTRÄGE, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge
6. die Anträge der Antragstellerin als unzulässig zurückweisen, in eventu abweisen,
7. in eventu feststellen, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. NN GmbH“ Mit Schriftsatz vom 20.06.2016 hat die Antragsgegnerin folgende ergänzende Stellungnahme abgegeben: „In umseits bezeichneter Vergabesache erstattet die Antragsgegnerin zu den mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 7.6.2016, LVwG-AV-302/001-2016, zugestellt am 10.6.2016, übermittelten Beilagen ./A bis ./Z binnen offener Frist nachstehende ergänzende STELLUNGNAHME. Im Folgenden nimmt die Antragsgegnerin vorerst nur zu einzelnen dieser Beilagen Stellung und behält sich weiteres Vorbringen ausdrücklich vor.
8. Zu Beilage ./A In ihrem Verfahrenshilfeantrag vom 17.6.2015 (Beilage ./A) behauptet die Antragstellerin (Seite 2), dass „gegen verantwortliche Mitarbeiter der Beklagten [EW GmbH] gerichtliche Erhebungen anhängig“ seien. Diese Aussage war zum Zeitpunkt des Verfahrenshilfeantrags am 17.6.2015 unrichtig, weil das Ermittlungsverfahren bei der WKStA bereits mit Beschluss vom 23.4.2014 eingestellt worden war. Dies war der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt auch schon bekannt, zumal sie nach ihren eigenen Angaben am 14.4.2015 Akteneinsicht genommen hatte. Darüber hinaus war dieses Ermittlungsverfahren auch nicht gegen Mitarbeiter der Antragsgegnerin geführt worden. Tatsächlich hatte sich dieses Ermittlungsverfahren gegen unbekannte Täter gerichtet. Die inhaltliche Richtigkeit der Beilage ./A wird daher bestritten.
9. Zu Beilage ./B In der Klage der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin vom 19.2.2016 (Beilage ./B) behauptet die Antragstellerin (Seite 4), sie habe Dr. AO kontaktiert und ihn über einen Anruf von Ing. PS informiert, wonach dieser die Antragstellerin aufgefordert habe, ein Schutzangebot / Deckungsangebot abzugeben. Dazu habe sich Dr. AO nicht geäußert. Diese Behauptung wird ganz entschieden als unrichtig zurückgewiesen. Dr. AO wurde zu keinem Zeitpunkt darüber informiert, dass es im gegenständlichen Vergabeverfahren wettbewerbswidrige Absprachen gegeben habe oder der Versuch zu wettbewerbswidrigen Absprachen erfolgt sei. Beweis: Zeugenschaftliche Einvernahme von Dr. AO pA der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin geht, wie bereits in Punkt 9.b. ihrer Stellungnahme vom 3.6.2016 ausgeführt, unverändert davon aus, dass es beim gegenständlichen Vergabeverfahren zu keinen wettbewerbsverzerrenden Absprachen gekommen ist, zumal dieser Sachverhalt bereits von der WKStA zur GZ 10 UT 8/13 k geprüft und das Ermittlungsverfahren mit Beschluss vom 23.4.2014 eingestellt wurde.
10. Zu Beilage ./C Der Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 2.3.2016 zur GZ 22 CG 5/16k-2 stützt das Vorbringen der Antragsgegnerin in Punkt
11. ihrer Stellungnahme vom 3.6.2016, wonach der gegenständliche Nachprüfungsantrag bereits seit langem verfristet ist. Die Antragstellerin hätte bereits gegen mehrere gesondert anfechtbare Entscheidungen der Antragsgegnerin einen Nachprüfungsantrag stellen können. In seinem Beschluss Beilage ./C hat das Landesgericht Wiener Neustadt Folgendes ausgesprochen: "Nach ihrem Vorbringen verfügte sie [die Antragstellerin] im gegenständlichen Fall aufgrund der Aufforderung eines Mitbewerbers, ein Deckungsangebot einzubringen,aufgrund der Ausschreibung ohne Mengengerüst und aufgrund der Information, die Beklagte wolle sie wegen ihrer Tätigkeit für eine Konkurrentin ’wirtschaftlich vernichten’, bereits unmittelbar nach der Zuschlagserteilung über weitaus konkrete Informationen für die Einleitung einer vergaberechtlichen Nachprüfung als dies sonst üblich ist. Immerhin konnte der Geschäftsführer der Klägerin auf Basis dieser Informationen offenbar auch eine Strafanzeige erstatten. ” Nach dem Vorbringen der Antragstellerin wäre dieser daher ein Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung jedenfalls möglich gewesen. Selbst wenn man dem Vorbringen der Antragstellerin folgen wollte, wonach sie erst nach Einsicht in den Strafakt erkennen habe können, dass nicht nachvollziehbare Mengen eingespielt worden seien, und sie erst ab diesem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt habe, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, hat sie die verfügbaren Fristen ungenutzt verstreichen lassen. Mit erfolgter Akteneinsicht am 14.4.2015 (Beilage ./Z) lief jedenfalls die 6-wöchige Frist ungenutzt aus, innerhalb der Feststellunganträge einzubringen sind. Zudem wurde auch die 6-monatige absolute Präklusionsfrist nach erfolgter Akteneinsicht nicht eingehalten. Darüber hinaus hat die Antragstellerin zwischen der Akteneinsicht und dem Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe über neun Wochen verstreichen lassen, weshalb die sechswöchige Frist schon in dieser Zeitspanne verstrichen ist. Selbst wenn das Landesverwaltungsgericht davon ausgehen sollte, dass die sechswöchige Frist erst ab dem Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe vom 17.6.2015 (Beilage ./A) zu laufen beginnen würde und durch diesen Antrag und den gegen die Abweisung erhobenen Rekurs bis zur Bewilligung der Verfahrenshilfe unterbrochen worden sein sollte, ist darauf hinzuweisen, dass der Verfahrenshelfer mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 25.11.2015 zu 56 Nc 3/15f (Beilage ./A2) bestellt wurde. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste die sechswöchige Frist laufen. Die Antragstellerin hat aber nur eine Klage beim Landesgericht Wiener Neustadt eingebracht und nicht parallel dazu einen Feststellungsantrag beim Landesverwaltungsgericht. Die sechswöchige Frist wird durch das Wählen des falschen Rechtsbehelfs aber nicht gehemmt. Die Beschreitung eines unzulässigen Rechtswegs ist ausschließlich der Risikosphäre der Antragstellerin zuzuordnen. Unter dieser Prämisse ist die sechswöchige Frist sohin spätestens (aufgrund des Feiertages am 6.1.2016) am 7.1.2016 abgelaufen. Die in § 332 Abs 2 BVergG vorgesehene sechswöchige Frist ist daher selbst bei großzügigster Auslegung zu Gunsten der Antragstellerin seit langem verstrichen.Die in Paragraph 332, Absatz 2, BVergG vorgesehene sechswöchige Frist ist daher selbst bei großzügigster Auslegung zu Gunsten der Antragstellerin seit langem verstrichen. Darüber hinaus ist - wie bereits in der Stellungnahme vom 3.6.2016 ausgeführt - aber auch die sechsmonatige Präklusionsfrist bereits verstrichen und kann die von der Antragstellerin ins Treffen geführte EuGH Entscheidung nicht auf den gegenständlichen Fall angewendet werden, da das Vergabeverfahren entsprechend der Bekanntmachungsvorschriften im Supplement S des Amtsblattes der Europäischen Union bekannt gemacht und ihr auch die Zuschlagsentscheidung zugestellt wurde. Von einem Fall, in dem ein Unternehmer gar keine Kenntnis vom Vergabeverfahren erlangt, kann daher keine Rede sein.
12. Zum Nichtvorliegen einer echten Chance auf Zuschlagserteilung Ergänzend zu ihrem Vorbringen in Punkt
13. der Stellungnahme vom 3.6.2016 bringt die Antragsgegnerin vor, dass die Antragstellerin auch mangels Vorliegens der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit keine echte Chance auf Zuschlagserteilung hatte. Die Antragstellerin hat das Bestehen ihrer Eignung zunächst durch die Vorlage einer Eigenerklärung bescheinigt. Da die Antragsgegnerin aufgrund der bestandfesten Festlegung in Punkt 1.5 der besonderen rechtlichen Vertragsbestimmungen nur mit jenen Bietern Verhandlungen führte, deren Angebotssumme weniger als 10% von der niedrigsten vorliegenden Angebotssumme abwichen, und die Angebotssumme der Antragstellerin deutlich stärker abgewichen ist, wurden die Angaben der Antragstellerin nicht näher überprüft. Wäre das Angebot der Antragstellerin für eine Zuschlagserteilung in Betracht gekommen, hätte ihre Eignung, sohin auch ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit geprüft werden müssen und wäre sie mangels Eignung auszuscheiden gewesen. Über die Antragstellerin wurde nämlich am 11.1.2012 ein Konkursverfahren mit Passiva in Höhe von EUR ***,-- eröffnet.

Gewinn- und Verlustrechnung des Jahres 2010 betrug ihr Betriebsergebnis im Jahr 2010 EUR ***. Daraus ergibt sich, dass die Antragstellerin schon zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung, etwa 8 Monate vor Konkurseröffnung überschuldet, jedenfalls aber nicht hinreichend finanziell leistungsfähig war. Fest steht, dass die Antragstellerin während der Laufzeit der gegenständlichen Rahmenvereinbarung insolvent wurde und daher jedenfalls nicht über den gesamten Leistungszeitraum hinweg wirtschaftlich leistungsfähig gewesen wäre. Der erzielbare Gewinn am gegenständlichen Auftrag hätte die Überschuldung zum 11.1.2012 jedenfalls nicht abwenden können. Beweis: KSV1870 Auskunft der Antragstellerin (Beilage ./5). Da die erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin demnach zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung nicht gegeben war, hatte sie jedenfalls keine echte Chance auf Zuschlagserteilung.

1. Anträge Die Antragsgegnerin hält ihre Anträge daher vollinhaltlich aufrecht. NN GmbH“ Die BBR GmbH, ***, ***, vertreten durch HASLINGER/NAGELE & PARTNER Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, hat als mitbeteiligte Partei mit Schriftsatz vom 08.06.2016 folgende Stellungnahme abgegeben. „In umseits bezeichneter Vergabeangelegenheit hat die BBR GmbH, ***, ***, die HASLINGER / NAGELE & PARTNER RECHTSANWÄLTE GMBH mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und bevollmächtigt. Letztere beruft sich auf diese Vollmacht und ersucht, sämtliche Zustellungen in der gegenständlichen Angelegenheit an sie vorzunehmen. Mit Verfügung vom 18.05.2016, zugestellt am 20.05.2016, wurde der mitbeteiligten Partei vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Möglichkeit eingeräumt, zum verbesserten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Stellung zu nehmen. Die mitbeteiligte Partei erstattet binnen offener Frist nachstehende STELLUNGNAHME und führt diese aus wie folgt:
2. Vorbemerkung Das Vorbringen der Antragstellerin wird aus formal wie auch aus materiell rechtlichen Gründen bestritten. Es ist unvollständig, in sich widersprüchlich und unrichtig. Insbesondere sind auch die darin gegen die mitbeteiligte Partei erhobenen Vorwürfe frei erfunden. Die Antragstellerin stützt ihre Behauptungen auf sich - vorgeblich – aus dem Strafakt zu GZ 10 UT 8/13k der Wirtschafts- und KorruptionsstaatsanwaItsschaft ("WKStA") ergebende Informationen. Weder die mitbeteiligte Partei noch einer ihrer Mitarbeiter oder Organträger wurden im Zuge dieses Verfahrens als Zeugen oder gar Beschuldigte einvernommen; die mitbeteiligte Partei hatte vor Erhalt des vorliegenden Nachprüfungsantrags keine Kenntnis von diesem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren. Überdies wurde das zu GZ 10 UT 8/13k geführte Ermittlungsverfahren von der WKStA bereits vor mehr als zwei Jahren eingestellt. In dieser Stellungnahme wird von der mitbeteiligten Partei vornehmlich darauf eingegangen, warum die Anträge der Antragstellerin bereits aus formalen Gründen zurück- bzw abzuweisen sind. Die Erstattung einer inhaltlichen Stellungnahme wird ausdrücklich vorbehalten, zumal die mitbeteiligte Partei noch keine Kenntnis der in den beiden Schriftsätzen der Antragstellerin erwähnten Beilagen erlangen konnte.
3. Fehlende Aktivlegitimation Über die Antragstellerin, die PP GmbH, wurde mit Beschluss des LG Wiener Neustadt vom 11.01.2012 ein Konkursverfahren eröffnet. Dieses ist nachwievor anhängig. Vertretungsbefugt für eine Konkursmasse ist der jeweils bestellte Masseverwalter und nicht der Schuldner selbst. Die mitbeteiligte Partei geht daher davon aus, dass die Antragstellerin gar nicht berechtigt ist, die gegenständlichen Anträge geltend zu machen. Die Antragstellerin hat ihrem Nachprüfungsantrag jedenfalls keinen Nachweis darüber beigefügt, dass die mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren zusammenhängenden Rechte und Pflichten zugunsten ihrer Person aus dem Konkursverfahren ausgesondert wurden. Schon aus diesem Grund sind daher sämtliche Anträge aufgrund mangelnder Aktivlegitimation zurück- bzw abzuweisen. Beweis: Auszug aus der Insolvenzdatei des LG Wiener Neustadt, AZ 10 S 5/129 vom 08.06.2016, Beilage ./1; offenes Firmenbuch.
4. Zur Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts Der von der Antragstellerin dargestellte Sachverhalt wird zur Gänze bestritten, soweit er nachstehend nicht ausdrücklich als zutreffend anerkannt wird. Korrekt ist (lediglich), dass die mitbeteiligte Partei im Jahr 2011 am gegenständlichen Vergabeverfahren der Antragsgegnerin teilgenommen hat und in Folge mit ihr die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wurde. Nach Kenntnis der mitbeteiligten Partei wurden weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsentscheidung (verstanden als Mitteilung, mit welchem Bieter der Abschluss der vorliegenden Rahmenvereinbarung beabsichtigt ist) vom 05.04.2011 oder eine andere gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin von irgendeinem Bieter angefochten. Sowohl die Ausschreibung wie auch die Zuschlagsentscheidung erlangten daher Bestandskraft. Die mitbeteiligte Partei behält sich jedoch vor, zum von der Antragstellerin behaupteten Sachverhalt nach Kenntnis der ihrem Nachprüfungsantrag beigelegten Unterlagen gesondert Stellung zu nehmen.
5. Voraussetzung des vorgelagerten Schlichtungsverfahren nicht erfüllt

§ 9Abs 3 Z 2 NÖ Verg-NG, LGBI 7200-0 id

F LGBI 7200-2 (in Folge "NÖ Verg-NG") ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn "die SchlichtungssteI/e mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird". Dem Nachprüfungs- bzw Feststellungsverfahren ist in Niederösterreich somit ein obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgelagert (Kodrik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz [2013] Exkurs: Rechtsschutz Niederösterreich, Rz 2).

Paragraph 9, Absatz 3, Ziffer 2, NÖ Verg-NG, LGBI 7200-0 in der Fassung LGBI 7200-2 (in Folge "NÖ Verg-NG") ist ein Nachprüfungsantrag nur zulässig, wenn "die SchlichtungssteI/e mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird". Dem Nachprüfungs- bzw Feststellungsverfahren ist in Niederösterreich somit ein obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgelagert (Kodrik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz [2013] Exkurs: Rechtsschutz Niederösterreich, Rz 2). Gegenständlich wurde von der Antragstellerin zwar die Mitteilung von der Schlichtungsstelle vom 05.04.2016 vorgelegt, dass mangels Aussicht auf eine erfolgreiche Schlichtung kein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden wird. Allerdings wurde der entsprechende Schlichtungsantrag erst am 30.03.2016 eingebracht, während der Nachprüfungsantrag an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bereits am 22.03.2016 gestellt wurde und somit acht Tage früher. Das Schlichtungsverfahren wäre demnach bestenfalls nachgelagert gewesen. Bereits aus diesem Grund sind sämtliche der gestellten Anträge als unzulässig zurückzuweisen. 4. Unzulässigkeit des Antrags auf Nichtigerklärung 4.1 Unzuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich Die Antragstellerin stellt in ihrem Schriftsatz vom 12.05.2016, mit dem der offenbar erstmals mit 22.03.2016 eingebrachte Nachprüfungsantrag verbessert wurde, einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Ausschreibung.

§ 4

Abs 2 NÖ Verg-NG ist der Unabhängige Verwaltungssenat (nunmehr: Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) jedoch nur bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers zuständig. Ein Nichtigerklärungsantrag nach Zuschlagserteilung, die gegenständlich bereits (unstrittig) erfolgt ist, ist daher als unzulässig zurückzuweisen.Die Antragstellerin stellt in ihrem Schriftsatz vom 12.05.2016, mit dem der offenbar erstmals mit 22.03.2016 eingebrachte Nachprüfungsantrag verbessert wurde, einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen Ausschreibung.

Paragraph 4, Absatz 2, NÖ Verg-NG ist der Unabhängige Verwaltungssenat (nunmehr: Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) jedoch nur bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers zuständig. Ein Nichtigerklärungsantrag nach Zuschlagserteilung, die gegenständlich bereits (unstrittig) erfolgt ist, ist daher als unzulässig zurückzuweisen. 4.2 Verspätung Anträge auf Nichtigerklärung sind auch dann unzulässig, wenn sie nicht innerhalb der in § 11 NÖ Verg-NG genannten Fristen gestellt werden (§ 9 Abs 2 Z 2 NÖ Verg-NG).Anträge auf Nichtigerklärung sind auch dann unzulässig, wenn sie nicht innerhalb der in Paragraph 11, NÖ Verg-NG genannten Fristen gestellt werden (Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ Verg-NG).

§ 11Abs1 NÖ Verg-NG sind Nachprüfungsanträge gegen gesondert

Gemäß Paragraph 11, Abs1 NÖ Verg-NG sind Nachprüfungsanträge gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen binnen zehn Tagen (bei Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg) oder binnen fünfzehn Tagen (bei Übermittlung auf brieflichem Weg) einzubringen Bei der zeitlich spätesten infrage kommenden gesondert anfechtbaren Entscheidung iSd § 2 Z16 BVergG 2006 idF BGBl II 2010/455 (in der Folge "BVergG") handelt es sich gegenständlich um die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (5 2 Z 16 lit jj BVergG). Diese Entscheidung wurde der Antragstellerin, wie sie selbst in ihrem Schriftsatz angibt, am 05.04.2011 bekannt gegeben. Die Frist

§ 11

NÖ Verg-NG war demnach bereits vor mehr als fünf Jahren abgelaufen.anfechtbare Entscheidungen binnen zehn Tagen (bei Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg) oder binnen fünfzehn Tagen (bei Übermittlung auf brieflichem Weg) einzubringen Bei der zeitlich spätesten infrage kommenden gesondert anfechtbaren Entscheidung iSd Paragraph 2, Z16 BVergG 2006 in der Fassung BGBl römisch zwei 2010/455 (in der Folge "BVergG") handelt es sich gegenständlich um die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll (5 2 Ziffer 16, lit jj BVergG). Diese Entscheidung wurde der Antragstellerin, wie sie selbst in ihrem Schriftsatz angibt, am 05.04.2011 bekannt gegeben. Die Frist

Paragraph 11, NÖ Verg-NG war demnach bereits vor mehr als fünf Jahren abgelaufen. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen können darüber hinaus bis spätestens sieben Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als siebzehn Tage beträgt (§ 11 Abs 4 NÖ Verg-NG). Die Angebotsfrist endete gegenständlich am 14.03.

1. Ein Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen ist somit ebenfalls seit mehr als fünf Jahre nicht mehr fristgerecht möglich.Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen können darüber hinaus bis spätestens sieben Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als siebzehn Tage beträgt (Paragraph 11, Absatz 4, NÖ Verg-NG). Die Angebotsfrist endete gegenständlich am 14.03.
2. Ein Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen ist somit ebenfalls seit mehr als fünf Jahre nicht mehr fristgerecht möglich. Daran ändert auch der Schlichtungsantrag der Antragstellerin nichts. Zwar sind

§ 11

Abs 7 NÖ Verg-NG Zeiten, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, nicht in die Fristen des § 11 Abs 1 und Abs 4 NÖ Verg-NG einzurechnen, jedoch war dies gegenständlich nur wenige Tage der Fall: Die Antragstellerin brachte einen Schlichtungsantrag am 30.03.2016 ein. Bereits am 05.04.2016 wurde das entsprechende Verfahren für beendet erklärt.Daran ändert auch der Schlichtungsantrag der Antragstellerin nichts. Zwar sind

Paragraph 11, Absatz 7, NÖ Verg-NG Zeiten, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, nicht in die Fristen des Paragraph 11, Absatz eins und Absatz 4, NÖ Verg-NG einzurechnen, jedoch war dies gegenständlich nur wenige Tage der Fall: Die Antragstellerin brachte einen Schlichtungsantrag am 30.03.2016 ein. Bereits am 05.04.2016 wurde das entsprechende Verfahren für beendet erklärt. Der Antrag auf Nichtigerklärung ist daher auch aufgrund von Verspätung als unzulässig zurückzuweisen. 5. Unzulässigkeit der Eventualanträge auf Feststellung 5.1 Möglichkeit der Geltendmachung der angeblichen Verstöße in Nachprüfungsverfahren Ein Antrag auf Feststellung

§ 4

Abs 3 NÖ Verg-NG ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens Ein Antrag auf Feststellung

Paragraph 4, Absatz 3, NÖ Verg-NG ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens (§ 5 NÖ VergNG) geltend gemacht hätte werden können (§ 10 Abs 3 NÖ Verg-NG). Ein Nachprüfungsverfahren

§ 5

Abs 1 NÖ Verg-NG kann angestrengt werden, um die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit zu beantragen, sofern ein Schaden entstanden ist und Interesse am Vertragsabschluss besteht.(Paragraph 5, NÖ VergNG) geltend gemacht hätte werden können (Paragraph 10, Absatz 3, NÖ Verg-NG). Ein Nachprüfungsverfahren

Paragraph 5, Absatz eins, NÖ Verg-NG kann angestrengt werden, um die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit zu beantragen, sofern ein Schaden entstanden ist und Interesse am Vertragsabschluss besteht. Gegenständlich hätten sämtliche behaupteten Verstöße im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gleich zu mehreren Zeitpunkten bekämpft werden können: Die Antragstellerin gibt selbst an, sich an dem gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und sogar ein Angebot gelegt zu haben. Zunächst hätte die Antragstellerin die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe) oder die Aufforderung der Angebotsabgabe als gesondert anfechtbare Entscheidungen bekämpfen können (§ 2 Z 16 lit dd iVm Iit jj BVergG). Hätten bei der Antragstellerin nach dem Gespräch ihres Geschäftsführers mit dem Prokuristen der Antragsgegnerin über die auszupreisenden Mengen noch immer Zweifel über die Kalkulierbarkeit bestanden, so hätte diese einen entsprechenden Nachprüfungsantrag stellen müssen. Da die Antragstellerin es jedoch unterlassen hat, einen solchen Nachprüfungsantrag zu stellen, sind ihre nun erhobenen Einwendungen bezüglich des Mengengerüsts und der anderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen (vgl S 8 der Erledigung des Verbesserungsauftrags) präkludiert; die Ausschreibung erlangte im Einklang mit der stRsp somit Bestandskraft (vgl für viele etwa VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029).Die Antragstellerin gibt selbst an, sich an dem gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und sogar ein Angebot gelegt zu haben. Zunächst hätte die Antragstellerin die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe) oder die Aufforderung der Angebotsabgabe als gesondert anfechtbare Entscheidungen bekämpfen können (Paragraph 2, Ziffer 16, lit dd in Verbindung mit Iit jj BVergG). Hätten bei der Antragstellerin nach dem Gespräch ihres Geschäftsführers mit dem Prokuristen der Antragsgegnerin über die auszupreisenden Mengen noch immer Zweifel über die Kalkulierbarkeit bestanden, so hätte diese einen entsprechenden Nachprüfungsantrag stellen müssen. Da die Antragstellerin es jedoch unterlassen hat, einen solchen Nachprüfungsantrag zu stellen, sind ihre nun erhobenen Einwendungen bezüglich des Mengengerüsts und der anderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen vergleiche S 8 der Erledigung des Verbesserungsauftrags) präkludiert; die Ausschreibung erlangte im Einklang mit der stRsp somit Bestandskraft vergleiche für viele etwa VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Sodann hätte von der Antragstellerin ggf eine andere gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin bekämpft werden können bzw müssen (wie z.B. die Nichteinladung zur Verhandlung als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase bzw Angebotsfrist [§ 2 Z 16 lit dd iVm lit jj BVergG]).Entscheidung der Antragsgegnerin bekämpft werden können bzw müssen (wie z.B. die Nichteinladung zur Verhandlung als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase bzw Angebotsfrist [§ 2 Ziffer 16, lit dd in Verbindung mit lit jj BVergG]). In jedem Fall hätte die Antragstellerin die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekämpfen können (§ 2 Z 16 Iit jj BVergG). Diese der Antragstellerin von der Antragsgegnerin am 05.04.2011 zur Kenntnis gebrachte Entscheidung blieb von ihr jedoch unbekämpft.In jedem Fall hätte die Antragstellerin die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekämpfen können (Paragraph 2, Ziffer 16, Iit jj BVergG). Diese der Antragstellerin von der Antragsgegnerin am 05.04.2011 zur Kenntnis gebrachte Entscheidung blieb von ihr jedoch unbekämpft. Die in eventu gestellten Feststellungsanträge sind daher

§ 4

Abs 3 NÖ Verg-NG unzulässig, da die Antragstellerin zumindest dreimal die Gelegenheit hatte, die angeblichen Verstöße mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin zu bekämpfen. Dies hat sie jedoch unterlassen.Die in eventu gestellten Feststellungsanträge sind daher

Paragraph 4, Absatz 3, NÖ Verg-NG unzulässig, da die Antragstellerin zumindest dreimal die Gelegenheit hatte, die angeblichen Verstöße mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin zu bekämpfen. Dies hat sie jedoch unterlassen. 5.2 Verspätung Darüberhinaus müssen die in eventu eingebrachten Anträge auf Feststellung, bei sonstiger Unzulässigkeit, innerhalb der in § 11 NÖ Verg-NG genannten Fristen gestellt werden (§ 10 Abs 2 Z 1 NÖ Verg-NG).

§ 11

Abs 6 NÖ Verg-NG sind Feststellungsanträge ”binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag [. . .] Kenntnis erlangt hat".Darüberhinaus müssen die in eventu eingebrachten Anträge auf Feststellung, bei sonstiger Unzulässigkeit, innerhalb der in Paragraph 11, NÖ Verg-NG genannten Fristen gestellt werden (Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer eins, NÖ Verg-NG).

Paragraph 11, Absatz 6, NÖ Verg-NG sind Feststellungsanträge ”binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag [. . .] Kenntnis erlangt hat". Gegenständlich hat die Antragstellerin (unstrittig) am 05.04.2011 Kenntnis von der Entscheidung, dass mit der mitbeteiligten Partei die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, erlangt. Dies bedeutet, dass sie bis spätestens am 17.05.2011 einen entsprechenden Antrag hätte stellen müssen. Auch dies hat sie jedoch unterlassen. Aufgrund der Kenntnis der Antragstellerin besteht kein Raum für die Anwendung einer wie auch immer gelagerten längeren Frist. Die in eventu gestellten Feststellungsanträge sind daher als unzulässig zurückzuweisen, da sie verspätet sind. 6. Keine gesetzmäßige Ausführung der Anträge Die Eventualanträge der Antragstellerin auf S 10 der Erledigung des Verbesserungsauftrags sind ausnahmslos nicht gesetzmäßig ausgeführt.

§ 6

Abs 1 Z 2 NÖ Verg-NG kann ein Unternehmer die Feststellung beantragen, dass "der Zuschlag nicht

den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis [. . .] erteilt wurde”.Verbesserungsauftrags sind ausnahmslos nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, NÖ Verg-NG kann ein Unternehmer die Feststellung beantragen, dass "der Zuschlag nicht

den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis [. . .] erteilt wurde”. Die Antragstellerin beantragt jedoch beispielsweise die Feststellung, dass ”der Zuschlag an die Antragstellerin als Billigstbieterin [. . .] erfolgen hätte müssen ” oder die "Erklärung, das angefochtene Vergabeverfahren wegen Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz bzw. NÖ BVergG zu widerrufen". Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ist nicht befugt, entsprechende Feststellungen zu treffen und darf als Kassationsgericht auch nicht entsprechende Festlegungen anstelle des Auftraggebers treffen. Es ist dazu befugt, die im NÖ Verg-NG festgelegten materiellen Kompetenzen wahrzunehmen, darf aber nicht andere als die im Gesetz vorgesehenen Feststellungen treffen (vgl etwa zur inhaltsgleichen Zuständigkeit des BVA Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz [2012] § 312 Rz 323 f).Feststellungen zu treffen und darf als Kassationsgericht auch nicht entsprechende Festlegungen anstelle des Auftraggebers treffen. Es ist dazu befugt, die im NÖ Verg-NG festgelegten materiellen Kompetenzen wahrzunehmen, darf aber nicht andere als die im Gesetz vorgesehenen Feststellungen treffen vergleiche etwa zur inhaltsgleichen Zuständigkeit des BVA Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz [2012] Paragraph 312, Rz 323 f). Die Eventualanträge sind daher auch aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen. 7. Verjährung Die gegenständlichen Eventualanträge auf Feststellung sind, wie bereits dargelegt, seit langem verfristet. Daran ändert sich auch nichts, wenn man die Tatsache außer Acht lässt, dass die Antragstellerin am 05.04.2011 Kenntnis von der Zuschlagserteilung erhalten hat und wenn man — wie die Antragstellerin — davon ausgeht, dass sie erst mit der erfolgten Akteneinsicht bei der WKStA am 14.04.2015 Kenntnis erlangt hat. Auch in diesem Fall hätte sie nämlich

5 11 Abs 6 NÖ Verg-NG einen Antrag auf Feststellung innerhalb von sechs Wochen und nicht innerhalb von sechs Monaten einbringen müssen, da sie zu diesem Zeitpunkt Kenntnis erlangt hat.Die gegenständlichen Eventualanträge auf Feststellung sind, wie bereits dargelegt, seit langem verfristet. Daran ändert sich auch nichts, wenn man die Tatsache außer Acht lässt, dass die Antragstellerin am 05.04.2011 Kenntnis von der Zuschlagserteilung erhalten hat und wenn man — wie die Antragstellerin — davon ausgeht, dass sie erst mit der erfolgten Akteneinsicht bei der WKStA am 14.04.2015 Kenntnis erlangt hat. Auch in diesem Fall hätte sie nämlich

5 11 Absatz 6, NÖ Verg-NG einen Antrag auf Feststellung innerhalb von sechs Wochen und nicht innerhalb von sechs Monaten einbringen müssen, da sie zu diesem Zeitpunkt Kenntnis erlangt hat. Eine entsprechende Feststellung ist ZuIässigkeitsvoraussetzung für Schadenersatzklagen. Eine solche Voraussetzung ist nach Ansicht des VwGH gerechtfertigt (VwGH 16.03.2016, 2015/04/0004). Gegenständlich geht es nicht um die Verjährungsfrist von Schadenersatzansprüchen, wie augenscheinlich die Antragstellerin vermeint, wenn sie ausführt, dass "Verfristungen bei Schadenersatzansprüchen [...] erst nach Ablauf von drei Jahren", sondern um die Frist innerhalb derer ein Feststellungsantrag gestellt werden muss, um eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Schadenersatzklage zu erfüllen. Die Beschränkung der Frist zur Beantragung von Feststellungen wird auch in der Rechtsmittelrichtlinie vorgeschlagen, in der von einer Frist von "mindestens 30 Kalendertagen” die Rede ist (Art 2f Abs 1 Iit a RL 89/665/EWG). Da sechs Wochen bekanntlich 42 Tage entsprechen, ist die Regelung des § 11 Abs 6 NÖ Verg-NG richtlinienkonform und ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet.Die Beschränkung der Frist zur Beantragung von Feststellungen wird auch in der Rechtsmittelrichtlinie vorgeschlagen, in der von einer Frist von "mindestens 30 Kalendertagen” die Rede ist (Artikel 2 f, Absatz eins, Iit a RL 89/665/EWG). Da sechs Wochen bekanntlich 42 Tage entsprechen, ist die Regelung des Paragraph 11, Absatz 6, NÖ Verg-NG richtlinienkonform und ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung EuGH 26.11.2015, C-166/14, ECLl:EU:C:2015:779, MedEvaI, ist gegenständlich nicht einschlägig. Dieser Entscheidung lag ein vollkommen anders gelagerter Sachverhalt zugrunde. In MedEval wurde eine unzulässige Direktvergabe durchgeführt, sodass der dortige Antragsteller keinerlei Kenntnis von der Zuschlagserteilung oder auch schon von der Absicht, einen Zuschlag zu erteilen, hatte. Gegenständlich erlangte die Antragstellerin jedoch bereits im Jahr 2011 Kenntnis vom Vertragsschluss, ja sogar bereits von der Absicht der Antragsgegnerin, den Vertrag mit der mitbeteiligten Partei abschließen zu wollen. Die in eventu gestellten Feststellungsanträge sind daher verjährt und als unzulässig zurückzuweisen.

1. Anträge Aus den genannten Gründen stellt die mitbeteiligte Partei daher die folgenden Anträge. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge a. sämtliche Anträge der Antragstellerin in ihrem Ersuchen um ein Nachprüfungsverfahren vom 30.03.2016 sowie in ihrer Erledigung des Verbesserungsauftrags vom 12.05.2016 als unzulässig zurückweisen, b. in eventu abweisen. ***, am 08.06.2016 BBR GmbH“ Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt: Die EW GmbH führte im Jahr 2011 ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung und Verlegung von Fernwärmeleitungen (ohne Erd- und Baumeisterarbeiten) in Niederösterreich durch. Die Vergabe erfolgte nach dem Billigstbieterprinzip. Die EW GmbH veröffentlichte die Bekanntmachung im Supplement S zum Amtsblatt der EU am 6.1.2011 zu 2011/S 3-
2. Die Antragstellerin wurde mit einem, mit 21.02.2010 datierten Schreiben mit beigeschlossenem, mit 17.02.2011 datiertem Leistungsverzeichnis, zur Angebotslegung eingeladen. Am 05.04.2011 wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung an die BBR GmbH nachweislich zur Kenntnis gebracht. Der Zuschlag wurde der BBR GmbH, vormals BR GmbH – *** erteilt. Weder die Ausschreibung noch die Zuschlagsentscheidung wurden bekämpft und auch nicht widerrufen. Mit Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 11.01.2012, AZ 10 S 5/12g, wurde über das Vermögen der Antragstellerin der Konkurs eröffnet und mit Beschluss vom 25.01.2012 die Schließung des Unternehmens angeordnet. Mit Beschluss vom 13.07.2012 wurde bekannt gemacht, dass der Masseverwalter angezeigt hat, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Masseforderungen zu erfüllen. Mit Beschluss des LG Wiener Neustadt vom 02.05.2014 zu 10 S 5/12g wurde die Forderung gegen die Auftraggeberin aus der Insolvenzmasse ausgeschieden. Bis dato erfolgte nicht die Löschung der Antragstellerin im Firmenbuch und ist diese unter der FN *** im Firmenbuch eingetragen. Beweiswürdigend ist zum festgestellten Sachverhalt auszuführen, dass dieser unbestritten ist und sich unzweifelhaft aus den von der Antragstellerin vorgelegten Urkunden ergibt. Die entscheidungsrelevanten Bestimmungen des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes lauten: § 4 Paragraph 4, Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes „

den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, und zusätzlich1. zur Feststellung, ob im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht

den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, und zusätzlich

1. auf Antrag des Auftraggebers oder des Zuschlagsempfängers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung dieser Vorschriften keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte,
2. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde,
3. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

den §§ 131 und 272 des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 128/2013, erteilt wurde, 4. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidu