RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum19.08.2016 GeschäftszahlLVwG-S-1620/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seine Richterin HR Mag. Baar über die Beschwerde der AK GmbH, vertreten durch Herrn Dr. Oliver Koch, Rechtsanwalt in ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 12.05.2016, Zl. MIS2-V-1614967, betreffend Vorschreibung einer Sicherheitsleistung, zu Recht erkannt:
- Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG Folge gegeben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides verfügt.Der Beschwerde wird gemäß Paragraph 50, VwGVG Folge gegeben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides verfügt.,
- Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig., , Entscheidungsgründe: Mit Bescheid vom
- Mai 2016 hat die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach der Beschwerdeführerin gemäß § 7m Abs. 3 AVRAG aufgetragen, eine Sicherheitsleistung in der Höhe von € 24.000,-- aus dem Werklohn, den sie der Firma LKB Sp. z. o. o., ***, ***, Polen, für geleistete Arbeiten auf der Baustelle „WHA ***“ in ***, Kreuzung ***, aufgrund des abgeschlossenen Werkvertrages schulde, binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Bescheides mittels Zahlschein zu überweisen; dies mit der Begründung, dass im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 02.05.2016 auf der gegenständlichen Baustelle in *** Dienstnehmer der angeführten polnischen Firma bei Bauarbeiten angetroffen wurden, wobei die Beschwerdeführerin als Auftraggeber fungiert habe; dabei habe festgestellt werden können, dass der begründete Verdacht bestehe, dass die genannte polnische Firma Verwaltungsübertretungen nach dem AVRAG begangen habe. Mit Bescheid vom
- Mai 2016 hat die Bezirkshauptmannschaft Mistelbach der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 7 m, Absatz 3, AVRAG aufgetragen, eine Sicherheitsleistung in der Höhe von € 24.000,-- aus dem Werklohn, den sie der Firma LKB Sp. z. o. o., ***, ***, Polen, für geleistete Arbeiten auf der Baustelle „WHA ***“ in ***, Kreuzung ***, aufgrund des abgeschlossenen Werkvertrages schulde, binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Bescheides mittels Zahlschein zu überweisen; dies mit der Begründung, dass im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 02.05.2016 auf der gegenständlichen Baustelle in *** Dienstnehmer der angeführten polnischen Firma bei Bauarbeiten angetroffen wurden, wobei die Beschwerdeführerin als Auftraggeber fungiert habe; dabei habe festgestellt werden können, dass der begründete Verdacht bestehe, dass die genannte polnische Firma Verwaltungsübertretungen nach dem AVRAG begangen habe. In der Begründung wird weiters ausgeführt, dass die gegenständliche polnische Firma über keine Niederlassung in Österreich verfüge und daher davon auszugehen sei, dass der Strafvollzug zumindest wesentlich erschwert sei. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin, vertreten durch Herrn Dr. Oliver Koch, Rechtsanwalt in ***, fristgerecht Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, es fehle an jeglichen Ermittlungen oder Feststellungen dahingehend, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug gegen die Verdächtige unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, zumal es sich um eine tatsächlich existierende und ins Handelsregister eines EU-Mitgliedsstaates eingetragene Gesellschaft handle. Ebenso könne nicht bestätigt werden, dass der genannte Betrag höher als der noch zu leistende Werklohn sei, da schon zum Zeitpunkt der Kontrolle seitens der Beschwerdeführerin Rechnungen der Subunternehmerin bezahlt bzw. Zahlungen erbracht worden seien, welche die bis dato, jedenfalls mängelfrei, erbrachten Leistungen überstiegen hätten. Die letzte Rechnung der LKB und die letzte Zahlung der Beschwerdeführerin würden vom April 2016 stammen, weitere fällige Forderungen bzw. Rechnungen oder Zahlungen gab und gebe es derzeit nicht und seien diese auch künftig aus aktueller Sicht dem Grunde und der Höhe nach strittig bzw. unsicher. Weiters werde der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung seitens der Subunternehmerin bestritten; das Subunternehmen habe bestätigt, dass sämtliche Meldungen ordnungsgemäß erfolgt seien und sämtliche erwähnten Unterlagen vorhanden und auch zugänglich gewesen seien. Es werde somit beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben. Das Finanzamt *** als weitere Verfahrenspartei hat zu dieser ihm zur Kenntnis gebrachten Beschwerde dahingehend Stellung genommen, dass im vorliegenden Fall der begründete Verdacht vorliege, dass mehrere Übertretungen des AVRAG vorliegen würden und aufgrund der Tatsache, dass die polnische Firma ihren Sitz im Ausland habe, anzunehmen sei, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug unmöglich oder doch zumindest wesentlich erschwert sein werde. Es werde daher ersucht, der Beschwerde keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid in vollem Umfang zu bestätigen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hierüber wie folgt erwogen: § 7m AVRAG lautet (auszugsweise):
(1)Liegt der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 7b Abs. 8, 7i oder 7k Abs. 4 vor und ist auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeber (Auftragnehmer/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird, können die Organe der Abgabenbehörden in Verbindung mit den Erhebungen nach § 7f sowie die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse dem/der Auftraggeber/in, bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in schriftlich auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder Teile davon nicht zu zahlen (Zahlungsstopp). § 50 Abs. 6 erster Satz VStG findet sinngemäß Anwendung.Paragraph 7 m, AVRAG lautet (auszugsweise):, ,
(1)Liegt der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den , Paragraphen 7 b, Absatz 8, 7 i, oder 7k Absatz 4, vor und ist auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeber (Auftragnehmer/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein wird, können die Organe der Abgabenbehörden in Verbindung mit den Erhebungen nach Paragraph 7 f, sowie die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse dem/der Auftraggeber/in, bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in schriftlich auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder Teile davon nicht zu zahlen (Zahlungsstopp). Paragraph 50, Absatz 6, erster Satz VStG findet sinngemäß Anwendung.
(2)Die Abgabenbehörden und die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse haben nach Verhängung eines Zahlungsstopps nach Abs. 1 binnen drei Arbeitstagen bei der Bezirksverwaltungsbehörde die Erlegung einer Sicherheit nach Abs. 3 zu beantragen, widrigenfalls der Zahlungsstopp außer Kraft tritt. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat darüber innerhalb von 10 Arbeitstagen ab Einlangen des Antrages zu entscheiden, widrigenfalls der Zahlungsstopp außer Kraft tritt.
(2)Die Abgabenbehörden und die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse haben nach Verhängung eines Zahlungsstopps nach Absatz eins, binnen drei Arbeitstagen bei der Bezirksverwaltungsbehörde die Erlegung einer Sicherheit nach Absatz 3, zu beantragen, widrigenfalls der Zahlungsstopp außer Kraft tritt. Die Bezirksverwaltungsbehörde hat darüber innerhalb von 10 Arbeitstagen ab Einlangen des Antrages zu entscheiden, widrigenfalls der Zahlungsstopp außer Kraft tritt.
(3)Liegt der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den §§ 7b Abs. 8, 7i oder 7k Abs. 4 vor und ist auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin (Auftragnehmer/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, kann die Bezirksverwaltungsbehörde dem/der Auftraggeber/in, bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in durch Bescheid auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einer angemessenen Frist zu erlegen. Die §§ 37 und 37a VStG sind in diesen Fällen, sofern in dieser Bestimmung nichts anderes vorgesehen ist, nicht anzuwenden. Mit Erlassung eines Bescheides fällt der Zahlungsstopp weg.
(3)Liegt der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach den , Paragraphen 7 b, Absatz 8, 7 i, oder 7k Absatz 4, vor und ist auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin (Auftragnehmer/in) oder in der Person des Überlassers oder der Überlasserin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, kann die Bezirksverwaltungsbehörde dem/der Auftraggeber/in, bei einer Überlassung dem/der Beschäftiger/in durch Bescheid auftragen, den noch zu leistenden Werklohn oder das noch zu leistende Überlassungsentgelt oder einen Teil davon als Sicherheit binnen einer angemessenen Frist zu erlegen. Die Paragraphen 37 und 37 a VStG sind in diesen Fällen, sofern in dieser Bestimmung nichts anderes vorgesehen ist, nicht anzuwenden. Mit Erlassung eines Bescheides fällt der Zahlungsstopp weg.
(4)Als Werklohn oder als Überlassungsentgelt gilt das gesamte für die Erfüllung des Auftrages oder der Überlassung zu leistende Entgelt.
(6)Die Sicherheitsleistung darf nicht höher sein als das Höchstmaß der angedrohten Geldstrafe. Der/die Auftraggeber/in oder der/die Beschäftiger/in ist verpflichtet, auf Anfrage der Bezirksverwaltungsbehörde die Höhe und Fälligkeit des Werklohnes oder des Überlassungsentgeltes bekannt zu geben. Wie sich aus dem Wortlaut der Bestimmung des § 7m Abs. 3 AVRAG ergibt, müssen für die Verhängung einer Sicherheitsleistung gemäß § 7m AVRAG zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen, nämlich sowohl der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß den §§ 7b Abs. 8, 7i oder 7k Abs. 4 AVRAG als auch der Umstand, dass aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen sein muss, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde. Wie sich aus dem Wortlaut der Bestimmung des Paragraph 7 m, Absatz 3, AVRAG ergibt, müssen für die Verhängung einer Sicherheitsleistung gemäß Paragraph 7 m, AVRAG zwei Voraussetzungen kumulativ vorliegen, nämlich sowohl der begründete Verdacht einer Verwaltungsübertretung gemäß den Paragraphen 7 b, Absatz 8, 7 i, oder 7k Absatz 4, AVRAG als auch der Umstand, dass aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen sein muss, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde. Im vorliegenden Fall wird die Vorschreibung der Sicherheitsleistung ausschließlich damit begründet, dass die Firma LKB Sp. z. o. o. über keine Niederlassung in Österreich verfüge und daher davon auszugehen sei, dass der Strafvollzug zumindest wesentlich erschwert sei. Dazu ist unter Zugrundelegung der zu §§ 37 und 37a VStG entwickelten und auch konkret heranzuziehenden Rechtsprechung zunächst grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass zwar im Regelfall wesentliche Erschwernisse bei der Strafverfolgung vorliegen werden, wenn mit dem Land, in dem der einer Verwaltungsübertretung nach dem AVRAG verdächtige Arbeitgeber seinen Sitz hat, kein Amts-, Rechtshilfe- oder Vollstreckungsübereinkommen besteht (vgl. VwGH 2006/03/0129, 2007/03/0167, 2009/03/0052), dass sich aber daraus nicht zwingend die Unmöglichkeit der Strafverfolgung oder des Strafvollzuges ergibt.Dazu ist unter Zugrundelegung der zu Paragraphen 37 und 37 a VStG entwickelten und auch konkret heranzuziehenden Rechtsprechung zunächst grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass zwar im Regelfall wesentliche Erschwernisse bei der Strafverfolgung vorliegen werden, wenn mit dem Land, in dem der einer Verwaltungsübertretung nach dem AVRAG verdächtige Arbeitgeber seinen Sitz hat, kein Amts-, Rechtshilfe- oder Vollstreckungsübereinkommen besteht vergleiche VwGH 2006/03/0129, 2007/03/0167, 2009/03/0052), dass sich aber daraus nicht zwingend die Unmöglichkeit der Strafverfolgung oder des Strafvollzuges ergibt. Die Behörde hat bei der Beurteilung, ob eine Strafverfolgung oder Strafvollstreckung im Ausland aus Gründen, die in der Person der Auftragnehmerin liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert ist, eine Prognoseentscheidung zu treffen, wobei es der Behörde zuzumuten ist, sich bei Erstellung dieser Prognoseentscheidung der umfassenden Informationen zur internationalen Rechtshilfe in Verwaltungs(straf)sachen in Form der durch das Bundeskanzleramt zur Verfügung gestellten Internetseite „BKA-Wiki internationale Rechtshilfe“ zu bedienen. Eine Überprüfung des maßgeblichen Auszuges aus der Information zur internationalen Rechtshilfe in Verwaltungs(straf)sachen ergibt, bezogen sowohl auf den Zeitpunkt der Erlassung des in Beschwerde gezogenen Bescheides als auch auf den Zeitpunkt der Erlassung der gegenständlichen Beschwerdeentscheidung, dass bezüglich der Beweiserhebung in Verwaltungsstrafsachen in Polen aktuelle Probleme nicht bekannt sind, eine Beweiserhebung möglich ist und ein direkter Behördenkontakt zwischen den österreichischen Verwaltungsstrafbehörden und den tschechischen Justizbehörden möglich ist; ebenso ist ab einem Strafbetrag von € 70,-- eine Vollstreckung problemlos möglich. Neben der Möglichkeit einer Unternehmensregisterabfrage besteht auch die Möglichkeit der Verfassung eines in deutscher Sprache gehaltenen Rechtshilfeersuchens unter Verwendung des elektronischen Tools „Kompendium“. Betreffend die Zustellung in Verwaltungsstrafsachen in Polen ist in diesem Informationssystem ausgewiesen, dass eine unmittelbare Postzustellung möglich ist, alternativ aber auch Zustellersuchen im Wege der bezeichneten Staatsanwaltschaft in deutscher Sprache und ohne erforderliche Beglaubigung ergehen können. Im Hinblick auf die Beurteilung einer allfälligen Erschwernis bei der Strafverfolgung ist darüber hinaus auf das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, BGBl. III Nr. 65/2005, das für Österreich am 03.07.2005 in Kraft getreten ist, hinzuweisen, welches von Polen am 28.07.2005 ratifiziert wurde, sodass auch in diesem Sinne nicht von der Unmöglichkeit der Strafverfolgung auszugehen ist. Diesbezüglich ist auch auf den Rahmenbeschluss 2005/214/Jl des Rates vom 24.02.2005 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und Geldbußen (geändert durch Rahmenbeschluss 2009/299/Jl) hinzuweisen; zur Umsetzung dieses Rahmenbeschlusses wurde das EU-Verwaltungsstrafvollstreckungsgesetz erlassen, dieser Rahmenbeschluss ist auch im Verhältnis zu Polen anzuwenden.Im Hinblick auf die Beurteilung einer allfälligen Erschwernis bei der Strafverfolgung ist darüber hinaus auf das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, Bundesgesetzblatt Teil 3, Nr. 65 aus 2005,, das für Österreich am 03.07.2005 in Kraft getreten ist, hinzuweisen, welches von Polen am 28.07.2005 ratifiziert wurde, sodass auch in diesem Sinne nicht von der Unmöglichkeit der Strafverfolgung auszugehen ist. Diesbezüglich ist auch auf den Rahmenbeschluss 2005/214/Jl des Rates vom 24.02.2005 über die Anwendung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung von Geldstrafen und Geldbußen (geändert durch Rahmenbeschluss 2009/299/Jl) hinzuweisen; zur Umsetzung dieses Rahmenbeschlusses wurde das EU-Verwaltungsstrafvollstreckungsgesetz erlassen, dieser Rahmenbeschluss ist auch im Verhältnis zu Polen anzuwenden. Unter diesen Umständen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu der Auffassung, dass keinerlei konkreten Hinweise darauf vorliegen, dass im vorliegenden Verfahren die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder des Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, da sich aus dem Portal des Bundeskanzleramtes betreffend Informationen über internationale Rechtshilfe in Verwaltungsstrafsachen keinerlei Hinweise auf irgendwelche Probleme bei der Strafverfolgung bzw. der Vollziehung österreichischer Entscheidungen in Verwaltungsstrafsachen in Polen (ab einem Strafbetrag von € 70,--) ergeben (wobei der Strafrahmen für die hier in Betracht kommenden Delikte von € 500,-- bis zu € 5.000,-- bzw. von € 1.000,-- bis zu € 10.000,-- reicht). Da somit bereits die unabdingbare gesetzliche Voraussetzung für das Auftragen der Hinterlegung einer Sicherheitsleistung, nämlich, dass aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Arbeitgebers oder des Überlassers liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde, im gegenständlichen Fall nicht vorliegt, war schon aus diesem Grund die Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verfügen. Darüber hinaus ergibt sich aus § 7m AVRAG, dass die Vorschreibung einer Sicherheitsleistung stets nur (maximal) in jener Höhe möglich ist, in der noch Lohn an den Auftragnehmer offen ist; die Sicherheitsleistung darf somit nicht höher sein als der noch zu leistende Werklohn, woraus wiederum folgt, dass dann, wenn kein Werklohn mehr zu leisten ist, dem Auftraggeber auch keine Sicherheitsleistung auferlegt werden kann.Darüber hinaus ergibt sich aus Paragraph 7 m, AVRAG, dass die Vorschreibung einer Sicherheitsleistung stets nur (maximal) in jener Höhe möglich ist, in der noch Lohn an den Auftragnehmer offen ist; die Sicherheitsleistung darf somit nicht höher sein als der noch zu leistende Werklohn, woraus wiederum folgt, dass dann, wenn kein Werklohn mehr zu leisten ist, dem Auftraggeber auch keine Sicherheitsleistung auferlegt werden kann. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin aber bereits in ihrer ersten diesbezüglichen Äußerung vom 09.05.2016 angegeben und in der Beschwerde bekräftigt, dass derzeit keinerlei fälligen Forderungen bezüglich Werklohn vorliegen würden, wobei sich aus dem Akt auch sonst keine Hinweise auf einen tatsächlich noch zu leistenden Werklohn ergeben, sodass davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin an den Auftragnehmer keinen Werklohn mehr zu leisten hat und somit die Vorschreibung einer Sicherheitsleistung gegenüber der Beschwerdeführerin auch aus diesem Grund nicht zulässig war. Da demnach die Voraussetzungen für den Auftrag einer Sicherheitsleistung an die Beschwerdeführerin in mehrfacher Hinsicht nicht vorlagen, war die Aufhebung des angefochtenen Bescheides zu verfügen. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.S.1620.001.2016