RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum20.09.2016 GeschäftszahlLVwG-VG-1/001-2016 TextDie EE GmbH & Co KG, ***, ***, vertreten durch schwartz huber-medek & par

ÖNORM EN13201 sowie optional deren Finanzierung für die Stadtgemeinde ***. Die Vergabe erfolgt nach den Bestimmungen des § 158 BVergG

1. Das Vergabeverfahren wird ausschließlich elektronisch durchgeführt; konkret über die Plattform ***.Die Vergabe erfolgt nach den Bestimmungen des Paragraph 158, BVergG
2. Das Vergabeverfahren wird ausschließlich elektronisch durchgeführt; konkret über die Plattform ***. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II.1), Beilage ./A2;- nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei.1), Beilage ./A2; - Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 8, 9, 15, 23, 66, 79 bzw 84, Beilage ./B; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
3. ANGABEN ZU DEN VERFAHRENSBETEILIGTEN 2.1 Antragstellerin Antragstellerin ist die EE GmbH & Co KG („EE‘), die die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen am freien Markt anbietet und erbringt und in Niederösterreich Marktführer ist. Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren am 22.08.2016 ein ausschreibungskonformes Angebot über die Plattform *** abgegeben. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot der Antragstellerin; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 2.
4. Auftraggeberin / vergebende Stelle Auftraggeberin ist die Stadtgemeinde *** („***“), A-***, ***. In den Vergabebekanntmachungen sowie in den Ausschreibungsunterlagen wurde als vergebende Stelle bzw Kontaktstelle die Bundesbeschaffung GmbH („BBG“) benannt. In den Ausschreibungsunterlagen waren bzw sind keine weiteren Kontaktdaten angeführt, allerdings sind aus dem bisherigen Vergabeverfahren bzw aus dem Schlichtungsverfahren folgende Kontaktdaten bekannt: Bundesbeschaffung GmbH zH Mag. AS A-***, *** E-Mail: *** bzw *** bzw *** T: +*** bzw +*** F: +*** Wenn nachfolgend von der Auftraggeberin die Rede ist, sind damit die Auftraggeberin und/oder die vergebende Stelle bzw Kontaktstelle gemeint. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; — nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt I.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt I.1), Beilage ./A2;— nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch eins.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch eins.1), Beilage ./A2; — Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauf- trags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 11 bis 14, Beilage ./B; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 2.
5. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts NÖ („LVwG NÖ“) Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin ist die Stadtgemeinde ***. Als Gemeinde und damit öffentliche Auftraggeberin unterliegt *** den Regelungen des Bundesvergabegesetzes 2006 („BVergG 2006“, BGBI I Nr 17/2006 idgF) und des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz („NÖ Verg-NG“, LGBI 7200-0 idgF). Die Zuständigkeit des LVwG NÖ ergibt sich aus Art 14b Abs 1 B-VG iVm § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 und § 4 Abs 1 und 2 NÖ Verg-NG; die Zuständigkeit des LVwG NÖ wird auch in den Ausschreibungsunterlagen bestätigt.Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin ist die Stadtgemeinde ***. Als Gemeinde und damit öffentliche Auftraggeberin unterliegt *** den Regelungen des Bundesvergabegesetzes 2006 („BVergG 2006“, BGBI römisch eins Nr 17 aus 2006, idgF) und des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz („NÖ Verg-NG“, LGBI 7200-0 idgF). Die Zuständigkeit des LVwG NÖ ergibt sich aus Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 und Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG; die Zuständigkeit des LVwG NÖ wird auch in den Ausschreibungsunterlagen bestätigt. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - Ausschreibungsunterlage – Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 7, Beilage ./B; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
6. BEZEICHNUNG DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNGEN Der vorliegende NPA richtet sich gegen die von der Antragsgegnerin per E-Mail 25.08.2016 bekannt gegebene Entscheidung, wonach das Angebot der Antragstellerin vermeintlich „nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht“ worden sei. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich

§ 2Z 16 lit a sublit kk BVerg

G 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, konkret entweder um die „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder das „Ausscheiden eines Angebots“ 25.08.2016 bekannt gegebene Entscheidung, wonach das Angebot der Antragstellerin vermeintlich „nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht“ worden sei. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, k, k, BVergG 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, konkret entweder um die „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder das „Ausscheiden eines Angebots“ Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 4. RELEVANTER SACHVERHALT Die Antragsgegnerin hat zunächst im Jahr 2014 zur GZ *** ein Verfahren zur Errichtung und zum Betrieb eines dynamischen Beschaffungssystems („DBS“) für Straßenbeleuchtung im Rahmen eines offenen Verfahrens durchgeführt; die unionsweite Vergabebekanntmachung zur Zahl *** wurde am 16.07.2014 abgesendet. Die Antragstellerin hat sich an diesem Vergabeverfahren beteiligt und wurde zum DBS zugelassen. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, ua auch betreffend das DBS zur GZ ***; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Am 14.07.2016 hat die Antragsgegnerin sowohl die nationale als auch die unionsweite vereinfachte Auftragsbekanntmachung im Rahmen des DBS für Straßenbeleuchtung zur GZ *** versendet. Der Auftrag trägt die GZ ***. Ausschreibungsgegenständlich ist die Vergabe eines Einzelauftrages über die energetische Sanierung der öffentlichen Beleuchtung, inklusive teilweise Bauleistungen, Elektroleistungen und Lieferung von Straßenleuchten, zur normgerechten Beleuchtung

ÖNORM EN13201 sowie optional deren Finanzierung für ***.

den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen wird das Vergabeverfahren ausschließlich elektronisch durchgeführt. In Rz 66 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen („AABs“) wird festgehalten (Unterstreichung weggelassen): „Dieses Vergabeverfahren wird bis zum Abschluss des Vertrages ausschließlich elektronisch durchgeführt. Die Angebote sind ausschließlich auf elektronischem Weg, über die Plattform ***, abzugeben.“ Angebote mussten bis spätestens 22.08.2016, 12.00 Uhr, über die Plattform *** eingereicht werden. Eine Eingabehilfe oder eine nähere Anleitung zur Nutzung der Plattform *** war in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Unter Rz 84 der AABs wird lediglich festgehalten: „Sie werden bei der elektronischen Abgabe der Angebote von der Plattform *** bei der Erstellung geführt. Die Angebote sind rechtsgültig elektronisch gefertigt über die Plattform *** einzureichen. [...] In den auf der Plattform *** abrufbaren Nutzungsbedingungen ist unter Pkt 19 die Angebotsabgabe wie folgt beschrieben; „

1. Angebotsabgabe: Die Angebotsabgabe ist erst möglich, wenn der Angebotshauptteil (pdf) vom VERFAHRENSTEILNEHMER hochgeladen wird. Die WZ-DP empfiehlt, ausreichend Zeit für den Upload des Angebotshauptteils einzuplanen. Sofern der Angebotshauptteil nach den Empfehlungen der WZ-DP signiert wurde, überprüft die APPLIKATION automatisch, ob die Signatur lesbar ist und informiert darüber den VERFAHRENSTEILNEHMER. In jedem anderen Fall kann die APPLIKATION weder bei der Abgabe, noch bei der Öffnung des Angebots die Korrektheit und Unversehrtheit der Signatur überprüfen. In diesem Fall muss der VERFAHRENSTEILNEHMER die gesamte Infrastruktur für die Signaturprüfung eigenständig und außerhalb von der APPLIKATION dem AUFTRAGGEBER zur Verfügung stellen. Die Angebotsabgabe ist nur bis zum Ende der Angebotsfrist technisch möglich. D.h., spätestens vor der letzten Sekunde der Angebotsfrist muss der technisch korrekt verarbeitbare Angebotshauptteil auf der APPLIKATION hochgeladen sein und die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ durch den VERFAHRENSTEILNEHMER ausgelöst und in der APPLIKATION eingelangt sein. Die Funktionsanforderung wird protokolliert und ist der Zeitpunkt für den Vergleich mit der Angebotsfrist. Die APPLIKATION stellt nach erfolgreicher Abgabe eine Empfangsbestätigung aus.“ Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II), Beilage ./A2;- nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei), Beilage ./A2; - Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 8, 10, 23, 66, 79, 84 und 93, Beilage ./B; - Nutzungsbedingungen der Plattform ***, insb Pkt 19, Beilage ./D; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Da die Antragstellerin bis zum gegenständlichen Vergabeverfahren noch nie an einem Vergabeverfahren, das ausschließlich auf elektronischem Weg über die Plattform *** geführt wird, teilgenommen hat, erfolgte das Hochladen des Angebots am 22.08.2016 mit besonderer Aufmerksamkeit und Vorsicht. Zur späteren Nachweisbarkeit wurden einerseits über jeden einzelnen Schritt „Screenshots“ angefertigt. Außerdem wurde der komplette Vorgang des Hochladens des Angebots telefonisch mit DH von der *** als Betreiber der Plattform *** abgestimmt. Unter telefonischer Anleitung des DH von der *** hat der von der Antragstellerin beauftragte Ing. WH — er ist ein Mitarbeiter der EE AG, die die EE-Töchter im Rahmen von Vergabeverfahren unterstützt und auch Dienstleistungen im Bereich Lichtservice für die Antragstellerin erbringt — im Beisein des Einzelprokuristen der Antragstellerin, Mag. JS — er ist auch Geschäftsführer der EA GmbH als Komplementärin der Antragstellerin und hat auch die rechtsgültige elektronische Fertigung vorgenommen — sowie des Gesamtprokuristen der Antragstellerin, Ing. Mag. RZ und des Ing. RG, designierter Leiter des Teams *** der EE AG, das Angebot der Antragstellerin samt aller erforderlichen Beilagen gemeinsam auf die Plattform *** hochgeladen. Konkret hat Ing. WH — wie vorgesehen — die Angebotsabgabe durch Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ vollendet. Dieser Vorgang wurde durch „Screenshots“ zu Dokumentationszwecken festgehalten. Zunächst wurde bestätigt, dass die Antragstellerin das Angebot fertiggestellt und auch hochgeladen hat: [Abweichend vom Original – eingescanntes Dokument nicht wiedergegeben] „…“ Im Verfahrensprotokoll wird bestätigt, dass das Angebot um 11:29:41 erfolgreich hochladen wurde: [Abweichend vom Original – eingescanntes Dokument nicht wiedergegeben] „…“ Nach dem Hochladen des Angebots erschien — wie auch in den Nutzungsbedingungen der Plattform *** unter Pkt
2. beschrieben — der Button „Angebot abgeben“: [Abweichend vom Original – eingescanntes Dokument nicht wiedergegeben] „…“ Diesen Button „Angebot abgeben“ hat Herr Ing. WH im Beisein von Einzelprokuristen Mag. JS und Ing. RG nachweislich angeklickt und damit das Angebot endgültig abgegeben. Außerdem hat DH von der *** telefonisch die die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt. Da auf der Plattform *** nach dem Hochladen des Angebots keine weiteren Prozessschritte mehr möglich waren, konnte und durfte die Antragstellerin davon ausgehen, dass das Angebot der Antragstellerin rechtzeitig, vollständig und ordnungsgemäßelektronisch abgegeben wurde. Dies umso mehr, als auch DH von der *** telefonisch die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt hat und alle

Punkt

1. Der Nutzungsbedingungen erforderlichen Schritte gesetzt wurden. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; — Auskunftsperson Ing. WH, pA EE AG, A-***, ***; — Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JS, pA Antragstellerin; — Auskunftsperson Gesamtprokurist Ing. Mag. RZ, pA Antragstellerin; — Auskunftsperson Ing. RG, pA EE AG, A-***, ***; — Zeuge DH, pA ***, ***, ***, ***; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Nach Ablauf der Angebotsfrist wurde von der Antragsgegnerin schließlich behauptet, dass das Angebot der Antragstellerin zwar hochgeladen aber nicht erfolgreich abgegeben worden wäre. Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung wurde mitgeteilt: „Sehr geehrte Herren, wir dürfen unterstreichen, dass wir mit aller Sorgfalt die gegenständliche causa beobachten: Die auch von uns zu Kenntnis genommenen und geprüften Systemprotokolle der ***/*** weisen aus, dass de facto das EE-Angebot nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht wurde. Die von Ihnen uns übermittelten Screenshots und die vorgenannten Systemprotokolle lassen feststellen, dass Sie wohl tatsächlich nahezu alle wesentlichen Prozessschritte richtig ausführten;- bis auf den letzten Transaktionsschritt, im Wege dessen das ausschreibungsgegenständliche Offert an uns (der BBG) technisch und formal richtig zugestellt und den Status „abgegeben“ erhält“. Dieser Umstand wird im System der *** / *** wie folgt ausgewiesen: [Abweichend vom Original – eingescanntes Dokument nicht wiedergegeben] „…“ Wir dürfen an dieser Stelle unser besonderes Bedauern ob der gegebenen Umstände zum Ausdruck bringen: Mit freundlichen Grüßen AS“ Der Helpdesk der Plattform *** hat schließlich mit E-Mail vom 31.08.2016 — und das in Abweichung sowohl zu Pkt 19 der Nutzungsbedingungen der Plattform *** aber auch zu den telefonischen Anweisungen des DH von der *** — behauptet, dass es nach dem Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ noch einen weiteren Prozessschritt durch nochmalige Bestätigung mit „Ja“ oder Ablehnung mit „Nein“ gäbe und nur nach Drücken des Buttons „Ja“ das Angebot erfolgreich abgegeben wäre. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; — angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; — E-Mail Helpdesk Plattform *** vom 31.08.2016, Beilage ./E; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Faktum ist, dass es nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ den von der Antragsgegnerin nunmehr behaupteten „letzten Transaktionsschritt“ gar nie gegeben hat. Bereits aus Pkt 19 der Nutzungsbedingungen der Plattform *** ergibt sich, dass es einen derartigen „letzten Transaktionsschritt“ nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ gar nicht geben kann, immerhin wird die Angebotsabgabe laut Nutzungsbedingungen bereits durch „die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ durch den VERFAHRENSTEILNEHMER ausgelöst“. Im Rahmen der von DH als Mitarbeiter der *** – also des Betreibers der Plattform *** – angeleiteten Angebotsabgabe wurden die mit der Angebotsabgabe befassten Vertreter der Antragstellerin weder von der Plattform *** noch von DH zu einem „letzten Transaktionsschritt“ aufgefordert, nachdem der Button „Angebot abgeben“ gedrückt wurde. Es gab insb keine von der Antragsgegnerin nachträglich behauptete Eingabeaufforderung „Möchten Sie das Angebot […] zum Verfahren […] abgeben?“ mit den Wahlmöglichkeiten „Ja“ und „Nein“. Wäre zu einem derartigen „letzten Transaktionsschritt“ aufgefordert worden, hätten Ing. WH, Einzelprokurist Mag. JS und Ing. RG diesen auch ausgeführt. Außerdem hätte wohl auch DH als Kenner der eigenen Plattform *** darauf hingewiesen und nicht die ordnungsgemäße Angebotsabgabe bestätigt. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - Nutzungsbedingungen der Plattform ***, insb Pkt 19, Beilage ./D; - Auskunftsperson Ing. WH, pA EE AG, A-***, ***; - Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JS, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Ing. RG, pA EE AG, A-***, ***; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2. INTERESSE AM VERTRAGSABSCHLUSS UND ANTRAGSLEGITIMATION Die Antragstellerin hat im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ein kompetitives Angebot rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist via Plattform *** gelegt. Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016 – sie ist entweder als „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder als „Ausscheiden eines Angebotes“ iSd § 2 Z 16 lit a sublit kk BVergG 2006 zu werten – hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass „de facto das EE-Angebot nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht wurde“ und daher nicht berücksichtigt werden kann. Dagegen hat die Antragstellerin rechtzeitig am 31.08.2016 einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht.

§ 3

Abs 2 NÖ Verg-NG hatte der Schlichtungsantrag aufschiebende Wirkung, sodass der Zuschlag nicht erteilt werden konnte. Das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt, brachte jedoch keine gütliche Einigung. Daher war die Antragstellerin gezwungen, gegen die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag einzubringen. Die Antragstellerin hat im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ein kompetitives Angebot rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist via Plattform *** gelegt. Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016 – sie ist entweder als „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder als „Ausscheiden eines Angebotes“ iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, k, k, BVergG 2006 zu werten – hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass „de facto das EE-Angebot nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht wurde“ und daher nicht berücksichtigt werden kann. Dagegen hat die Antragstellerin rechtzeitig am 31.08.2016 einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht.

Paragraph 3, Absatz 2, NÖ Verg-NG hatte der Schlichtungsantrag aufschiebende Wirkung, sodass der Zuschlag nicht erteilt werden konnte. Das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt, brachte jedoch keine gütliche Einigung. Daher war die Antragstellerin gezwungen, gegen die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag einzubringen. Die Antragstellerin hat ein besonderes Interesse am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und an einem Vertragsabschluss. Sie hat ihr Interesse insb durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und Angebotslegung aber auch durch die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens sowie die Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens umfassend dargetan. Die Antragstellerin hat weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse am ausschreibungsgegenständIichen Projekt. Dies nicht zuletzt auch aufgrund der bislang angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren, dem durchgeführten Schlichtungsverfahren sowie den bislang angefallenen Rechtsvertretungskosten — sei es im ersten Schlichtungsverfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle bzw im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vor dem LVwG NÖ — aber auch den für diesen NPA entrichteten Pauschalgebühren. Das Interesse am Vertragsabschluss bekundet die Antragstellerin überdies durch den vorliegenden NPA samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - beizuschaffender Schlichtungsakt zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016; - angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

1. ENTSTANDENER BZW DROHENDER SCHADEN Wird dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016 nicht stattgegeben, so steht zu befürchten, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren ohne Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortsetzt und letztendlich einem Mitbewerber der Antragstellerin den Zuschlag erteilen wird. Damit sind nicht nur die Aufwendungen, die der Antragstellerin aus der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren entstanden sind (von zumindest 50 Personenstunden à € 90,00 [Mischstundensatz] netto), sowie die bisher angefallenen Kosten der rechtsfreundlichen Beratung sowohl im Schlichtungsverfahren als auch in Vorbereitung dieses NPA aber auch im weiteren Nachprüfungsverfahren und die an das LVwG NÖ zu entrichtenden Pauschalgebühren frustriert; es geht auch die Chance auf den Zuschlag unter und damit neben dem branchenüblichen Gewinn auch ein wichtiges und prestigeträchtiges künftiges Referenzprojekt verloren. Diese Chance ist so reell, dass sie als vermögenswert zu qualifizieren ist; dies deshalb, weil das Angebot der Antragstellerin bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der Ausschreibungsbestimmungen zu berücksichtigen und auch an die erste Stelle zu reihen wäre. Beweis: - wie bisher; - Auskunftsperson Ing. WH, pA EE AG, A-***, ***; - Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JS, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Gesamtprokurist Ing. Mag. RZ, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Ing. RG, pA EE AG, A-***, ***; - eine Kostenaufstellung bzw eine nähere Erläuterung der bisherigen Beteiligungskosten der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren kann jederzeit über Nachfrage nachgereicht werden; Auskünfte dazu können auch die benannten Auskunftsperson geben; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2. BESTIMMTE BEZEICHNUNG DER VERLETZTEN RECHTE Die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 verletzt die Antragstellerin insb in folgenden – teils unionsrechtlich, teils durch das BVergG 2006 gewährleisteten – subjektiv-öffentlichen Rechten: ● Recht auf Bietergleichbehandlung bzw Nichtdiskriminierung; ● Recht auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs; ● Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren; ● Recht auf Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie der bestandsfesten Ausschreibungsvorgaben, insb der Nutzungsbestimmungen der Plattform ***; ● Recht auf Berücksichtigung des gelegten Angebots der Antragstellerin; ● Rechts auf Einhaltung einer dem BVergG 2006 entsprechenden Angebotsöffnung und Angebotsprüfung; ● Recht auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung unter Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen; ● Recht auf Nichtausscheiden des Angebots der Antragstellerin; ● Recht auf Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin; ● Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens.
3. RECHTSWIDRIGKEIT DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG

den bestandsfesten Festlegungen in den AABs hat sich die Antragsgegnerin der webbasierten Beschaffungsplattform *** bedient.

Rz 84 der AABs werden die Bieter bei der elektronischen Abgabe der Angebote „von der Plattform *** bei der Erstellung geführt“, demnach gelten die auf der Plattform *** abrufbaren Nutzungsbedingungen.

Pkt

1. dieser Nutzungsbedingungen wird das hochgeladene Angebot durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ abgegeben. Faktum ist, dass die Antragstellerin – konkret Ing. WH im Beisein von Einzelprokurist Mag. JS und Ing. RG sowie unter telefonischer Anleitung durch den Mitarbeiter der *** DH – diesen Prozessschritt gesetzt hat und damit durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ rechtswirksam das Angebot abgeben hat. Eine über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehende weitere Eingabeaufforderung oder einen von der Antragsgegnerin nachträglich behaupteten „letzten Transaktionsschritt“ kennen weder die AABs noch die Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform ***; eine Eingabehilfe stellte die Auftraggeberin nicht zur Verfügung. Das Erfordernis eines derartigen weiteren, über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehenden Prozessschrittes stünde auch im Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen der AABs iVm Pkt
2. der Nutzungsbedingungen. Sollte tatsächlich – was bestritten wird – entgegen Pkt
3. der Nutzungsbedingungen der Plattform *** aber auch entgegen den Anleitungen des DH eine nochmalige Bestätigung bzw ein weiterer Prozessschritt erforderlich sein, wäre das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, weil ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen vorliegt. Eine über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehende weitere Eingabeaufforderung oder einen von der Antragsgegnerin nachträglich behaupteten „letzten Transaktionsschritt“ kennen weder die AABs noch die Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform ***; eine Eingabehilfe stellte die Auftraggeberin nicht zur Verfügung. Das Erfordernis eines derartigen weiteren, über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehenden Prozessschrittes stünde auch im Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen der AABs in Verbindung mit Pkt
4. der Nutzungsbedingungen. Sollte tatsächlich – was bestritten wird – entgegen Pkt
5. der Nutzungsbedingungen der Plattform *** aber auch entgegen den Anleitungen des DH eine nochmalige Bestätigung bzw ein weiterer Prozessschritt erforderlich sein, wäre das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, weil ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen vorliegt. Tatsächlich erfolgte — und das können Ing. WH, Einzelprokurist Mag. JS und Ing. RG jederzeit bestätigen — zu keinem Zeitpunkt eine Aufforderung zu einem „letzten Transaktionsschritt“ bzw einer nochmaligen Bestätigung mit „Ja“. Daher konnte und durfte die Antragstellerin nicht zuletzt aufgrund der unmissverständlichen Nutzungsbedingungen der Plattform *** auch davon ausgehen, dass ihr Angebot ordnungsgemäß gelegt wurde. Dies umso mehr, als auch der Mitarbeiter der *** DH die in Abstimmung mit ihm gesetzten Schritte — konkret das Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ — als richtig und ausreichend bestätigt hat. Für die Entgegennahme von elektronischen Angeboten gilt nach herrschender Meinung grundsätzlich — sofern nichts Abweichendes in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen wird — die „Sphärentheorie“des ABGB; dh das Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen bestimmt sich nach § 862a ABGB. Der rechtzeitige Zugang der Erklärung ist dann anzunehmen, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass mit einer rechtzeitigen Kenntnis durch diesen gerechnet werden kann und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht beim Absender oder der Übermittlungsanstalt möglich sind (vgl Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1 zu 5 119). Als „Eingang“ des Angebots ist der Eingang des Angebots auf dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten Server gemeint (vgl RV 1171 BIgNR XXII. GP S 83 bzw Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1f zu 5 119). Faktum ist, dass die Antragstellerin den Vorgaben der Nutzungsbedingungen der von der Antragsgegnerin vorgegebenen webbasierten Beschaffungsplattform *** sowie den Erläuterungen des DH auf Punkt und Beistrich gefolgt ist. Pkt
6. der Nutzungsbedingungen sieht vor, dass vorerst der Angebotshauptteil in pdf—Format vom Verfahrensteilnehmer hochzuladen und elektronisch zu signieren ist und erst danach die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ überhaupt betätigt werden kann. Durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ durch den Verfahrensteilnehmer wird die Angebotsabgabe ausgelöst; bereits mit diesem Zeitpunkt tritt das Angebot in die Sphäre des Auftraggebers. Dass die Antragstellerin nachweislich den Button „Angebot abgeben“ gedrückt hat, bestätigt selbst die Antragsgegnerin in der angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016; dies lässt sich auch durch die Auskunftsperson Ing. WH im Beisein von Einzelprokurist Mag. JS und Ing. RG jeder derzeit bestätigen.Paragraph 862 a, ABGB. Der rechtzeitige Zugang der Erklärung ist dann anzunehmen, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass mit einer rechtzeitigen Kenntnis durch diesen gerechnet werden kann und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht beim Absender oder der Übermittlungsanstalt möglich sind vergleiche Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1 zu 5 119). Als „Eingang“ des Angebots ist der Eingang des Angebots auf dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten Server gemeint vergleiche Regierungsvorlage 1171 BIgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode S 83 bzw Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1f zu 5 119). Faktum ist, dass die Antragstellerin den Vorgaben der Nutzungsbedingungen der von der Antragsgegnerin vorgegebenen webbasierten Beschaffungsplattform *** sowie den Erläuterungen des DH auf Punkt und Beistrich gefolgt ist. Pkt
7. der Nutzungsbedingungen sieht vor, dass vorerst der Angebotshauptteil in pdf—Format vom Verfahrensteilnehmer hochzuladen und elektronisch zu signieren ist und erst danach die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ überhaupt betätigt werden kann. Durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ durch den Verfahrensteilnehmer wird die Angebotsabgabe ausgelöst; bereits mit diesem Zeitpunkt tritt das Angebot in die Sphäre des Auftraggebers. Dass die Antragstellerin nachweislich den Button „Angebot abgeben“ gedrückt hat, bestätigt selbst die Antragsgegnerin in der angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016; dies lässt sich auch durch die Auskunftsperson Ing. WH im Beisein von Einzelprokurist Mag. JS und Ing. RG jeder derzeit bestätigen. Selbst wenn man — freilich verfehlt und entgegen der „Sphärentheorie“ des ABGB — nicht bereits durch Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ von einem Eintritt in die Sphäre der Antragsgegnerin ausgehen wollte, so ist dennoch zumindest von einem fingierten Zugang auszugehen. Nach der herrschenden Meinung wird der Zugang immer dann fingiert, wenn der Empfänger gebotene Empfangsvorkehrungen unterlässt (vgl Bollenberger in Bollenberger/Bydlinski/Bollenberger [Hrsg], ABGB4 [2014], Rz 4 zu § 862a ABGB). Die Rechtsprechung verlangt nicht die treuwidrige Verhinderung des Zuganges, sondern begnügt sich für die Fiktion mit dem (fahrlässigen) Unterlassen einer angemessenen ErklärungsabgabemögIichkeit (vgl RS0108226). Diese Obliegenheiten bestehen umso mehr, je eher mit solchen Erklärungen gerechnet werden muss (so OGH 13.11.1997, 8 ObA 192/97m). Die Antragsgegnerin musste damit rechnen, dass eine Vielzahl von Bietern kurz vor Abgabeschluss ihre Angebote abgeben werden.Selbst wenn man — freilich verfehlt und entgegen der „Sphärentheorie“ des ABGB — nicht bereits durch Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ von einem Eintritt in die Sphäre der Antragsgegnerin ausgehen wollte, so ist dennoch zumindest von einem fingierten Zugang auszugehen. Nach der herrschenden Meinung wird der Zugang immer dann fingiert, wenn der Empfänger gebotene Empfangsvorkehrungen unterlässt vergleiche Bollenberger in Bollenberger/Bydlinski/Bollenberger [Hrsg], ABGB4 [2014], Rz 4 zu Paragraph 862 a, ABGB). Die Rechtsprechung verlangt nicht die treuwidrige Verhinderung des Zuganges, sondern begnügt sich für die Fiktion mit dem (fahrlässigen) Unterlassen einer angemessenen ErklärungsabgabemögIichkeit vergleiche RS0108226). Diese Obliegenheiten bestehen umso mehr, je eher mit solchen Erklärungen gerechnet werden muss (so OGH 13.11.1997, 8 ObA 192/97m). Die Antragsgegnerin musste damit rechnen, dass eine Vielzahl von Bietern kurz vor Abgabeschluss ihre Angebote abgeben werden. Die Antragsgegnerin muss dafür Sorge tragen, dass die von ihr vorgegebene Plattform auch über die entsprechenden Kapazitäten verfügt und auch entsprechend den anwendbaren Nutzungsbedingungen funktioniert. Die Nutzungsbedingungen normieren unter Pkt 19 unmissverständlich, dass durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ durch den Verfahrensteilnehmer die Angebotsabgabe ausgelöst wird. Sollte tatsächlich — wie nachträglich von der Antragsgegnerin behauptet wurde, jedoch tatsächlich nicht der Fall wall war — noch ein weiterer Prozessschritt erforderlich gewesen sein, so ist der Antragstellerin zum Vorwurf zu machen, dass die Nutzungsbedingungen abweichend von der Plattformgestaltung verfasst wurden. Faktum ist, dass die Plattform *** nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ von der Antragstellerin niemals einen weiteren Prozessschritt gefordert hat. Sollte dies aus Kapazitätsgründen — konkret aus Überlastung des Systems — unterblieben sein, so verletzt dies ebenso die die Antragsgegnerin treffende Obliegenheit zur angemessenen Ausgestaltung der Empfangsvorrichtung und hat zumindest die Zugangsfiktion zur Folge. Schließlich muss einmal mehr betont werden, dass die Angebotsabgabe unter telefonischer Anleitung eines Mitarbeiters der *** als Betreiber der Plattform *** erfolgte. Auch DH hat die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt. Dass die Betreiber und Mitarbeiter der von der Antragsgegnerin ausgewählten Vergabeplattform *** der Antragsgegnerin als Erfüllungsgehilfen iSd § 1313a ABGB uneingeschränkt zurechenbar sind, kann nicht ernsthaft in Frage stehen.Schließlich muss einmal mehr betont werden, dass die Angebotsabgabe unter telefonischer Anleitung eines Mitarbeiters der *** als Betreiber der Plattform *** erfolgte. Auch DH hat die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt. Dass die Betreiber und Mitarbeiter der von der Antragsgegnerin ausgewählten Vergabeplattform *** der Antragsgegnerin als Erfüllungsgehilfen iSd Paragraph 1313 a, ABGB uneingeschränkt zurechenbar sind, kann nicht ernsthaft in Frage stehen. Beweis: - wie bisher; - angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; - Nutzungsbedingungen der Plattform ***, insb Pkt 19, Beilage ./D; - E-Mail Helpdesk Plattform *** vom 31.08.2016, Beilage ./E; - Auskunftsperson Ing. WH, pA EE AG, A-***, ***; - Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JS, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Gesamtprokurist Ing. Mag. RZ, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Ing. RG, pA ***, A-***, ***; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
8. ZUR RECHTZEITIGKEIT UND ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGS

ä§ 11 Abs 1 NÖ Verg-NG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischen Weg oder mittels Telefax binnen 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 25.08.2016 per E-Mail zugestellt. Die Antragstellerin hat — entsprechend ihrer Verpflichtung

§ 9

Abs 3 NÖ Verg-NG — am 31.08.2016, also rechtzeitig, einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt; das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt. Am 13.08.2016 fand schließlich vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine mündliche Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung erzielt werden konnte.

§ 11

Abs 7 NÖ Verg-NG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen

§ 11Abs 1 und Abs 2 NÖ Verg-NG eingerechnet. Der vorliegende

Gemäß ä§ 11 Absatz eins, NÖ Verg-NG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischen Weg oder mittels Telefax binnen 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 25.08.2016 per E-Mail zugestellt. Die Antragstellerin hat — entsprechend ihrer Verpflichtung

Paragraph 9, Absatz 3, NÖ Verg-NG — am 31.08.2016, also rechtzeitig, einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt; das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt. Am 13.08.2016 fand schließlich vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine mündliche Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung erzielt werden konnte.

Paragraph 11, Absatz 7, NÖ Verg-NG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen

Paragraph 11, Absatz eins und Absatz 2, NÖ Verg-NG eingerechnet. Der vorliegende Nachprüfungsantrag erfolgt mithin rechtzeitig. Beweis: - wie bisher; - beizuschaffender Schlichtungsakt der NÖ Schlichtungsstelle zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 10. ENTRICHTUNG DER PAUSCHALGEBÜHREN Auch wenn die Antragsgegnerin den geschätzten Auftragswert weder in den Vergabebekanntmachungen noch in den Ausschreibungsunterlagen angegeben hat, muss aufgrund des Leistungsgegenstandes von einem Auftragswert über dem Schwellenwert

§ 12Abs 1 Z 2 BVerg

G 2006 – und mithin von einer Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich – ausgegangen werden. Die Pauschalgebühren betragen

§ 1Abs 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebühren

VO für Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EV-Antrag. In Summe müssen daher € 2.400,00 an Pauschalgebühren entrichtet werden; dieser Betrag wurde vor Einbringung des vorliegenden verfahrenseinleitenden Schriftsatzes unwiderruflich an das LVwG NÖ überwiesen. Auch wenn die Antragsgegnerin den geschätzten Auftragswert weder in den Vergabebekanntmachungen noch in den Ausschreibungsunterlagen angegeben hat, muss aufgrund des Leistungsgegenstandes von einem Auftragswert über dem Schwellenwert

Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 – und mithin von einer Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich – ausgegangen werden. Die Pauschalgebühren betragen

Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 10, NÖ Vergabe-PauschalgebührenVO für Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EV-Antrag. In Summe müssen daher € 2.400,00 an Pauschalgebühren entrichtet werden; dieser Betrag wurde vor Einbringung des vorliegenden verfahrenseinleitenden Schriftsatzes unwiderruflich an das LVwG NÖ überwiesen. Sollte das LVwG NÖ entgegen den obigen Ausführungen zu einer anderen Gebührenermittlung kommen, darf schon jetzt bekannt gegeben werden, dass die Antragstellerin selbstverständlich einer weiteren Gebührenvorschreibung umgehend nachkommen wird. Beweis: - wie bisher; - Überweisungsbestätigung vom 14.09.2016, Beilage ./F; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

1. VERSTÄNDIGUNG DER AUFTRAGGEBERIN Wenngleich eine Verständigung der Auftraggeberin nicht notwendig ist, wurden dennoch unmittelbar im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle von der Einbringung dieses NPA von der Einleitung des Vergabekontrollverfahrens in Kenntnis gesetzt. Der Ordnung halber wurde der Antragsgegnerin auch eine Abschrift dieses Antrages vorab zur Kenntnis übermittelt.
2. ANTRÄGE Aus all diesen Gründen stellt die Antragstellerin die A n t r ä g e, das LVwG NÖ möge a. der Antragstellerin im weitest zulässigen Ausmaß Akteneinsicht in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren; b. eine mündliche Verhandlung abhalten; c. die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 für nichtig erklären; d. die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter verpflichten.“ Ergänzend dazu wurde im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgeführt wie folgt: „

§ 13Abs 1 NÖ Verg-NG hat das LVw

G NÖ auf Antrag durch EV unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung sind im gegenständlichen Zusammenhang erfüllt: „

Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Verg-NG hat das LVwG NÖ auf Antrag durch EV unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erlassung einer solchen einstweiligen Verfügung sind im gegenständlichen Zusammenhang erfüllt: a. Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der am 25.08.2016 bekannt gegebenen, als „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder als „Ausscheiden eines Angebotes“ zu wertenden angefochtenen Entscheidung (vgl Beilage ./C) – und mithin einer

iSd § 2 Z 16 lit a sublit kk BVergG 2006 gesondert anfechtbaren Entscheidungen – beantragt. Einem derartigen Antrag auf Nachprüfung kommt ex lege keine aufschiebende Wirkung zu (vgl § 5 Abs 3 NÖ Verg-NG). Deshalb ist zum Schutz der Rechte der Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unbedingt erforderlich, die der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insb durch Bewertung der Erstangebote (vgl Rz 102 der AABs), Abhaltung von Verhandlungen (vgl Rz 103 bis 106 der AABs), Aufforderung zur Legung eines „last and final offer“ (vgl Rz 107 der AABs), Bewertung der „last and final offer“ (vgl Rz 108 der AABs) und in weiterer Folge Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, zumindest aber die Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber der Antragstellerin untersagt. a. Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der am 25.08.2016 bekannt gegebenen, als „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder als „Ausscheiden eines Angebotes“ zu wertenden angefochtenen Entscheidung vergleiche Beilage ./C) – und mithin einer

iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, k, k, BVergG 2006 gesondert anfechtbaren Entscheidungen – beantragt. Einem derartigen Antrag auf Nachprüfung kommt ex lege keine aufschiebende Wirkung zu vergleiche Paragraph 5, Absatz 3, NÖ Verg-NG). Deshalb ist zum Schutz der Rechte der Antragstellerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unbedingt erforderlich, die der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Fortsetzung des Vergabeverfahrens, insb durch Bewertung der Erstangebote vergleiche Rz 102 der AABs), Abhaltung von Verhandlungen vergleiche Rz 103 bis 106 der AABs), Aufforderung zur Legung eines „last and final offer“ vergleiche Rz 107 der AABs), Bewertung der „last and final offer“ vergleiche Rz 108 der AABs) und in weiterer Folge Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, zumindest aber die Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber der Antragstellerin untersagt. b. Wie sämtliche Vergabekontrollgerichte (vormals Vergabekontrollbehörden) sowie die Höchstgerichte des öffentlichen Rechts in ständiger Rechtsprechung betonen, dient die EV dazu, durch behördliche Maßnahmen zu verhindern, dass zu Lasten der rechtsschutzsuchenden Bieter vollendete Tatsachen geschaffen werden, die für diese einen nicht wiedergutzumachenden Schaden bedeuten. Da der Antragstellerin die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 per E-Mail übermittelt wurde, ist zu befürchten, dass die Auftraggeberin das zulässige Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt, die Antragstellerin vom weiteren Vergabeverfahren ausschließt und lediglich mit Mitbewerbern fortsetzt sowie letztendlich die Zuschlagsentscheidung auch nur an die Mitbewerber versendet und sodann den Zuschlag ohne Kenntnis der Antragstellerin an einen Mitbewerber erteilt. Durch einen Ausschluss der Antragstellerin an der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren bzw durch die diesfalls zu erwartende Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber, wäre das Interesse der Antragstellerin am gegenständlichen Auftrag konterkariert. Der Antragstellerin wäre damit eine reelle Chance auf Zuschlag genommen; die der Antragstellerin bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren sowie die Kosten des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens (insb Rechtsvertretungskosten und Pauschalgebühren) wären frustriert. Eine allfällige spätere Feststellung, wonach der Zuschlag rechtswidriger Weise nicht der Antragstellerin erteilt wurde sowie die damit einhergehende Möglichkeit, Schadenersatz vor den ordentlichen Gerichten zu begehren, kann den entstandenen Schaden sowie den Entgang von einzigartigen, prestigeträchtigen und damit für die Antragstellerin auch strategisch immens wichtigen Referenzprojekten nicht wettmachen. Der der Antragstellerin entstehende Nachteil lässt sich nur durch die Erlassung der beantragten EV hintanhalten. c. Den Interessen der Antragstellerin an der begehrten EV stehen auch keine berücksichtigungswürdigen öffentlichen Interessen bzw Interessen der Auftraggeberin auf unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen. Dies zunächst schon deshalb, weil nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollgerichte (vormals Vergabekontrollbehörden) eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine EV bereits von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung berücksichtigt werden muss. Mithin kann weder von einem öffentlichen Interesse noch einem Interesse der Auftraggeberin an der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens innerhalb der nächsten zwei Monaten – also innerhalb der Entscheidungsfrist des LVwG NÖ

§ 17NÖ Verg-NG – ausgegangen werden.

Selbst wenn man eine Dringlichkeit unterstellen wollte, wäre diese durch die Auftraggeberin bzw die vergebende Stelle verschuldet und könnte daher nicht die Interessen der Antragstellerin überwiegen. c. Den Interessen der Antragstellerin an der begehrten EV stehen auch keine berücksichtigungswürdigen öffentlichen Interessen bzw Interessen der Auftraggeberin auf unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen. Dies zunächst schon deshalb, weil nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollgerichte (vormals Vergabekontrollbehörden) eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch eine EV bereits von vornherein bei der Zeitplanung der Ausschreibung berücksichtigt werden muss. Mithin kann weder von einem öffentlichen Interesse noch einem Interesse der Auftraggeberin an der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens innerhalb der nächsten zwei Monaten – also innerhalb der Entscheidungsfrist des LVwG NÖ

Paragraph 17, NÖ Verg-NG – ausgegangen werden. Selbst wenn man eine Dringlichkeit unterstellen wollte, wäre diese durch die Auftraggeberin bzw die vergebende Stelle verschuldet und könnte daher nicht die Interessen der Antragstellerin überwiegen. d. Schließlich sind auch das öffentliche Interesse an der Auftragserteilung an einen tatsächlichen Bestbieter und der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu berücksichtigen (vgl zB BVA 25.04.2006, N/0024-BVA/16/2006-EV16 uva). tatsächlichen Bestbieter und der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes zu berücksichtigen vergleiche zB BVA 25.04.2006, N/0024-BVA/16/2006-EV16 uva). Es gibt daher tatsächlich kein Argument, dass unserem EV-Antrag bzw der Erlassung einer EV entgegenstünde.“ Die AST hat abschließend die im Spruch dieses Beschlusses angeführten Anträge gestellt. Folgende Beilagen wurden dem Nachprüfungsantrag bzw. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beigelegt: Beilage ./A1 nationale Vergabebekanntmachung ***; Beilage ./A2 unionsweite Vergabebekanntmachung ***; Beilage ./B Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***; Beilage ./C angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016; Beilage ./D Nutzungsbedingungen der Plattform ***; Beilage ./E E-Mail Helpdesk Plattform *** vom 31.08.2016; Beilage ./F Überweisungsbestätigung vom 14.09.2016; Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat die AG mit Schriftsatz vom 14.09.2016 vom Einlagen des gegenständlichen Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der Möglichkeit verständigt, dazu bis 16.09.2016, 10:00 Uhr, Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 23.09.2016 hat die AG zum gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen vorgebracht, dass ein besonderes Interesse der AG im Sinne des § 13 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes nicht bestehen würde. Ob Interessen sonstiger Bieter durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt werden, könne nicht beurteilt werden.Mit Schreiben vom 23.09.2016 hat die AG zum gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Wesentlichen vorgebracht, dass ein besonderes Interesse der AG im Sinne des Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes nicht bestehen würde. Ob Interessen sonstiger Bieter durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt werden, könne nicht beurteilt werden. Aus advokatorischer Vorsicht wurde beantragt, den Antrag auf einstweilige Verfügung zurück- in eventu abzuweisen. Mit Schreiben des LVwG NÖ vom 16.09.2016 wurde die AG aufgefordert, bis spätestens 19.09.2016 den Stand des Vergabeverfahrens bis zur Verständigung über das Einlangen des gegenständlichen Antrages bekannt zu geben. Mit Schreiben der AG vom 19.09.2016 hat diese bekannt gegeben, dass im Anschluss an das Ende der Angebotsfrist am 22.08.2016, um 12.05 Uhr, die Angebotsöffnung erfolgt sei und mit der Auswertung der eingegangenen Angebote begonnen worden sei. Am 31.08.2016, um 14.15 Uhr, sei die Einladung der Bieter zur Verhandlungsteilnahme für den geplanten Termin 07.09.2016 erfolgt. Am 05.09.2016, um 12.45 Uhr, sei die Absage dieses Termines erfolgt. Weitere Verfahrensschritte seien nicht gesetzt worden. Auf Grund des im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegenden Akteninhaltes hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erwogen wie folgt: Die AG beabsichtigt mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Vergabe eines Lieferauftrages im Rahmen eine Dynamischen Beschaffungsystems. Die Veröffentlichung zur Vergabe des gegenständlichen Einzelauftrages erfolgte am 19.07.2016 im Supplement S zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungs-Nr. ***, Nationale Erkennungsnummer ***. Bei der zu vergebenden Leistung handelt es sich laut dem unwidersprochenen Vorbringen um die Vergabe eines Lieferauftrags im Oberschwellenbereich. § 19 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert ua:Paragraph 19, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz normiert ua: „

Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

Absatz eins, zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

§ 11Abs.

7 NÖVNG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen

§ 11Abs.

1 bis 6 NÖVNG eingerechnet.

Paragraph 11, Absatz 7, NÖVNG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen

Paragraph 11, Absatz eins bis 6 NÖVNG eingerechnet. Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 25.08.2016 per E-Mail zugestellt. Der gegenständliche, am 14.09.2016 eingebrachte Antrag ist als rechtzeitig zu beurteilen. Dies wurde auch von der AG nicht bestritten.

§ 1Abs.

1 NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Art. 14bAbs.

2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Paragraph eins, Absatz eins, NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt. § 4 Abs. 1 und 2 NÖVNG lauten:Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖVNG lauten: „

Art. 14bAbs.

2 Z 2 lit.a B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich der der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände.

Artikel 14

b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über u.a. den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist somit gegeben. Zufolge § 7 Abs. 5 NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.Zufolge Paragraph 7, Absatz 5, NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber. § 13 NÖVNG bestimmt:Paragraph 13, NÖVNG bestimmt: „

§ 19nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

Paragraph 19, nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

§ 2Z 16 lit.a sublit. kk BVerg

G und somit um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um das Ausscheiden eines Angebotes

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, k, k, BVergG und somit um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Wie bereits oben ausgeführt, wurde der gegenständliche Antrag gleichzeitig mit einem Nachprüfungsantrag rechtzeitig gestellt und die Einzahlung der vorgeschriebenen Pauschalgebühr mit Einbringung des Antrages von der AST nachgewiesen. Auch hat die AST

§ 13Abs.

2 NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der AST dargelegt.Auch hat die AST

Paragraph 13, Absatz 2, NÖVNG in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der AG bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in Paragraph 5, Absatz eins, NÖVNG genannten Voraussetzungen vorgenommen, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der AST dargelegt. Die begehrten vorläufigen Maßnahmen wurden bezeichnet und es wurde auch ein Vorbringen in Bezug auf die Rechtzeitigkeit des Antrages erstattet. Die AST hat nicht denkunmögliche Vergaberechtswidrigkeiten in Bezug auf eine gesondert anfechtbare Entscheidung unter Einhaltung der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vorgesehenen Fristen und mit dem notwendigen Antragsinhalt dargelegt, weshalb grundsätzlich vom Vorliegen der Formalvoraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszugehen ist. Über die inhaltliche Begründetheit des Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, vielmehr wird dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein. Grundsätzlich hat sich die AG nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen und nur aus advokatorischer Vorsicht die Zurück- in eventu Abweisung des Antrages beantragt, ohne dies näher zu begründen. Da somit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von der AST geltend gemachte Rechtswidrigkeit zutrifft, drohen der AST durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens im Fall der Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung die von ihr bezeichneten Schäden. Um derartige Schäden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141) gewährleistet.Um derartige Schäden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr römisch 22 . Gesetzgebungsperiode 141) gewährleistet. Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin u.a. auf den entgangenen Gewinn und den Verlust eines bedeutenden Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (siehe ua BVA vom 21. Februar 2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA vom 9. Juni 2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva). Dem Landesverwaltungsgericht liegen keine Anhaltspunkte für eine Schädigung der Interessen der AG, sonstiger Bieter sowie sonstiger besonderer öffentlicher Interessen vor, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen. Darüber hinaus hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen bei der Ablaufplanung einzukalkulieren (siehe etwa bereits BVA vom 9. Jänner 2004, 10N-3/04-4; BVA vom 11. Dezember 2006, N/0100-BVA/02/2006-10; BVA vom 14. Juni 2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.). Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist (vgl. BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Abs. 5 NÖVNG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der AST an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten.Unter weiterer Berücksichtigung des Aspektes des Gemeinschaftsrechtes, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz der Vorrang einzuräumen ist vergleiche BVA 24.7.2008, N/0103- BVA/14/2008-10EV; 29.8.2006, N/0071-BVA/04/2006-EV15; 21.2.2006, N/0008- BVA/08/2006-EV30 u.v.a.), ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung

13 Absatz 5, NÖVNG nicht auszugehen. Vielmehr ist das Interesse der AST an der Erlassung der einstweiligen Verfügung als überwiegend zu werten. Die Untersagung der Führung von Verhandlungen mit den Bietern war

§ 13Abs.

1 NÖVNG nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes als die gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahme anzusehen.Die Untersagung der Führung von Verhandlungen mit den Bietern war

Paragraph 13, Absatz eins, NÖVNG nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes als die gelindeste, noch zum Ziel führende Maßnahme anzusehen. Bei der Festlegung der Dauer der mit einstweiliger Verfügung vorgeschriebenen Maßnahmen hatte sich das Gericht an die Entscheidungsfrist des § 17 Abs. 1 und 2 NÖVNG zu halten. Bei der Festlegung der Dauer der mit einstweiliger Verfügung vorgeschriebenen Maßnahmen hatte sich das Gericht an die Entscheidungsfrist des Paragraph 17, Absatz eins und 2 NÖVNG zu halten. Aus diesen Gründen war daher die beantragte einstweilige Verfügung spruchgemäß zu erlassen. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.VG.1.001.2016