das bestehende unbefristete Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-Familienangehöriger“ ende und ihr daher ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot Karte plus“, gültig bis 27.07.2019 im Sinne einer Rückstufung gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) erteilt werde. Gegen die Beschwerdeführerin wurde von der Bezirkshauptmannschaft Amstetten mit Datum 27.07.2016 zur Zl. AMS3-F-16 mit Bescheid festgestellt,
das bestehende unbefristete Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin auf Grund des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-Familienangehöriger“ ende und ihr daher ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot Karte plus“, gültig bis 27.07.2019 im Sinne einer Rückstufung gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) erteilt werde. Nach Zitierung der § 28 Abs. 1 NAG und § 81 Abs. 29 NAG hat die belangte Behörde festgestellt,
die Beschwerdeführerin über einen, von der Bezirkshauptmannschaft Melk erteilten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ verfüge.Nach Zitierung der Paragraph 28, Absatz eins, NAG und Paragraph 81, Absatz 29, NAG hat die belangte Behörde festgestellt,
die Beschwerdeführerin über einen, von der Bezirkshauptmannschaft Melk erteilten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“ verfüge. Nachstehende Verurteilungen würden als entscheidungsrelevant aufscheinen: 01) LG ST POELTEN, ZI. 15 HV 3812004X vorn 15.04.2005, 19.04.2005 ä 288/1 StGB, Freiheitsstrafe 4 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre 02) LG KREMS A D DONAU 16 E HV 13/2005Y vom 26.04.2005 RK 26.04.2005 ä 104/1 U 3 (1.2. FALL) FrG, Freiheitsstrafe 1 Jahr 03) BG YBBS 005 U 71/2012f vom 22.03.2013 RK 15.07.2013, ä 125 StGB, Datum der (letzten) Tat 02.02.2012, Freiheitsstrafe 3 Wochen, bedingt, Probezeit 3 Jahre 04) LG ElSENSTADT 015 HV 212016v vom 17.03.2016 RK 17.03.2016, 55 114
nach Rechtskraft dieses Feststellungsbescheides, aufgrund der Anordnung des § 28 Abs. 1 NAG vonFeststellungsbescheides, aufgrund der Anordnung des Paragraph 28, Absatz eins, NAG von Amtswegen ein befristeter Aufenthaltstitel Rot—Weiß-Rot-Karte plus ausgestellt wird. 2. Ich halte den mir vorgeworfenen Sachverhalt Folgendes entgegen: Richtigerweise stellt die Behörde anhand der gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen der Beweisaufnahme fest,
1 NAG dahin lautet,
Rahmen der Beweisaufnahme fest,
Paragraph 28, Absatz eins, NAG dahin lautet,
im Falle als gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels Daueraufenthalt EU die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einerdie Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen und im Falle als diese Maßnahme im Hinblick auf 5 9 BFF-VG nicht verhängt werden kann, die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechtes mit Bescheid festzustellen und von Amtswegen einen befristeten Aufenthaltstitel Rot-Weiß-«Rot-Karte plus auszustellen hat (Rückstufung). 3. Das Beweisergebnis der Behörde, in Richtung und gestützt auf ä 9 BFA-VG, ist allerdings nicht zu beanstanden: Aufgrund der Tatsache meiner Niederlassung in Österreich seit dem Jahre 1991, weiters aufgrund der Tatsache,
hier meine in Österreich geborenen vier Kinder leben, für die ich Verantwortung übernehmen muss und aufgrund der Tatsache,
ich der Öffentlichkeit in finanzieller Hinsicht nicht zur Last gefallen bin (dies aufgrund der Tatsache,
ich hier in Österreich Liegenschaftsbesitz habe — ich bin Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***, KG ***, mit dem darauf erbauten Haus mit der Anschrift ***) ist eine Rückkehrentscheidung nicht geboten, auch die Ziele des Art 8 Abs. 2 EMRK gebieten eine Rückkehrentscheidung nicht.1991, weiters aufgrund der Tatsache,
hier meine in Österreich geborenen vier Kinder leben, für die ich Verantwortung übernehmen muss und aufgrund der Tatsache,
ich der Öffentlichkeit in finanzieller Hinsicht nicht zur Last gefallen bin (dies aufgrund der Tatsache,
ich hier in Österreich Liegenschaftsbesitz habe — ich bin Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ ***, KG ***, mit dem darauf erbauten Haus mit der Anschrift ***) ist eine Rückkehrentscheidung nicht geboten, auch die Ziele des Artikel 8, Absatz 2, EMRK gebieten eine Rückkehrentscheidung nicht. 4. Was allerding sehr wohl zu beanstanden ist, und was im gegenständlichen Falle nicht in das Ergebnis der Beweisaufnahme eingeflossen ist, ist die Tatsache,
Tatsache,
Paragraph 28, Abs. NAG seine Korrektur Gesetzesbestimmungen des § 52 Abs. 5 Fremdenpolizeigesetz 2005 findet.Paragraph 52, Absatz 5, Fremdenpolizeigesetz 2005 findet. Dort ist nämlich normiert,
die wesentliche Bedingung der Rückstufung des Aufenthaltstitels nur dann gerechtfertigt ist, wenn gewisse Annahmen rechtfertigen,
mein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Hier handelt es sich ganz offensichtlich um eine vom Gesetzgeber der Verwaltungsbehörde übertragene gewissenhafte Prüfung, ob der Aufenthalt tatsächlich eine gegenwärtig hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Dazu meine ich,
die Beurteilung nur dahin lauten kann,
trotz der Schwere der mir zu Recht vorgehaltenen strafrechtlichen Verurteilungen diese nicht die Annahme rechtfertigen,
mein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtig hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Die strafrechtlichen Verurteilungen, die mir vorgehalten werden, stammen teilweise bereits aus dem Jahre 2005 und liegen entsprechend des Zeitablaufs ca. 11 Jahre zurück. Die Verurteilung vom BG Ybbs (Punkt 3. Auf Seite 4) stammt zwar aus dem Jahre 2013, es handelt sich hier aber um eine Sachbeschädigung, die keineswegs einschlägig ist. Die zuletzt erfolgte Verurteilung stammt aus dem Jahre 2016, wobei der Tatzeitraum um den 02.00.2005 liegt, diese Tathandlungen liegen bereits nahezu ein Jahr zurück. Völlig unrichtig ist es, wenn mir vorgehalten wird,
ich aufgrund der zuletzt erfolgten strafrechtlichen Verurteilung versucht habe, aus dem Leid anderer Personen eine fortlaufende Einnahmequelle zu Iukrieren, es handelt sich hier offenbar um eine bloße Annahme der Verwaltungsbehörde, die durch nichts bewiesen ist. In Summe kann mein Verhalten tatsächlich nicht darunter subsumiert werden, sonach ein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Ich befinde mich derzeit im Strafvollzug in der Vollzugsanstalt *** und werde dort vor allem in Richtung auf eine vorzeitige Entlassung vorbereitet. Ich hatte die Gelegenheit in der Vollzugsanstalt in mehreren Gesprächen mit einschlägig gebildeten und dazu berufenen Personen zu einer rechtskonformen Einsicht zu gelangen. Ich werde mich in Zukunft bemühen,
ich die Rechtsordnung einhalten und Straftaten, wie ich sie bisher begangen habe, nichtmehr setzen werde. Alle diese Überlegungen sind in die Prognose einzuarbeiten, was meines Erachtens nicht geschehen ist. Die bloße Aufzählung von strafgerichtlichen Verurteilungen ist nicht hinreichend, um eine gesicherte Verhaltensprognose im Hinblick auf § 52 FPG zu stellen.Die bloße Aufzählung von strafgerichtlichen Verurteilungen ist nicht hinreichend, um eine gesicherte Verhaltensprognose im Hinblick auf Paragraph 52, FPG zu stellen. Ich bin daher der Meinung,
die Verwaltungsbehörde in meinem Fall zu Unrecht festgesteilt hat, ein weiterer Aufenthalt wurde die Annahme rechtfertigen,
ich eine gegenwärtige hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen wurde. Die Rückstufung ist daher, meines Erachtens, im Hinblick auf diese normierten Gesetzesbestimmungen und aufgrund einer nicht zutreffend getroffenen PersönIichkeitsbeurteilung (Zukunftsprognose) nicht zulässig. Ich stelle daher den Antrag Von einer Rückstufung im Hinblick auf meinen weiteren Aufenthalt Abstand zu nehmen und das Verfahren einzustellen." Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts und dieser Stellungnahme hat die Bezirkshauptmannschaft Amstetten erwogen: Laut den vorliegenden Urteilen würde eine Rückkehrentscheidung gem. § 53 Abs. 3 Z 1 erlassen werden können. Jedoch aufgrund der Tatsachen,
die Beschwerdeführerin bereits seit dem Jahr 1991 in Österreich gemeldet sei und in Österreich lebe, sei diese gem. § 9 BFA-VG als aufenthaltsverfestigt zu beurteilten.Paragraph 53, Absatz 3, Ziffer eins, erlassen werden können. Jedoch aufgrund der Tatsachen,
die Beschwerdeführerin bereits seit dem Jahr 1991 in Österreich gemeldet sei und in Österreich lebe, sei diese gem. Paragraph 9, BFA-VG als aufenthaltsverfestigt zu beurteilten. Zur Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose wurde festgehalten,
die Beschwerdeführerin aufgrund der Verurteilungen eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit darstelle. Es stehe fest,
diese zuletzt das Verbrechen der Schlepperei begangen habe. Es stehe auch fest,
die Beschwerdeführerin die rechtswidrige Ein- und Durchreise von Fremden in oder durch einen Mitgliedsstaat der europäischen Union, mit dem Vorsatz gefördert habe, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt zu bereichern. Die Beschwerdeführerin habe versucht, sich aus dem Leid anderer Personen eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens sei unter Bedachtnahme auf das Gesamtverhalten, d.h. im Hinblick darauf, wie die Beschwerdeführerin ihr Leben in Österreich insgesamt gestaltete, davon auszugehen,
die im Gesetz umschriebene Annahme,
diese eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, gerechtfertigt sei. Bei der Bemessung sei das Gesamtverhalten der Beschwerdeführerin in Betracht gezogen und aufgrund konkreter Feststellungen die Beurteilung der Gefährlichkeitsprognose vorgenommen worden. Im Besonderen sei die Verurteilung des Landesgerichtes Eisenstadt ZI. 015 Hv 272016v, welche erst am 17.03.2016 erfolgt sei, und bei der eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren wegen des fremdenrechtlich einschlägigen Tatbestandes der Schlepperei ausgesprochen worden sei, für die Bewertung der Gefährlichkeitsprognose herangezogen worden und werde diese Verurteilung als besonders schwerwiegend erachtet. Es sei daher spruchgemäß die Beendigung des „Daueraufenthalts Familienangehöriger" festzustellen und Ihnen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot — Karte plus“ gültig bis 27.07.2019 zu erteilen (Rückstufung). In der dagegen firstgerecht eingebrachten Beschwerde wurde ausgeführt wie folgt: „Ich verweise zunächst auf meine Ausführungen in der Stellungnahme, eingebracht bei der belangten Behörde am 19.07.2016. Ich gebe die mir zur Last gelegten Verfehlungen durchaus zu, verweise allerdings darauf,
die erste Verurteilung elf Jahre zurückliegt und auch der Tatzeitraum der zweiten Verurteilung (soweit sie einschlägig ist), aus dem Jahre 2015 stammt. Zwischen den beiden Straftaten habe ich mich — sieht man von einer Verurteilung wegen Sachbeschädigung, die aber hier nicht einschlägig ist m durchaus wohlverhalten. Ich möchte betonen,
ich seit 1991 in Österreich niedergelassen bin, des Weiteren meine in Österreich geborenen vier Kinder hier leben und
ich auch in finanzieller Hinsicht der Republik Österreich nicht zur Last gefallen bin und auch nicht vorhabe, dies zu tun. ich habe hier in Österreich Liegenschaftsbesitz, ich bin AIleineigentümerin der Liegenschaft EZ *** KG *** mit dem darauf erbauten Haus mit der Anschrift ***. Daraus ergibt sich bereits,
eine Rückkehrentscheidung massiv gegen die Ziele des Art. 8 Abs. 2 EMRK verstoßen würde. Eine Rückkehrentscheidung in meinem Falle wäre völlig unangemessen.Daraus ergibt sich bereits,
eine Rückkehrentscheidung massiv gegen die Ziele des Artikel 8, Absatz 2, EMRK verstoßen würde. Eine Rückkehrentscheidung in meinem Falle wäre völlig unangemessen. Meines Erachtens ist aber ebenso unangemessen, die Befristung der Niederlassungsbewilligung auf einen Zeitraum von drei Jahren zu verkürzen. Ich habe in meiner Stellungnahme zur beabsichtigten Vorgehensweise der belangten Behörde ausgeführt,
5 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 den § 28Behörde ausgeführt,
Paragraph 52, Absatz 5, des Fremdenpolizeigesetzes 2005 den Paragraph 28 inhaltlich der Norm ganz wesentlich korrigiert. Im Fremdenpolizeigesetz ist nämlich normiert,
die wesentliche Bedingung der Rückstufung des Aufenthaltstitels nur dann gerechtfertigt ist, wenn gewisse Annahmen rechtfertigen,
mein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Die Prüfung, ob dies der Fall ist, ist von der belangten Behörde nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, es kann aus meinem Verhalten nämlich nicht darunter subsumieren,
mein weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige hinreichend schwere Gefahr für die Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Ich habe für meine Straftaten gebüßt, hinsichtlich der letzteren ist es so,
die vorzeitige Entlassung vorbereitet werde. Nach der Beschwerde, die ich gegen die Verweigerung des Vollzuges mit Hilfe einer Fußfessel eingelegt habe, hat zuletzt das Gericht entschieden,
meiner Beschwerde Folge zu geben ist und ich ab 01.09.2016 eine Fußfessel zu bekommen habe. Die Strafbehörde ist nämlich der Ansicht,
ich insoweit geläutert bin, als ich in Zukunft keine einschlägigen Straftaten mehr begehen werde.“ Beantragt wurde, den angefochtenen Bescheid vom 21.01.2016 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufheben und das Verfahren einstellen. Auf Grund des Akteninhaltes ergibt sich folgender Sachverhalt: Betreffend die Person der Beschwerdeführerin liegen die oben, im angefochtenen Bescheid aufgelisteten gerichtlichen Vorstrafen auf. Die Bezirkshauptmannschaft Amstetten hat auf Grund dieser strafgerichtlichen Verurteilungen den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 1 NAG erlassen.Die Bezirkshauptmannschaft Amstetten hat auf Grund dieser strafgerichtlichen Verurteilungen den angefochtenen Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz eins, NAG erlassen. Zur Rechtslage: § 28 Abs. 1 NAG lautet: „Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU” (§ 45) die Voraussetzungen des § 52 Abs. 5 FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).“Paragraph 28, Absatz eins, NAG lautet: „Liegen gegen einen Inhaber eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU” (Paragraph 45,) die Voraussetzungen des Paragraph 52, Absatz 5, FPG für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, kann diese Maßnahme aber im Hinblick auf Paragraph 9, BFA-VG nicht verhängt werden, hat die Behörde das Ende des unbefristeten Niederlassungsrechts mit Bescheid festzustellen und von Amts wegen einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ auszustellen (Rückstufung).“ § 52 Abs. 5 FPG idgF lautet: „Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt – EU” verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen,
dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.“Paragraph 52, Absatz 5, FPG idgF lautet: „Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel “Daueraufenthalt – EU” verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß Paragraph 53, Absatz 3, die Annahme rechtfertigen,
dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.“ § 53 Abs. 3 Z 1 FPG idgF lautet: „Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen,
der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn […] ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;“Paragraph 53, Absatz 3, Ziffer eins, FPG idgF lautet: „Ein Einreiseverbot gemäß Absatz eins, ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Ziffer 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen,
der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Artikel 8, Absatz 2, EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn […] ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;“ Die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung auf eine Art „Automatismus“. Die Beschwerdeführerin sei zu den oben angeführten Strafen gerichtlich verurteilt worden, wodurch sie eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstelle; weil aufgrund einer Aufenthaltsverfestigung aber keine Rückkehrentscheidung zulässig sei, habe eine Rückstufung des Aufenthaltstitels gemäß § 28 NAG zu erfolgen.Die belangte Behörde stützt ihre Entscheidung auf eine Art „Automatismus“. Die Beschwerdeführerin sei zu den oben angeführten Strafen gerichtlich verurteilt worden, wodurch sie eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstelle; weil aufgrund einer Aufenthaltsverfestigung aber keine Rückkehrentscheidung zulässig sei, habe eine Rückstufung des Aufenthaltstitels gemäß Paragraph 28, NAG zu erfolgen. Mit dieser Vorgangsweise verkennt die belangte Behörde jedoch die Rechtslage. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten,
eine bloße strafgerichtliche Verurteilung allein nicht die Annahme rechtfertigt,
der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Vielmehr ist in derartigen Fällen eine Gefährdungsprognose durchzuführen: „Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FrPolG 2005 zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor,
auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können.“ (VwGH, GZ 2013/22/0309; siehe auch zB VwGH GZ 2007/21/0004; GZ 2007/21/0057). Diese Rechtsprechung, die auf Aufenthaltsverbote und Rückkehrverbote, ist ohne weiteres auch auf die Rückkehrentscheidung nach geltender Rechtslage zu übertragen, verweist doch § 52 Abs. 5 (auf den in § 28 NAG verwiesen wird) auf § 53 Abs. 3 FPG, der wiederum den gleichen Wortlaut aufweist, wie die in der Rechtsprechung des VwGH herangezogenen Bestimmungen zum Aufenthaltsverbot.Vielmehr ist in derartigen Fällen eine Gefährdungsprognose durchzuführen: „Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach Paragraph 67, Absatz eins, FrPolG 2005 zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor,
auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können.“ (VwGH, GZ 2013/22/0309; siehe auch zB VwGH GZ 2007/21/0004; GZ 2007/21/0057). Diese Rechtsprechung, die auf Aufenthaltsverbote und Rückkehrverbote, ist ohne weiteres auch auf die Rückkehrentscheidung nach geltender Rechtslage zu übertragen, verweist doch Paragraph 52, Absatz 5, (auf den in Paragraph 28, NAG verwiesen wird) auf Paragraph 53, Absatz 3, FPG, der wiederum den gleichen Wortlaut aufweist, wie die in der Rechtsprechung des VwGH herangezogenen Bestimmungen zum Aufenthaltsverbot. Diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch im Rückstufungsverfahren nach § 28 NAG maßgeblich, da gemäß dessen Rechtsprechung für eine Rückstufung sämtliche Voraussetzungen eines Aufenthaltsverbotes – nach geltender Rechtslage: einer Rückkehrentscheidung – vorliegen müssen (siehe VwGH, GZ 2008/22/049).Diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch im Rückstufungsverfahren nach Paragraph 28, NAG maßgeblich, da gemäß dessen Rechtsprechung für eine Rückstufung sämtliche Voraussetzungen eines Aufenthaltsverbotes – nach geltender Rechtslage: einer Rückkehrentscheidung – vorliegen müssen (siehe VwGH, GZ 2008/22/049). Die belangte Behörde hat eine solche Prognose nicht durchgeführt; sie hat ihre Ermittlungstätigkeit auch ausschließlich auf die Einholung einer Strafregisterauskunft beschränkt und kein Ermittlungsverfahren hinsichtlich aller weiterer Umstände, die für die Erstellung einer Gefährdungsprognose erforderlich wären, wie zum Beispiel die Beischaffung und Einsichtnahme in die, den Verurteilung zu Grunde liegenden Gerichtsakte, durchgeführt. Die Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, ob auf Grund der „vorliegenden strafgerichtlichen Verurteilungen … die Voraussetzungen zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung … vorliegen“ reicht dazu nicht aus. Eine Gefährlichkeitsprognose hat die belangte Behörde auch nicht erstellt. Wenn dazu im angefochtenen Bescheid ausgeführt wird,
die Beschwerdeführerin die rechtswidrige Ein- und Durchreise von Fremden in oder durch einen Mitgliedsstaat der europäischen Union, mit dem Vorsatz gefördert habe, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt zu bereichern, wurde damit lediglich der Gesetzestext des § 114 Abs. 1 FPG wiedergegeben.Wenn dazu im angefochtenen Bescheid ausgeführt wird,
die Beschwerdeführerin die rechtswidrige Ein- und Durchreise von Fremden in oder durch einen Mitgliedsstaat der europäischen Union, mit dem Vorsatz gefördert habe, sich oder einen Dritten durch ein dafür geleistetes Entgelt zu bereichern, wurde damit lediglich der Gesetzestext des Paragraph 114, Absatz eins, FPG wiedergegeben. Darüber hinaus ist auch bei einer Rückstufungsentscheidung nach § 28 NAG zu prüfen, ob ein Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestand vorliegt. Dieser gesetzlichen Tatbestände, bei deren Vorliegen – nach geltender Rechtslage – eine Rückkehrentscheidung nicht in Frage kommt, sind in § 9 Abs. 4 bis 6 BFA-VG geregelt und entsprechen – wie auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage dartun (1803 dBzNR, XXIV.GP) – der vorangegangenen Rechtslage des § 64 Abs. 1 bis 3 FPG 2005 (in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung). Sie sind daher auch im gleichen Sinne zu verstehen und auszulegen (zu § 64 FPG 2005 VwGH, GZ 2012/18/0052).Darüber hinaus ist auch bei einer Rückstufungsentscheidung nach Paragraph 28, NAG zu prüfen, ob ein Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestand vorliegt. Dieser gesetzlichen Tatbestände, bei deren Vorliegen – nach geltender Rechtslage – eine Rückkehrentscheidung nicht in Frage kommt, sind in Paragraph 9, Absatz 4 bis 6 BFA-VG geregelt und entsprechen – wie auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage dartun (1803 dBzNR, römisch 24 .Gesetzgebungsperiode – der vorangegangenen Rechtslage des Paragraph 64, Absatz eins bis 3 FPG 2005 (in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung). Sie sind daher auch im gleichen Sinne zu verstehen und auszulegen (zu Paragraph 64, FPG 2005 VwGH, GZ 2012/18/0052). Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Verwirklichung eines Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestandes einer Rückstufung gemäß § 28 NAG entgegensteht (vgl. VwGH, GZ 2008/22/0491) ist, weil § 28 Abs. 1 NAG idgF zur Gänze auf § 9 BFA-VG verweist, auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Dem steht nach Ansicht des erkennenden Gerichtes auch der Wortlaut des § 28 Abs. 1 NAG idgF, wonach eine Rückstufung dann erfolgt, wenn eine Rückkehrentscheidung „im Hinblick auf § 9 BFA-VG nicht verhängt werden kann“, nicht entgegen: § 9 Abs. 4 bis 6 BFA-VG entsprechen inhaltlich den bisherigen §§ 64 Abs. 1 bis 3 FPG 2005 (idF bis 31.12.2014) und ist den zitierten Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu entnehmen,
eine materielle Änderung der Rechtslage nicht beabsichtigt war.Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Verwirklichung eines Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestandes einer Rückstufung gemäß Paragraph 28, NAG entgegensteht vergleiche VwGH, GZ 2008/22/0491) ist, weil Paragraph 28, Absatz eins, NAG idgF zur Gänze auf Paragraph 9, BFA-VG verweist, auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Dem steht nach Ansicht des erkennenden Gerichtes auch der Wortlaut des Paragraph 28, Absatz eins, NAG idgF, wonach eine Rückstufung dann erfolgt, wenn eine Rückkehrentscheidung „im Hinblick auf Paragraph 9, BFA-VG nicht verhängt werden kann“, nicht entgegen: Paragraph 9, Absatz 4 bis 6 BFA-VG entsprechen inhaltlich den bisherigen Paragraphen 64, Absatz eins bis 3 FPG 2005 in der Fassung bis 31.12.2014) und ist den zitierten Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu entnehmen,
eine materielle Änderung der Rechtslage nicht beabsichtigt war. Auch hierzu hat die belangte Behörde aber keinerlei Ermittlungstätigkeit durchgeführt. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130 Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
es sich beim Verwaltungsgericht um jene Behörde handelt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt oder einer Beurteilung unterzieht. Damit würde die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit nämlich zu einer reinen „Formalinstanz“ werden; ein Inhalt, der dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen ist.Eine Verpflichtung des Verwaltungsgerichtes zu einer Ergänzung des Sachverhaltes und zu einer darauffolgenden Sachentscheidung besteht jedoch nur dann, wenn dies im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist, also das Verfahren insgesamt schneller oder kostengünstiger zu einem Abschluss gebracht werden kann. Davon kann jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Behörde wesentliche Sachverhaltsermittlungen unterlassen hat, sodass in derartigen Fällen eine Verpflichtung des Verwaltungsgerichtes zur Sachentscheidung nicht besteht und es sich auf eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zurückziehen kann. Untermauert wird dies durch das – aus ihrem in Artikel 130 Absatz eins, B-VG umschriebenen Aufgabenbereich erschließbaren – Wesen der Verwaltungsgerichte als zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit, nicht jedoch zur Führung der Verwaltung berufene Einrichtungen. Mit diesen ist es nämlich – nicht zuletzt auch unter dem Gesichtspunkt der Gewaltentrennung – unvereinbar,
es sich beim Verwaltungsgericht um jene Behörde handelt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt oder einer Beurteilung unterzieht. Damit würde die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit nämlich zu einer reinen „Formalinstanz“ werden; ein Inhalt, der dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen ist. Aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid zu beheben und das Verfahren zur neuerlichen Entscheidung an die zuständige Verwaltungsbehörde zurückzuverweisen. Dies konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entschieden werden. Dies konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entschieden werden. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; es fehlt auch nicht eine solche Rechtsprechung und werden die zu lösende Rechtsfragen in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einheitlich beantwortet. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab; es fehlt auch nicht eine solche Rechtsprechung und werden die zu lösende Rechtsfragen in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einheitlich beantwortet. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.925.001.2016
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.