RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum25.10.2016 GeschäftszahlLVwG-VG-1/002-2016 TextDie EE GmbH & Co KG, ***, ***, vertreten durch schwartz huber-medek & par

ÖNORM EN13201 sowie optional deren Finanzierung für die Stadtgemeinde ***. Die Vergabe erfolgt nach den Bestimmungen des § 158 BVergG

1. Das Vergabeverfahren wird ausschließlich elektronisch durchgeführt; konkret über die Plattform auftrag.at.Die Vergabe erfolgt nach den Bestimmungen des Paragraph 158, BVergG
2. Das Vergabeverfahren wird ausschließlich elektronisch durchgeführt; konkret über die Plattform auftrag.at. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II.1), Beilage ./A2;- nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei.1), Beilage ./A2; - Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 8, 9, 15, 23, 66, 79 bzw 84, Beilage ./B; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
3. ANGABEN ZU DEN VERFAHRENSBETEILIGTEN 2.1 Antragstellerin Antragstellerin ist die EE GmbH & Co KG („EVN‘), die die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen am freien Markt anbietet und erbringt und in Niederösterreich Marktführer ist. Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren am 22.08.2016 ein ausschreibungskonformes Angebot über die Plattform auftrag.at abgegeben. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, insb Angebot der Antragstellerin; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 2.
4. Auftraggeberin / vergebende Stelle Auftraggeberin ist die Stadtgemeinde *** („***“), A-***, ***. In den Vergabebekanntmachungen sowie in den Ausschreibungsunterlagen wurde als vergebende Stelle bzw Kontaktstelle die B GmbH („B“) benannt. In den Ausschreibungsunterlagen waren bzw sind keine weiteren Kontaktdaten angeführt, allerdings sind aus dem bisherigen Vergabeverfahren bzw aus dem Schlichtungsverfahren folgende Kontaktdaten bekannt: B GmbH zH Mag. AS A-***, *** E-Mail: *** bzw *** bzw *** T: +43 *** bzw +43 *** F: +43 *** Wenn nachfolgend von der Auftraggeberin die Rede ist, sind damit die Auftraggeberin und/oder die vergebende Stelle bzw Kontaktstelle gemeint. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; — nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt I.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt I.1), Beilage ./A2;— nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch eins.1), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch eins.1), Beilage ./A2; — Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauf- trags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 11 bis 14, Beilage ./B; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 2.
5. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts NÖ („LVwG NÖ“) Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin ist die Stadtgemeinde ***. Als Gemeinde und damit öffentliche Auftraggeberin unterliegt *** den Regelungen des Bundesvergabegesetzes 2006 („BVergG 2006“, BGBI I Nr 17/2006 idgF) und des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz („NÖ Verg-NG“, LGBI 7200-0 idgF). Die Zuständigkeit des LVwG NÖ ergibt sich aus Art 14b Abs 1 B-VG iVm § 3 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 und § 4 Abs 1 und 2 NÖ Verg-NG; die Zuständigkeit des LVwG NÖ wird auch in den Ausschreibungsunterlagen bestätigt.Auftraggeberin und zugleich Antragsgegnerin ist die Stadtgemeinde ***. Als Gemeinde und damit öffentliche Auftraggeberin unterliegt *** den Regelungen des Bundesvergabegesetzes 2006 („BVergG 2006“, BGBI römisch eins Nr 17 aus 2006, idgF) und des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz („NÖ Verg-NG“, LGBI 7200-0 idgF). Die Zuständigkeit des LVwG NÖ ergibt sich aus Artikel 14 b, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 und Paragraph 4, Absatz eins und 2 NÖ Verg-NG; die Zuständigkeit des LVwG NÖ wird auch in den Ausschreibungsunterlagen bestätigt. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - Ausschreibungsunterlage – Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 7, Beilage ./B; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
6. BEZEICHNUNG DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNGEN Der vorliegende NPA richtet sich gegen die von der Antragsgegnerin per E-Mail 25.08.2016 bekannt gegebene Entscheidung, wonach das Angebot der Antragstellerin vermeintlich „nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht“ worden sei. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich

§ 2Z 16 lit a sublit kk BVerg

G 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, konkret entweder um die „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder das „Ausscheiden eines Angebots“ 25.08.2016 bekannt gegebene Entscheidung, wonach das Angebot der Antragstellerin vermeintlich „nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht“ worden sei. Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, k, k, BVergG 2006 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, konkret entweder um die „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder das „Ausscheiden eines Angebots“ Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 4. RELEVANTER SACHVERHALT Die Antragsgegnerin hat zunächst im Jahr 2014 zur GZ 3301.02007 ein Verfahren zur Errichtung und zum Betrieb eines dynamischen Beschaffungssystems („DBS“) für Straßenbeleuchtung im Rahmen eines offenen Verfahrens durchgeführt; die unionsweite Vergabebekanntmachung zur Zahl *** wurde am 16.07.2014 abgesendet. Die Antragstellerin hat sich an diesem Vergabeverfahren beteiligt und wurde zum DBS zugelassen. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt, ua auch betreffend das DBS zur GZ ***; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Am 14.07.2016 hat die Antragsgegnerin sowohl die nationale als auch die unionsweite vereinfachte Auftragsbekanntmachung im Rahmen des DBS für Straßenbeleuchtung zur GZ *** versendet. Der Auftrag trägt die GZ ***. Ausschreibungsgegenständlich ist die Vergabe eines Einzelauftrages über die energetische Sanierung der öffentlichen Beleuchtung, inklusive teilweise Bauleistungen, Elektroleistungen und Lieferung von Straßenleuchten, zur normgerechten Beleuchtung

ÖNORM EN13201 sowie optional deren Finanzierung für ***.

den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen wird das Vergabeverfahren ausschließlich elektronisch durchgeführt. In Rz 66 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen („AABs“) wird festgehalten (Unterstreichung weggelassen): „Dieses Vergabeverfahren wird bis zum Abschluss des Vertrages ausschließlich elektronisch durchgeführt. Die Angebote sind ausschließlich auf elektronischem Weg, über die Plattform auftrag.at, abzugeben.“ Angebote mussten bis spätestens 22.08.2016, 12.00 Uhr, über die Plattform auftrag.at eingereicht werden. Eine Eingabehilfe oder eine nähere Anleitung zur Nutzung der Plattform auftrag.at war in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Unter Rz 84 der AABs wird lediglich festgehalten: „Sie werden bei der elektronischen Abgabe der Angebote von der Plattform auftrag.at bei der Erstellung geführt. Die Angebote sind rechtsgültig elektronisch gefertigt über die Plattform auftrag.at einzureichen. [...] In den auf der Plattform auftrag.at abrufbaren Nutzungsbedingungen ist unter Pkt 19 die Angebotsabgabe wie folgt beschrieben; „

1. Angebotsabgabe: Die Angebotsabgabe ist erst möglich, wenn der Angebotshauptteil (pdf) vom VERFAHRENSTEILNEHMER hochgeladen wird. Die WZ-DP empfiehlt, ausreichend Zeit für den Upload des Angebotshauptteils einzuplanen. Sofern der Angebotshauptteil nach den Empfehlungen der WZ-DP signiert wurde, überprüft die APPLIKATION automatisch, ob die Signatur lesbar ist und informiert darüber den VERFAHRENSTEILNEHMER. In jedem anderen Fall kann die APPLIKATION weder bei der Abgabe, noch bei der Öffnung des Angebots die Korrektheit und Unversehrtheit der Signatur überprüfen. In diesem Fall muss der VERFAHRENSTEILNEHMER die gesamte Infrastruktur für die Signaturprüfung eigenständig und außerhalb von der APPLIKATION dem AUFTRAGGEBER zur Verfügung stellen. Die Angebotsabgabe ist nur bis zum Ende der Angebotsfrist technisch möglich. D.h., spätestens vor der letzten Sekunde der Angebotsfrist muss der technisch korrekt verarbeitbare Angebotshauptteil auf der APPLIKATION hochgeladen sein und die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ durch den VERFAHRENSTEILNEHMER ausgelöst und in der APPLIKATION eingelangt sein. Die Funktionsanforderung wird protokolliert und ist der Zeitpunkt für den Vergleich mit der Angebotsfrist. Die APPLIKATION stellt nach erfolgreicher Abgabe eine Empfangsbestätigung aus.“ Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt II), Beilage ./A2;- nationale Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei), Beilage ./A1 bzw unionsweite Vergabebekanntmachung ***, insb Pkt römisch zwei), Beilage ./A2; - Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***, insb Rz 8, 10, 23, 66, 79, 84 und 93, Beilage ./B; - Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at, insb Pkt 19, Beilage ./D; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Da die Antragstellerin bis zum gegenständlichen Vergabeverfahren noch nie an einem Vergabeverfahren, das ausschließlich auf elektronischem Weg über die Plattform auftrag.at geführt wird, teilgenommen hat, erfolgte das Hochladen des Angebots am 22.08.2016 mit besonderer Aufmerksamkeit und Vorsicht. Zur späteren Nachweisbarkeit wurden einerseits über jeden einzelnen Schritt „Screenshots“ angefertigt. Außerdem wurde der komplette Vorgang des Hochladens des Angebots telefonisch mit DHö von der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH als Betreiber der Plattform auftrag.at abgestimmt. Unter telefonischer Anleitung des DHö von der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH hat der von der Antragstellerin beauftragte Ing. WH — er ist ein Mitarbeiter der E AG, die die E-Töchter im Rahmen von Vergabeverfahren unterstützt und auch Dienstleistungen im Bereich Lichtservice für die Antragstellerin erbringt — im Beisein des Einzelprokuristen der Antragstellerin, Mag. JSo— er ist auch Geschäftsführer der EA GmbH als Komplementärin der Antragstellerin und hat auch die rechtsgültige elektronische Fertigung vorgenommen — sowie des Gesamtprokuristen der Antragstellerin, Ing. Mag. RZ und des Ing. RG, designierter Leiter des Teams Lichtservice der E AG, das Angebot der Antragstellerin samt aller erforderlichen Beilagen gemeinsam auf die Plattform auftrag.at hochgeladen. Konkret hat Ing. WH — wie vorgesehen — die Angebotsabgabe durch Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ vollendet. Dieser Vorgang wurde durch „Screenshots“ zu Dokumentationszwecken festgehalten. Zunächst wurde bestätigt, dass die Antragstellerin das Angebot fertiggestellt und auch hochgeladen hat: [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „… …“ Im Verfahrensprotokoll wird bestätigt, dass das Angebot um 11:29:41 erfolgreich hochladen wurde: [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „… …“ Nach dem Hochladen des Angebots erschien — wie auch in den Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at unter Pkt
2. beschrieben — der Button „Angebot abgeben“: [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „… …“ Diesen Button „Angebot abgeben“ hat Herr Ing. WH im Beisein von Einzelprokuristen Mag. JSo und Ing. RG nachweislich angeklickt und damit das Angebot endgültig abgegeben. Außerdem hat DHö von der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH telefonisch die die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt. Da auf der Plattform auftrag.at nach dem Hochladen des Angebots keine weiteren Prozessschritte mehr möglich waren, konnte und durfte die Antragstellerin davon ausgehen, dass das Angebot der Antragstellerin rechtzeitig, vollständig und ordnungsgemäßelektronisch abgegeben wurde. Dies umso mehr, als auch DHö von der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH telefonisch die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt hat und alle

Punkt

1. Der Nutzungsbedingungen erforderlichen Schritte gesetzt wurden. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; — Auskunftsperson Ing. WH, pA E AG, A-***, ***; — Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JSo, pA Antragstellerin; — Auskunftsperson Gesamtprokurist Ing. Mag. RZ, pA Antragstellerin; — Auskunftsperson Ing. RG, pA E AG, A-***, ***; — Zeuge DHö, pA Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH, ***, ***, ***; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Nach Ablauf der Angebotsfrist wurde von der Antragsgegnerin schließlich behauptet, dass das Angebot der Antragstellerin zwar hochgeladen aber nicht erfolgreich abgegeben worden wäre. Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung wurde mitgeteilt: „Sehr geehrte Herren, wir dürfen unterstreichen, dass wir mit aller Sorgfalt die gegenständliche causa beobachten: Die auch von uns zu Kenntnis genommenen und geprüften Systemprotokolle der auftrag.at/ Wiener Zeitung weisen aus, dass de facto das E-Angebot nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht wurde. Die von Ihnen uns übermittelten Screenshots und die vorgenannten Systemprotokolle lassen feststellen, dass Sie wohl tatsächlich nahezu alle wesentlichen Prozessschritte richtig ausführten;- bis auf den letzten Transaktionsschritt, im Wege dessen das ausschreibungsgegenständliche Offert an uns (der BBG) technisch und formal richtig zugestellt und den Status „abgegeben“ erhält“. Dieser Umstand wird im System der Wiener Zeitung / auftrag.at wie folgt ausgewiesen: [Abweichend vom Original – Bild nicht wiedergegeben] „… …“ Wir dürfen an dieser Stelle unser besonderes Bedauern ob der gegebenen Umstände zum Ausdruck bringen: Mit freundlichen Grüßen AS“ Der Helpdesk der Plattform auftrag.at hat schließlich mit E-Mail vom 31.08.2016 — und das in Abweichung sowohl zu Pkt 19 der Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at aber auch zu den telefonischen Anweisungen des DHö von der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH — behauptet, dass es nach dem Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ noch einen weiteren Prozessschritt durch nochmalige Bestätigung mit „Ja“ oder Ablehnung mit „Nein“ gäbe und nur nach Drücken des Buttons „Ja“ das Angebot erfolgreich abgegeben wäre. Beweis: — von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; — angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; — E-Mail Helpdesk Plattform auftrag.at vom 31.08.2016, Beilage ./E; — weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. Faktum ist, dass es nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ den von der Antragsgegnerin nunmehr behaupteten „letzten Transaktionsschritt“ gar nie gegeben hat. Bereits aus Pkt 19 der Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at ergibt sich, dass es einen derartigen „letzten Transaktionsschritt“ nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ gar nicht geben kann, immerhin wird die Angebotsabgabe laut Nutzungsbedingungen bereits durch „die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ durch den VERFAHRENSTEILNEHMER ausgelöst“. Im Rahmen der von DHö als Mitarbeiter der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH – also des Betreibers der Plattform auftrag.at – angeleiteten Angebotsabgabe wurden die mit der Angebotsabgabe befassten Vertreter der Antragstellerin weder von der Plattform auftrag.at noch von DHö zu einem „letzten Transaktionsschritt“ aufgefordert, nachdem der Button „Angebot abgeben“ gedrückt wurde. Es gab insb keine von der Antragsgegnerin nachträglich behauptete Eingabeaufforderung „Möchten Sie das Angebot […] zum Verfahren […] abgeben?“ mit den Wahlmöglichkeiten „Ja“ und „Nein“. Wäre zu einem derartigen „letzten Transaktionsschritt“ aufgefordert worden, hätten Ing. WH, Einzelprokurist Mag. JSo und Ing. RG diesen auch ausgeführt. Außerdem hätte wohl auch DHö als Kenner der eigenen Plattform auftrag.at darauf hingewiesen und nicht die ordnungsgemäße Angebotsabgabe bestätigt. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at, insb Pkt 19, Beilage ./D; - Auskunftsperson Ing. WH, pA E AG, A-***, ***; - Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JSo, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Ing. RG, pA E AG, A-***, ***; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2. INTERESSE AM VERTRAGSABSCHLUSS UND ANTRAGSLEGITIMATION Die Antragstellerin hat im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ein kompetitives Angebot rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist via Plattform auftrag.at gelegt. Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016 – sie ist entweder als „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder als „Ausscheiden eines Angebotes“ iSd § 2 Z 16 lit a sublit kk BVergG 2006 zu werten – hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass „de facto das EVN-Angebot nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht wurde“ und daher nicht berücksichtigt werden kann. Dagegen hat die Antragstellerin rechtzeitig am 31.08.2016 einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht.

§ 3

Abs 2 NÖ Verg-NG hatte der Schlichtungsantrag aufschiebende Wirkung, sodass der Zuschlag nicht erteilt werden konnte. Das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt, brachte jedoch keine gütliche Einigung. Daher war die Antragstellerin gezwungen, gegen die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag einzubringen. Die Antragstellerin hat im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ein kompetitives Angebot rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist via Plattform auftrag.at gelegt. Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016 – sie ist entweder als „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ oder als „Ausscheiden eines Angebotes“ iSd Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, k, k, BVergG 2006 zu werten – hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass „de facto das EVN-Angebot nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht wurde“ und daher nicht berücksichtigt werden kann. Dagegen hat die Antragstellerin rechtzeitig am 31.08.2016 einen Schlichtungsantrag bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eingebracht.

Paragraph 3, Absatz 2, NÖ Verg-NG hatte der Schlichtungsantrag aufschiebende Wirkung, sodass der Zuschlag nicht erteilt werden konnte. Das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt, brachte jedoch keine gütliche Einigung. Daher war die Antragstellerin gezwungen, gegen die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 den gegenständlichen Nachprüfungsantrag einzubringen. Die Antragstellerin hat ein besonderes Interesse am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren und an einem Vertragsabschluss. Sie hat ihr Interesse insb durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und Angebotslegung aber auch durch die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens sowie die Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens umfassend dargetan. Die Antragstellerin hat weiterhin größtes wirtschaftliches und strategisches Interesse am ausschreibungsgegenständIichen Projekt. Dies nicht zuletzt auch aufgrund der bislang angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren, dem durchgeführten Schlichtungsverfahren sowie den bislang angefallenen Rechtsvertretungskosten — sei es im ersten Schlichtungsverfahren vor der NÖ Schlichtungsstelle bzw im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vor dem LVwG NÖ — aber auch den für diesen NPA entrichteten Pauschalgebühren. Das Interesse am Vertragsabschluss bekundet die Antragstellerin überdies durch den vorliegenden NPA samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Beweis: - von der Antragsgegnerin / der vergebenden Stelle vorzulegender Vergabeakt; - beizuschaffender Schlichtungsakt zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016; - angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

1. ENTSTANDENER BZW DROHENDER SCHADEN Wird dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016 nicht stattgegeben, so steht zu befürchten, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren ohne Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortsetzt und letztendlich einem Mitbewerber der Antragstellerin den Zuschlag erteilen wird. Damit sind nicht nur die Aufwendungen, die der Antragstellerin aus der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren entstanden sind (von zumindest 50 Personenstunden à € 90,00 [Mischstundensatz] netto), sowie die bisher angefallenen Kosten der rechtsfreundlichen Beratung sowohl im Schlichtungsverfahren als auch in Vorbereitung dieses NPA aber auch im weiteren Nachprüfungsverfahren und die an das LVwG NÖ zu entrichtenden Pauschalgebühren frustriert; es geht auch die Chance auf den Zuschlag unter und damit neben dem branchenüblichen Gewinn auch ein wichtiges und prestigeträchtiges künftiges Referenzprojekt verloren. Diese Chance ist so reell, dass sie als vermögenswert zu qualifizieren ist; dies deshalb, weil das Angebot der Antragstellerin bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG 2006 und der Ausschreibungsbestimmungen zu berücksichtigen und auch an die erste Stelle zu reihen wäre. Beweis: - wie bisher; - Auskunftsperson Ing. WH, pA E AG, A-***, ***; - Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JSo, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Gesamtprokurist Ing. Mag. RZ, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Ing. RG, pA E AG, A-***, ***; - eine Kostenaufstellung bzw eine nähere Erläuterung der bisherigen Beteiligungskosten der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren kann jederzeit über Nachfrage nachgereicht werden; Auskünfte dazu können auch die benannten Auskunftsperson geben; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
2. BESTIMMTE BEZEICHNUNG DER VERLETZTEN RECHTE Die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 verletzt die Antragstellerin insb in folgenden – teils unionsrechtlich, teils durch das BVergG 2006 gewährleisteten – subjektiv-öffentlichen Rechten: ● Recht auf Bietergleichbehandlung bzw Nichtdiskriminierung; ● Recht auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs; ● Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren; ● Recht auf Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie der bestandsfesten Ausschreibungsvorgaben, insb der Nutzungsbestimmungen der Plattform auftrag.at; ● Recht auf Berücksichtigung des gelegten Angebots der Antragstellerin; ● Rechts auf Einhaltung einer dem BVergG 2006 entsprechenden Angebotsöffnung und Angebotsprüfung; ● Recht auf vergaberechtskonforme Bestbieterermittlung unter Einhaltung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen; ● Recht auf Nichtausscheiden des Angebots der Antragstellerin; ● Recht auf Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin; ● Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens.
3. RECHTSWIDRIGKEIT DER ANGEFOCHTENEN ENTSCHEIDUNG

den bestandsfesten Festlegungen in den AABs hat sich die Antragsgegnerin der webbasierten Beschaffungsplattform auftrag.at bedient.

Rz 84 der AABs werden die Bieter bei der elektronischen Abgabe der Angebote „von der Plattform auftrag.at bei der Erstellung geführt“, demnach gelten die auf der Plattform auftrag.at abrufbaren Nutzungsbedingungen.

Pkt

1. dieser Nutzungsbedingungen wird das hochgeladene Angebot durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ abgegeben. Faktum ist, dass die Antragstellerin – konkret Ing. WH im Beisein von Einzelprokurist Mag. JSo und Ing. RG sowie unter telefonischer Anleitung durch den Mitarbeiter der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH DHö – diesen Prozessschritt gesetzt hat und damit durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ rechtswirksam das Angebot abgeben hat. Eine über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehende weitere Eingabeaufforderung oder einen von der Antragsgegnerin nachträglich behaupteten „letzten Transaktionsschritt“ kennen weder die AABs noch die Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform auftrag.at; eine Eingabehilfe stellte die Auftraggeberin nicht zur Verfügung. Das Erfordernis eines derartigen weiteren, über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehenden Prozessschrittes stünde auch im Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen der AABs iVm Pkt
2. der Nutzungsbedingungen. Sollte tatsächlich – was bestritten wird – entgegen Pkt
3. der Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at aber auch entgegen den Anleitungen des DHö eine nochmalige Bestätigung bzw ein weiterer Prozessschritt erforderlich sein, wäre das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, weil ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen vorliegt. Eine über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehende weitere Eingabeaufforderung oder einen von der Antragsgegnerin nachträglich behaupteten „letzten Transaktionsschritt“ kennen weder die AABs noch die Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform auftrag.at; eine Eingabehilfe stellte die Auftraggeberin nicht zur Verfügung. Das Erfordernis eines derartigen weiteren, über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehenden Prozessschrittes stünde auch im Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen der AABs in Verbindung mit Pkt
4. der Nutzungsbedingungen. Sollte tatsächlich – was bestritten wird – entgegen Pkt
5. der Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at aber auch entgegen den Anleitungen des DHö eine nochmalige Bestätigung bzw ein weiterer Prozessschritt erforderlich sein, wäre das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen, weil ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen vorliegt. Tatsächlich erfolgte — und das können Ing. WH, Einzelprokurist Mag. JSo und Ing. RG jederzeit bestätigen — zu keinem Zeitpunkt eine Aufforderung zu einem „letzten Transaktionsschritt“ bzw einer nochmaligen Bestätigung mit „Ja“. Daher konnte und durfte die Antragstellerin nicht zuletzt aufgrund der unmissverständlichen Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at auch davon ausgehen, dass ihr Angebot ordnungsgemäß gelegt wurde. Dies umso mehr, als auch der Mitarbeiter der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH DHö die in Abstimmung mit ihm gesetzten Schritte — konkret das Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ — als richtig und ausreichend bestätigt hat. Für die Entgegennahme von elektronischen Angeboten gilt nach herrschender Meinung grundsätzlich — sofern nichts Abweichendes in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen wird — die „Sphärentheorie“des ABGB; dh das Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen bestimmt sich nach § 862a ABGB. Der rechtzeitige Zugang der Erklärung ist dann anzunehmen, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass mit einer rechtzeitigen Kenntnis durch diesen gerechnet werden kann und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht beim Absender oder der Übermittlungsanstalt möglich sind (vgl Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1 zu 5 119). Als „Eingang“ des Angebots ist der Eingang des Angebots auf dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten Server gemeint (vgl RV 1171 BIgNR XXII. GP S 83 bzw Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1f zu 5 119). Faktum ist, dass die Antragstellerin den Vorgaben der Nutzungsbedingungen der von der Antragsgegnerin vorgegebenen webbasierten Beschaffungsplattform auftrag.at sowie den Erläuterungen des DHö auf Punkt und Beistrich gefolgt ist. Pkt
6. der Nutzungsbedingungen sieht vor, dass vorerst der Angebotshauptteil in pdf—Format vom Verfahrensteilnehmer hochzuladen und elektronisch zu signieren ist und erst danach die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ überhaupt betätigt werden kann. Durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ durch den Verfahrensteilnehmer wird die Angebotsabgabe ausgelöst; bereits mit diesem Zeitpunkt tritt das Angebot in die Sphäre des Auftraggebers. Dass die Antragstellerin nachweislich den Button „Angebot abgeben“ gedrückt hat, bestätigt selbst die Antragsgegnerin in der angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016; dies lässt sich auch durch die Auskunftsperson Ing. WH im Beisein von Einzelprokurist Mag. JSo und Ing. RG jeder derzeit bestätigen.Paragraph 862 a, ABGB. Der rechtzeitige Zugang der Erklärung ist dann anzunehmen, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass mit einer rechtzeitigen Kenntnis durch diesen gerechnet werden kann und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht beim Absender oder der Übermittlungsanstalt möglich sind vergleiche Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1 zu 5 119). Als „Eingang“ des Angebots ist der Eingang des Angebots auf dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten Server gemeint vergleiche Regierungsvorlage 1171 BIgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode S 83 bzw Küchli in Schwartz [Hrsg], BVergG 2006², Rz 1f zu 5 119). Faktum ist, dass die Antragstellerin den Vorgaben der Nutzungsbedingungen der von der Antragsgegnerin vorgegebenen webbasierten Beschaffungsplattform auftrag.at sowie den Erläuterungen des DHö auf Punkt und Beistrich gefolgt ist. Pkt
7. der Nutzungsbedingungen sieht vor, dass vorerst der Angebotshauptteil in pdf—Format vom Verfahrensteilnehmer hochzuladen und elektronisch zu signieren ist und erst danach die Funktionsanforderung „Angebot abgeben“ überhaupt betätigt werden kann. Durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ durch den Verfahrensteilnehmer wird die Angebotsabgabe ausgelöst; bereits mit diesem Zeitpunkt tritt das Angebot in die Sphäre des Auftraggebers. Dass die Antragstellerin nachweislich den Button „Angebot abgeben“ gedrückt hat, bestätigt selbst die Antragsgegnerin in der angefochtenen Entscheidung vom 25.08.2016; dies lässt sich auch durch die Auskunftsperson Ing. WH im Beisein von Einzelprokurist Mag. JSo und Ing. RG jeder derzeit bestätigen. Selbst wenn man — freilich verfehlt und entgegen der „Sphärentheorie“ des ABGB — nicht bereits durch Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ von einem Eintritt in die Sphäre der Antragsgegnerin ausgehen wollte, so ist dennoch zumindest von einem fingierten Zugang auszugehen. Nach der herrschenden Meinung wird der Zugang immer dann fingiert, wenn der Empfänger gebotene Empfangsvorkehrungen unterlässt (vgl Bollenberger in Bollenberger/Bydlinski/Bollenberger [Hrsg], ABGB4 [2014], Rz 4 zu § 862a ABGB). Die Rechtsprechung verlangt nicht die treuwidrige Verhinderung des Zuganges, sondern begnügt sich für die Fiktion mit dem (fahrlässigen) Unterlassen einer angemessenen ErklärungsabgabemögIichkeit (vgl RS0108226). Diese Obliegenheiten bestehen umso mehr, je eher mit solchen Erklärungen gerechnet werden muss (so OGH 13.11.1997, 8 ObA 192/97m). Die Antragsgegnerin musste damit rechnen, dass eine Vielzahl von Bietern kurz vor Abgabeschluss ihre Angebote abgeben werden.Selbst wenn man — freilich verfehlt und entgegen der „Sphärentheorie“ des ABGB — nicht bereits durch Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ von einem Eintritt in die Sphäre der Antragsgegnerin ausgehen wollte, so ist dennoch zumindest von einem fingierten Zugang auszugehen. Nach der herrschenden Meinung wird der Zugang immer dann fingiert, wenn der Empfänger gebotene Empfangsvorkehrungen unterlässt vergleiche Bollenberger in Bollenberger/Bydlinski/Bollenberger [Hrsg], ABGB4 [2014], Rz 4 zu Paragraph 862 a, ABGB). Die Rechtsprechung verlangt nicht die treuwidrige Verhinderung des Zuganges, sondern begnügt sich für die Fiktion mit dem (fahrlässigen) Unterlassen einer angemessenen ErklärungsabgabemögIichkeit vergleiche RS0108226). Diese Obliegenheiten bestehen umso mehr, je eher mit solchen Erklärungen gerechnet werden muss (so OGH 13.11.1997, 8 ObA 192/97m). Die Antragsgegnerin musste damit rechnen, dass eine Vielzahl von Bietern kurz vor Abgabeschluss ihre Angebote abgeben werden. Die Antragsgegnerin muss dafür Sorge tragen, dass die von ihr vorgegebene Plattform auch über die entsprechenden Kapazitäten verfügt und auch entsprechend den anwendbaren Nutzungsbedingungen funktioniert. Die Nutzungsbedingungen normieren unter Pkt 19 unmissverständlich, dass durch Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“ durch den Verfahrensteilnehmer die Angebotsabgabe ausgelöst wird. Sollte tatsächlich — wie nachträglich von der Antragsgegnerin behauptet wurde, jedoch tatsächlich nicht der Fall wall war — noch ein weiterer Prozessschritt erforderlich gewesen sein, so ist der Antragstellerin zum Vorwurf zu machen, dass die Nutzungsbedingungen abweichend von der Plattformgestaltung verfasst wurden. Faktum ist, dass die Plattform auftrag.at nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ von der Antragstellerin niemals einen weiteren Prozessschritt gefordert hat. Sollte dies aus Kapazitätsgründen — konkret aus Überlastung des Systems — unterblieben sein, so verletzt dies ebenso die die Antragsgegnerin treffende Obliegenheit zur angemessenen Ausgestaltung der Empfangsvorrichtung und hat zumindest die Zugangsfiktion zur Folge. Schließlich muss einmal mehr betont werden, dass die Angebotsabgabe unter telefonischer Anleitung eines Mitarbeiters der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH als Betreiber der Plattform auftrag.at erfolgte. Auch DHö hat die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt. Dass die Betreiber und Mitarbeiter der von der Antragsgegnerin ausgewählten Vergabeplattform auftrag.at der Antragsgegnerin als Erfüllungsgehilfen iSd § 1313a ABGB uneingeschränkt zurechenbar sind, kann nicht ernsthaft in Frage stehen.Schließlich muss einmal mehr betont werden, dass die Angebotsabgabe unter telefonischer Anleitung eines Mitarbeiters der Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH als Betreiber der Plattform auftrag.at erfolgte. Auch DHö hat die Richtigkeit der gesetzten Schritte bestätigt. Dass die Betreiber und Mitarbeiter der von der Antragsgegnerin ausgewählten Vergabeplattform auftrag.at der Antragsgegnerin als Erfüllungsgehilfen iSd Paragraph 1313 a, ABGB uneingeschränkt zurechenbar sind, kann nicht ernsthaft in Frage stehen. Beweis: - wie bisher; - angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016, Beilage ./C; - Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at, insb Pkt 19, Beilage ./D; - E-Mail Helpdesk Plattform auftrag.at vom 31.08.2016, Beilage ./E; - Auskunftsperson Ing. WH, pA E AG, A-***, ***; - Auskunftsperson Einzelprokurist Mag. JSo, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Gesamtprokurist Ing. Mag. RZ, pA Antragstellerin; - Auskunftsperson Ing. RG, pA E AG, A-***, ***; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.
8. ZUR RECHTZEITIGKEIT UND ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGS

ä§ 11 Abs 1 NÖ Verg-NG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischen Weg oder mittels Telefax binnen 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 25.08.2016 per E-Mail zugestellt. Die Antragstellerin hat — entsprechend ihrer Verpflichtung

§ 9

Abs 3 NÖ Verg-NG — am 31.08.2016, also rechtzeitig, einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt; das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt. Am 13.08.2016 fand schließlich vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine mündliche Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung erzielt werden konnte.

§ 11

Abs 7 NÖ Verg-NG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen

§ 11Abs 1 und Abs 2 NÖ Verg-NG eingerechnet. Der vorliegende

Gemäß ä§ 11 Absatz eins, NÖ Verg-NG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischen Weg oder mittels Telefax binnen 10 Tagen einzubringen. Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 25.08.2016 per E-Mail zugestellt. Die Antragstellerin hat — entsprechend ihrer Verpflichtung

Paragraph 9, Absatz 3, NÖ Verg-NG — am 31.08.2016, also rechtzeitig, einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt; das Schlichtungsverfahren wurde zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016 geführt. Am 13.08.2016 fand schließlich vor der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine mündliche Schlichtungsverhandlung statt, wobei keine gütliche Einigung erzielt werden konnte.

Paragraph 11, Absatz 7, NÖ Verg-NG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge anhängig ist, nicht in die Fristen

Paragraph 11, Absatz eins und Absatz 2, NÖ Verg-NG eingerechnet. Der vorliegende Nachprüfungsantrag erfolgt mithin rechtzeitig. Beweis: - wie bisher; - beizuschaffender Schlichtungsakt der NÖ Schlichtungsstelle zur Zahl LAD1-AV-A-2824/676-2016; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten. 10. ENTRICHTUNG DER PAUSCHALGEBÜHREN Auch wenn die Antragsgegnerin den geschätzten Auftragswert weder in den Vergabebekanntmachungen noch in den Ausschreibungsunterlagen angegeben hat, muss aufgrund des Leistungsgegenstandes von einem Auftragswert über dem Schwellenwert

§ 12Abs 1 Z 2 BVerg

G 2006 – und mithin von einer Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich – ausgegangen werden. Die Pauschalgebühren betragen

§ 1Abs 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebühren

VO für Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EV-Antrag. In Summe müssen daher € 2.400,00 an Pauschalgebühren entrichtet werden; dieser Betrag wurde vor Einbringung des vorliegenden verfahrenseinleitenden Schriftsatzes unwiderruflich an das LVwG NÖ überwiesen. Auch wenn die Antragsgegnerin den geschätzten Auftragswert weder in den Vergabebekanntmachungen noch in den Ausschreibungsunterlagen angegeben hat, muss aufgrund des Leistungsgegenstandes von einem Auftragswert über dem Schwellenwert

Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 – und mithin von einer Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich – ausgegangen werden. Die Pauschalgebühren betragen

Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 10, NÖ Vergabe-PauschalgebührenVO für Verfahren im Oberschwellenbereich betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge € 1.600,00 für den NPA und € 800,00 für den EV-Antrag. In Summe müssen daher € 2.400,00 an Pauschalgebühren entrichtet werden; dieser Betrag wurde vor Einbringung des vorliegenden verfahrenseinleitenden Schriftsatzes unwiderruflich an das LVwG NÖ überwiesen. Sollte das LVwG NÖ entgegen den obigen Ausführungen zu einer anderen Gebührenermittlung kommen, darf schon jetzt bekannt gegeben werden, dass die Antragstellerin selbstverständlich einer weiteren Gebührenvorschreibung umgehend nachkommen wird. Beweis: - wie bisher; - Überweisungsbestätigung vom 14.09.2016, Beilage ./F; - weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten.

1. VERSTÄNDIGUNG DER AUFTRAGGEBERIN Wenngleich eine Verständigung der Auftraggeberin nicht notwendig ist, wurden dennoch unmittelbar im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle von der Einbringung dieses NPA von der Einleitung des Vergabekontrollverfahrens in Kenntnis gesetzt. Der Ordnung halber wurde der Antragsgegnerin auch eine Abschrift dieses Antrages vorab zur Kenntnis übermittelt.
2. ANTRÄGE Aus all diesen Gründen stellt die Antragstellerin die A n t r ä g e, das LVwG NÖ möge a. der Antragstellerin im weitest zulässigen Ausmaß Akteneinsicht in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren; b. eine mündliche Verhandlung abhalten; c. die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 für nichtig erklären; d. die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der ausgewiesenen Rechtsvertreter verpflichten.“ Gleichzeitig hat die AST mit demselben Schriftsatz einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Beschluss des LVwG NÖ vom 20.09.2016, LVwG-VG-1/001-2016 Folge gegeben und der AG untersagt wurde, bis zur Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im Nachprüfungsverfahren zur Zahl LVwG-VG-1/002-2016 über den Antrag auf Nichtigerklärung der im Vergabeverfahren „Einzelauftrag für die Stadtgemeinde Pressbaum auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung“ ergangenen Entscheidung der AG vom 25.08.2016 auf Ausscheidung des Angebotes, längstens jedoch bis einschließlich 14.11.2016, im gegenständlichen Vergabeverfahren Verhandlungen mit den Bietern zu führen. Folgende Beilagen wurden dem Nachprüfungsantrag bzw. dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beigelegt: Beilage ./A1 nationale Vergabebekanntmachung ***; Beilage ./A2 unionsweite Vergabebekanntmachung ***; Beilage ./B Ausschreibungsunterlage — Allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrags auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde ***; Beilage ./C angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016; Beilage ./D Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at; Beilage ./E E-Mail Helpdesk Plattform auftrag.at vom 31.08.2016; Beilage ./F Überweisungsbestätigung vom 14.09.2016; Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat die AG mit Schriftsatz vom 14.09.2016 vom Einlagen des gegenständlichen Nachprüfungsantrages verständigt und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 14 Tagen ab Zustellung eingeräumt. Mit Schreiben des LVwG NÖ vom 16.09.2016 wurde die AG aufgefordert, bis spätestens 19.09.2016 den Stand des Vergabeverfahrens bis zur Verständigung über das Einlangen des gegenständlichen Antrages bekannt zu geben. Mit Schreiben der AG vom 19.09.2016 hat diese bekannt gegeben, dass im Anschluss an das Ende der Angebotsfrist am 22.08.2016, um 12.05 Uhr, die Angebotsöffnung erfolgt sei und mit der Auswertung der eingegangenen Angebote begonnen worden sei. Am 31.08.2016, um 14.15 Uhr, sei die Einladung der Bieter zur Verhandlungsteilnahme für den geplanten Termin 07.09.2016 erfolgt. Am 05.09.2016, um 12.45 Uhr, sei die Absage dieses Termines erfolgt. Weitere Verfahrensschritte seien nicht gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 28.09.2016 hat die AG zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung genommen: „I. Sachverhalt A. Die Stadtgemeinde *** führt die Vergabe eines Einzelauftrages auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (im Folgenden „DBS“) für Straßenbeleuchtung (interne BBG-G2: 3101.02007) über die energetische Sanierung der Öffentlichen Beleuchtung, inklusive teilweise Bauleistungen, Elektroleistungen und Lieferung von Straßenleuchten zur normgerechten Beleuchtung

ÖNORM EN 13201 sowie optional deren Finanzierung für die Gemeinde *** durch (BBG-interne GZ: 3191.02776). Der gegenständliche Auftrag wurde als Lieferauftrag in einem offenen Verfahren nach den Regeln für den Oberschwellenbereich EU-weit ausgeschrieben. B. Auftraggeber ist die Stadtgemeinde ***, vertreten durch die BBG (im Folgenden: „Auftraggeber“). C. Ziel des Vergabeverfahrens ist die Vergabe eines Einzelauftrages auf Basis des DBS für Straßenbeleuchtung über die energetische Sanierung der Öffentlichen Beleuchtung, inklusive teilweise Bauleistungen, Elektroleistungen und Lieferung von Straßenleuchten zur normgerechten Beleuchtung

ÖNORM EN 13201 sowie optional deren Finanzierung für die Gemeinde *** (vgl Punkt 2 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu BBG-interne GZ: 3191.02776 [im Folgenden: „AAB“]).C. Ziel des Vergabeverfahrens ist die Vergabe eines Einzelauftrages auf Basis des DBS für Straßenbeleuchtung über die energetische Sanierung der Öffentlichen Beleuchtung, inklusive teilweise Bauleistungen, Elektroleistungen und Lieferung von Straßenleuchten zur normgerechten Beleuchtung

ÖNORM EN 13201 sowie optional deren Finanzierung für die Gemeinde *** vergleiche Punkt 2 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu BBG-interne GZ: 3191.02776 [im Folgenden: „AAB“]). D. Die öffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 14.07.2016 (Bekanntmachungsnummer ***). E. Die Vergabe erfolgt nach den Bestimmungen des § 158 BVergG

1. Das Vergabeverfahren wird ausschließlich elektronisch über die Plattform auftrag.at durchgeführt.E. Die Vergabe erfolgt nach den Bestimmungen des Paragraph 158, BVergG
2. Das Vergabeverfahren wird ausschließlich elektronisch über die Plattform auftrag.at durchgeführt. F. Die Angebotsfrist endete am 22.08.2016, 12:00 Uhr. Direkt im Anschluss erfolgte um 12:05 Uhr die Angebotsöffnung. Danach wurde mit der Auswertung der eingegangenen Angebote begonnen. G. Da Herr Ing. SM (Beschaffung und Einkauf, E Konzern) mehrmals den Vertriebsleiter der Antragsgegnerin, Herr Mag. AS, kontaktiert und darauf hingewiesen hat, dass seiner Meinung nach die Ausschreibungsunterlagen korrekt abgegeben wurden, erfolgte von Seiten der Antragsgegnerin mit E-Mail vorn 25.08.2016 eine schriftliche Information über den Sachverhalt. Dies ist keinesfalls als offizielles Schreiben zur Nichtzulassung zur Teilnahme bzw. Ausscheiden eines Angebots zu werten. Dies insbesondere, nachdem die offizielle Kommunikation laut Ausschreibungsunterlagen über die Plattform auftrag.at erfolgt. H. Am 31.08.2016 brachte die Antragstellerin fristgerecht einen Schlichtungsantrag bei der Niederösterreichischen Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge ein. Dieses Schlichtungsverfahren brachte jedoch keine gütliche Einigung. II. Rechtliche Ausführungenrömisch zwei. Rechtliche Ausführungen A. Zum Nichtvorliegen einer gesondert anfechtbaren Entscheidung Eingangs ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall seitens der Antragstellerin keine gesondert anfechtbare Entscheidung

§ 2Z 16 Iit a sublit aa BVerg

G 2006 angefochten wurde.Eingangs ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall seitens der Antragstellerin keine gesondert anfechtbare Entscheidung

Paragraph 2, Ziffer 16, Iit a Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 angefochten wurde. Da kein Angebot abgegeben wurde, konnte es auch zu keinem Ausscheiden des Angebots kommen. Die E-Mail der Antragsgegnerin vom 25.08.2016 ist auch nicht als sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist anzusehen, da damit keine Willenserklärung im Hinblick auf das Vergabeverfahren stattgefunden hat. Wenn die Antragstellerin ihre Antragslegitimation auf § 2 Z 16 Iit a sublit kk BVergG 2006 stützt, so ist diese im gegenständlichen Fall nicht einschlägig, da der zu vergebene Auftrag nur auf Basis eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben wird, die Vergabe selbst erfolgt allerdings im Wege eines offenen Verfahrens und ist demnach ausschließlich § 2 Z 16 Iit a sublit aa BVergG 2006 maßgeblich.Wenn die Antragstellerin ihre Antragslegitimation auf Paragraph 2, Ziffer 16, Iit a Sub-Litera, k, k, BVergG 2006 stützt, so ist diese im gegenständlichen Fall nicht einschlägig, da der zu vergebene Auftrag nur auf Basis eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben wird, die Vergabe selbst erfolgt allerdings im Wege eines offenen Verfahrens und ist demnach ausschließlich Paragraph 2, Ziffer 16, Iit a Sub-Litera, a, a, BVergG 2006 maßgeblich. Ausdrücklich festzuhalten ist daher, dass im gegenständlichen Fall keine gesondert anfechtbare Entscheidung angefochten wurde und demgemäß der vorliegende Nachprüfungsantrag zurückzuweisen ist. B. Zum Prozedere der Angebotsabgabe Die Antragstellerin behauptet in ihrem Nachprüfungsantrag, dass eine über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehende weitere Eingabeaufforderung weder in den AABs noch in den Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform auftrag.at enthalten sei und daher mit der Betätigung dieses Buttons das Angebot ordnungsgemäß abgegeben worden sei (vgl Punkt 8.,

1. Absatz des Nachprüfungsantrages).vergleiche Punkt 8.,
2. Absatz des Nachprüfungsantrages). Diese Ansicht der Antragstellerin ist verfehlt. Das Prozedere der Angebotsabgabe über auftrag.at stellt sich nämlich entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin folgendermaßen dar: Zunächst müssen sämtliche elektronischen Angebotsbestandteile (Files) durch den Verfahrensteilnehmer vor Abgabe des Angebots am Server hochgeladen werden, was noch keiner Abgabe des Angebots entspricht, da diese hochgeladenen Files nicht mehr geöffnet werden, jedoch bis zur tatsächlichen Angebotsabgabe durch den Verfahrensteilnehmer wieder gelöscht werden können. Beweis: Punkt C.
3. der Nutzungsbedingungen für den Onlinedienst auftrag.at (siehe Beilage ./D der Antragstellerin); weitere Beweise vorbehalten. Erst wenn die Angebotsbestandteile erfolgreich hochgeladen wurden, kann daher im Anschluss daran eine Angebotsabgabe erfolgen. Davor findet allerdings die automatische Überprüfung der Lesbarkeit der Signatur statt, wovon der Verfahrensteilnehmer seitens auftrag.at informiert wird. Zuletzt gelangt der Verfahrensteilnehmer zum Angebotseinreichungsabschnltt. Dieser besteht aus zwei Teilen: Im ersten Teil erscheint eine Maske mit dem Button „Angebot abgeben“. Nach Betätigen dieses Buttons gelangt der Verfahrensteilnehmer zum zweiten Teil des Angebotseinreichungsabschnitts, in dem er gefragt wird, ob er das Angebot abgeben will. Erst nach Betätigen des Buttons „Ja“ gilt das Angebot auch als tatsächlich abgegeben. Seitens des Plattformbetreibers auftrag.at wird nach erfolgreicher Abgabe des Angebots eine Empfangsbestätigung ausgestellt. Außerdem erfolgt ein Wechsel der Bildschirmmaske und wird eine Bestätigung über die erfolgreiche Abgabe des Angebots angezeigt. Dieses Prozedere ist für sämtliche Verfahrensteilnehmer gleich. Am Tag der Angebotsabgabe durch die Antragstellerin gab es laut Auskunft des Betreibers der Plattform auftrag.at keine technischen Probleme. Beweis: Einvernahme Zeuge MW (auftrag.at), p.A. *** ***, ***, ***; Screenshot „
4. nach Ja Angebot abgeben“ (Beilage ./1); weitere Beweise vorbehalten. C. Zum Nichtvorliegen eines zwingenden Widerrufsgrunds Die Antragstellerin vermeint, dass das Erfordernis eines weiteren, über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehenden Prozessschrittes im Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen der AAB iVm Punkt
5. der Nutzungsbedingungen (siehe Beilage./D der Antragstellerin) stünde, sodass bei Erforderlichkeit einer nochmaligen Bestätigung bzw eines weiteren Prozessschrittes das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen wäre, da ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen vorläge (vgl Punkt 8.,
6. Absatz des Nachprüfungsantrages).Die Antragstellerin vermeint, dass das Erfordernis eines weiteren, über die Betätigung des Buttons „Angebot abgeben“ hinausgehenden Prozessschrittes im Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen der AAB in Verbindung mit Punkt
7. der Nutzungsbedingungen (siehe Beilage./D der Antragstellerin) stünde, sodass bei Erforderlichkeit einer nochmaligen Bestätigung bzw eines weiteren Prozessschrittes das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen wäre, da ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen vorläge vergleiche Punkt 8.,
8. Absatz des Nachprüfungsantrages). Die Antragstellerin übersieht mit ihrem Vorbringen, dass es sich bei den Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform auftrag.at nicht um eine Betriebsanleitung handelt, sondern eben lediglich um Nutzungsbedingungen. Wenn die Antragstellerin daher einen Verstoß gegen die Ausschreibungsbedingungen durch die weit interpretative Annahme, dass die Erforderlichkeit eines weiteren Prozessschrittes Punkt
9. der Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform auftrag.at widersprechen würde, zu konstruieren versucht, so ist ihr zu entgegnen, dass die Abgabe eines Angebots in die Sphäre der Antragstellerin fällt und keinen zwingenden Widerrufsgrund begründen kann. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass hochgeladene Files bis zur Angebotsabgabe durch den Verfahrensteilnehmer gelöscht werden können (siehe dazu auch Punkt
10. der Nutzungsbedingungen der Beschaffungsplattform auftrag.at). Das Angebot ist daher schon alleine deswegen erst durch Bestätigen mit dem Button „Ja“ im zweiten Teil des Angebotseinreichungsabschnitts abgegeben, da bis zu diesem Zeitpunkt die Angebotsbestandteile zwar nicht mehr geändert, aber gelöscht werden können. Darüber hinaus ist sogar in den Nutzungsbedingungen festgehalten, dass bei erfolgreicher Angebotsabgabe eine Empfangsbestätigung ausgestellt wird. Die Antragstellerin hatte daher alle notwendigen Informationen, um fristgerecht ein Angebot abzugeben. Dass es die Antragstellerin verabsäumt hat, sorgfältig darauf zu achten, dass das Angebot ordnungsgemäß abgegeben wurde, kann jedenfalls nicht der Auftraggeberin angelastet werden. D. Zur von der Antragstellerin angenommenen „Sphärentheorie“ Die Antragstellerin versucht zu argumentieren, dass für die Entgegennahme von elektronischen Angeboten die „Spärentheorie“ des ABGB gelte, wonach der rechtzeitige Zugang der Erklärung dann anzunehmen sei, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass mit einer rechtzeitigen Kenntnis durch diesen gerechnet werden kann und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht beim Absender oder der Übermittlungsanstalt möglich sei (Punkt
11. Abs 4 f des Nachprüfungsantrags).Die Antragstellerin versucht zu argumentieren, dass für die Entgegennahme von elektronischen Angeboten die „Spärentheorie“ des ABGB gelte, wonach der rechtzeitige Zugang der Erklärung dann anzunehmen sei, wenn die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass mit einer rechtzeitigen Kenntnis durch diesen gerechnet werden kann und Störungen nur mehr in seiner Sphäre, nicht beim Absender oder der Übermittlungsanstalt möglich sei (Punkt
12. Absatz 4, f des Nachprüfungsantrags). Punkt 6.10 AAB legt folgendes fest: „Die Angebote müssen bis spätestens Montag,
13. August 2016, 12:00:00 Uhr über die Plattform auftrag.at eingereicht werden.“ Wie schon oben dargestellt, besteht der Vorgang der Angebotsabgabe auf der Plattform auftrag.at aus zwei Vorgängen. Nach dem Hochladen der Files können diese nämlich noch gelöscht werden. Erst nach dem vollständig durchgeführten Angebotsabgabeprozess können die hochgeladenen Files auch nicht mehr gelöscht werden. Dieser gesplittete Angebotsabgabevorgang geht Hand in Hand mit den Bestimmungen §§ 106 Abs 8 sowie 108 Abs 2 BVergG 2006, wonach der Bieter während der Angebotsfrist von seinem Angebot zurücktreten kann. Nach Ablauf der Angebotsfrist ist er aber bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden, kann es also nicht mehr zurückziehen. Ohne die abermalige Bestätigung der Angebotsabgabe mit dem Button „Ja“ könnte das Angebot allerdings noch von der Plattform auftrag.at gelöscht werden und würde dies daher im Widerspruch zu Dieser gesplittete Angebotsabgabevorgang geht Hand in Hand mit den Bestimmungen Paragraphen 106, Absatz 8, sowie 108 Absatz 2, BVergG 2006, wonach der Bieter während der Angebotsfrist von seinem Angebot zurücktreten kann. Nach Ablauf der Angebotsfrist ist er aber bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden, kann es also nicht mehr zurückziehen. Ohne die abermalige Bestätigung der Angebotsabgabe mit dem Button „Ja“ könnte das Angebot allerdings noch von der Plattform auftrag.at gelöscht werden und würde dies daher im Widerspruch zu §§ 106 Abs 8 sowie 108 Abs 2 BVergG 2006 stehen.Paragraphen 106, Absatz 8, sowie 108 Absatz 2, BVergG 2006 stehen. Die Heranziehung der Sphärentheorie ist aus diesem Grund verfehlt, da die erforderliche Bindung an das Angebot

§ 108Abs 2 BVerg

G 2006 nicht durch das bloße Hochladen erfolgen kann, wenn die Angebotsunterlagen noch gelöscht werden können. Dasselbe gilt auch bei dem von der Antragstellerin herangezogenen allfälligen „fingierten Zugang“. Nach den Materialien zum BVergG 2006 obliegt es dem Auftraggeber festzulegen, wie das Hintanhalten von nachträglichen Veränderungen des Angebots gewährleistet wird (vgl EB RV 1171 Blg NRDie Heranziehung der Sphärentheorie ist aus diesem Grund verfehlt, da die erforderliche Bindung an das Angebot

Paragraph 108, Absatz 2, BVergG 2006 nicht durch das bloße Hochladen erfolgen kann, wenn die Angebotsunterlagen noch gelöscht werden können. Dasselbe gilt auch bei dem von der Antragstellerin herangezogenen allfälligen „fingierten Zugang“. Nach den Materialien zum BVergG 2006 obliegt es dem Auftraggeber festzulegen, wie das Hintanhalten von nachträglichen Veränderungen des Angebots gewährleistet wird vergleiche EB Regierungsvorlage 1171 Blg NR

1. GP 84). Dies ist im vorliegenden Fall durch den „gesplitteten“ Angebotsabgabevorgang erfolgt.
2. Gesetzgebungsperiode 84). Dies ist im vorliegenden Fall durch den „gesplitteten“ Angebotsabgabevorgang erfolgt. Da vor endgültiger Angebotsabgabe das Angebot seitens des Bieters noch gelöscht werden kann, kommt man selbst bei der — wenn auch fälschlichen — Heranziehung der „Sphärentbeorie“ zu dem Ergebnis, dass das Angebot mit Betätigen des Buttons „Angebot abgeben“, aber vor Bestätigung mit dem Button „Ja“, noch nicht derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass Störungen nur mehr in seiner Sphäre und nicht durch den Absender erfolgen könnten, da die Antragstellerin noch immer die Möglichkeit gehabt hätte, ihr Angebot zu löschen. Beweis: Einvernahme Zeuge MW (auftrag.at), p.A. *** ***, ***, ***; weitere Beweise vorbehalten. E. Zum fingierten Zugang Die Antragstellerin vermeint, dass selbst bei Nichtanwendung der „Sphärentheorie“ zumindest von einem fingierten Zugang auszugehen sei und begründet dies damit, dass die Antragsgegnerin es unterlassen hätte, eine angemessene Erklärungsabgabemöglichkeit zu schaffen. Die Antragsgegnerin hätte dafür Sorge tragen müssen, dass die von ihr vorgegebene Plattform auch über die entsprechenden Kapazitäten verfüge und auch entsprechend den Nutzungsbedingungen funktioniere (vgl Punkt
3. Abs 5 des Nachprüfungsantrags).Nutzungsbedingungen funktioniere vergleiche Punkt
4. Absatz 5, des Nachprüfungsantrags). Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Plattform auftrag.at am 22.08.2016 nicht ordnungsgemäß funktioniert hätte. Der Betreiber der Plattform auftrag.at bestätigte gegenüber der Antragsgegnerin, dass es am Tag der nicht rechtzeitigen (bzw. überhaupt niemals erfolgten) Angebotsabgabe der Antragstellerin zu keinen technischen Problemen kam. Bezüglich der Nutzungsbedingungen ist abermals festzuhalten, dass es sich dabei nicht um eine Bedienungsanleitung handelt und diese auch nicht als solche verstanden werden können. Von der behaupteten mangelnden Detailgenauigkeit der Beschreibung der Vorgänge in den Nutzungsbedingungen kann jedenfalls auch nicht auf einen Widerspruch dieser Nutzungsbedingungen zum tatsächlichen Angebotsabgabeprozess geschlossen werden: Nur weil die Nutzungsbedingungen nicht im Detail festhalten, dass nach dem Button „Angebot abgeben“ eine automatisch generierte Maske erscheint, welche den jeweiligen Nutzer klar ersichtlich dazu auffordert, auf den Button „Ja“ zu klicken, um sein Angebot rechtskonform und rechtzeitig einzubringen, sind sie deshalb weder unvollständig noch falsch. Würde man der Argumentation der Antragstellerin folgen, so müssten auch die Schritte „PC einschalten“, „Browser öfinen“ und „Bitte nur Angebotsbestandteile hochladen“ in die Nutzungsbedingungen aufgenommen werden müssen. Unschwer ist daher zu erkennen, dass ein Mindestmaß an Eigenverantwortung wohl jedem Bieter zumutbar ist. Zudem wurde die auf der Homepage der Plattform auftrag.at angebotene Hilfestellung, falls das Angebot nicht abgegeben werden kann, einen Rückruf zu hinterlegen, nicht wahrgenommen (abrufbar unter: ***). Beweis: Einvernahme Zeuge MW (auftrag.at), p.A. *** ***, ***, ***; weitere Beweise vorbehalten. Abschließend ist daher wiederholt festzuhalten, dass es ausschließlich in den Aufgabenbereich des jeweiligen Bieters fällt, dass sein Angebot rechtzeitig zum in den AAB genannten Zeitpunkt einlangt, andernfalls die Angebotsfrist ad absurdum geführt werden könnte. Das Risiko des rechtzeitigen Eingangs des Angebots beim Auftraggeber trägt auch bei der Abgabe elektronischer Angebote ebenso wie bei der Übermittlung auf traditionellem Weg der Bieter. Nur bei in der Sphäre des Auftraggebers gelegenen Problemen (wie Serverproblemen) gilt dies nicht (vgl EB RV 1171 Blg NR
5. GP 57 sowie Blaha in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 970). Im vorliegenden Fall wurde allerdings von auftrag.at bestätigt, dass es zu keinen Serverfehlern oder sonstigen Ausfällen gekommen ist, sodass das Risiko des Eingangs des Angebots bei der Antragstellerin verblieb.“Nur bei in der Sphäre des Auftraggebers gelegenen Problemen (wie Serverproblemen) gilt dies nicht vergleiche EB Regierungsvorlage 1171 Blg NR
6. Gesetzgebungsperiode 57 sowie Blaha in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 970). Im vorliegenden Fall wurde allerdings von auftrag.at bestätigt, dass es zu keinen Serverfehlern oder sonstigen Ausfällen gekommen ist, sodass das Risiko des Eingangs des Angebots bei der Antragstellerin verblieb.“ Die AG beantragte, das Landesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat am 13.10.2016 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Befragung der Parteienvertreter und durch Einvernahme der Zeugen Mag. JSo, Ing. WH, DHö und Mag. MW sowie durch Einsichtnahme in den mit Schriftsatz der AGV, eingelangt am 16.09.2016, übermittelten Originalvergabeakt. Weiters wurde Einsicht in folgende Urkunden genommen: ● allgemeine Ausschreibungsbedingungen zur Vergabe eines Einzelauftrages auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) betreffend Straßenbeleuchtung für die Stadtgemeinde Pressbaum, Version 1.0 vom
7. August 2016, internes Geschäftszeichen der BBG Bundesbeschaffung: GZ: 3191.02776; ● Nutzungsbedingungen der Plattform auftrag.at laut Beilage D zum Antrag der AST (Stand: September 2014); ● Nationale Vergabebekanntmachung ***; ● Unionsweite Vergabebekanntmachung ***; ● E-Mail von AS, BBG, vom
8. August 2016 laut Beilage C zum Antrag der AST; ● E-Mail helpdesk Plattform auftrag.at vom
9. August
10. Der ASTV hat zu Beginn der mündlichen Verhandlung ergänzend ausgeführt: „Es wird darauf hingewiesen, dass, wenn man davon ausginge, wie die AGV in ihrer letzten Stellungnahme ausgeführt hat, kein Angebot der Antragstellerin vorgelegen sei und dass es auch keine Entscheidung der Antragsgegnerin auf Ausscheiden gegeben hätte, es in einem solchen Fall dem Bieter unmöglich wäre, jemals überhaupt zu prüfen, ob die Auftraggeberin Fehler gemacht hat. Es wird darauf verwiesen, dass auch verspätet abgegebene Angebote auszuscheiden sind. Es wird auch verwiesen auf § 113 Abs. 3, letzter Satz, Bundesvergabegesetz. Die Antragsgegnerin hat sogar zugestanden, dass das Angebot der Antragstellerin hochgeladen und abgesendet wurde. Es wurde darauf hingewiesen, dass nur dieser zusätzliche Prozessschritt nirgends zu finden sei. Es findet sich weder in den Ausschreibungsbedingungen noch in den Nutzungsbedingungen betreffend die Plattform ein Hinweis auf die Notwendigkeit dieses zusätzlichen Schrittes. Weiters wird darauf verwiesen, dass Herr DHö, der die Antragstellervertreter telefonisch angeleitet hat, diesen letzten Schritt auch nicht erwähnt hat. Weiters wird darauf verwiesen, dies unter Verweis auf § 2 Z 16 lit. kk Bundesvergabegesetz, dass an die gesondert anfechtbaren Entscheidungen nicht zu hohe Anforderungen zu stellen sind. Wie auch im § 129 Abs. 3 Bundesvergabegesetz geregelt, ist eine Mitteilung des Auftraggebers, dass ein Bieter nicht im Rennen ist, als nichts Anderes als die Mitteilung vom 25.08.2016, als gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers, anzusehen. Wie man dann diese Entscheidung bezeichnet, ob es eine Nichtberücksichtigung oder eine Entscheidung betreffend das Ausscheiden eines Angebotes ist, das ist letztendlich unerheblich.“„Es wird darauf hingewiesen, dass, wenn man davon ausginge, wie die AGV in ihrer letzten Stellungnahme ausgeführt hat, kein Angebot der Antragstellerin vorgelegen sei und dass es auch keine Entscheidung der Antragsgegnerin auf Ausscheiden gegeben hätte, es in einem solchen Fall dem Bieter unmöglich wäre, jemals überhaupt zu prüfen, ob die Auftraggeberin Fehler gemacht hat. Es wird darauf verwiesen, dass auch verspätet abgegebene Angebote auszuscheiden sind. Es wird auch verwiesen auf Paragraph 113, Absatz 3,, letzter Satz, Bundesvergabegesetz. Die Antragsgegnerin hat sogar zugestanden, dass das Angebot der Antragstellerin hochgeladen und abgesendet wurde. Es wurde darauf hingewiesen, dass nur dieser zusätzliche Prozessschritt nirgends zu finden sei. Es findet sich weder in den Ausschreibungsbedingungen noch in den Nutzungsbedingungen betreffend die Plattform ein Hinweis auf die Notwendigkeit dieses zusätzlichen Schrittes. Weiters wird darauf verwiesen, dass Herr DHö, der die Antragstellervertreter telefonisch angeleitet hat, diesen letzten Schritt auch nicht erwähnt hat. Weiters wird darauf verwiesen, dies unter Verweis auf Paragraph 2, Ziffer 16, lit. kk Bundesvergabegesetz, dass an die gesondert anfechtbaren Entscheidungen nicht zu hohe Anforderungen zu stellen sind. Wie auch im Paragraph 129, Absatz 3, Bundesvergabegesetz geregelt, ist eine Mitteilung des Auftraggebers, dass ein Bieter nicht im Rennen ist, als nichts Anderes als die Mitteilung vom 25.08.2016, als gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers, anzusehen. Wie man dann diese Entscheidung bezeichnet, ob es eine Nichtberücksichtigung oder eine Entscheidung betreffend das Ausscheiden eines Angebotes ist, das ist letztendlich unerheblich.“ Der ASTV gab unter Vorhalt der Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung laut Punkt
11. des Antrages, eingelangt am
12. September 2016, Seite 4, und zur Frage der Verhandlungsleiterin, wie konkret der Antrag auf Nichtigerklärung nunmehr lautet, insbesondere im Zusammenhang mit der Bezeichnung „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ und dem Umstand, dass nach dem Dafürhalten des erkennenden Senates die Zulassung zur Teilnahme im ersten Schritt dieses dynamischen Beschaffungsprozesses tatsächlich erfolgt ist und dies auch nicht von der AST bzw. deren Vertreter bestritten wurde, an, dass der ASTV auf die Anträge laut Seite 15 des am
13. September 2016 eingelangten Antrages verweist und dass der Antrag auf Nichtigerklärung somit ausschließlich dahingehend lautet, dass die angefochtene Entscheidung vom 25.08.2016 für nichtig erklärt werden möge. Der ASTV hat weiters im Zusammenhang mit den bereits erstatteten schriftlichen Ausführungen in Bezug auf die Sphärentheorie darauf verwiesen, dass die Auftraggeberin die Plattform auftrag.at für das elektronische Beschaffungssystem gewählt hat. Es wird daraufhin verwiesen, dass die Angebotsabgabe über diese Plattform durchzuführen war und auch durchgeführt wurde. Die Ausschreibungsbedingungen der Auftraggeberin wurden somit in Bezug auf diese Plattform bestandsfest, und ergibt sich aus den Nutzungsbedingungen in Bezug auf diese Plattform ausschließlich, dass mit dem Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ die Angebotsabgabe ausgelöst wird. Es ist daher davon auszugehen, dass damit das Angebot in den Bereich der Antraggegnerin gelangte. Vergleichbar sei dies mit der Abgabeanordnung in Bezug auf ein Angebot an einer bestimmten Stelle, bei der man dies einer Sekretärin dieser Stelle ausfolgt und dann einem vorgehalten werde, man habe das Angebot einer anderen Sekretärin ausgefolgt. Die AGV hat darauf repliziert: „Wenn man davon ausginge, wie die ASTV ausführt, dann wäre bereits das Hochladen eine Abgabe des Angebotes. Es ist aber so, dass das Angebot nicht mit dem Hochladen des Dokumentes in den Machtbereich der Auftraggeberin gelangt und ist es so, dass erst mit dem allerletzten Schritt, nämlich mit der Bestätigung der Angebotsabgabe mit „Ja“ das Angebot abgegeben ist, weil es erst ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gelöscht oder zurückgerufen werden kann und dies im Einklang mit § 106 Abs. 8 Bundesvergabegesetz steht.„Wenn man davon ausginge, wie die ASTV ausführt, dann wäre bereits das Hochladen eine Abgabe des Angebotes. Es ist aber so, dass das Angebot nicht mit dem Hochladen des Dokumentes in den Machtbereich der Auftraggeberin gelangt und ist es so, dass erst mit dem allerletzten Schritt, nämlich mit der Bestätigung der Angebotsabgabe mit „Ja“ das Angebot abgegeben ist, weil es erst ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gelöscht oder zurückgerufen werden kann und dies im Einklang mit Paragraph 106, Absatz 8, Bundesvergabegesetz steht. Weiters verweist die AGV darauf, dass sich aus dem Punkt
14. der Nutzungsbedingungen der Plattform ergibt, dies aus dem ersten Satz, dass der jeweilige Bieter bei der elektronischen Abgabe der Angebote von der Plattform auftrag.at bei der Erstellung geführt wird. Dass dann eine Führung durch das Programm erfolgt, ergibt sich aus diesem Satz und ist es dem Bieter zuzumuten, dass er diesem Programm folgt. Es hätte daher nicht einer spezifischen näheren Erläuterung in den Ausschreibungsbedingungen bedurft.“ Der Vertreter der AG brachte vor: „Die Ansicht, von wem auch immer, dass das Angebot mit dem Hochladen in die Sphäre der Antraggegnerin gelangt, ist nicht richtig. Weiters wird darauf verwiesen, dass von auftrag.at der Bieter durch das Programm geführt wird. Von der AST wurde nicht bestritten, dass sie, nachdem sie „Angebot abgeben“ geklickt hat, bemerkt hat, dass sich am Bildschirm nichts getan hat. Da hätten Zweifel bei der AST auftreten müssen. Ich verweise in diesem Zusammenhang auf die Informationen der Plattform, die eine Anleitung darstellt, nämlich Informationen über auftrag.at, dazu den Unterpunkt „elektronische Auftragsabwicklung/eTENDERING“. Da ergibt sich aus dem Punkt „Fehlermeldung PEP-Online“ eindeutig, dass Probleme und Fehler bei der Angebotsabgabe unter dem Link: *** zu melden sind. Wie auch bei der Schlichtungsverhandlung als Ergebnis hervorkam, hat es für die Antragstellerin nach dem Klicken des Buttons „Angebot abgeben“ und vor der Bestätigung mit „Ja“, die nicht erfolgte, offenkundig eine leere Seite gegeben. In diesem Fall wäre entsprechend den Nutzungsbedingungen eine entsprechende Kontaktaufnahme durchzuführen gewesen und hätte mit der bezeichneten Vorgangsweise laut „Fehlermeldung PEP-Online“ durch einfaches Anklicken eine entsprechende Information ergehen können. Der Bieter, gegenständlich die AST, wären sodann binnen zwei Minuten darüber kontaktiert worden. Dies ist offenkundig nicht der Fall gewesen.“ Der ASTV erklärte über Befragen der Verhandlungsleiterin: „Wenn ich zum Screenshot laut Seite 6 des am
15. September 2016 eingelangten Nachprüfungsantrages gefragt werde und gefragt werde, ob dieser Screenshot das Angebot der AST betrifft und am
16. August 2016 hergestellt wurde, so gebe ich an, ja, das muss so gewesen sein. Dazu kann Herr Ing. WH Auskunft geben, welcher den Screenshot angefertigt hat. Auch zu der Anmerkung zu Punkt
17. dieses Screenshots „Sonstige Informationen“, nämlich „einige optionale Daten nicht erfasst“, kann Herr Ing. WH eine Aussage machen. Der ASTV erklärte: Ich wurde falsch zitiert. Ich habe nie ausgeführt, dass durch das Hochladen das Angebot in die Sphäre des Auftraggebers gelangt. Vielmehr habe ich ausgeführt, dass durch das Hochladen des Angebotes und durch das Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ das Angebot in die Sphäre des Auftraggebers gelangt ist. Weiters musste die AST keine Zweifel haben, weil sie den Button „Angebot abgeben“ gedrückt hat und das nach den Nutzungsbedingungen der Abschluss der Angebotsabgabe ist. Da kein Grund für einen Zweifel bestand, bestand auch kein Grund, in irgendeiner 97sten Unterebene eine Problemfehlerlösung zu suchen.“ Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der ASTV an: „Eine Empfangsbestätigung laut den Nutzungsbestimmungen hinsichtlich unserer Angebotsabgabe haben wir nicht bekommen. Das ist aber auch nicht unüblich, weil in anderen elektronischen Systemen bei elektronischen Angebotsabgaben kommt diese Bestätigung dann irgendwann einfach später mit E-Mail.“ Herr MBA JU von der AGV gab über Befragen der Verhandlungsleiterin an: „Im Zeitpunkt, als das Nachprüfungsverfahren anhängig gemacht wurde und die einstweilige Verfügung erging, war die Angebotsprüfung noch nicht abgeschlossen, deshalb ist es auch nicht so weit gekommen, dass irgendwelche Angebote von der Auftraggeberin ausgeschieden wurden. Wäre es aber zu einem Ausscheiden eines Angebotes gekommen oder müsste es dazu kommen, so erfolgt dies natürlich über die Plattform auftrag.at elektronisch. Ich muss mich korrigieren, richtiger Weise war die Angebotsprüfung abgeschlossen und waren die Bieter dann zu den Verhandlungen eingeladen und wir haben sie wieder ausgeladen.“ Auf die zeugenschaftliche Einvernahme von Herrn MBA JU wurde allseits verzichtet. Der Zeuge, Herr Mag. JSo, hat nach Wahrheitserinnerung angegeben wie folgt: „Es ist richtig, dass ich Prokurist der EE GmbH & Co KG bin und dass ich gegenständlich in Bezug auf das Angebot die elektronische Fertigung vorgenommen habe. Ich gebe an, dass ich dann, als die zweite Unterschrift, die von mir zu setzen war und die elektronisch zu erfolgen hatte, zur Angebotsabgabe dazugekommen bin. Herr Ing. WH hatte da schon das Angebot hochgeladen und es wurde, wie gesagt, von uns elektronisch signiert. Er hat dann „Angebot abgeben“ gedrückt und war dann für uns das Angebot abgegeben. Wir haben dann keine weiteren Feststellungen gemacht, dass irgendetwas nicht gepasst hätte. Auf die Frage, ob eine Empfangsbestätigung über die Angebotsabgabe eingelangt ist in diesem Zeitraum, gebe ich an, nein, ich habe Herrn Ing. WH gefragt, ob das damit erledigt ist, was er bejaht hat, und ich bin dann wieder ins Büro gegangen. Ich habe schon öfter elektronische Angebote abgegeben, nicht zwar über auftrag.at, aber über andere Plattformen. Da nach dem Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ kein weiteres Feld aufgepoppt ist, war für mich die Sache ok. Wenn ich zu dem Screenshot über die Angebotsabgabe unseres Unternehmens gefragt werde, wie auf Seite 6 des Nachprüfungsantrages enthalten ist, und gefragt werde, ob in den Profiles nachgesehen wurde und im Verlauf, wie der Status in Bezug auf den Vorgang war, so gebe ich an, nein, ich war nur bei der Signierung und beim Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ dabei. Eine nochmalige Aufforderung elektronisch nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“, nämlich die Aufforderung „Angebot abgeben Ja oder Nein“, ist nicht erfolgt. Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Zeuge an: „Ich bin eben zum Zeitpunkt gekommen, als die zweite Unterschrift, nämlich meine, elektronisch zu erfolgen hatte. Ich weiß nicht, ob da diese telefonische Abstimmung mit dem Herren schon bereits abgeschlossen war oder noch gelaufen ist. Ich weiß über den Inhalt nichts. Ich weiß nur, dass mit dem Herren gesprochen wurde, um sicherzustellen, dass dieser Vorgang über diese Plattform erfolgreich abgeschlossen werden kann. Ich habe eben da das mit meiner Unterschrift versehen. Herr Ing. WH hat das das erste Mal gemacht über diese Plattform. Er hat „Angebot abgeben“ angeklickt und dann ist nichts aufgepoppt, was sollte er noch machen.“ Über Befragen des AGV gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, wer bei dem Vorgang des Anklickens des Buttons „Angebot abgeben“ vor dem Bildschirm anwesend war, gebe ich an, es ist ein Großraumbüro, da war Herr Ing. WH, weiters war ich anwesend, und Herr RZ war auch da, der die erste Unterschrift gesetzt hat. Ob Herr RG auch da war, bin ich mir gar nicht mehr sicher. Ich war ca. zwei bis drei Minuten in unmittelbarer Nähe des Bezug habenden Bildschirmes anwesend. Wenn ich gefragt werde, was dann war, nach dem Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ und ob das so war, wie in der Schlichtungsverhandlung angegeben, dass sich längere Zeit nichts getan hat, so gebe ich an, ich war einen längeren Zeitraum überhaupt nicht anwesend, aber was soll viel passieren, ich habe mitbekommen, dass der Button „Angebot abgeben“ gedrückt wurde. Wenn ich gefragt werde, ob mir bekannt wurde oder ich zur Kenntnis bekam, dass Unklarheiten vor Ort herrschten, so gebe ich an, ich war nur dort, um die zweite Unterschrift zu leisten, habe das gemacht, habe gesehen, dass „Angebot abgeben“ angeklickt wurde, und für mich war das in Ordnung. In das IT-System der E habe ich keine detaillieren Einblicke. Die E verfügt selbstverständlich innerhalb des IT-Systems über erhöhte Sicherheitsvorkehrungen. Es ist richtig, dass als solches in IT-Systeme entsprechende Popp-up-Blocker installiert sind. Der Vertreter der AGV führte aus: „Wenn Popp-up-Blocker installiert sind, ist es sehr wahrscheinlich, dass das nächste Fenster nicht mehr aufgegangen ist. Aus technischer Sicht kann ich nichts sagen, was zu machen gewesen wäre, damit das nächste Fenster aufgeht.“ Der Zeuge gab weiters ohne Befragen an: „Es ist so, dass über auftrag.at mehrere Abteilungen unseres Unternehmens arbeiten. Wenn durch einen Popp-up-Blocker irgendetwas auf dieser Website gesperrt wäre, dann wäre das in unserem Domainecontroller aufgeschienen und wäre das im Unternehmen aufgefallen, was nicht der Fall war.“ Über Befragen der Vertreterin der AGV gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, warum, wenn, wie ich ausgeführt habe, in unserem Unternehmen Abteilungen mehrfach mit der Plattform auftrag.at arbeiten, gegenständlich bei der Angebotsabgabe nicht eine Person beigezogen wurde, die damit fachkundig vertraut war, so gebe ich an, das weiß ich nicht. Wenn ich gefragt werde, ob nach „Angebot abgeben“, das das so aufgeschienen ist auf dem Bildschirm, das „Angebot abgeben“ nach dem Anklicken geblieben ist, so wie es war, so gebe ich an, es müsste so sein, dass nach „Angebot abgeben“- Anklicken das erledigt ist. Eigentlich müsste man ja dann ein E-Mail mit der Auftragsbestätigung bekommen. Aber „Angebot abgeben“-Anklicken ist offenkundig das Ende dieser Angebotsabgabe gewesen. Wenn ich gefragt werde, ob das nicht Fragen aufgeworfen hat, dass keine Empfangsbestätigung unmittelbar nachher gekommen ist, so gebe ich an, beispielhaft bei der Plattform auszug.at ist es so, dass diese E-Mailbestätigungen lange nachher kommen bzw. ist es auch so im Schriftverkehr mit dem Finanzamt, dass dann viel später irgendeine Bestätigung kommt. Es kann auch lange nachher irgendeine Fehlermeldung kommen. Damit muss man leben, dann ist es so. Wenn ich gefragt werde, ob es nicht üblich ist, gerade bei einer Angebotsabgabe, zu kontrollieren, ob vollständig alles erfüllt wurde und ob diese Bestätigung eingelangt ist, so gebe ich an, dafür ist ja Herr Ing. WH zuständig gewesen, und ich habe zugeschaut, wie er „Angebot abgeben“ angeklickt hat und damit war es für mich erledigt. Wenn ich gefragt werde, ob es im Unternehmen, wenn wir öfter mit auftrag.at arbeiten, nicht bekannt ist, dass eine Empfangsbestätigung nach erfolgreicher Angebotsabgabe kommt, so verweise ich darauf, dass ich persönlich das nicht verfolge, somit nichts als Zeuge dazu aussagen kann. Es ist wahrscheinlich so der Fall. Es ist aber vielmehr bei uns so der Fall, dass wir nicht als Bieter auftreten, sondern als vergebende Stelle auf dieser Plattform.“ Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, ob, wenn wir in unserem Unternehmen öfter auftrag.at verwenden, ich mit den Nutzungsbedingungen von auftrag.at vertraut bin, so gebe ich an, ich persönlich nicht. Ich bin nicht der operative Teil unseres Unternehmens in diesem Zusammenhang.“ Über Befragen des ASTV gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, ob ich nach dem Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ Zweifel daran hatte, dass das Angebot abgeben war, gebe ich an, nein.“ Über Befragen der VHL gab der Zeuge an: „Ich habe den Bildschirm beobachtet, so lange, bis Herr Ing. WH den Button „Angebot abgeben“ gedrückt hatte, dann war das für mich erledigt und ich habe nicht mehr genau geschaut, was der Bildschirm ausgewiesen hat.“ Der ASTV erklärte: „Die E bzw. ihre Gesellschaften schreiben auf der Plattform auftrag.at aus. Als Bieter hat die E die Plattform so vorher noch nicht benützt gehabt.“ Der Zeuge, Herr Ing. WH, gab nach Wahrheitserinnerung an wie folgt: „Es ist richtig, dass ich Mitarbeiter der E AG bin. Es ist richtig, dass ich als solcher die gegenständliche Angebotsabgabe auf der Bezug habenden Plattform auftrag.at betreut habe. Ich selbst war derjenige, der die Schritte durchgeführt hat. Wenn ich gefragt werde, wann Herr DHö telefonisch von uns kontaktiert wurde, gebe ich an, wir hatten schon beim Einsteigen bei der Plattform auftrag.at Probleme und haben ihn da schon kontaktiert. Wir haben dann das Angebot hochgeladen und dann PDF-Dokumente regeneriert und herunterladen generiert. Es ist dann die Verbindung hergestellt worden, und wurden wir aufgefordert zur elektronischen Signatur, welche wir in Form einer Handysignatur gemacht haben. Es war so, dass wir laufend mehrfach Herrn DHö angerufen haben, und es war dann so, nachdem wir kontrolliert haben, ob die elektronische Signatur passt, gemeinsam mit Herrn DHö, dass er gesagt hat: „Jetzt können Sie das Angebot abgeben“. Wir haben dann das Angebot abgebeben und zwar in der Form, dass wir den Button „Angebot abgeben“ gedrückt haben, nicht aber nach der Frage „Angebot abgeben Ja/Nein“ ein „Ja“. Das ist nicht mehr gekommen. Es war so, dass ich nach „Angebot abgeben“ eine Zeitabfrage gemacht habe hinsichtlich des von uns abgegebenen Angebotes. Da habe ich gelesen bei der Zeitabfrage 11:30.10 Uhr, und das war dann für mich erledigt. Wenn mir der Screenshot laute Seite 6 der Nachprüfungsanträge der Antragstellerin vorgehalten wird und ich dazu gefragt werde, was unter Punkt
18. Sonstige Informationen „einige optionale Daten nicht erfasst“ für uns bedeutet hat, so gebe ich an, ich kann Ihnen nicht sagen, was das heißen soll, ich habe darauf bei der Angebotsabgabe nicht geachtet. Nachdem wir am Nachmittag die Information bekommen hatten, unser Angebot sei nicht eingegangen, haben wir dann im Verlauf nachgeschaut. Wenn ich um die Dokumentation laut Screenshot auf Seite 7 gefragt werde und mir dazu vorgehalten wird, dass sich daraus ergibt, dass um 11:29.41 Uhr der Angebotshauptteil hochgeladen worden ist und dass um 11:00.02 Uhr seitens der B GmbH mitgeteilt wurde, dass der Schlusstermin abgelaufen sei, so gebe ich an, es ist richtig, wir haben im Nachhinein im Verlauf nachgeschaut und eben diese Vorgänge festgestellt. Wenn ich gefragt werde, ob wir im Zeitpunkt der Angebotsabgabe nach dem Anklicken des Buttons „Angebot abgeben“ gleich im Verlauf geschaut haben, was in Bezug auf unsere Angebotsabgabe passiert ist, ich gefragt werde, ob wir das machen hätten können, gebe ich an, ja, wir hätten das machen können, haben es aber nicht gemacht, da wir den Button „Angebot abgeben“ angeklickt hatten und für uns das erledigt war. Wir haben zu keinem Zeitpunkt eine Empfangsprotokollbestätigung über die erfolgreiche Angebotsabgabe bekommen. Wir haben weder den Auftraggeber noch die Plattform auftrag.at kontaktiert, weil wir keinen Verdacht hatten, dass das Angebot nicht erfolgreich abgegeben wurde. Wir hatten ja den Button „Angebot abgeben“ angeklickt und für uns war das damit erledigt. Wir wurden von der B telefonisch kontaktiert, dass unser Angebot nicht abgegeben wurde. Da hat Herr MP angerufen. Es ist richtig, dass wir zum ersten Mal über diese Plattform ein Angebot abgeben haben. Wir haben uns kurz vorher das auf auftrag.at angeschaut, wie das zu machen ist. Wir haben mit Herrn DHö gesprochen und er hat gesagt, das Programm führt Sie durch. Ich hatte nicht gelesen, dass es eine Auftragsbestätigung im Fall der erfolgreichen Abgabe des Angebotes geben wird. Auch Herr DHö hat mich da nicht so informiert. Er hat gesagt, wenn Sie den Button gedrückt haben, ist es ok. Wenn ich gefragt werde, warum wir schon beim Einsteigen in der Früh in diese Plattform Herrn DHö kontaktiert haben, gebe ich an, wir hatten schon beim Einsteigen Probleme, weil wir ein Browserproblem hatten. Er hat uns gesagt, wir müssen allfällig den Browser wechseln.“ Herr MP gab seitens der AG dazu Folgendes an: „Es war so, dass er mich morgens zwischen 09.00 und 10.00 Uhr angerufen hat und gesagt hat, dass er das Angebot hochgeladen hat, es aber nicht so bezeichnet hat, wie es der Auftraggeber wollte, das habe er übersehen. Er habe einen anderen Namen gegeben. Ich habe ihm gesagt, das sei nicht hinderlich, das ist lediglich ein Hilfsmittel für den Auftraggeber. Ich habe Herrn Ing. WH dann noch einmal um 11.45 Uhr anrufen wollen und fragen wollen, ob alles funktioniert hat und ihn nicht erreicht. Da er meinen Anruf aufscheinen hatte, hat er mich am Nachmittag zurückgerufen, und dann habe ich ihn davon informiert, dass das Angebot nicht eingelangt sei.“ Über Befragen des ASTV gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, ob ich nach dem Anklicken des Buttons „Angebot abgeben“ Zweifel hatte, ob das Angebot richtig abgeben worden sei, gebe ich an, nein, für mich war es klar, dass es abgegeben war.“ Über Befragen durch den Vertreter der AGV gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, ob der Button „Angebot abgeben“ zuerst gedrückt wurde oder zuerst der Button „Zeitabfrage“, so gebe ich an, zuerst der Button „Angebot abgeben“. Ich habe den Button „Zeitabfrage“ gedrückt, nicht weil ich Zweifel an der rechtsgültigen Abgabe des Angebotes hatte, sondern weil ich mir, auch wenn ich es in Papierform abgebe, einen Stempel über den Abgabetermin geben lasse. Zwischen dem Zeitpunkt des Drückens des Buttons „Angebot abgeben“ und des Drückens des Buttons „Zeitabfrage“ sind ca. drei bis vier Minuten vergangen. Während dieser Zeit waren ich und Herr JSo und Herr RG anwesend. Herr Mag. JSo war im Zeitraum anwesend, als die Unterschrift zu leisten war und als wir geprüft haben, ob die Unterschriftsleistung passt. Dann haben wir eben den Button gedrückt.“ Der Zeuge, Herr DHö gab nach Wahrheitserinnerung an: „Es ist richtig, dass ich beschäftigt bin bei Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH, dem Betreiber der Plattform auftrag.at und dass ich mit Herrn Ing. WH in Bezug auf die gegenständliche Vergabe telefonischen Kontakt hatte. Es ist richtig, dass die Plattform auftrag.at schrittweise elektronisch den Bieter zur Angebotsabgabe anleitet. Es ist richtig, dass der Vorgang einer Angebotsabgabe bei dieser Plattform so erfolgt, dass der jeweilige Bieter das Angebot hochladen muss, dass es dann elektronisch zu signieren ist, eine Bestätigung über die Anerkennung der elektronischen Signatur erfolgt und dass sodann der Button „Angebot abgeben“ anzuklicken ist und in der Folge dann in einem weiteren Schritt der Bieter noch die Maske aufscheinen hat „Angebot abgeben Ja/Nein“ und er dann „Ja“ drücken muss, damit das Angebot überhaupt abgegeben ist. Ich habe Herrn Ing. WH abwechselnd mit einer Kollegin betreut. Ich war bei der elektronischen Signatur durch die AST anwesend und habe Herrn Ing. WH betreut. Ich gebe an, dass ich mit Herrn Ing. WH darüber gesprochen habe, dass man über „Angebot abgeben“ zur Angebotsabgabe kommt. Ich habe mit Herrn Ing. WH darüber gesprochen, der vor sich auf der Maske aufscheinen hatte „Angebot abgegeben“, was er mir gegenüber bestätigt hat. Nach meinen Wahrnehmungen im Zuge dieses Telefonates hat Herr Ing. WH mir gegenüber bestätigt, dass er aufscheinen hat den Hinweis, dass das Angebot abgegeben wurde. Das heißt, das ist richtig, dass mit Herrn Ing. WH über den weiteren Schritt nach Anklicken des Buttons „Angebot abgeben“, nämlich die Notwendigkeit das „Ja“ anzuklicken nach dieser Frage, nicht gesprochen wurde. Auf Grund der Tatsache, dass Herr Ing. WH von mir gefragt wurde telefonisch, ob er aufscheinen hat auf dem Bildschirm, dass das Angebot abgegeben wurde und er das bestätigt hat mir gegenüber, stellte sich gar nicht die Frage, ob er auch den letztnotwendigen Schritt der Bestätigung mit „Angebot abgeben“ „Ja“ vollzogen hatte. Ich ging davon aus, dass er das vollständig gemacht hat. Es erscheint nach der vollständigen Abgabe des Angebotes durch Befolgen der beiden Schritte der Status und die Mitteilung „Angebot wurde abgegeben“. Da Herr Ing. WH mir gegenüber das so angegeben hat, dass das erfolgt sei, wurde über nähere Einzelheiten nicht mehr telefonisch gesprochen. Es gab zum gegenständlichen Zeitpunkt der Angebotsabgabe durch die Antragstellerin keine Serverprobleme und auch keine technischen Probleme. Wenn ich gefragt werde, ob irgendein anderer Bieter Schwierigkeiten bei der Angebotsabgabe hatte, gebe ich an, nein, also bei uns hat niemand diesbezüglich angerufen. Wenn man das „Angebot abgeben“ geklickt hat und dann bei „Angebot abgeben Ja/Nein“ „Ja“, dann kommt es noch zu einer Serverzeitabfrage, wo man den Zeitpunkt des Abgebens des Angebotes abfragen kann und ist dann unmittelbar danach aufscheinend der Statushinweis, dass das Angebot abgegeben wurde, was eben die Empfangsbestätigung, die protokollierte, über die Angebotsabgabe ist. Diese kommt dann unmittelbar nachher.“ Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Zeuge an: „Eine E-Mail-Mitteilung ist meines Wissens nach nicht vorgesehen. Allerdings gibt es das Verfahrensprotokoll, in welchem jeder einzelne Schritt abrufbar ist. Es ist so, dass nach dem Anklicken des Buttons „Angebot abgeben“ und nach dem Anklicken des Buttons „Angebot abgeben“ „Ja“ eine Bestätigungsseite aufscheint. Dann kann man eine Zeitabfrage machen über den Zeitpunkt der Abgabe oder man klickt auf „Fertig“. Wenn ich gefragt werde, ob es vorher auch Möglichkeiten zur Zeitabfrage gibt, dann gebe ich an, ja, bei der Seite davor ist auch die Möglichkeit, nachdem er „Ja“ bzw. „Nein“ geklickt hat, dass man eine Zeitabfrage macht. Auch beim Hochladen des Angebotes gibt es die Möglichkeit einer Zeitabfrage nach dem Hochladen. Wenn ich zu den Screenshots laut Antragstellervertretereingabe gefragt werde, gebe ich an, es ist so, dass man „Angebot abgeben“ anklicken muss. Dies wird auf Seite 7 der Eingabe wiedergegeben. Danach kommt der Screen „Angebot abgeben Ja/Nein“. Wenn mir von der Verhandlungsleiterin dies laut Muster laut Eingabe zur Beilage E gezeigt wird (Schriftsatz von auftrag.at an RZ vom 31.08.2016), so gebe ich an, genau das scheint dann auf, nämlich „Möchten Sie das Angebot … abgeben?“, darunter steht „Ja“ und „Nein“ und da ist dann „Ja“ anzugeben. Danach kommt die Bestätigung über die Angebotsabgabe, das ist richtig, genau diese Bestätigungsseite, wo steht „Angebotsabgabe“ und „Angebot … wurde am … um … erfolgreich abgeben“. Über Befragen des Vertreters der AG gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, ob schon in irgend einem anderen Vergabeverfahren irgendein Problem aufgetaucht wäre mit dem weiteren Schritt, dass „Angebotsabgabe Ja/Nein“ aufscheint, so gebe ich an, mir persönlich ist derartiges nicht bekannt. Es ist richtig, dass eine Protokollabfrage über den Status der Angebotsabgabe vom jeweiligen Bieter auch während der Angebotsabgabe jederzeit erfolgen kann. Wenn mir der Screenshot laut Seite 6 der Antragstellerin vorgewiesen wird, so gebe ich an, das ist nur der Schritt nach dem Hochladen der Dateien. Die Anführung „einige optionale Daten nicht erfasst“ bedeutet nichts in Bezug auf das Hochladen des Angebotes. Es heißt nur, dass einige optionale Daten, die nicht verpflichtend anzuführen sind, nicht enthalten sind.“ Über Befragen des ASTV gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, ob irgendwelche Fehlermeldungen kommen können, so gebe ich an, es ist z.B. so, dass wenn es Fehler beim Hochladen gibt, z.B. keine Signatur vorhanden ist, die rechtsgültig ist, es dazu kommt, dass man einfach nicht weiterkommt. Im weiteren Verlauf ist es so, dass dann, wenn seitens auftrag.at technische Probleme wären, entsprechende Fehlermeldungen an den Nutzer dieser Seite ergehen.“ Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Zeuge an: „Wenn ich gefragt werde, ob es auch möglich ist, dass nach dem Anklicken des Buttons „Angebot abgeben“ ein Fehler passiert, dass sich das nächste Feld mit dem Hinweis „Möchten Sie das Angebot abgeben?“ „Ja“ „Nein“ nicht aufmacht, so gebe ich an, eigentlich nein.“ Der Zeuge, Herr Mag. MW, gab nach Wahrheitserinnerung an: „Ich leite bei auftrag.at die Abteilung die das gesamte e-TENDERING und die Auftragsvergabe über hat. Am 22.08.2016, als die gegenständliche Angebotsabgabe bis 12.00 Uhr zu erfolgen hatte, gab es keine Serverprobleme und auch nicht irgendwelche anderen technischen Probleme. Wenn ich gefragt werde, ob es gegenständlich bei der Abgabe des Angebotes über diese Plattform so läuft, dass zunächst das Angebot hochzuladen ist, dann elektronisch zu signieren ist und dass dann auch der Button „Angebot abgeben“ anzuklicken ist und in einem weiteren Schritt mit einem Button zu Frage, ob der Bieter der Angebot abgeben möchte, „Ja“ angeklickt werden muss, danach im Anschluss die Bestätigung kommt, dass das Angebot erfolgreich abgeben wurde, so gebe ich an, ja, der Ablauf ist so, wie beschrieben. Es ist aber im Zusammenhang mit der elektronischen Signatur auszuführen, dass es eine Verkettung gibt. Es werden die Dokumente hochgeladen. Es ist dann so, dass man hochlädt, dann generiert das System ein Deckblatt, auf welchem die Hashcodes sind, die die Menge der Daten repräsentieren, damit sind sämtliche Dokumente mit diesem Deckblatt verkettet. Das Deckblatt wird dann signiert. Es wird dann hochgeladen. Es ist richtig, dass der Button „Angebot abgeben“ zu drücken ist und dass dann bei „Möchten Sie das Angebot abgeben“ der Teil „Ja“ zu drücken ist, wenn man das Angebot abgeben möchte bzw. „Nein“, wenn man es nicht abgeben möchte. Dass nachher eine Zeitabfrage möglich ist, welche im Übrigen bei jedem Schritt möglich ist, ist nicht notwendiger Weise durchzuführen, aber es gibt eben die Möglichkeit. Nach Klicken des Bestätigungsbuttons „Ja“, wo der Bieter gefragt wird, ob er das Angebot abgeben möchte, erfolgt dann unmittelbar danach die Bestätigung durch die Bestätigungsseite, wo enthalten ist die Information, dass das Angebot erfolgreich abgegeben wurde. Wenn ich gefragt werde, ob es möglich ist, dass nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ die Frage „Möchten Sie das Angebot abgeben“ mit der Wahlmöglichkeit „Ja“ „Nein“ nicht kommt, so gebe ich an, nein, das ist nach meiner Beurteilung nicht möglich. Das haben wir mehrfach getestet und es ist nicht so erfolgt. Es ist richtig, dass wenn man bloß den Button „Angebot abgeben“ gedrückt hat, das Angebot noch gelöscht werden kann bzw. einfach nicht abgegeben werden kann. Weiters ist richtig, dass dann, wenn bei dem Feld „Möchten Sie das Angebot abgeben“ der Ja-Button gedrückt wurde, das Angebot nicht mehr gelöscht werden kann und dann eben den Status „abgegeben“ erhält. Natürlich kann man dann ein solches Angebot zurückziehen.“ Über Befragen von Herrn Mag. Allraun gab der Zeuge an: Wenn ich gefragt werde, ob es ein Protokoll über die einzelnen Schritte gibt, insbesondere die Tatsache des Angebotabgebens und Drückens der einzelnen Buttons, so gebe ich an, es gibt ein Protokoll über den Satus für Bieter und Auftraggeber und dann noch ein Lockprotokoll betreffend den Server, was aber nahezu identisch mit dem anderen ist. Wenn ich gefragt werde, ob ich auf diesem Protokoll sehen kann, ob jemand ein Angebot abgegeben hat, indem er „Angebot abgeben“ gedrückt hat und ob er dann „Angebot abgeben Ja“ gedrückt hat, so gebe ich an, ich kann sehen, auf welcher Seite der Bieter ist. Man kann aber in diesem Protokoll nicht sehen, ob jemand ohne den Button „Ja“ zu drücken die Seite verlassen hat. Man sieht im Protokoll, ob der Bieter auf den Button gedrückt hat und dort hingekommen ist, das jedenfalls. Wenn ein Bieter nicht den Button „Möchten Sie das Angebot abgeben“ mit „Ja“ gedrückt hat, dann kann da keine Fehlermeldung erfolgen, dann hat er einfach den Button nicht gedrückt. Es ist richtig, dass dann, wenn es technische Probleme gäbe, in solchen Fällen die Fehlermeldung an den jeweiligen Nutzer dieser Seite erfolgt. Wenn ich angeben soll, ob ich dieses Protokoll betreffend die Angebotsabgabe durch den Bieter EE GmbH & Co KG vorlegen kann zur Einsicht, so gebe ich an, wenn die EE GmbH & Co KG dem zustimmt, dann kann ich Einsicht gewähren.“ Die Vertreter der AST haben der Vorlage dieses Protokolles wird zugestimmt. Der Vergabesenat II hat daraufhin in diesen Protokollverlauf in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung Einsicht genommen.Der Vergabesenat römisch zwei hat daraufhin in diesen Protokollverlauf in der öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung Einsicht genommen. Der Zeuge gab weiters an: „Wenn ich in die entsprechende Unterlage Einsicht gewähre, so verweise ich darauf, dass darin UTC-Zeit angegeben ist. Weiters verweise ich darauf, dass der jeweilige Bieter, so auch die AST, entsprechende Useridentities haben. Im gegenständlichen Fall ist die Useridentity der Antragstellerin mit *** jeweils ausgewiesen. Aus der Zeile 3485 ist ersichtlich, dass er Submit Tender ASBX war. Das ist jene Seite, die Angebot abgeben aufweist. Hätte er bei dieser Seite bei „Angebot abgeben“ diesen Button gedrückt, so wäre er auf den nächsten Schritt weitergeleitet worden, nämlich „Möchten Sie das Angebot abgeben Ja/Nein“. Aus dieser Unterlage ergibt sich, dass der Bieter gegenständlich den Button „Angebot abgeben“ überhaupt nicht gedrückt hat, sonst wäre er auf die nächste Seite mit „Angebot abgeben Ja/Nein“ geleitet worden. Bei 3522 sieht man, dies um 15.37 Uhr, dass er glaublich in dem Fall jetzt den Button „abgeben“ gedrückt hat. Da ist er dann hinausgefallen, weil eben die Angebotsabgabefrist abgelaufen war. Das ist ersichtlich, dass er sich da nochmal eingeloggt hat.“ Die Unterlage, in welche der Vergabesenat 2 Einsicht genommen hat, wurde als Beilage 1 in der Gesamtheit zur Verhandlungsschrift genommen. Über Befragen des Vertreters der ASTV gab der Zeuge an: „Es ist richtig, dass sich aus diesem Protokoll ergibt, dies unter 3503, dass dann um 11.30 Uhr die Zeitabfrage erfolgt ist. Das gegenständliche Protokoll wurde herausgefiltert, nur auf die IT des Bieters E. Es wird natürlich fortlaufend weitergeschrieben, daher erklären sich die Lücken zwischen den aufsteigenden Nummerierungen.“ Der Zeuge hat weiters eine Aufstellung über die Verfügbarkeit des Servers am 22.08.20.16 10.00 bis 12.00 Uhr vorgelegt, welche als Beilage 2 zur Verhandlungsniederschrift genommen wurde. Die anwesenden Vertreter der AST und AG verzichteten auf die Einvernahme der Zeugen Ing. Mag. RZ und Ing. RG, die sich von der Teilnahme an der Verhandlung entschuldigt hatten. Die anwesenden Parteienvertreter verwiesen als Schlusswort auf das bisher Vorgebrachte und beantragen, wie schriftlich ausgeführt. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt als erwiesen festgestellt: Die AG beabsichtigt mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren die Vergabe eines Einzelauftrages auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung - GZ 3101.02007 über die energetische Sanierung der Öffentlichen Beleuchtung, inklusive teilweise Bauleistungen, Elektroleistungen und Lieferung von Straßenleuchten, zur normgerechten Beleuchtung

ÖNORM EN13201 sowie optional deren Finanzierung für die Stadtgemeinde ***. Die Veröffentlichung zur Vergabe des gegenständlichen Einzelauftrages erfolgte am 19.07.2016 im Supplement S zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungs-Nr. ***, Nationale Erkennungsnummer ***. Bei der zu vergebenden Leistung handelt es sich, laut dem unwidersprochenen Vorbringen, um die Vergabe eines Lieferauftrages im Oberschwellenbereich. Die Ausschreibung wurde nicht bekämpft und wurde somit bestandsfest. Bis dato wurde der Zuschlag nicht erteilt und das Vergabeverfahren auch nicht widerrufen. Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung erfolgt auf Basis des dynamischen Beschaffungssystems (DBS) für Straßenbeleuchtung - GZ 3101.02007 nach den Bestimmungen des §§ 157, 158 BVergG

1. (Pkt 4.1 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (ABB))Bestimmungen des Paragraphen 157, 158, BVergG
2. (Pkt 4.1 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (ABB)) Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus: ● den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ● dem Vertrag ● dem ausgefüllten Fahrplan (Beilage-01) ● dem Merkblatt für Serverausfall (Beilage-02) ● der Information zur elektronischen Signatur (Beilage-03) ● dem Formblatt Subunternehmer (Beilage-04) ● dem Muster Verpflichtungserklärung (Beilage-05) ● dem Formblatt Statistische Information (Beilage-06) ● dem Formblatt besondere Erklärung für Bieter- und Arbeitsgemeinschaften (Beilage-07) ● dem Leistungsverzeichnis (Beilage-08) ● dem Formular „Dateneingabe Technik/Kosten“ (Beilage-09) sowie der dazugehörigen Ausfüllhilfe (Beilage-10) ● der Beilage Regelprofile und Kategorisierung (Beilage-11) ● dem ÖNORM-Datenträger (Beilage-12) ● der Bestandsdokumentation (Beilage-13), Abholmöglichkeit Montag – Donners- tag (jeweils 08:00 – 17:00) sowie Freitag (08:00 – 14:00) in der B GmbH (3 Stock, Empfang), ***, *** ● der Erklärung über die „Leistungsfähigkeit“ (Beilage-14) (Pkt 4.3 AAB) Pkt 4.4 der AAB bestimmt: „Die rechtsgültige Übermittlung von Informationen zwischen Bietern und der B erfolgt während des gesamten Vergabeverfahrens ausschließlich elektronisch über die Plattform auftrag.at.“ In Pkt 4.5, Rz 30 ABB wird ausgeführt „Wenn der Server, auf dem die Angebote eingereicht werden sollen, während der Angebotsfrist nicht verfügbar ist, so hat der Bieter dies entsprechend der Beilage-02 „Merkblatt für Serverausfall“ zu melden. Die Angebotsfrist wird gegebenenfalls entsprechend den Regelungen in dem vorhin erwähnten Merkblatt verlängert.“ Pkt 6 der AAB bestimmt: „Dieses Vergabeverfahren wird bis zum Abschluss des Vertrags ausschließlich elektronisch durchgeführt. Die Angebote sind ausschließlich auf elektronischem Weg, über die Plattform auftrag.at, abzugeben.“ Unter Pkt 6.7 der ABB wird in den Rz 82 - 84 bestimmt: „Das Angebot ist in deutscher Sprache abzugeben. Sämtliche Beilagen sind in deutscher Sprache beizulegen. Soweit die Beilagen nicht in deutscher Sprache abgefasst sind, sind diese in beglaubigter deutscher Übersetzung ebenfalls dem elektronischen Angebot vorzulegen. Ausgenommen davon sind branchenübliche technische Beschreibungen in Englisch, die in Deutsch nicht verfügbar sind. Zulässige Dokumentenformate: pdf., doc., docx., xls., xlsx., jpg., png., bmp., ppt., pptx. Sie werden bei der elektronischen Abgabe der Angebote von der Plattform auftrag.at bei der Erstellung geführt. Die Angebote sind rechtsgültig elektronisch gefertigt über die Plattform auftrag.at einzureichen. Soweit möglich sollten keine Scans verwendet werden, um der vergebenden Stelle die Arbeit mit den Dokumenten zu erleichtern (zB durch Nutzung von Suchfunktionen).“ In 6.10 der AAB wird bestimmt: „
3. 10 Angebotsfrist und Angebotsöffnung Die Angebote müssen bis spätestens Montag,
4. August 2016, 12:00:00 Uhr über die Plattform auftrag.at eingereicht werden. Wenn der Server, auf dem das elektronische Angebot eingereicht werden soll, während der Angebotsfrist nicht verfügbar ist, so hat der Bieter dies entsprechend dem „Merkblatt für Serverausfall“ (Beilage-02) zu melden. Die Angebotsfrist wird gegebenenfalls entsprechend den Regelungen in dem vorhin erwähnten Merkblatt verlängert. Die Angebotsöffnung erfolgt am
5. August 2016, 12:05 Uhr in den entsprechend gekennzeichneten Räumlichkeiten der B GmbH (***, ***). Die Öffnung der Angebote erfolgt elektronisch nach Ablauf der Angebotsfrist; eine Teilnahme von Bietern bzw. Bietervertretern ist nicht vorgesehen.“ Die AST hat am 22.08.2016, 11:29 Uhr, ihren Angebotshauptteil auf die Plattform auftrag.at hochgeladen, aber bis zum Ablauf der Angebotsfrist um 12.00 Uhr nicht alle erforderlichen Schritte zur rechtswirksamen Abgabe des Angebotes ausgeführt. Zur rechtsgültigen Abgabe des Angebotes war es erforderlich, nach dem Hochladen der elektronisch zertifizierten Angebotsunterlagen, den auf der Applikation aufscheinenden Button „Angebot abgeben“ zu drücken, um anschließend zur nächsten Seite weitergeleitet zu werden, auf der zur Angebotsabgabe, nach der Frage, ab man das Angebot abgeben möchte, der Button „Ja“ zu drücken war. Würde dieser Button gedrückt, wäre unmittelbar danach von der Applikation auf der nächsten Seite eine Bestätigung über die Abgabe des Angebotes erfolgt. Die AST hat den ihr von der Applikation angebotenen Button „Angebot abgeben“, nicht gedrückt. Eine Weiterleitung auf die nächste Seite, auf der das Angebot durch Drücken des Button „Ja“ abgegeben wird, ist daher nicht erfolgt und wurde demnach auch dieser Schritt von der AST nicht getätigt. Die AST hat weder eine Meldung über die erfolgreiche Abgabe des Angebotes noch eine Fehlermeldung erhalten. Der Webserver war jedenfalls zwischen 10.00 Uhr und 12.00 Uhr am 22.08.2016 erreichbar. Technische Probleme im Zusammenhang mit dem Betrieb der Plattform auftrag.at sind im genannten Zeitraum nicht aufgetreten. In einem Telefongespräch am Nachmittag des 22.08.2016 zwischen Herrn Ing. WH, Mitarbeiter der AST, und Herrn MP, Mitarbeiter der B, wurde die AST davon in Kenntnis gesetzt, dass ihr Angebot nicht eingelangt sei. Mit E-Mail der AG vom 25.08.2016 erging folgende Information an die AST: „Sehr geehrte Herren, wir dürfen unterstreichen, dass wir mit aller Sorgfalt die gegenständliche causa beobachten: Die auch von uns zu Kenntnis genommenen und geprüften Systemprotokolle der auftrag.at Wiener Zeitung weisen aus, dass de facto das E-Angebot nicht elektronisch zeitgerecht eingebracht wurde. Die von Ihnen uns übermittelten Screenshots und die vorgenannten Systemprotokolle lassen feststellen, dass Sie wohl tatsächlich nahezu alle wesentlichen Transaktionen und Prozessschritte richtig ausführten;- bis auf den letzten Transaktionsschritt, im Wege dessen das ausschreibungsgegenständliche Offert an uns (der B) technisch und formal richtig zugestellt und den Status „abgegeben“ erhält. Dieser Umstand wird im System der Wiener Zeitung / auftrag.at wie folgt ausgewiesen: P-192665-RD01 XXXX Das Angebot P-XXXX wurde abgegeben. Wir dürfen an dieser Stelle unser besonderes Bedauern ob der gegebenen Umstände zum Ausdruck bringen. Mit freundlichen Grüßen AS“ Die AST hat am 31.08.2016 einen Schlichtungsantrag an die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge gestellt. Am 13.08.2016 fand eine mündliche Schlichtungsverhandlung statt, bei der keine gütliche Einigung erzielt werden konnte. Mit dem am 14.09.2016 beim LVwG NÖ eingelangten Schriftsatz hat die AST den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gestellt. Beweiswürdigend ist zum festgestellten Sachverhalt auszuführen wie folgt: Unbestritten sind die Feststellung über das Ziel der gegenständlichen Ausschreibung, die Daten ihrer Bekanntmachung, die Tatsache, dass diese Ausschreibung nicht bekämpft wurde, der Inhalt der oben wiedergegebenen Bestimmungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und dass bis dato weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen wurde. Unbestritten sind auch Zeitpunkt und Inhalt des Telefongespräches zwischen Herrn Ing. WH und MP sowie der Inhalt des E-Mails der AG vom 25.08.
6. Der Zeitpunkt des Hochladens der Angebotsunterlagen der AST wurde von dieser selbst behauptet, ebenso wie die Tatsache, dass eine Weiterleitung auf eine Seite mit der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes durch Drücken eines „JA“-Buttons, nicht erfolgt ist. Ebenso Bestandteil des Vorbringens der AST ist, dass weder eine Bestätigung über die Abgabe des Angebotes erfolgt ist noch eine Fehlermeldung im Zuge des elektronischen Angebotsabgabevorganges angezeigt wurde. Dass der Webserver im festgestellten Zeitraum erreichbar war und keine technischen Probleme vorlagen, ist den von Herrn Mag. MW im Zuge der Verhandlung vorgelegten Unterlagen über die „Verfügbarkeit www.***.at am 22.08.2016 10:00 Uhr bis 12.00 Uhr“ zu entnehmen, und wurden seitens der AST auch keine technischen Probleme behauptet. Dass Herr Ing. WH im Zuge der elektronischen Angebotsabgabe den Button „Angebot abgeben“ nicht gedrückt hat, erschließt sich daraus, dass der Zeuge Mag. MW unter Vorlage entsprechender Protokolle glaubhaft dargelegt hat, dass eine Weiterleitung auf die Seite, auf der die Abgabe des Angebots durch Drücken des Buttons „JA“ finalisiert wird, nicht erfolgt ist. Herr Mag. MW, Leiter der Abteilung für das gesamte e-Tendering bei „auftrag.at“, hat dazu in der Nachprüfungsverhandlung wörtlich ausgeführt: „Aus der Zeile 3485 ist ersichtlich, dass er Submit Tender ASBX war. Das ist jene Seite, die Angebot abgeben aufweist. Hätte er bei dieser Seite bei „Angebot abgeben“ diesen Button gedrückt, so wäre er auf den nächsten Schritt weitergeleitet worden, nämlich „Möchten Sie das Angebot abgeben Ja/Nein“. Aus dieser Unterlage ergibt sich, dass der Bieter gegenständlich den Button „Angebot abgeben“ überhaupt nicht gedrückt hat, sonst wäre er auf die nächste Seite mit „Angebot abgeben Ja/Nein“ geleitet worden.“ Weiters hat Herr Mag. MW auf die Frage, ob es möglich sei, dass nach Drücken des Buttons „Angebot abgeben“ die Frage „Möchten Sie das Angebot abgeben“ mit der Wahlmöglichkeit „Ja“ „Nein“ nicht kommt, angegeben hat, „nein, das ist nach meiner Beurteilung nicht möglich. Das haben wir mehrfach getestet und es ist nicht so erfolgt.“ Er hat darüber hinaus auch ausgeführt, dass im Falle technischer Probleme eine entsprechende Fehlermeldung erfolgt wäre. Dies wurde auch vom Zeugen DHö, Supportmitarbeiter bei Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH, dem Betreiber der Plattform auftrag.at, auf die Frage des ASTV durch folgende Aussage bestätigt: „Wenn ich gefragt werde, ob irgendwelche Fehlermeldungen kommen können, so gebe ich an, es ist z.B. so, dass wenn es Fehler beim Hochladen gibt, z.B. keine Signatur vorhanden ist, die rechtsgültig ist, es dazu kommt, dass man einfach nicht weiterkommt. Im weiteren Verlauf ist es so, dass dann, wenn seitens auftrag.at technische Probleme wären, entsprechende Fehlermeldungen an den Nutzer dieser Seite ergehen.“ Auch wenn der Zeuge Ing WH ausgesagt hat, den Button „Angebot abgegeben“ gedrückt zu haben und der Zeuge, Herr Mag. JSo, dazu übereinstimmend ausgesagt hat, beobachtet zu haben, dass Herr Ing, WH den Button „Angebot abgeben“ gedrückt habe, war es auf Grund der, auch durch technische Protokolle untermauerten, Zeugenaussagen des Herrn Mag. MW, der auf Grund seiner beruflichen Stellung und Erfahrung mit dem Betrieb der gegenständlichen Applikation bestens vertraut ist, und des Herrn DHö, als Beweisergebnis des Verfahrens vor dem erkennenden Gericht davon auszugehen, dass Herr Ing. WH diesen Button nicht gedrückt hat. Andernfalls wäre entweder eine Weiterleitung auf die nächste Seite erfolgt oder eine Fehlermeldung erschienen. Die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen lauten:

§ 1Abs.

1 NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Art. 14bAbs.

2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

Paragraph eins, Absatz eins, NÖVNG regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14 b, Absatz eins und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das

Artikel 14b, Absatz 2, B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt. § 3 NÖVNG bestimmt u.a.:Paragraph 3, NÖVNG bestimmt u.a.: „

Art. 14bAbs.

2 Z 2 lit.a B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Abs. 1 Landessache hinsichtlich der der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die GemeindeverbändeGemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer 2, Litera a, B-VG ist die Vollziehung in den Angelegenheiten des Absatz eins, Landessache hinsichtlich der der Vergabe von Aufträgen durch das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände § 11 Abs. 1 NÖVNG bestimmt:Paragraph 11, Absatz eins, NÖVNG bestimmt: „Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermi