← Österreich

{'item': 'LVwG-AV-10/002-2012'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum06.12.2016 GeschäftszahlLVwG-AV-10/002-2012 TextDas Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Dusatko als Einzelrichterin über den Antrag von Herrn Mag. pharm. PG (Antragsteller), ***, ***, vertreten durch Herrn Mag. Daniel E. Jahrmann, Rechtsanwalt, ***, ***, gegen das hg. Erkenntnis vom

  1. Oktober 2016, LVwG-AV-10/001-2012, erhobenen ordentlichen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, folgenden BESCHLUSS gefasst: Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. Rechtsgrundlagen: § 30 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 – VwGGParagraph 30, Absatz 2, des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 – VwGG Begründung: Mit Bescheid vom 13.12.2011, NKG3-S-102/001, hat die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen den Antrag von Herrn Mag. pharm. Dr. PB (Konzessionswerber), damals vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Peter Armstark, ***, ***, auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in ***, ***, mit dem Standort „Gebiet der Stadtgemeinde ***, und zwar *** – *** – *** – *** – *** – *** sowie Gebiet der Gemeinde *** und zwar *** – *** – *** – *** – *** – ***“ abgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat Herrn Mag. pharm. Dr. PB Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom
  2. Oktober 2016, LVwG-AV-10/001-2012, wurde Herrn Mag. pharm. Dr. PB die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort „Gebiet der Stadtgemeinde ***, und zwar *** – *** – *** – *** – *** – *** bis zur Gemeindegrenze – der Gemeindegrenze nach Westen folgend bis zur ***“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt. Gegen dieses Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich wendet sich die vorliegende ordentliche Revision des Antragstellers, wobei unter einem die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt wird. Dieser Antrag wird – zusammengefasst – wie folgt begründet: Alternative Polygonberechnungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat hätten nur eine verbleibendes Versorgungs-potential von 4.907 verbleibenden zu versorgenden Personen ergeben, somit 10 % unter der vom Gesetzgeber als erforderlich angesehenen Zahl, dies aber bei gleichbleibenden Fixkosten des Apothekenbetriebes. Es sei eine Existenzgefährdung der Apotheke des Revisionswerbers infolge der Errichtung der neuen Apotheke und deren Betrieb während der Verfahrensdauer vor dem VwGH zu befürchten. Das angefochtene Erkenntnis des NÖ LVwG sei ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für den Revisionswerber existenzgefährdend. Werde der Revision keine aufschiebende Wirkung zuerkannt, habe der Revisions-werber weitreichende und unverhältnismäßige, wirtschaftlich derzeit noch gar nicht abschätzbare Nachteile zu erwarten. Es würden ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwei Apotheken in starkem Wettbewerb zueinander stehen. Der Nachteil im Falle eines Erfolges der Revision könne nicht bzw. nur schwer rückgängig gemacht werden, während vom Standpunkt der öffentlichen Interessen oder des Mitbeteiligten ein Zuwarten hingenommen werden könne. Zwingende öffentliche Interessen würden der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkungen nicht entgegenstehen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wäre dies nur dann anzunehmen, wenn es sich dabei um besonders qualifizierte, über das bei jeder Verwaltungsmaßnahme vorhandene öffentliche Interesse hinausgehende Interesse handelt, die eine Umsetzung des Bescheides in die Wirklichkeit zwingend gebieten (VwGH 11.04.1986, 86/17/006), was aber im vorliegenden Fall nicht anzunehmen ist, da diesfalls die Iedigliche Ausübung der Berechtigung verzögert würde. Es wurde der Antrag gestellt, der Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der dargelegte maßgebliche Verfahrensgang gründet sich auf die Inhalte des vorliegenden Verwaltungsaktes der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen und des Gerichtsaktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich: § 30 VwGG bestimmt über die aufschiebende Wirkung von Revisionen Folgendes:Paragraph 30, VwGG bestimmt über die aufschiebende Wirkung von Revisionen Folgendes:

(1)Die Revision hat keine aufschiebende Wirkung. Dasselbe gilt für den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Revisionsfrist.
(2)Bis zur Vorlage der Revision hat das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch auf Antrag des Revisions-werbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisions-werber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf nur dann einer Begründung, wenn durch sie Interessen anderer Parteien berührt werden. Wenn sich die Voraus-setzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.
(3)Der Verwaltungsgerichtshof kann ab Vorlage der Revision Beschlüsse gemäß Abs. 2 von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn er die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben.Der Verwaltungsgerichtshof kann ab Vorlage der Revision Beschlüsse gemäß Absatz 2, von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn er die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben.
(4)Beschlüsse gemäß Abs. 2 und 3 sind den Parteien zuzustellen. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses aufzuschieben und sind die hiezu erforderlichen Anordnungen zu treffen; der Inhaber der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung darf diese nicht ausüben. Beschlüsse gemäß Absatz 2 und 3 sind den Parteien zuzustellen. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses aufzuschieben und sind die hiezu erforderlichen Anordnungen zu treffen; der Inhaber der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung darf diese nicht ausüben.
(5)Auf die Beschlüsse der Verwaltungsgerichte sind die für ihre Erkenntnisse geltenden Bestimmungen dieses Paragraphen sinngemäß anzuwenden. Zunächst ist festzuhalten, dass keine der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen zu erkennen sind (vgl. allgemein etwa VwGH 20.3.2013, AW 2013/05/0003, mwN; vgl. auch etwa VfGH 10.1.1994, B 2174/93).Zunächst ist festzuhalten, dass keine der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen zu erkennen sind vergleiche allgemein etwa VwGH 20.3.2013, AW 2013/05/0003, mwN; vergleiche auch etwa VfGH 10.1.1994, B 2174/93). Zur Frage des Vorliegens eines unverhältnismäßigen Nachteils im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG: Zur Frage des Vorliegens eines unverhältnismäßigen Nachteils im Sinne des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG: Im dem nunmehr mit Revision angefochtenen Erkenntnis des NÖ LVwG wurde dem Konzessionswerber eine Apothekenkonzession erteilt. Diese hat ein Interesse an der Ausübung des verliehenen Rechtes. Der Antragsteller hat ein Interesse daran, dass das mit dem angefochtenen Erkenntnis verliehene Recht nicht ausgeübt wird, da er dadurch mit einer Verringerung seines Versorgungspotentials rechnet, dadurch bedingt mit einer Verminderung seiner Einnahmen bzw. des Gewinnes aus dem Betrieb seiner bestehenden Apotheke und in weiterer Folge der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der bestehenden Apotheke. Nach der Rechtsprechung des VwGH (Ra 2016/11/0107 vom 26.07.2016) hat der Revisionswerber im Antrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre und zwar tunlichst durch ziffernmäßige Angaben zu seinen finanziellen Verhältnissen (vgl. den Beschluss eines verstärken Senates vom
  1. Februar 1981, Zl. 2680/80, VwSlg 10381 A/1981, und darauf Bezug nehmend etwa den zum Tabakgesetz ergangenen hg. Beschluss vom
  2. Dezember 2011, Zl. AW 2011/11/0045 sowie Ra 2016/08/0006 vom 05.07.2016).Nach der Rechtsprechung des VwGH (Ra 2016/11/0107 vom 26.07.2016) hat der Revisionswerber im Antrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre und zwar tunlichst durch ziffernmäßige Angaben zu seinen finanziellen Verhältnissen vergleiche den Beschluss eines verstärken Senates vom
  3. Februar 1981, Zl. 2680/80, VwSlg 10381 A/1981, und darauf Bezug nehmend etwa den zum Tabakgesetz ergangenen hg. Beschluss vom
  4. Dezember 2011, Zl. AW 2011/11/0045 sowie Ra 2016/08/0006 vom 05.07.2016). Da im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine ziffernmäßige Konkretisierung vorliegt, war der Antrag bereits aus diesem Grunde abzuweisen. Überdies ist aber noch Folgendes zu berücksichtigen: Gemäß § 67 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung sind die Betriebsräume und Einrichtungen einer neu errichteten Apotheke sowie wesentliche räumliche Veränderungen und Umwidmungen von Betriebsräumen vor Inbetriebnahme behördlich zu genehmigen. Es ist dafür jedenfalls neben der Konzession noch eine weitere Bewilligung nach § 67 Abs. 1 Apothekenbetriebsordnung erforderlich. Überdies kann allenfalls auch eine baubehördliche Bewilligung erforderlich sein. Dies bedeutet somit, dass eine neu bewilligte Apotheke nicht sofort nach Konzessions-erteilung „aufsperren“, das heißt ihren Betrieb aufnehmen kann, sondern noch die genannten zusätzlichen Schritte erforderlich sind. Gemäß Paragraph 67, Absatz eins, Apothekenbetriebsordnung sind die Betriebsräume und Einrichtungen einer neu errichteten Apotheke sowie wesentliche räumliche Veränderungen und Umwidmungen von Betriebsräumen vor Inbetriebnahme behördlich zu genehmigen. Es ist dafür jedenfalls neben der Konzession noch eine weitere Bewilligung nach Paragraph 67, Absatz eins, Apothekenbetriebsordnung erforderlich. Überdies kann allenfalls auch eine baubehördliche Bewilligung erforderlich sein. Dies bedeutet somit, dass eine neu bewilligte Apotheke nicht sofort nach Konzessions-erteilung „aufsperren“, das heißt ihren Betrieb aufnehmen kann, sondern noch die genannten zusätzlichen Schritte erforderlich sind. Insoferne tritt der angesprochene Vermögensschaden somit jedenfalls nicht vor Eröffnung der neuen Apotheke ein. Überdies tritt ein existenzgefährdender Vermögensschaden üblicherweise nicht sofort mit Eröffnung eines „Konkurrenz-betriebes“ ein. Hier wäre zu prüfen, ob durch die Eröffnung der im angefochtenen Erkenntnis des LVwG genehmigten Apotheke Umsatzeinbußen des Antragstellers vorliegen und ab welchem Ausmaß eine Existenzgefährdung der Apotheke des Antragstellers eintritt. Ein konkurrenzbedingter existenzgefährdender Vermögens-schaden stellt sich üblicherweise als „schleichender Prozess“ dar. Dass dieser Schaden derzeit noch nicht eingetreten ist und somit die aufschiebende Wirkung der Revision nicht zuerkannt wurde, bedeutet nicht, dass dieser Fall in Zukunft nicht eintreten könnte und dann die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen sei. Wie oben ausgeführt, ist dieser Schaden aber konkret darzustellen. Vor diesem Hintergrund ist bei Abwägung aller in Betracht kommenden Interessen vom Vorliegen eines unverhältnismäßigen Nachteils im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG derzeit nicht auszugehen.Vor diesem Hintergrund ist bei Abwägung aller in Betracht kommenden Interessen vom Vorliegen eines unverhältnismäßigen Nachteils im Sinne des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG derzeit nicht auszugehen. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2016:LVwG.AV.10.002.2012

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.