← Österreich

LVwG-S-2880/001-2015

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum12.01.2017 GeschäftszahlLVwG-S-2880/001-2015 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn TG, vertreten durch Mag. Danijela Lakovic, Rechtsanwältin in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gänserndorf vom

  1. September 2015, Zl. GFS2-V-15 11456/5, betreffend Bestrafung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht:
  2. Das angefochtene Straferkenntnis wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) folgendermaßen abgeändert:Das angefochtene Straferkenntnis wird gemäß Paragraph 50, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) folgendermaßen abgeändert: a. Die Tatbeschreibung hat wie folgt zu lauten: „Sie haben es als Proponent (Gründer) und somit als die gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Befugter des Vereins „L“ mit Sitz in ***, ***, zu verantworten, dass dieser Verein das reglementierte Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Kantine“ am Standort ***, ***, selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt hat, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl er die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung nicht erlangt hat. Bei einer Kontrolle am
  3. Mai 2015 wurden im Vereinslokal in ***, ***, an zwei Beamte des Finanzamtes *** eine Käsekrainer, ein großer und ein kleiner Kaffee, ein großes „Obi Leitung“ und ein großes Bier gegen eine Bezahlung in der Höhe von 14 Euro (inkl. Trinkgeld) ausgegeben.“„Sie haben es als Proponent (Gründer) und somit als die gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen Befugter des Vereins „L“ mit Sitz in ***, ***, zu verantworten, dass dieser Verein das reglementierte Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Kantine“ am Standort ***, ***, selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt hat, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl er die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung nicht erlangt hat. Bei einer Kontrolle am
  4. Mai 2015 wurden im Vereinslokal in ***, ***, an zwei Beamte des Finanzamtes *** eine Käsekrainer, ein großer und ein kleiner Kaffee, ein großes „Obi Leitung“ und ein großes Bier gegen eine Bezahlung in der Höhe von 14 Euro (inkl. Trinkgeld) ausgegeben.“ b. Die angewendete Gesetzesbestimmung gemäß § 44a Z 3 VStG hat anstatt „§ 366 Abs. 1 Ziff. 1 GewO 1994“ vielmehr „§ 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994“ zu lauten.Die angewendete Gesetzesbestimmung gemäß Paragraph 44 a, Ziffer 3, VStG hat anstatt „§ 366 Absatz eins, Ziff. 1 GewO 1994“ vielmehr „§ 366 Absatz eins, Einleitungssatz GewO 1994“ zu lauten. c. Die verhängte Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 27 Stunden) wird auf den Betrag von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 17 Stunden) herabgesetzt. d. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit 20,-- Euro neu festgesetzt.Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden gemäß Paragraph 64, Absatz 2, VStG mit 20,-- Euro neu festgesetzt.
  5. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 eine Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Zahlungshinweis: Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 220,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen.Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 220,-- Euro und ist gemäß Paragraph 52, Absatz 6, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen. Entscheidungsgründe:
  6. Feststellungen: 1.
  7. Am
  8. Mai 2015 gegen 12:15 Uhr kontrollierten Beamte des Finanzamtes *** die Räumlichkeiten des ehemaligen Gasthauses „R“ in ***, ***. Zu diesem Zeitpunkt befand sich in diesen Räumlichkeiten das „Vereinslokal“ des Vereins „L“. Dieser Verein iSd Vereinsgesetzes entstand am
  9. November
  10. Am
  11. Mai 2015 waren jedoch noch keine Organe des Vereines bestellt. Als Gründer fungierten zu diesem Zeitpunkt der Beschwerdeführer sowie der Zeuge KN. Hintergrund der Gründung des Vereins durch den Beschwerdeführer und den Zeugen KN war, dass es in *** zu diesem Zeitpunkt kein anders Lokal mit einem Nichtraucherbereich gab und die beiden überdies etwas zur Belebung des Ortslebens beitragen wollten. Dies sollte zB durch die Veranstaltung von Spieleabenden zum Tarockspielen bzw. Spielenachmittagen für Pensionisten erfolgen. Das Vereinslokal hatte eine Bierzapfanlage, es standen Spirituosen herum und es gab eine Kaffeemaschine. Die Einrichtung wurde vom vormaligen Lokal „R“ übernommen. Im Schankraum waren 3 bis 4 Tische aufgestellt. Überdies gab es noch einen zweiten Raum mit mehreren Tischen. Das Vereinslokal hat ausgesehen wie ein altes ländliches Wirtshaus. Die kontrollierenden Beamten konsumierten eine Käsekrainer, ein Bier und einen großen Kaffee um insgesamt € 9 (inklusive Trinkgeld) sowie ein großes „Obi Leitung“ und einen kleinen Kaffee um € 5 (inklusive Trinkgeld). Bedient wurden sie vom Zeugen KN. Eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe besitzt der Verein „L“ erst seit
  12. August 2015; am
  13. Mai 2015 besaß der Verein keine Gastgewerbeberechtigung. Die Öffnungszeiten des Vereinslokals zu diesem Zeitpunkt waren von Montag bis Freitag von 7:00 bis 13:00 Uhr und 18:00 bis 22:00 Uhr sowie am Sonntag von 8:00 bis 13:00 Uhr. Laut einer im Vereinslokal angebrachten Preisliste wurden von Mitgliedern des Vereins für alkoholfreie Getränke € 1,70, für alkoholfreie Mixgetränke € 1,40, für Mineral € 1,30, für ein Red Bull € 2,20, für ein Flaschenbier € 1,90, für ein Schankbier 0,3 € 1,90, für ein Schankbier 0,5 € 2,40, für 1/8 Wein € 0,90, für einen „Gespritzten“ € 1,40, für einen kleinen Kaffee € 1,40, für einen großen Kaffee € 2,40, für eine Melange bzw. einen Tee € 1,90 verlangt. Für eine Wurstsemmel wurde € 1,80, für ein belegtes Boot € 3,50, für Würstel mit Gebäck € 3,80, für Kuchen € 1,60, für einen Muffin € 1, für Gebäck € 0,80, für ein Salzstangerl € 1,30 sowie für ein Speckstangerl/Pizza € 1,90 verlangt. Die Erlöse aus den Verkäufen im Vereinslokal wurden zur Deckung der Anschaffungskosten für die Getränke und kleinen Speisen herangezogen und dienten überdies teilweise zur Deckung des Mietzinses und der Energiekosten für das Vereinslokal sowie zur Ausrichtung von Vereinsveranstaltungen. Der Beschwerdeführer war am
  14. Mai 2015, dem Tag der Kontrolle des Vereinslokals durch die Beamten der Finanzpolizei, nicht im Lokal anwesend. Der Beschwerdeführer war im Vereinslokal nur einmal pro Woche anwesend und wurde vom Zeugen KN vor allem dann gerufen, wenn es etwas zu reparieren gab. 1.
  15. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt: „Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen: Zeit: 13.05.2015, 12.15 Uhr Ort: Standort: ***, *** Tatbeschreibung: Sie haben es als Proponent (Gründer) des Vereins "L" mit Sitz in ***, ***, zu verantworten, dass dieser Verein das reglementierte Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Kantine“ am Standort in ***, ***, selbstständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt hat, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl er die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung nicht erlangt hat. Bei einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes *** wurden am 13.5.2015 von diesen Speisen (Käsekrainer) und 2 Kalt- sowie 2 Warmgetränke (Kaffee, Bier, Obi Leitung) konsumiert. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: § 1 Abs. 2 GewO 1994 iVm § 94 Ziffer 26 GewO 1994 iVm § 366 Abs. 1 Ziff. 1 GewO 1994“Paragraph eins, Absatz 2, GewO 1994 in Verbindung mit Paragraph 94, Ziffer 26 GewO 1994 in Verbindung mit Paragraph 366, Absatz eins, Ziff. 1 GewO 1994“ Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer gemäß „§ 366 Abs. 1 Ziff 1 GewO 1994“ eine Geldstrafe in der Höhe von € 300 (Ersatzfreiheitsstrafe 27 Stunden) verhängt sowie ein Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG, sohin ein Gesamtbetrag in der Höhe von € 330 zur Bezahlung vorgeschrieben.Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer gemäß „§ 366 Absatz eins, Ziff 1 GewO 1994“ eine Geldstrafe in der Höhe von € 300 (Ersatzfreiheitsstrafe 27 Stunden) verhängt sowie ein Kostenbeitrag gemäß Paragraph 64, Absatz 2, VStG, sohin ein Gesamtbetrag in der Höhe von € 330 zur Bezahlung vorgeschrieben. In der Begründung dieses Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer ein Aktenvermerk der Beamten des Finanzamtes vorgehalten, aus welchem sich ergibt, dass die beiden Beamten am
  16. Mai 2015 für 1 Käsekrainer, 1 Bier, 1 Gr. Kaffee € 9 mit Trinkgeld bzw. für i gr. Obi Leitung und 1 Kaffee € 5 mit Trinkgeld bezahlt hätten. Überdies wurde in der Begründung die Anzeige des Finanzamtes *** wiedergegeben, welche auf diesen Aktenvermerk verweist. 1.3 Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher mit näherer Begründung die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt werden. 1.
  17. Der Beschwerdeführer ist derzeit arbeitslos gemeldet und bezieht vom AMS ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von etwa € 850 bei keinem Vermögen, Sorgepflichten für zwei Kinder und Schulden in der Höhe von etwa € 200.000 („persönliche Verhältnisse“); er wies – zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt am
  18. Mai 2015 – drei nicht einschlägige, verwaltungsrechtliche Vorstrafen auf, die nach wie vor nicht getilgt sind.
  19. Beweiswürdigung: Die Feststellungen gründen auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom
  20. Dezember 2016, in welcher Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt, Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen AO, KN und EN. Die getroffenen Feststellungen wurden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Insbesondere wurde nicht bestritten, dass am
  21. Mai 2015 ein Verkauf von Getränken und Speisen an die Beamten der Finanzpolizei stattgefunden hat. Überdies hat der Beschwerdeführer selbst angegeben, dass der Preis für den „Spritzer“ der mit dem Zeugen KN im Zuge der Vereinsgründung besprochene war, lediglich der Preis für alkoholfreie Getränke kam dem Beschwerdeführer über Vorhalt der Preisliste etwas zu hoch vor. Ebenso hat der Beschwerdeführer selbst angegeben, dass mit den Erlösen aus den Verkäufen im Vereinslokal teilweise die Ausrichtung von Veranstaltungen des Vereins bezahlt werden sollten und die Erlöse auch zur Deckung des Mietzinses für das Vereinslokal herangezogen werden sollten. Auch der Zeuge KN hat angegeben, dass die Erlöse aus den Getränkeverkäufen teilweise zur Deckung des Mietzinses und der Energiekosten herangezogen werden sollten. Diese Aussage traf er laut Aussage des Zeugen AO auch schon bei der Einvernahme durch die Organe des Finanzamtes.
  22. Rechtliche Erwägungen: 3.
  23. Die maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vom
  24. Mai 2015 lauten (auszugsweise): „
  25. Geltungsbereich§ 1.Paragraph eins,

(1)Absatz eins,Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die Paragraphen 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
(2)Absatz 2,Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
(3)Absatz 3,Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
(4)Absatz 4,Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
(5)Absatz 5,Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.
(6)Absatz 6,Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. […] II. Hauptstückrömisch zwei. HauptstückBestimmungen für einzelne Gewerbe1. Reglementierte Gewerbe§ 94.Paragraph 94, Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe: 1.Ziffer eins […] […] 26.Ziffer 26 Gastgewerbe […] § 111.Paragraph 111,
(1)Absatz eins,Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es fürEiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (Paragraph 94, Ziffer 26,) bedarf es für 1.Ziffer eins die Beherbergung von Gästen; 2.Ziffer 2 die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.
(2)Absatz 2,Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für 1.Ziffer eins den Ausschank und den Verkauf von in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten Getränken durch zur Ausübung des mit Omnibussen betriebenen Mietwagen-Gewerbes berechtigte Gewerbetreibende an ihre Fahrgäste; 2.Ziffer 2 die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, den Ausschank von Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte); 3.Ziffer 3 die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden; 4.Ziffer 4 die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste; 5.Ziffer 5 die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken nach Maßgabe des § 143 Z 7 der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes (§ 2 Abs. 9) nach Maßgabe landesgesetzlicher Vorschriften erfolgt;die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken nach Maßgabe des Paragraph 143, Ziffer 7, der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2002,, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes (Paragraph 2, Absatz 9,) nach Maßgabe landesgesetzlicher Vorschriften erfolgt; 6.Ziffer 6 den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt.
(3)Absatz 3,Unter Verabreichung und unter Ausschank ist jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden. […] V. Hauptstückrömisch fünf. HauptstückStrafbestimmungen§ 366.Paragraph 366,
(1)Absatz eins,Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer
  1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;
  2. […]“ 3.
  3. Zur Strafbarkeit des Beschwerdeführers: 3.2.
  4. Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz 2002 konstituierten Verein entfaltete Tätigkeit der GewO 1994 unterliegt, kommt es nicht darauf an, ob der Verein tatsächlich Gewinn erzielt. Entscheidend ist vielmehr, ob die Absicht besteht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ist die Gebarung eines derartigen Vereins mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so liegt eine solche Ertragserzielungsabsicht nicht vor. Umgekehrt mangelt aber nicht jeder Vereinstätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung zB VwGH vom
  5. Juni 2015, 2013/04/0113).3.2.
  6. Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz 2002 konstituierten Verein entfaltete Tätigkeit der GewO 1994 unterliegt, kommt es nicht darauf an, ob der Verein tatsächlich Gewinn erzielt. Entscheidend ist vielmehr, ob die Absicht besteht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ist die Gebarung eines derartigen Vereins mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so liegt eine solche Ertragserzielungsabsicht nicht vor. Umgekehrt mangelt aber nicht jeder Vereinstätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen vergleiche aus der ständigen Rechtsprechung zB VwGH vom
  7. Juni 2015, 2013/04/0113). Schon vor diesem rechtlichen Hintergrund unterliegt die hier vorgeworfene Tätigkeit des Vereins der GewO 1994 und wäre daher eine Gewerbeberechtigung notwendig gewesen, war doch beabsichtigt, die Einnahmen aus den Verkäufen im Vereinslokal – zumindest teilweise – für die Deckung des Mietzinses, der Energiekosten sowie zur Ausrichtung von Vereinsveranstaltungen heranzuziehen. Dadurch, dass die Erträgnisse aus der Bewirtung nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten, entfaltete der Verein eine gewerbsmäßige Tätigkeit für welche eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe notwendig gewesen wäre (vgl. VwGH vom
  8. Mai 1992, 92/04/0065).Schon vor diesem rechtlichen Hintergrund unterliegt die hier vorgeworfene Tätigkeit des Vereins der GewO 1994 und wäre daher eine Gewerbeberechtigung notwendig gewesen, war doch beabsichtigt, die Einnahmen aus den Verkäufen im Vereinslokal – zumindest teilweise – für die Deckung des Mietzinses, der Energiekosten sowie zur Ausrichtung von Vereinsveranstaltungen heranzuziehen. Dadurch, dass die Erträgnisse aus der Bewirtung nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben anderer Bereiche der Vereinstätigkeit dienten, entfaltete der Verein eine gewerbsmäßige Tätigkeit für welche eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe notwendig gewesen wäre vergleiche VwGH vom
  9. Mai 1992, 92/04/0065). Vor diesem Hintergrund ist es auch – entgegen der offenkundigen Ansicht im Beschwerdeschriftsatz – rechtlich unerheblich, ob ein Verkauf der Getränke und Speisen an sich nur für die Mitglieder des Vereins oder auch andere Personen intendiert war. 3.2.
  10. Der Beschwerdeführer war zum vorgeworfenen Zeitpunkt einer der beiden Gründer des Vereins; weitere Organe waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestellt. Gemäß § 2 Abs. 2 des Vereinsgesetzes 2000 können die ersten organschaftlichen Vertreter des errichteten Vereins vor oder nach der Entstehung des Vereins bestellt werden. Erfolgt die Bestellung erst nach der Entstehung des Vereins, so vertreten die Gründer bis zur Bestellung der organschaftlichen Vertreter gemeinsam den entstandenen Verein.Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, des Vereinsgesetzes 2000 können die ersten organschaftlichen Vertreter des errichteten Vereins vor oder nach der Entstehung des Vereins bestellt werden. Erfolgt die Bestellung erst nach der Entstehung des Vereins, so vertreten die Gründer bis zur Bestellung der organschaftlichen Vertreter gemeinsam den entstandenen Verein. Der Beschwerdeführer war somit im Tatzeitpunkt eines von zwei zur Vertretung nach außen befugten Organen des Vereins iSd § 9 Abs. 1 VStG. (Dass auch der Zeuge KN für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich war, spielt für die Strafbarkeit des Beschwerdeführers keine Rolle.)Der Beschwerdeführer war somit im Tatzeitpunkt eines von zwei zur Vertretung nach außen befugten Organen des Vereins iSd Paragraph 9, Absatz eins, VStG. (Dass auch der Zeuge KN für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich war, spielt für die Strafbarkeit des Beschwerdeführers keine Rolle.) Da es sich gegenständlich um ein „Ungehorsamsdelikt“ handelt, reicht für das Verschulden des Beschwerdeführers bereits „fahrlässiges Verhalten“ aus (vgl. § 5 Abs. 1 VStG). Der Beschwerdeführer hat selbst angegeben hat, dass beabsichtigt war, die Einnahmen zur Deckung u.a. der Mietkosten für das Vereinslokal heranzuziehen, weshalb von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen und dem Beschwerdeführer die Tat somit auch subjektiv vorzuwerfen ist.Da es sich gegenständlich um ein „Ungehorsamsdelikt“ handelt, reicht für das Verschulden des Beschwerdeführers bereits „fahrlässiges Verhalten“ aus vergleiche Paragraph 5, Absatz eins, VStG). Der Beschwerdeführer hat selbst angegeben hat, dass beabsichtigt war, die Einnahmen zur Deckung u.a. der Mietkosten für das Vereinslokal heranzuziehen, weshalb von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen und dem Beschwerdeführer die Tat somit auch subjektiv vorzuwerfen ist. 3.2.
  11. Allerdings war der Tatvorwurf wie im Spruch ersichtlich zu korrigieren, wozu das Landesverwaltungsgericht vor dem Hintergrund des diesbezüglichen Vorwurfes in der Begründung des innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangenen Straferkenntnisses berechtigt und verpflichtet ist (vgl. zu dieser Pflicht des Verwaltungsgerichtes zB VwGH vom
  12. Mai 2015, Ra 2014/09/0033, sowie zum Straferkenntnis in seiner Gesamtheit als Verfolgungshandlung VwGH vom
  13. September 2013, 2013/09/0065).3.2.
  14. Allerdings war der Tatvorwurf wie im Spruch ersichtlich zu korrigieren, wozu das Landesverwaltungsgericht vor dem Hintergrund des diesbezüglichen Vorwurfes in der Begründung des innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangenen Straferkenntnisses berechtigt und verpflichtet ist vergleiche zu dieser Pflicht des Verwaltungsgerichtes zB VwGH vom
  15. Mai 2015, Ra 2014/09/0033, sowie zum Straferkenntnis in seiner Gesamtheit als Verfolgungshandlung VwGH vom
  16. September 2013, 2013/09/0065). 3.2.
  17. Ebenso war die bei der Strafe angewendete Gesetzesbestimmung zu korrigieren, ist doch für die in § 366 Abs. 1 GewO 1994 angeführten Verwaltungsübertretungen die jeweils zutreffende Strafsanktionsnorm iSd § 44a Z 3 VStG der Einleitungssatz (vgl. mutatis mutandis VwGH vom
  18. März 1995, 94/04/0233).3.2.
  19. Ebenso war die bei der Strafe angewendete Gesetzesbestimmung zu korrigieren, ist doch für die in Paragraph 366, Absatz eins, GewO 1994 angeführten Verwaltungsübertretungen die jeweils zutreffende Strafsanktionsnorm iSd Paragraph 44 a, Ziffer 3, VStG der Einleitungssatz vergleiche mutatis mutandis VwGH vom
  20. März 1995, 94/04/0233). 3.
  21. Zur Strafhöhe: Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (Abs. 1). Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Paragraph 19, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (Absatz eins,). Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die übertretene Rechtsnorm soll eine ordnungsgemäße Gastwirtschaft in Österreich dadurch garantieren, dass nur befugte Personen ein Gastgewerbe betreiben. Gegen diese Bestimmung wurde nicht unerheblich verstoßen. Erschwerend und mildernd war nichts zu werten. Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung noch von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von € 1.000 und keinen Sorgepflichten des Beschwerdeführers ausgegangen. Vor dem Hintergrund des geringeren Einkommens und zwei Sorgepflichten der beschwerdeführenden Partei ist die von der belangten Behörde verhängte Strafe (sowie die Ersatzfreiheitsstrafe) auf das im Spruch genannte Ausmaß herabzusetzen, um eine tat-, täter und schuldangemessene Bestrafung zu erreichen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe kommt nicht in Betracht, weil nicht nur auf die beschwerdeführende Partei selbst spezialpräventiv eingewirkt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. zB schon VwGH vom
  22. Mai 1990, 89/02/0093; zur Generalprävention überdies VwGH vom
  23. April 2013, 2013/08/0041).Eine weitere Herabsetzung der Strafe kommt nicht in Betracht, weil nicht nur auf die beschwerdeführende Partei selbst spezialpräventiv eingewirkt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vergleiche zB schon VwGH vom
  24. Mai 1990, 89/02/0093; zur Generalprävention überdies VwGH vom
  25. April 2013, 2013/08/0041). 3.
  26. Zum Kostenausspruch: Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG iVm § 38 VwGVG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen.Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe war gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen. 3.
  27. Zur Unzulässigkeit der Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war, weil die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. Zum anderen sind nur Fragen der Beweiswürdigung betroffen, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (zB VwGH vom
  28. Mai 2015, Ra 2014/01/0175, mit Hinweis auf VwGH vom
  29. März 2014, Ro 2014/01/0011). Im Übrigen liegt auch aufgrund der eindeutigen Rechtslage keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG vor (vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage zB VwGH vom
  30. Mai 2014, Ro 2014/07/0053, oder auch vom
  31. September 2015, Ra 2015/19/0194).Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu lösen war, weil die Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht. Zum anderen sind nur Fragen der Beweiswürdigung betroffen, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (zB VwGH vom
  32. Mai 2015, Ra 2014/01/0175, mit Hinweis auf VwGH vom
  33. März 2014, Ro 2014/01/0011). Im Übrigen liegt auch aufgrund der eindeutigen Rechtslage keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG vor vergleiche zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage zB VwGH vom
  34. Mai 2014, Ro 2014/07/0053, oder auch vom
  35. September 2015, Ra 2015/19/0194). European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.2880.001.2015

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.