{'item': 'LVwG-AV-1266/001-2016'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum19.01.2017 GeschäftszahlLVwG-AV-1266/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Gibisch als Vorsitzenden sowie durch Mag. Gatterer als fachkundige Laienrichterin und Mag. Menigat als fachkundigen Laienrichter über die Beschwerde des Ing. JS, vertreten durch RA Dr. Peter Ringhofer, gegen den Bescheid der NÖ Landesregierung vom

September 2016, LAD2-P-1456982/087-2016, betreffend Verlust des Anspruchs auf Bezüge und Nebengebühren für den Zeitraum von
Juli 2016 bis
Juli 2016 zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.,
Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Artikel 133, , Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVGParagraph 28, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG Entscheidungsgründe:
Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren: Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich im Anwendungsbereich der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972 (DPL 1972). Im Zusammenhang mit einem hier nicht gegenständlichen Verfahren hatte zuvor am
April 2016 der nichtamtliche medizinische Sachverständige für Orthopädie und orthopädische Medizin Dr. W. im Auftrag der belangten Behörde den Beschwerdeführer untersucht und hatte zur beauftragten Beurteilung des damals laufenden Krankenstandes sowie zur Zumutbarkeit einer Krankenbehandlung nach Aufzählung der Gutachtensgrundlagen am
Mai 2016 auszugsweise Folgendes ausgeführt:
„Unter Heranziehung der konkreten Anforderungen am Arbeitsplatz für einen Techniker in der Bauabteilung, wie vorliegend, ist Herr Ing. JS aus orthopädischer Sicht derzeit nicht dienstunfähig. Ab wann genau eine Dienstfähigkeit vorliegt, kann aus medizinischer Sicht nicht eindeutig beantwortet werden, sicherlich jedoch ab Untersuchungsdatum, d.h. ab 27.4.
Diese Beurteilung begründet sich insbesondere darauf, dass von Herrn Ing. JS bei der Untersuchung angegeben wird, dass er nach längerem Autofahren, insbesondere beim Aussteigen, Blockaden in der Lendenwirbelsäule habe. Zur Beurteilung werden aber nur die konkreten Anforderungen am Arbeitsplatz selbst herangezogen. Der nun neu festgestellt, sehr kleine Discusprolaps L5/S1 rechts ist als klinisch stumm zu werten, da er zu keinerlei Beschwerden – sprich Ischialgie – im rechten Bein führt. Die Veränderungen im Segment L4/5 sind degenerativer Natur, und erklären zwar die ischialgiformen Schmerzen links, werden aber von Herrn JS im Dermatom S1 angegeben. Unzweifelhaft besteht eine diskrete Großzehenheberschwäche links, sowie eine geringe Verschmächtigung der Wadenmuskulatur links.
Eine ausreichende diagnostische Abklärung des Krankheitsbildes wurde von Herrn Ing. JS durch die Kontaktierung des Doz. GW vom 8.3.2016 durchgeführt, welcher eine MRT Untersuchung der Lendenwirbelsäule veranlasste. Die Überweisung zum MRT selbst erfolgte am 18.3.2016 durch die Hausärztin (Überweisung in Kopie beiliegend).Eine ausreichende diagnostische Abklärung des Krankheitsbildes wurde von Herrn Ing. JS durch die Kontaktierung des Doz. GW vom 8.3.2016 durchgeführt, welcher eine MRT Untersuchung der Lendenwirbelsäule veranlasste. Die Überweisung zum MRT selbst erfolgte am 18.3.2016 durch die Hausärztin (Überweisung in Kopie beiliegend).,
Auch ohne ausreichende diagnostische Abklärung ist bei dem vorliegenden Krankheitsbild eine entsprechende Behandlung unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis möglich und auch zumutbar.Auch ohne ausreichende diagnostische Abklärung ist bei dem vorliegenden Krankheitsbild eine entsprechende Behandlung unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis möglich und auch zumutbar.,
Eine zielführende, zumutbare Krankenbehandlung hat aufgrund der mir vorliegenden Unterlagen beim Physiotherapeuten am 16.2.2016 begonnen.Eine zielführende, zumutbare Krankenbehandlung hat aufgrund der mir vorliegenden Unterlagen beim Physiotherapeuten am 16.2.2016 begonnen.,
Herr Ing. JS war seit dem Vorfall vom 15.1.2016 jedenfalls in der Lage, entsprechende diagnostische Abklärungen oder Krankenbehandlungen vornehmen zu lassen, unter Abzug der initialen akuten Schmerzsymptomatik, welcher meiner Meinung nach maximal das Ausmaß von einigen Tagen aufgewiesen hat.Herr Ing. JS war seit dem Vorfall vom 15.1.2016 jedenfalls in der Lage, entsprechende diagnostische Abklärungen oder Krankenbehandlungen vornehmen zu lassen, unter Abzug der initialen akuten Schmerzsymptomatik, welcher meiner Meinung nach maximal das Ausmaß von einigen Tagen aufgewiesen hat.,
[Anmerkung: Hier nicht verfahrensrelevant] [Anmerkung: Hier nicht verfahrensrelevant] ,
Zum weiteren therapeutischen Vorgehen ist zu bemerken, dass Herr Ing. JS aufgrund der vorliegenden Beschwerdesymptomatik angeraten wird, einen Facharzt für Neurochirurgie aufzusuchen mit Fragestellung einer Wurzelblockade an der LWS betreffend die Nervenwurzel L5 links.“ Dieses Gutachten umfasst ohne Beilagen 7 Seiten. Der Beschwerdeführer hatte sich zu diesem Gutachten im nachweislich gewährten Parteigehör nicht geäußert. Daraufhin hatte die Dienstbehörde ein auf das zitierte Gutachten gestütztes amtsärztliches Gutachten eingeholt und den Beschwerdeführer mit schriftlicher Weisung vom
Juni 2016 zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert, woraufhin der Beschwerdeführer den Dienst am
Juni 2016 antrat. Im hier gegenständlichen Verfahren legte der Beschwerdeführer am
Juli 2016 seiner Dienststellenleitung eine ärztliche Bestätigung seiner Hausärztin vor, wonach er ab dem genannten Datum arbeitsunfähig sei. Noch am selben Tag unterzog er sich weisungsgemäß einer amtsärztlichen Untersuchung und brachte dort Folgendes vor: „Ich habe starke Schmerzen im Kreuz mit Ausstrahlung ins Ii Bein. In der Nacht hab ich zwei Schmerztabletten genommen, trotzdem habe ich nicht schlafen können. Der Fuß ist auch taub. „Ich habe starke Schmerzen im Kreuz mit Ausstrahlung ins römisch eins i Bein. In der Nacht hab ich zwei Schmerztabletten genommen, trotzdem habe ich nicht schlafen können. Der Fuß ist auch taub. Die Arbeit in der Dienststelle kann ich schon verrichten, auch wenn das anstrengend und auch schmerzhaft ist. Was aber gar nicht geht, ist das lange Autofahren zur Dienststelle. Ich kann auch Positives berichten, mein Blutdruck hat sich mit der neuen Therapie wieder stabilisiert.“ Noch am selben Tag verfasste der Amtsarzt folgendes Gutachten und teilte dem Beschwerdeführer mündlich das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung mit: „Der neurologische Status am Untersuchungstag 1.7.2016 zeigte sich unverändert zum Vorgutachten. In Bezug auf seine berufliche Tätigkeit ist Hr. JS aus arbeitsmedizinischer Sicht daher nach wie vor als „dienstfähig“ einzustufen-siehe auch orthopädisches Gutachten vom 20.5.
Diese medizinische Beurteilung bezieht sich aber nicht auf die Fahrstrecke vom Wohnort zur Dienststelle (und retour). Das Ergebnis der Untersuchung wurde Hr. lng. JS mitgeteilt.“ Das Gutachten umfasst zwei Seiten. Mit schriftlicher Weisung der Dienstbehörde vom
Juli 2016 wurde der Beschwerdeführer, gestützt auf das zitierte amtsärztliche Gutachten vom
Juli 2016, unter Bezugnahme auf die damit aufrecht gehaltene Aufforderung zum Dienstantritt vom
Juni 2016 zum sofortigen Dienstantritt aufgefordert. Mit Dienstrechtsmandat vom
Juli 2016 verfügte die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer für den Zeitraum ab
Juli 2016 bis zu jenem Tag, an dem er den Dienst wieder antritt oder seine Dienstunfähigkeit durch Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens nachweist, die Einstellung der Bezüge und Nebengebühren und leitete aufgrund der dagegen rechtzeitig über seinen Rechtsanwalt eingebrachten Vorstellung das Ermittlungsverfahren ein, in dessen Zuge der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
August 2016 auf eine seinem Dienststellenleiter im disziplinarrechtlichen Vorverfahren abgegebene Rechtfertigung verwies und damit eine eingetretene Verschlechterung seines physischen Gesundheitszustandes sowie starke Kreuzschmerzen vorbrachte. Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde, gestützt auf § 31 DPL 1972, aus, dass der Beschwerdeführer vom
Juli 2016 bis
Juli 2016 den Anspruch auf Bezüge und Nebengebühren verloren habe, da er trotz Dienstfähigkeit nicht zum Dienst erschienen sei und er daher ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei.Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die belangte Behörde, gestützt auf , Paragraph 31, DPL 1972, aus, dass der Beschwerdeführer vom
Juli 2016 bis
Juli 2016 den Anspruch auf Bezüge und Nebengebühren verloren habe, da er trotz Dienstfähigkeit nicht zum Dienst erschienen sei und er daher ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen sei. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer gemäß einem Gutachten eines Amtssachverständigen, dieses wiederum gestützt auf ein orthopädisches Facharztgutachten, im Bezugseinstellungszeitraum dienstfähig gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei im dazu gewährten Parteiengehör diesen Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
Zum Beschwerdevorbringen: Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, der Amtssachverständige sei für die in den orthopädischen Bereich fallende Gesundheitsstörung nicht kompetent. Aufgrund des ständig schwankenden Grundzustandes könne eine zu einem bestimmten Zeitpunkt gegebene Situation nur durch eine aktuelle Untersuchung geklärt werden, die nicht stattgefunden habe. In der damaligen Situation sei sein Gesundheitszustand mit der Ausprägung entscheidend eingeschränkt gewesen, dass er Reisebewegungen nur mit Mühe und Inkaufnahme beträchtlicher Schmerzen vornehmen habe können, was er dem Amtssachverständigen gegenüber auch deponiert habe. Rechtlich ergebe sich daraus zweifelsfrei, dass die Dienstfähigkeit nicht gegeben sei, weil es rechtlich nicht zumutbar sei, zum Zweck des Dienstantritts solche Schmerzen in Kauf zu nehmen. Der Dienstbehörde scheine nicht bewusst zu sein, dass zur Dienstfähigkeit auch die entsprechende Reisefähigkeit gehöre. Die Einschränkung der Reisefähigkeit gelte nicht nur in Ansehung der extrem weiten Distanz von seinem Wohnort zu seiner Dienststelle nach ***, sondern auch in Ansehung jeder beliebigen kürzeren Reisebewegung kürzerer Distanzen, zu welchem Beweis er sich auf die Einvernahme als Partei berufe. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich werde ein Gutachten einzuholen haben. Der Arzt seines Vertrauens habe ihm seine Dienstunfähigkeit bestätigt, weshalb er die gegenteilige Meinung des Amtssachverständigen für ihn nicht als maßgeblich anzusehen sei, weil sie ohne aktuelle fachkundige Untersuchung geäußert worden sei. Der angefochtene Bescheid sei ersatzlos aufzuheben.
Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren: Das erkennende Gericht nahm Einsicht in den vorgelegten Akt.
Feststellungen:
Feststellungen:, Der Beschwerdeführer wird bei der Straßenbauabteilung *** in *** als Techniker verwendet. Das oben zitierte Gutachten vom
Mai 2016 ist dem Beschwerdeführer seit
Juni 2016 bekannt. Am
Juni 2016 wurde dem Beschwerdeführer die – unter anderem auf das oben zitierte Gutachten vom
Mai 2016 gestützte – Aufforderung der Dienstbehörde vom
Juni 2016 zum Dienstantritt zugestellt. Der Beschwerdeführer war im Zeitraum vom
Juli 2016 bis
Juli 2016 dienstfähig. Ihm war in diesem gesamten Zeitraum bekannt, dass alle seine orthopädischen Einschränkungen von der belangten Behörde auf Grundlage des Gutachtens vom
Mai 2016 bereits als seine Dienstfähigkeit nicht beeinträchtigend beurteilt worden waren. Es lagen in diesem gesamten Zeitraum keine vom Gutachten vom
Mai 2016 und vom amtsärztlichen Gutachten vom
Juli 2016 medizinisch noch nicht beurteilten gesundheitlichen Einschränkungen vor. Das oben zitierte Gutachten vom
Juli 2016 ist dem Beschwerdeführer seit
Juli 2016 bekannt.
Beweiswürdigung:
Beweiswürdigung:, Die Feststellungen beruhen auf dem unbestrittenen Akteninhalt. Der Beschwerdeführer hat im Verfahren für den Bezugseinstellungszeitraum keine konkreten gesundheitlichen Einschränkungen behauptet, die von den genannten Gutachten nicht beurteilt worden wären. Soweit der Beschwerdeführer die Verwertung des Gutachtens vom
Mai 2016 durch den Gutachter vom
Juli 2016 lediglich mit der Begründung rügt, dass letzterer ihn nicht orthopädisch untersucht habe und ersteres zu diesem Zeitpunkt nicht mehr aktuell gewesen sei, so ist ihm einerseits zur erstgenannten Rüge die Rechtsprechung entgegenzuhalten, der zufolge nicht maßgebend ist, dass der Beamte vom Gutachter persönlich untersucht wurde, sondern, dass das Gutachten unter Einbeziehung allfälliger sonstiger Unterlagen, wie fachärztliche Hilfsbefunde usw. in sich widerspruchsfrei ist und dass auf Grund der von den Sachverständigen aus getroffenen Feststellungen die hiezu ausschließlich berufene Dienstbehörde schlüssig die Rechtsfrage über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Dienstfähigkeit des Beamten zu entscheiden vermag (VwGH 03.06.1985, 84/12/0156) und ist ihm andererseits zur zweiten Rüge entgegenzuhalten, dass er eine seit
Mai 2016 eingetretene Verschlechterung seines orthopädischen Gesundheitszustandes nur hinsichtlich seiner – die Dienstfähigkeit in seiner Verwendung nicht berührenden – Reisefähigkeit behauptet, weshalb diesbezüglich kein Anlass zur neuen Beweisaufnahme zu erkennen ist. Von der ausschließlich zu diesem nicht entscheidungsrelevanten Beweisthema beantragten Einholung eines neuen orthopädischen Facharztgutachtens war daher Abstand zu nehmen.
Rechtslage: § 31 der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972, LGBl. 2200, i.d.g.F. lautet:Paragraph 31, der Dienstpragmatik der Landesbeamten 1972, Landesgesetzblatt 2200, i.d.g.F. lautet: „§ 31 Abwesenheit vom Dienst

(1)Ist der Beamte am Dienst verhindert, so hat er dies dem Dienststellenleiter sobald als möglich unter Angabe des Grundes anzuzeigen.

(2)Ist die Dienstverhinderung durch Krankheit verursacht, so hat der Beamte dies durch ein ärztliches Zeugnis nachzuweisen, wenn es die Dienstbehörde verlangt oder wenn die Dienstverhinderung länger als drei Tage dauert. Der Beamte hat dafür vorzusorgen, daß seine Dienstverhinderung überprüft werden kann. Kommt der Beamte diesen Verpflichtungen nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

(3)Wenn die Abwesenheit vom Dienst weder durch Krankheit oder andere zwingende Umstände gerechtfertigt, noch als Erholungsurlaub gemäß § 41 oder Sonderurlaub gemäß § 44 bewilligt ist, aber noch nicht länger als einen Tag gedauert hat, hat der Beamte die versäumte Dienstleistung – unvorgreiflich der disziplinären Ahndung – nach Weisung seines Vorgesetzten binnen einer Woche nachzuholen.

(3)Wenn die Abwesenheit vom Dienst weder durch Krankheit oder andere zwingende Umstände gerechtfertigt, noch als Erholungsurlaub gemäß Paragraph 41, oder Sonderurlaub gemäß Paragraph 44, bewilligt ist, aber noch nicht länger als einen Tag gedauert hat, hat der Beamte die versäumte Dienstleistung – unvorgreiflich der disziplinären Ahndung – nach Weisung seines Vorgesetzten binnen einer Woche nachzuholen.

(4)Hat eine ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst länger als einen Tag gedauert oder war der Beamte durch Haft, ausgenommen Untersuchungshaft, an der Dienstleistung verhindert, so verliert er für diese Zeit den Anspruch auf seine Bezüge und Nebengebühren. Der Dienststellenleiter kann an Stelle des Geldleistungsentfalles die Anrechnung der versäumten Diensttage auf den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub bewilligen, wenn dies aus sozialen Gründen geboten erscheint. Den schuldlosen Angehörigen eines in Haft befindlichen Beamten gebührt ab dem auf den Geldleistungsentfall folgenden Monatsersten ein Versorgungsgeld sinngemäß nach § 89 Abs. 2 und 11.

(5)Dauert die ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst – ausgenommen eine Abgängigkeit im Sinne der für die öffentlichrechtlichen Bediensteten des Bundes geltenden Vorschriften (§ 2) – länger als 5 Arbeitstage, so ist gegen den Beamten ein Disziplinarverfahren einzuleiten.

(5)Dauert die ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst – ausgenommen eine Abgängigkeit im Sinne der für die öffentlichrechtlichen Bediensteten des Bundes geltenden Vorschriften (Paragraph 2,) – länger als 5 Arbeitstage, so ist gegen den Beamten ein Disziplinarverfahren einzuleiten.

(6)Die in diesem Gesetz für den Fall einer Dienstpflichtverletzung vorgesehenen weiteren dienstrechtlichen Maßnahmen werden durch die Bestimmungen der Abs. 3 bis 5 nicht berührt.“

(6)Die in diesem Gesetz für den Fall einer Dienstpflichtverletzung vorgesehenen weiteren dienstrechtlichen Maßnahmen werden durch die Bestimmungen der Absatz 3 bis 5 nicht berührt.“

Erwägungen: Zum Einwand der fehlenden Reisefähigkeit vom Wohnort zur Dienststelle: Der Beschwerdeführer stützt seine Beschwerde im Ergebnis ausschließlich auf die Rechtsansicht, dass bei der medizinischen Beurteilung der Rechtfertigung einer Dienstverhinderung durch Krankheit auch die Reisefähigkeit von der Wohnung zur Dienststelle zu berücksichtigen sei. Diese Rüge steht im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung, der zufolge diese Beurteilung ausschließlich anhand der Anforderungen gemäß der Verwendung des Beamten zu erfolgen hat: Ob eine Erkrankung Dienstunfähigkeit des Beamten bedingt, ist nach der Lage des konkreten Falles von der Dienstbehörde zu beurteilen und dann gegeben, wenn der Beamte wegen konkret bei ihm gegebener Folge einer Erkrankung den an seinem augenblicklichen Arbeitsplatz an ihn konkret gestellten dienstlichen Anforderungen nicht entsprechen kann. Daher kommt es darauf an, worin die Tätigkeiten bestehen, deren Ausübung angesichts der seinerzeitigen tatsächlichen Verwendung zu den Dienstpflichten des Beamten gehörten, und welche Tätigkeiten bei seinem Gesundheitszustand zumutbar waren (VwGH 21.02.2001, 98/12/0219). Demnach umfasst die Verwendung des Beamten nur die am Arbeitsplatz zu erbringenden Leistungen, nicht jedoch die zum Erreichen des Arbeitsplatzes notwendige – und somit vom Wohnort des Beamten abhängige – Anreise zum Arbeitsplatz. Dass die beiden Gutachter vom
Mai 2016 und vom
Juli 2016 jeweils von den korrekt angenommenen Anforderungen an die Verwendung des Beschwerdeführers auf seinem konkreten Arbeitsplatz ausgingen, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Am
Juli 2016 gab er gegenüber dem Gutachter selbst an, dass er die Arbeit an der Dienststelle verrichten könne. Die Forderung nach zusätzlicher Berücksichtigung der Anreise von der Wohnung würde auf eine gesetzlich ausgeschlossene Begünstigung im Sinne des § 33 DPL 1972 hinauslaufen, wobei der VwGH zur gleichlautenden Bestimmung des § 55 Abs. 1 BDG 1979 ausgesprochen hat, dass vom Wortlaut ausgehend unter einer „Begünstigung“ ein Entgegenkommen in Angelegenheiten des Dienstbetriebes zu verstehen ist (VwGH 15.01.1992, 91/12/0139). Nichts anderes als eben ein solches Entgegenkommen wäre die Berücksichtigung des Wohnortes bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit.Diese Rüge steht im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung, der zufolge diese Beurteilung ausschließlich anhand der Anforderungen gemäß der Verwendung des Beamten zu erfolgen hat: Ob eine Erkrankung Dienstunfähigkeit des Beamten bedingt, ist nach der Lage des konkreten Falles von der Dienstbehörde zu beurteilen und dann gegeben, wenn der Beamte wegen konkret bei ihm gegebener Folge einer Erkrankung den an seinem augenblicklichen Arbeitsplatz an ihn konkret gestellten dienstlichen Anforderungen nicht entsprechen kann. Daher kommt es darauf an, worin die Tätigkeiten bestehen, deren Ausübung angesichts der seinerzeitigen tatsächlichen Verwendung zu den Dienstpflichten des Beamten gehörten, und welche Tätigkeiten bei seinem Gesundheitszustand zumutbar waren (VwGH 21.02.2001, 98/12/0219). Demnach umfasst die Verwendung des Beamten nur die am Arbeitsplatz zu erbringenden Leistungen, nicht jedoch die zum Erreichen des Arbeitsplatzes notwendige – und somit vom Wohnort des Beamten abhängige – Anreise zum Arbeitsplatz. Dass die beiden Gutachter vom
Mai 2016 und vom
Juli 2016 jeweils von den korrekt angenommenen Anforderungen an die Verwendung des Beschwerdeführers auf seinem konkreten Arbeitsplatz ausgingen, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Am
Juli 2016 gab er gegenüber dem Gutachter selbst an, dass er die Arbeit an der Dienststelle verrichten könne. Die Forderung nach zusätzlicher Berücksichtigung der Anreise von der Wohnung würde auf eine gesetzlich ausgeschlossene Begünstigung im Sinne des Paragraph 33, DPL 1972 hinauslaufen, wobei der VwGH zur gleichlautenden Bestimmung des Paragraph 55, Absatz eins, BDG 1979 ausgesprochen hat, dass vom Wortlaut ausgehend unter einer „Begünstigung“ ein Entgegenkommen in Angelegenheiten des Dienstbetriebes zu verstehen ist (VwGH 15.01.1992, 91/12/0139). Nichts anderes als eben ein solches Entgegenkommen wäre die Berücksichtigung des Wohnortes bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit. Zur objektiven Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers: Dem Gutachter vom
Juli 2016 zufolge stützt der Beschwerdeführer seine Dienstabwesenheit im gesamten Bezugseinstellungszeitraum ausschließlich auf seine fehlende Reisefähigkeit von seiner Wohnung zu seiner Dienststelle. Die orthopädische Gesundheitsbeeinträchtigung wurde bereits anlässlich des Gutachtens vom
Mai 2016 als der Dienstverrichtung nicht entgegenstehend beurteilt. Dem Gutachten vom
Mai 2016 ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Stattdessen beantragt er die neuerliche Einholung eines fachärztlichen Gutachtens. Der Rechtsprechung zufolge darf das Verwaltungsgericht den Beweisantrag dann abweisen, „wenn auf Grund einer schlüssigen Gutachtenslage … die Heranziehung eines Facharztes … zur zuverlässigen Beurteilung nicht erforderlich gewesen wäre“ (VwGH 27.05.2015, Ra 2014/12/0021). „…vielmehr kommt es für den Beweiswert der einzelnen Gutachten lediglich auf ihre Begründung und Schlüssigkeit an“ (VwGH 21.12.2011, 2011/12/0077). Im vorliegenden Fall stützt der Amtsarzt sein Gutachten vom
Juli 2016 auf seine Untersuchung vom
Juli 2016 sowie auf das orthopädische Gutachten vom
Mai
Beide Gutachten wurden nachweislich dem Parteiengehör zugeführt. Der Gutachter vom
Juli 2016 ist Amtsarzt und Arbeitsmediziner. Die Beschwerde begegnet dem Gutachten nicht auf fachlich gleicher Ebene und behauptet – abseits des oben widerlegten Einwandes fehlender Anreisefähigkeit zur Dienststelle – die Unschlüssigkeit der Gutachtens nur insoweit, als es aufgrund des ständig schwankenden Grundzustandes für jeden Beurteilungszeitpunkt jeweils eines aktuellen orthopädischen Facharztgutachtens bedürfe. Er übersieht dabei, dass weder das Facharztgutachten vom
Mai 2016 noch sonst ein auf gleicher fachlicher Ebene stehendes Beweismittel das Vorliegen eines derart schwankenden Gesundheitszustandes indiziert. Vielmehr schließt das Facharztgutachten vom
Mai 2016 mit einer vorbehaltlosen Prognose. Dem steht lediglich die fachärztlich nicht belegte und von keinem Aktenbestandteil gestützte Beschwerdebehauptung entgegen, die alleine die Schlüssigkeit des Gutachtens vom
Juli 2016 nicht zu erschüttern vermag. Soweit der Beschwerdeführer die Fachkunde des Amtssachverständigen verneint, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Zwar könnte eine Partei Unvollständigkeiten eines Gutachtens aufzeigen und dagegen relevante Einwendungen erheben, doch müsste dies durch auf gleicher fachlicher Ebene angesiedelte Argumente erfolgen. Durch bloße gegenteilige Behauptungen, in denen einzelne Einschätzungen und Schlussfolgerungen eines Amtssachverständigen als unrichtig bezeichnet werden, kann dessen Gutachten jedoch nicht entkräftet werden. Hiefür wäre – jedenfalls regelmäßig – nicht nur eine präzise Darstellung der gegen das Gutachten gerichteten sachlichen Einwände, sondern darüber hinaus die Vorlage des Gutachtens eines anderen Sachverständigen erforderlich (VwGH 10.11.2008, 2003/12/0078). Es bestehen keine Zweifel an der Schlüssigkeit der Gutachten. Soweit die Gutachter vom
Mai 2016 und vom
Juli 2016 sprachlich die „Dienstfähigkeit“ beurteilen, greifen sie zwar scheinbar der Beurteilung dieser Rechtsfrage vor (siehe VwGH 27.03.1996, 94/12/0303), belasten ihr Gutachten im Umfang des am Maßstab der Verwendung des Beschwerdeführers nachvollziehbar begründeten Leistungskalküls dadurch allein jedoch nicht mit Unschlüssigkeit. Dass die belangte Behörde die allein ihr zukommende Beurteilung der Dienstfähigkeit auf der Grundlage der ihr vorgelegenen Sachverständigengutachten rechtswidrig vorgenommen hätte, wird vom Beschwerdeführer abseits der – nicht zielführenden – Bestreitung seiner Reisefähigkeit von seinem Wohnort zu seiner Dienststelle nicht behauptet. Vor diesem Hintergrund erscheint das bescheidtragende Gutachten vom
Juli 2016 nicht nur in seinen Schlussfolgerungen nachvollziehbar, sondern darüber hinaus in seinen Sachverhaltsannahmen als nicht substantiiert bestritten. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie, gestützt auf dieses Gutachten, von Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers im Bezugseinstellungszeitraum ausging. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum dienstfähig war. Zum Vertrauen des Beschwerdeführers in die „Krankschreibung“ vom
Juli 2016: Eine ärztliche Bescheinigung macht die Abwesenheit eines Beamten vom Dienst nicht an sich zu einer gerechtfertigten (VwGH 6.9.1988, 87/12/0179, VwGH 21.02.2001, 2000/12/0216). Der Rechtsprechung zu der mit der hier anzuwendenden Rechtslage vergleichbaren Bestimmung des § 51 Abs. 2 BDG zufolge darf der Beamte grundsätzlich so lange auf die ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt (zuletzt VwGH 26.06.2002, 97/12/0407), wobei bei der Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen – ausnahmsweise – eine „entgegenstehende“ medizinische Beurteilung auch eine solche sein kann, die auf einer immerhin mehr als ein Monat vor Ausstellung der ärztlichen Bestätigung stattgefundenen Befundaufnahme beruht, jedenfalls besondere Zurückhaltung geboten ist. Dabei ist anzumerken, dass sich die hier anzuwendende Rechtslage von § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG 1956 insoweit unterscheidet, als diese Bestimmung sowie deren Vorläuferbestimmung des § 13 Abs. 3 Z. 2 GehG 1956 bereits seit dem Jahr 1984 für den Entfall der Bezüge wegen ungerechtfertigter Abwesenheit vom Dienst zusätzlich das subjektive Element der Eigenmacht des Beamten voraussetzt. Bislang wurde die Rechtsprechung zu § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG 1956 lediglich auf die Rechtslage gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 Wr. DO 1994 mit der Begründung übertragen, dass es bei dieser mit dem Erfordernis „unentschuldigt“ ebenfalls auf eine subjektive Komponente ankomme (VwGH 11.12.2002, 2000/12/0027). Auf die noch nicht höchstgerichtlich beurteilte Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf die hier anzuwendende Rechtslage, deren Wortlaut keinen Hinweis auf ein subjektives Element enthält, übertragbar ist, kommt es hier im Ergebnis nicht an: Das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung ist lediglich dann nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund im Sinne des § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG 1956 herzustellen, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung vertrauen konnte oder durfte (VwGH 15.12.2010, 2009/12/0203). Solche besonderen Umstände liegen jedoch im Beschwerdefall vor: Der Beschwerdeführer zieht nicht in Zweifel, dass es sich bei der gegenständlichen „Erkrankung“ nach wie vor um dieselbe handelte, die nicht geeignet war, die Vorkrankenstände zu rechtfertigen (VwGH 2.5.2001, 95/12/0260), für die zuletzt, unter anderem gestützt auf das Gutachten vom
Mai 2016, die Dienstbehörde den Beschwerdeführer bereits mit Weisung vom
Juni 2016 zum Dienstantritt aufgefordert hatte, welcher Aufforderung er erst am
Juni 2016 gefolgt war. Der Beschwerdeführer durfte demnach selbst am Maßstab der zu § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG 1956 entwickelten Rechtsprechung mangels eines noch nicht medizinisch und dienstbehördlich geprüften Leidenszustandes bereits ab Antritt des strittigen Krankenstandes nicht darauf vertrauen, dass seine Gesundheitsbeeinträchtigungen – weder einzeln noch in Summe – eine Dienstabwesenheit rechtfertigen. Im Wissen um die von zwei verschiedenen Sachverständigen erstellten Gutachten hätte der Beschwerdeführer wegen seines Zustands zumindest erhebliche Zweifel an seiner „Dienstunfähigkeit“ haben müssen. Demgegenüber stellen Schreiben und Atteste keine Gutachten im Sinne des Verfahrensrechtes dar, weil sie lediglich Schlussfolgerungen enthalten, jedoch keinen Befund, aus denen die Schlussfolgerungen nachvollziehbar ableitbar wären (VwGH 2.5.2001, 95/12/0260). Eine weitere Gesundheitsbeeinträchtigung, die ein solches Vertrauen rechtfertigen würde, wurde weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren konkret behauptet. Spätestens mit Kenntnisnahme des Untersuchungsergebnisses am
Juli 2016 konnte der Beschwerdeführer somit nicht länger auf das Vorliegen einer Dienstunfähigkeit vertrauen.Eine ärztliche Bescheinigung macht die Abwesenheit eines Beamten vom Dienst nicht an sich zu einer gerechtfertigten (VwGH 6.9.1988, 87/12/0179, VwGH 21.02.2001, 2000/12/0216). Der Rechtsprechung zu der mit der hier anzuwendenden Rechtslage vergleichbaren Bestimmung des Paragraph 51, Absatz 2, BDG zufolge darf der Beamte grundsätzlich so lange auf die ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt (zuletzt VwGH 26.06.2002, 97/12/0407), wobei bei der Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen – ausnahmsweise – eine „entgegenstehende“ medizinische Beurteilung auch eine solche sein kann, die auf einer immerhin mehr als ein Monat vor Ausstellung der ärztlichen Bestätigung stattgefundenen Befundaufnahme beruht, jedenfalls besondere Zurückhaltung geboten ist. Dabei ist anzumerken, dass sich die hier anzuwendende Rechtslage von Paragraph 12 c, Absatz eins, Ziffer 2, GehG 1956 insoweit unterscheidet, als diese Bestimmung sowie deren Vorläuferbestimmung des Paragraph 13, Absatz 3, Ziffer 2, GehG 1956 bereits seit dem Jahr 1984 für den Entfall der Bezüge wegen ungerechtfertigter Abwesenheit vom Dienst zusätzlich das subjektive Element der Eigenmacht des Beamten voraussetzt. Bislang wurde die Rechtsprechung zu Paragraph 12 c, Absatz eins, Ziffer 2, GehG 1956 lediglich auf die Rechtslage gemäß Paragraph 32, Absatz eins, Satz 1 Wr. DO 1994 mit der Begründung übertragen, dass es bei dieser mit dem Erfordernis „unentschuldigt“ ebenfalls auf eine subjektive Komponente ankomme (VwGH 11.12.2002, 2000/12/0027). Auf die noch nicht höchstgerichtlich beurteilte Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf die hier anzuwendende Rechtslage, deren Wortlaut keinen Hinweis auf ein subjektives Element enthält, übertragbar ist, kommt es hier im Ergebnis nicht an: Das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung ist lediglich dann nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund im Sinne des Paragraph 12 c, Absatz eins, Ziffer 2, GehG 1956 herzustellen, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung vertrauen konnte oder durfte (VwGH 15.12.2010, 2009/12/0203). Solche besonderen Umstände liegen jedoch im Beschwerdefall vor: Der Beschwerdeführer zieht nicht in Zweifel, dass es sich bei der gegenständlichen „Erkrankung“ nach wie vor um dieselbe handelte, die nicht geeignet war, die Vorkrankenstände zu rechtfertigen (VwGH 2.5.2001, 95/12/0260), für die zuletzt, unter anderem gestützt auf das Gutachten vom
Mai 2016, die Dienstbehörde den Beschwerdeführer bereits mit Weisung vom
Juni 2016 zum Dienstantritt aufgefordert hatte, welcher Aufforderung er erst am
Juni 2016 gefolgt war. Der Beschwerdeführer durfte demnach selbst am Maßstab der zu Paragraph 12 c, Absatz eins, Ziffer 2, GehG 1956 entwickelten Rechtsprechung mangels eines noch nicht medizinisch und dienstbehördlich geprüften Leidenszustandes bereits ab Antritt des strittigen Krankenstandes nicht darauf vertrauen, dass seine Gesundheitsbeeinträchtigungen – weder einzeln noch in Summe – eine Dienstabwesenheit rechtfertigen. Im Wissen um die von zwei verschiedenen Sachverständigen erstellten Gutachten hätte der Beschwerdeführer wegen seines Zustands zumindest erhebliche Zweifel an seiner „Dienstunfähigkeit“ haben müssen. Demgegenüber stellen Schreiben und Atteste keine Gutachten im Sinne des Verfahrensrechtes dar, weil sie lediglich Schlussfolgerungen enthalten, jedoch keinen Befund, aus denen die Schlussfolgerungen nachvollziehbar ableitbar wären (VwGH 2.5.2001, 95/12/0260). Eine weitere Gesundheitsbeeinträchtigung, die ein solches Vertrauen rechtfertigen würde, wurde weder im Verwaltungsverfahren noch im Beschwerdeverfahren konkret behauptet. Spätestens mit Kenntnisnahme des Untersuchungsergebnisses am
Juli 2016 konnte der Beschwerdeführer somit nicht länger auf das Vorliegen einer Dienstunfähigkeit vertrauen.
Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung: Zur Frage, ob eine öffentliche mündliche Verhandlung als beantragt anzusehen ist: Eine mündliche Verhandlung wurde nicht explizit beantragt, was bei einem rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer grundsätzlich einem Verzicht gleichkommt (VwGH 27.01.2016, Ro 2015/03/0042). Der Beschwerdeführer hat jedoch die Einholung eines aktuellen orthopädischen Gutachtens beantragt und zu allen Beweisthemen – insbesondere zu seiner eingeschränkten Reisefähigkeit – seine Einvernahme als Partei beantragt. Diesfalls verbietet sich auch ungeachtet eines Vertretungsverhältnisses zu einem Rechtsanwalt die Annahme, die Partei habe durch Unterbleiben eines ausdrücklichen Verhandlungsantrages auf die Durchführung einer solchen verzichten wollen (VwGH 18.09.2015, Ra 2015/12/0012). Die Verhandlung ist daher als implizit beantragt zu betrachten. Zum Erfordernis der implizit beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung: Wie bereits in den Erwägungen ausgeführt wurde, stützt der Beschwerdeführer seine Beweisanträge ausschließlich auf eine unzutreffende Rechtsansicht zur vermeintlichen Bedeutung seiner Reisefähigkeit als Beurteilungselement seiner behaupteten Dienstunfähigkeit. Abseits davon zeigt er keinen Ermittlungsmangel der belangten Behörde auf. Die bloße Wiederholung eines bestimmten Tatsachenvorbringens in der Beschwerde stellt weder ein substantiiertes Bestreiten der erstinstanzlichen Beweiswürdigung noch eine relevante Neuerung dar (zuletzt VwGH 15.03.2016, Ra 2015/19/0302). Da jedoch die somit einzig zu beurteilende Schlüssigkeit des bescheidtragenden Gutachtens eine reine Rechtsfrage darstellt, konnte die Verhandlung entfallen.
Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Wie ausgeführt wurde, ist die von der Rechtsprechung noch nicht beantwortete Frage, ob die zu § 12c Abs. 1 Z. 2 GehG 1956 entwickelte Rechtsprechung zum Erfordernis eines subjektiven Elements auf die hier anzuwendende Rechtslage übertragbar ist, in gegenständlichem Fall nicht entscheidungsrelevant.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Wie ausgeführt wurde, ist die von der Rechtsprechung noch nicht beantwortete Frage, ob die zu Paragraph 12 c, Absatz eins, Ziffer 2, GehG 1956 entwickelte Rechtsprechung zum Erfordernis eines subjektiven Elements auf die hier anzuwendende Rechtslage übertragbar ist, in gegenständlichem Fall nicht entscheidungsrelevant. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.1266.001.2016

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.