4 B-VG nicht zulässig.2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof
Rechtsgrundlagen: §§ 4 Abs. 2 Z 1, 7 Abs. 5, 13 und 17 Abs. 1 NÖ Vergabe-NachprüfungsgesetzParagraphen 4, Absatz 2, Ziffer eins, 7, Absatz 5, 13 und 17 Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz §§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVGParagraphen 28, 31, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG Hinweis: Die Entscheidung über den Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren ergeht mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung. Entscheidungsgründe: Die VG GmbH ist Öffentlicher Auftraggeber im Vergabeverfahren „Offenes Verfahren im Oberschwellenbereich, Universitätsklinikum *** - 2.BA/2. BE Los 4 Haus *** + *** 550/04.5BA.02.01.-OP-digitale Bildbetrachtung - OP-Integrationssystem)“. Die Bekanntmachung erfolgte am 6.08.2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu *** sowie im Amtsblatt der Wiener Zeitung vom ***. Es handelt sich dabei um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip. Die Antragstellerin (MM GmbH) ist Bieterin in diesem Vergabeverfahren und wurde mit Schreiben vom 1.2.2017 durch die Architekt DI PP ZT GmbH als Kontaktstelle des öffentlichen Auftraggebers davon verständigt, dass die Firma ME GmbH, ***, *** den Zuschlag erhalten solle. Als Ende der Stillhaltefrist wurde der 13.2.2017 genannt. Mit Schriftsatz vom 24.02.2017, am selben Tag eingelangt beim Landesverwaltungsgericht NÖ, hat nunmehr die Antragstellerin nach Befassung der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahren
NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie der Entscheidung vom 1.2.2017 über das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin, Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, Auferlegung des Ersatzes der auf den Nachprüfungsantrag entfallenden Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters der Auftraggeberin sowie auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung eingebracht. Mit Schriftsatz vom 24.02.2017, am selben Tag eingelangt beim Landesverwaltungsgericht NÖ, hat nunmehr die Antragstellerin nach Befassung der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahren
Paragraph 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie der Entscheidung vom 1.2.2017 über das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin, Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, Auferlegung des Ersatzes der auf den Nachprüfungsantrag entfallenden Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters der Auftraggeberin sowie auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung eingebracht. Als Begründung der Anträge wird im Wesentlichen vorgebracht, dass bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der ME GmbH nicht hätte erfolgen dürfen. Zum Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wird vorgebracht: Werde die angefochtene Zuschlagsentscheidung sowie das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin aufrechterhalten, so drohe der Antragstellerin ein großer finanzieller und sonstiger Schaden. Dieser bestehe im Verlust der Zuschlagserteilung in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und Beteiligung an einem fairen und lauteren Wettbewerb zur Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen. Darüber hinaus drohe der Antragstellerin auch ein finanzieller Schaden zumindest in Höhe des entgangenen Gewinns. Dieser drohe ihr für den Fall, dass aufgrund der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten in rechtswidriger Weise an ein anderes Unternehmen der Zuschlag erteilt würde. Bei Abschluss des Vertrages mit einem anderen Bieter bzw. Bietergemeinschaft drohe der Antragstellerin auch ein Schaden in der Höhe der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen und die Antragserstellung. Darüber hinaus seien Beratungsgespräche mit der ausgewiesenen Rechtsvertretung erforderlich gewesen, sodass auch bereits ein Rechtsanwaltshonorar angefallen sei. Weiters drohe der Antragstellerin ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes. Aus den genannten Gründen habe die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss des Vertrages und sei ihr durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin ein Schaden entstanden bzw. drohe bei Aufrechterhaltung der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung und Ausscheidungsentscheidung ein weiterer Schaden. Die gestellten Anträge waren am 24.02.2017 dem Öffentlichen Auftraggeber übermittelt und eine Frist zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme bis 1.03.2017 (11.00 Uhr) eingeräumt worden. Innerhalb offener Frist hat der Öffentliche Auftraggeber dahingehend Stellung genommen, dass die Zuschlagsentscheidung rechtmäßig erfolgt sei. Bei der angefochtenen Entscheidung handle es sich um die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vorn 1.2.2017. Es handle sich dabei um eine gesondert anfechtbare Entscheidung und nicht — wie von der MM GmbH vorgebracht, um zwei separate anfechtbare Entscheidungen. Inhalt einer Zuschlagsentscheidung sei
G die Bekanntgabe derInhalt einer Zuschlagsentscheidung sei
Paragraph 131, BVergG die Bekanntgabe der Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes. Die Begründung der Ablehnung sei jedenfalls nicht als separat anfechtbare Entscheidung nach dem BVergG zu werten. Weiters sei das Angebot der MM GmbH auch nicht ausgeschieden, es seien der MM GmbH lediglich die Gründe für die Ablehnung ihres Angebots genannt worden. Es werde daher die Zurückweisung in eventu Abweisung der Anträge beantragt. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat wie folgt erwogen:
1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
2 Z 1 leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung Einstweiliger Verfügungen (§ 13) zuständig.
Paragraph 4, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens , (Artikel 14b Absatz eins und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung Einstweiliger Verfügungen (Paragraph 13,) zuständig. Bei der VG GmbH handelt es sich unbestritten um einen Öffentlichen Auftraggeber.
1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Abs. 5 leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
Absatz 5, leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
Abs. 6 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Absatz 6, leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Abs. 7 leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Absatz 7, leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Abs. 8 leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.
Absatz 8, leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar. Die in § 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vor. Die in Paragraph 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vor. Die Antragstellerin hat
2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der Öffentlichen Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in § 5 Abs. 1 leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. Die Antragstellerin hat
Paragraph 13, Absatz 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung der Öffentlichen Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in Paragraph 5, Absatz eins, leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung einerseits ein allfälliges besonderes Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle eines möglicher Weise rechtswidrigen Widerrufs zu beurteilen. Im Rahmen der Interessenabwägung
5 leg.cit. ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin u.a. auf finanzielle Einbußen, frustrierten Aufwand der Angebotslegung sowie auf den Verlust eines Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach stRsp um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (vgl. zur insofern übertragbaren Rechtslage nach dem BVergG 2006 VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065).Im Rahmen der Interessenabwägung
Paragraph 13, Absatz 5, leg.cit. ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin u.a. auf finanzielle Einbußen, frustrierten Aufwand der Angebotslegung sowie auf den Verlust eines Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach stRsp um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil vergleiche zur insofern übertragbaren Rechtslage nach dem BVergG 2006 VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065). Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden hat der Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplanes zumindest ein Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens sowie auch einen eventuellen finanziellen Mehraufwand einzukalkulieren (siehe BVwG vom 15.12.2016, W139 2141722-1, mit zahlreichen Hinweisen). Im Übrigen hat die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme keine eigenen oder sonstigen besonderen öffentlichen Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, dargelegt und sind solche sowie möglicherweise geschädigte Interessen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw. sonstiger Bieter dem Landesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich. Bedacht zu nehmen ist überdies auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01). Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung
5 leg.cit. nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberinnen als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 13 Abs. 6 leg.cit. auszusprechen war.Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung
Paragraph 13, Absatz 5, leg.cit. nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberinnen als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd Paragraph 13, Absatz 6, leg.cit. auszusprechen war. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen. Die Antragstellerin hat unter Punkt
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.