Obsah (4)

§ 28§ 35Art. 133§ 4

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum08.03.2017 GeschäftszahlLVwG-AV-158/001-2017 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat

§ 28Abs. 1 und 2 Vw

GVG dahingehend Folge gegeben, dass der Spruch wie folgt neu gefasst wird: „Die Beschwerdeführerin hat die an der östlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. ***, KG ***, in nord-südlicher Richtung und sodann auf dem Grundstück zum Presshaus verlaufende Stützmauer

§ 35Abs. 2 Z 2 NÖ Bau

O 2014 abzubrechen. Die Maßnahme ist bis längstens 30. Juni 2017 durchzuführen.“Der Beschwerde wird

Paragraph 28, Absatz eins und 2 VwGVG dahingehend Folge gegeben, dass der Spruch wie folgt neu gefasst wird: „Die Beschwerdeführerin hat die an der östlichen Grundstücksgrenze des Grundstückes Nr. ***, KG ***, in nord-südlicher Richtung und sodann auf dem Grundstück zum Presshaus verlaufende Stützmauer

Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ BauO 2014 abzubrechen. Die Maßnahme ist bis längstens

1. Juni 2017 durchzuführen.“
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision

Art. 133Abs. 4 B-VG nicht zulässig (§ 25a Vw

GG).Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision

Artikel 133, Absatz 4, , B-VG nicht zulässig (Paragraph 25 a, Vw

GG). Entscheidungsgründe: Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. ***, KG ***. Mit Bescheid vom

1. Mai 1972, ohne Zahl, erteilte der Bürgermeister der Marktgemeinde *** dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin die baubehördliche Bewilligung zur Errichtung eines Kellers auf diesem Grundstück. Ausschließlich auf diesen Keller beziehen sich auch sowohl der Antrag vom
2. Feber 1972 als auch die zum Bestandteil des genannten Bescheides erklärte Niederschrift vom
3. April
4. Ausweislich derselben sollte auf dem Keller eine Erdbeschichtung von 80 cm aufgetragen werden, wobei die Arbeiten so auszuführen seien, dass der vorbeiführende Güterweg und der westlich gelegene Keller des weiteren Nachbarn nicht gefährdet würden. Anlässlich einer Überprüfung am
5. Juli 2016 stellte die Baubehörde fest, dass die „angeblich auf Fremdgrund“ errichtete Stützmauer augenscheinlich zur Hangsicherung der Überschüttung der Kellerröhre auf dem Grundstück Nr. *** diene. In der Natur sei der Verlauf der Grundgrenze nicht erkennbar. Die Stützmauer weise eine Höhe zwischen 1,0 und 1,4 m auf, bestehe aus 25 cm dicken Betonschallsteinen und sei oberflächlich patschokiert. Den Angaben des Vertreters der Beschwerdeführerin zufolge sei die Mauer vor 1985 zwei Schallsteine (ca. 50 cm) hoch gewesen und danach erhöht worden. Die gesamte Länge betrage 22,5 m. Unter Zugrundelegung dessen hielt der bautechnische Sachverständige fest, dass es sich bei der fraglichen Stützmauer um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben handle, für das jedoch keine Bewilligung ersichtlich sei. Für die Behebung dieses „Baugebrechens“ sei eine Frist bis
6. November 2016 aus bautechnischer Sicht angemessen. Mit Bescheid vom
7. Juli 2016, 59/2016, erteilte der Bürgermeister der Marktgemeinde *** den auf § 34 NÖ BauO 2014 gestützten baupolizeilichen Auftrag, das gegenständliche Bauwerk bis längstens
8. November 2016 abzubrechen.Mit Bescheid vom
9. Juli 2016, 59 aus 2016,, erteilte der Bürgermeister der Marktgemeinde *** den auf Paragraph 34, NÖ BauO 2014 gestützten baupolizeilichen Auftrag, das gegenständliche Bauwerk bis längstens
10. November 2016 abzubrechen. Dem trat die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung unter Hinweis darauf entgegen, dass sich die baubehördliche Überprüfung ursprünglich auch auf das Presshaus, den Keller und die Kellermauer erstreckt habe. Auch diesbezüglich sei zunächst von einer Konsenslosigkeit ausgegangen worden, doch habe im Zuge der Amtshandlung ein Aktenordner aus 1972 mit dem nunmehr vorliegenden Baubescheid gefunden werden können. Aufgrund der vom damaligen Grundstückseigentümer und Bauwerber zur Verfügung gestellten Unterlagen und Informationen sei davon auszugehen, dass die Stützmauer straßenseitig bereits 1972 errichtet worden sei, wobei sowohl vor Beginn der Arbeiten als auch nach deren Abschluss nach der damaligen Rechtslage eine „Meldung“ an die Gemeinde hätte erfolgen müssen, infolge derer eine Überprüfung (Begehung) der üblichen und gängigen Praxis entsprochen habe. Dass es dabei Beanstandungen gegeben habe, ließe sich den Akten der Gemeinde nicht entnehmen. Im Zuge der Zeit habe sich aber gezeigt, dass die angebrachte damalige Mauer eine Auswaschung des Erdreichs auf die vorbeiführende Straße nicht verhindern habe können, sodass die Mauer aufgestockt worden sei. Unrichtig sei die Annahme der Gemeinde, dass die Mauer auf öffentlichem Grund errichtet worden sei, zumal man sich diesbezüglich am südlich der Liegenschaft liegenden Grenzstein (auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***) orientiert habe. Auch sei der verbleibende Grünstreifen zwischen der Straße und der Kellermauer über 44 Jahre durch die Liegenschaftseigentümer gepflegt worden, ohne dass es seitens der Gemeinde Bedenken gegeben habe. Insgesamt sei daher von einem Konsens auszugehen, wobei aufgrund der in der Niederschrift angesprochenen Aufschüttungshöhe von 80 cm für die Stützmauer auch eine „Toleranzhöhe“ zu berücksichtigen gewesen wäre, um eine Ausschwemmung der Aufschüttung auf die Straße zu verhindern. Im Zuge des Berufungsverfahrens erhob die belangte Behörde, dass die Bauakten der Gemeinde seit 1961 durchgehend vorhanden seien und es auch zu keinen durch Wasser, Schimmel oder Mäuse bedingten Vernichtungen von Bauakten gekommen sei. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab sie der Berufung keine Folge, wobei sie zum Hinweis des Grenzverlaufes ausführte, dass es sich dabei um eine zivilrechtliche Angelegenheit handle, die seitens der Baubehörde nicht zu beurteilen sei. Das Vorhandensein einer gesicherten Grenze sei nur als Vorfrage im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. In ihrer Beschwerde wiederholte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen und hielt dies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufrecht. Weiters ergänzte sie, dass der Grenzverlauf im Errichtungszeitpunkt von dem auf Höhe des Vermessungspunktes *** befindlichen Grenzstein Richtung Norden angenommen worden sei, sodass sich die fragliche Mauer allenfalls lediglich zu einem Teil auf Fremdgrundstück befinde. Auf dem Orthofoto ist der in Nord-Süd-Richtung verlaufende Teil der Mauer unmittelbar nebst der dort eingezeichneten Grundgrenze erkennbar. Über weitere Unterlagen in der Sache verfügten weder die Gemeinde noch die Beschwerdeführerin, sondern stütze sich Letztere nur auf die mündliche Überlieferung seitens ihres Rechtsvorgängers. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich stellt dazu fest:

§ 28Abs. 1 Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls – zufolge § 31 Abs. 1 VwGVG mit Beschluss. Soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen und nach § 28 Abs. 2 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden. Relevant ist dabei im Bescheidbeschwerdeverfahren – nach h.M. (i.d.S. auch VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076) – regelmäßig die in seinem Entscheidungszeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage, sodass diesbezügliche Änderungen – zum Vor- und Nachteil des Beschwerdeführers (VwGH 27.3.2007, 2007/18/0059) zu berücksichtigen sind.

Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls – zufolge Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG mit Beschluss. Soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (Paragraph 9, Absatz 3,) zu überprüfen und nach Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden. Relevant ist dabei im Bescheidbeschwerdeverfahren – nach h.M. (i.d.S. auch VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076) – regelmäßig die in seinem Entscheidungszeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage, sodass diesbezügliche Änderungen – zum Vor- und Nachteil des Beschwerdeführers (VwGH 27.3.2007, 2007/18/0059) zu berücksichtigen sind.

§ 35Abs. 2 Z 2 NÖ Bau

O 2014 hat die Baubehörde den Abbruch eines bewilligungs- oder anzeigepflichtigen Bauwerks anzuordnen, wenn für dieses keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt. Auf die Konsensfähigkeit des Bauwerks kommt es daher auch in diesem Fall nicht an, sodass im nunmehrigen Verfahren diesbezügliche Überlegungen nicht angestellt werden müssen. Der Abbruchsauftrag ist dem Eigentümer des jeweiligen Bauwerks zu erteilen (VwGH 6.7.2010, 2009/05/0004).

Paragraph 35, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ BauO 2014 hat die Baubehörde den Abbruch eines bewilligungs- oder anzeigepflichtigen Bauwerks anzuordnen, wenn für dieses keine Baubewilligung (Paragraph 23,) oder Anzeige (Paragraph 15,) vorliegt. Auf die Konsensfähigkeit des Bauwerks kommt es daher auch in diesem Fall nicht an, sodass im nunmehrigen Verfahren diesbezügliche Überlegungen nicht angestellt werden müssen. Der Abbruchsauftrag ist dem Eigentümer des jeweiligen Bauwerks zu erteilen (VwGH 6.7.2010, 2009/05/0004). Insoweit ergaben sich im Verfahren zunächst Anhaltpunkte dafür, dass das Bauwerk zumindest zum Teil auf Fremdgrundstück errichtet wurde. Geht man nun davon aus, dass es sich vorliegend um eine Mauer handelt, die bloß zum Teil auf einem Fremdgrundstück errichtet wurde, von der jedoch (wie auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt) der überwiegende Teil auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin liegt, handelt es sich zwar um einen Grenzüberbau, der jedoch so gering wäre, dass – nach einschlägiger Rechtsprechung des OGH zu § 416 ABGB (OGH 27.9.2005, 10 Ob 18/05b; vgl. auch VwGH 15.3.2012, 2010/06/0141) – durch die Errichtung der Mauer der davon umfasste Teil dem Grundstück Nr. *** zugewachsen ist. Selbst die Grenze eines im Grenzkataster eingetragenen Grundstückes wäre diesfalls richtig zu stellen (siehe abermals OGH 27.9.2005, 10 Ob 18/05b). Zutreffend wurde daher der baupolizeiliche Auftrag an die Beschwerdeführerin gerichtet. Insoweit ergaben sich im Verfahren zunächst Anhaltpunkte dafür, dass das Bauwerk zumindest zum Teil auf Fremdgrundstück errichtet wurde. Geht man nun davon aus, dass es sich vorliegend um eine Mauer handelt, die bloß zum Teil auf einem Fremdgrundstück errichtet wurde, von der jedoch (wie auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt) der überwiegende Teil auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin liegt, handelt es sich zwar um einen Grenzüberbau, der jedoch so gering wäre, dass – nach einschlägiger Rechtsprechung des OGH zu Paragraph 416, ABGB (OGH 27.9.2005, 10 Ob 18/05b; vergleiche auch VwGH 15.3.2012, 2010/06/0141) – durch die Errichtung der Mauer der davon umfasste Teil dem Grundstück Nr. *** zugewachsen ist. Selbst die Grenze eines im Grenzkataster eingetragenen Grundstückes wäre diesfalls richtig zu stellen (siehe abermals OGH 27.9.2005, 10 Ob 18/05b). Zutreffend wurde daher der baupolizeiliche Auftrag an die Beschwerdeführerin gerichtet.

§ 4

Z 7 NÖ BO 2014 ist ein Bauwerk ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist. Dass es sich bei einer Stützmauer um ein solches Bauwerk, konkret eine bauliche Anlage (§ 4 Z 6 NÖ BauO 2014) handelt, wird nicht bestritten (vgl. auch VwGH24.4.2014, 2012/06/0233). Allerdings vermeint die Beschwerdeführerin, dass für die Mauer ein Konsens bestehe. Wenn sie diesen aus dem vorliegenden Baubescheid ableiten will, steht dem schon die Tatsache entgegen, dass von einer solchen (Stütz-) Mauer weder im Antrag noch in der Niederschrift oder im Bescheid auch nur ansatzweise die Rede ist. Aber auch die Annahme des Vorliegens eines sog. vermuteten Konsenses vermag das Gericht nicht zu teilen. Einen solchen nimmt die ständige Rechtsprechung dann an, wenn ein Vorhaben zu einem Zeitpunkt verwirklicht wurde, der offensichtlich so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (VwGH 16.12.2015, 2013/17/0041). Nicht nur, dass für eine solche Annahme ein Zeitraum von rund 40 Jahren schon grundsätzlich zu kurz ist (VwGH 10.5.1994, 94/05/0093), ist auch nicht erkennbar, aus welchem Grund aus dem Jahr 1972 (dem Errichtungszeitraum des Kellers und eines Teils der Mauer) und etwa 1985 (Aufstockung der Mauer) weder bei der Baubehörde noch bei der Beschwerdeführerin oder ihren Eltern entsprechende Unterlagen vorliegen sollten, wohingegen für den Keller selbst die Baubewilligung vorhanden ist. Das Vorliegen weiterer Bescheide wird im Übrigen nicht einmal von der Beschwerdeführerin behauptet, sondern verweist diese bloß auf Informationen der Baubehörde über die erfolgte Bauführung und damals gesetzlich vorgesehene und übliche Lokalaugenscheine. Allerdings könnte auch aus der Kenntnisnahme der Baubehörde von der Maßnahme (etwa im Zuge eines Lokalaugenscheins) für sie nichts gewonnen werden, zumal ein baubehördlicher Konsens durch „Verschweigung“ der Behörde (VwSlg 4541 F/1973), durch Duldung eines solchen Zustandes (VwGH 20.11.1997, 96/06/0041), durch konkludentes Verhalten der Bauaufsichtsorgane oder mündliche Zusagen baubehördlicher Organe (VwGH 18.11.2014, 2013/05/0176) nicht entstehen kann.

Paragraph 4, Ziffer 7, NÖ BO 2014 ist ein Bauwerk ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist. Dass es sich bei einer Stützmauer um ein solches Bauwerk, konkret eine bauliche Anlage (Paragraph 4, Ziffer 6, NÖ BauO 2014) handelt, wird nicht bestritten vergleiche auch VwGH24.4.2014, 2012/06/0233). Allerdings vermeint die Beschwerdeführerin, dass für die Mauer ein Konsens bestehe. Wenn sie diesen aus dem vorliegenden Baubescheid ableiten will, steht dem schon die Tatsache entgegen, dass von einer solchen (Stütz-) Mauer weder im Antrag noch in der Niederschrift oder im Bescheid auch nur ansatzweise die Rede ist. Aber auch die Annahme des Vorliegens eines sog. vermuteten Konsenses vermag das Gericht nicht zu teilen. Einen solchen nimmt die ständige Rechtsprechung dann an, wenn ein Vorhaben zu einem Zeitpunkt verwirklicht wurde, der offensichtlich so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (VwGH 16.12.2015, 2013/17/0041). Nicht nur, dass für eine solche Annahme ein Zeitraum von rund 40 Jahren schon grundsätzlich zu kurz ist (VwGH 10.5.1994, 94/05/0093), ist auch nicht erkennbar, aus welchem Grund aus dem Jahr 1972 (dem Errichtungszeitraum des Kellers und eines Teils der Mauer) und etwa 1985 (Aufstockung der Mauer) weder bei der Baubehörde noch bei der Beschwerdeführerin oder ihren Eltern entsprechende Unterlagen vorliegen sollten, wohingegen für den Keller selbst die Baubewilligung vorhanden ist. Das Vorliegen weiterer Bescheide wird im Übrigen nicht einmal von der Beschwerdeführerin behauptet, sondern verweist diese bloß auf Informationen der Baubehörde über die erfolgte Bauführung und damals gesetzlich vorgesehene und übliche Lokalaugenscheine. Allerdings könnte auch aus der Kenntnisnahme der Baubehörde von der Maßnahme (etwa im Zuge eines Lokalaugenscheins) für sie nichts gewonnen werden, zumal ein baubehördlicher Konsens durch „Verschweigung“ der Behörde (VwSlg 4541 F/1973), durch Duldung eines solchen Zustandes (VwGH 20.11.1997, 96/06/0041), durch konkludentes Verhalten der Bauaufsichtsorgane oder mündliche Zusagen baubehördlicher Organe (VwGH 18.11.2014, 2013/05/0176) nicht entstehen kann. Davon ausgehend kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie das Vorliegen eines Konsenses verneinte. Davon ausgehend hatte sie aber den Abbruch des Bauwerks anzuordnen und dabei die vom Sachverständigen beurteilte Leistungsfrist in den Auftrag miteinzubeziehen. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil die durchgeführte rechtliche Beurteilung aufgrund der obzitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung erfolgte.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil die durchgeführte rechtliche Beurteilung aufgrund der obzitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung erfolgte. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.158.001.2017