{'item': 'LVwG-AV-864/001-2016'}

RIS Dokument GerichtLandesverwaltungsgericht Niederösterreich Entscheidungsdatum21.03.2017 GeschäftszahlLVwG-AV-864/001-2016 TextIM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der SG-Apotheke, Mag. pharm. EM KG, ***, ***, vertreten durch den Konzessionär Mag. pharm. EM, vertreten durch Prof. Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom

1. Juni 2016, Zl. WUA5-S-1429/001, mit dem diese Mag. pharm. AA, ***, ***, unter Spruchpunkt I. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Wimmer als Einzelrichter über die Beschwerde der SG-Apotheke, Mag. pharm. EM KG, ***, ***, vertreten durch den Konzessionär Mag. pharm. EM, vertreten durch Prof. Dr. Wolfgang Völkl, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom
2. Juni 2016, Zl. WUA5-S-1429/001, mit dem diese Mag. pharm. AA, ***, ***, unter Spruchpunkt römisch eins. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort Gemeindegebiet *** „Beginnend an der gedachten Schnittstelle der Trasse der *** mit der in Richtung Westen gedachten Verlängerung der ***, dieser und dann der *** in Richtung Osten bzw. in weiterer Folge in Richtung Norden folgend bis zur Kreuzung ***/***/***, hier die *** und den anschließenden Güterweg in Richtung Norden auf einer Länge von 400 m beidseitig inkludierend, der *** in Richtung Südosten folgend bis zum Kreisverkehr der *** (***), der *** Richtung Osten folgend bis zur Gemeindegrenze ***, dieser im Uhrzeigersinn bis zum Schnittpunkt mit der *** folgend von dort der *** zurück zum Ausgangspunkt folgend, alle Straßen beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt hat und unter Spruchpunkt II. den Einspruch des oben genannten Beschwerdeführers abgewiesen hat, zu Recht erkannt:Gemeindegebiet *** „Beginnend an der gedachten Schnittstelle der Trasse der *** mit der in Richtung Westen gedachten Verlängerung der ***, dieser und dann der *** in Richtung Osten bzw. in weiterer Folge in Richtung Norden folgend bis zur Kreuzung ***/***/***, hier die *** und den anschließenden Güterweg in Richtung Norden auf einer Länge von 400 m beidseitig inkludierend, der *** in Richtung Südosten folgend bis zum Kreisverkehr der *** (***), der *** Richtung Osten folgend bis zur Gemeindegrenze ***, dieser im Uhrzeigersinn bis zum Schnittpunkt mit der *** folgend von dort der *** zurück zum Ausgangspunkt folgend, alle Straßen beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt hat und unter Spruchpunkt römisch zwei. den Einspruch des oben genannten Beschwerdeführers abgewiesen hat, zu Recht erkannt:
3. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.,
4. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig. Rechtsgrundlagen: § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)Paragraph 28, Absatz eins und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)Paragraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) Entscheidungsgründe: Mit Bescheid vom
5. Juni 2016, WUA5-S-1429/001, hat die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung Mag. pharm. AA (in der Folge „Konzessionswerberin“), unter Spruchpunkt I. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke mit dem Standort *** „Beginnend an der gedachten Schnittstelle der Trasse der *** mit der in Richtung Westen gedachten Verlängerung der ***, dieser und dann der *** in Richtung Osten bzw. in weiterer Folge in Richtung Norden folgend bis zur Kreuzung ***/***/***, hier die *** und den anschließenden Güterweg in Richtung Norden auf einer Länge von 400 m beidseitig inkludierend, der *** in Richtung Südosten folgend bis zum Kreisverkehr der *** (***), der *** Richtung Osten folgend bis zur Gemeindegrenze ***, dieser im Uhrzeigersinn bis zum Schnittpunkt mit der *** folgend von dort der *** zurück zum Ausgangspunkt folgend, alle Straßen beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt.Mit Bescheid vom
6. Juni 2016, WUA5-S-1429/001, hat die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung Mag. pharm. AA (in der Folge „Konzessionswerberin“), unter Spruchpunkt römisch eins. die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke mit dem Standort *** „Beginnend an der gedachten Schnittstelle der Trasse der *** mit der in Richtung Westen gedachten Verlängerung der ***, dieser und dann der *** in Richtung Osten bzw. in weiterer Folge in Richtung Norden folgend bis zur Kreuzung ***/***/***, hier die *** und den anschließenden Güterweg in Richtung Norden auf einer Länge von 400 m beidseitig inkludierend, der *** in Richtung Südosten folgend bis zum Kreisverkehr der *** (***), der *** Richtung Osten folgend bis zur Gemeindegrenze ***, dieser im Uhrzeigersinn bis zum Schnittpunkt mit der *** folgend von dort der *** zurück zum Ausgangspunkt folgend, alle Straßen beidseitig“ und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, erteilt. Unter Spruchpunkt II. wurden die Einwände des Mag. pharm. EM, Konzessionär der SG-Apotheke, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Völkl, (in der Folge „Beschwerdeführer“) abgewiesen.Unter Spruchpunkt römisch zwei. wurden die Einwände des Mag. pharm. EM, Konzessionär der SG-Apotheke, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Völkl, (in der Folge „Beschwerdeführer“) abgewiesen. Die Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung hat im angefochtenen Bescheid den Verfahrensgang dargestellt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den angefochtenen Bescheid Seiten 2 bis 15 verwiesen. Aus dem Verfahrensakt ergibt sich im Wesentlichen der Verfahrensablauf, wie er im angefochtenen Bescheid dargestellt wurde. Die Konzessionswerberin hat mit Schreiben vom
7. Oktober 2014 den verfahrensgegenständlichen Antrag gestellt. Vorgelegt wurde unter anderem eine Verzichtserklärung von Mag. pharm. MN, wonach diese für den Fall der rechtskräftigen Erteilung einer Konzession an die Konzessionswerberin auf die ihr mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung vom
8. Mai 2010, GZ: WUG3-S-093/001, geändert und bestätigt durch das Erkenntnis des Landeverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom
9. April 2014, GZ: LVwG-AB-10-0098, erteilte Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit Standort im Gebiet der Marktgemeinde *** (Anmerkung: ident mit dem verfahrensgegenständlichen Standort) und der voraussichtlichen Betriebsstätte in ***, ***, verzichtet. Weiters legte die Konzessionswerberin ein Verkaufsangebot des (damaligen) Grundstückeigentümers (FS) der Grundstücke Nr. *** und *** EZ: ***, KG ***, an Mag. JA und Mag. MA sowie eine Punktation über den Abschluss eines Bestandsvertrages zwischen diesen und der Konzessionswerberin vor. Diese Vereinbarung galt zunächst bis
10. Dezember
11. Die Verlautbarung des Konzessionsansuchens erfolgte in den amtlichen Nachrichten des Landes Niederösterreich, Ausgabe Nr. *** vom *** Der Beschwerdeführer hat rechtzeitig Einspruch erhoben. Die österreichische Apothekerkammer hat zur Frage des Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ein Gutachten erstellt. In diesem Gutachten vom
12. September 2015, Zl. 32/4/15, ist insbesondere wie folgt ausgeführt: „[…] IV. Gutachtenrömisch vier. Gutachten
13. Neu zu errichtende öffentliche Apotheke in *** Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs.1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.Aufgrund des o.a. Befundes befand sich in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke. Somit konnten Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben.
14. Bestehende öffentliche SG-Apotheke in *** Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche SG-Apotheke in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.542 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 118 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG.Aufgrund des o.a. Befundes wird die bestehende öffentliche SG-Apotheke in *** im Falle der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in *** über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben, bestehend aus 5.542 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 118 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des Paragraph 10, Absatz 5, ApG. Da auch die Entfernung zwischen der SG-Apotheke und der angegebenen Betriebsstätte der neu angesuchten Apotheke mehr als 500 m beträgt, ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben.
15. Weitere bestehende öffentliche Apotheken in *** und *** Die Zahl der von den umliegenden öffentlichen Apotheken in *** und *** weiterhin zu versorgenden Personen wird sich – wie unter III. des vorliegenden Gutachtens befunden – in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG ist dadurch nicht erfüllt.Die Zahl der von den umliegenden öffentlichen Apotheken in *** und *** weiterhin zu versorgenden Personen wird sich – wie unter römisch drei. des vorliegenden Gutachtens befunden – in Folge der Neuerrichtung nicht verringern. Eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen liegt innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials. Das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotentials im Sinne des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG ist dadurch nicht erfüllt. Der Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist somit im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben. V. Schlussbemerkungenrömisch fünf. Schlussbemerkungen Zusammenfassend und abschließend ist festzustellen, dass aufgrund des Befundes und den daraus resultierenden gutachtlichen Erwägungen der Bedarf an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** (***) gegeben ist, da ● sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte keine ärztliche Hausapotheke befand und somit die Anzahl der Vertragsstellen nach Paragraph 342, Absatz eins, ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, nicht zu erheben war und, ● die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke über 500 m beträgt und, ● die Zahl der von den Betriebsstätten der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung entweder nicht verringert oder aber nicht unter 5.500 betragen wird.“ Der Beschwerdeführer nahm zu diesem Gutachten Stellung. Die Österreichische Apothekerkammer gelange ausschließlich dadurch zum Ergebnis, dass der öffentlichen Apotheke in *** für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession an die Antragstellerin 5.660 Personen verbleiben würden, indem sie bereits fertiggestellte und zum größten Teil bezogene Neubauten berücksichtige. Das garantierte Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen werde nur um 160 überschritten. Diese Neubauten seien zu Beginn des Jahres 2015 bezogen worden und zwar in der Hauptsache von bereits ortsansässiger *** Bevölkerung. Es handle sich daher um eine Doppelzählung von Umzüglern innerhalb des Versorgungsgebietes. Aufgrund der offensichtlichen Doppelzählung seien somit von den 5.660 gezählten Personen mindestens 250 wieder abzuziehen, sodass sich ein Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke in *** von bloß 5.410 Personen ergebe. Im Hinblick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers wurde von der Österreichischen Apothekerkammer eine ergänzende Stellungnahme eingeholt. Mit Schreiben vom
16. November 2015, Zl. 32/7/15, teilte die Österreichische Apothekerkammer schließlich mit, dass im Gutachten vom
17. September 2015, 5.542 ständige Einwohner und 118 Einwohnergleichwerte (aufgrund von Zweitwohnsitzen) dem der SG-Apotheke verbleibenden Versorgungspotential zugerechnet worden seien. Bei den 5.542 Personen handle es sich um tatsächliche Einwohner, welche auch bereits im zentralen Melderegister erfasst seien. Eine Berücksichtigung zukünftiger Personen aufgrund von in Errichtung befindlicher oder bereits fertiggestellter Bauvorhaben sei im gegenständlichen Gutachten nicht erfolgt. Personen aus den zu Beginn des Jahres 2015 bezogenen Neubauten seien in den 5.542 ständigen Einwohnern noch nicht enthalten, sodass sich daraus allenfalls eine Erhöhung der zu berücksichtigenden Personenzahl, jedenfalls aber keine Reduktion ergeben würde. Mit Schreiben vom
18. Dezember 2015 wurde dazu vom Beschwerdeführer wiederum Stellung genommen. Im Versorgungspotential der SG-Apotheke *** sei bis dato auch das NÖ Landespensionistenheim ***, in der ***, gelegen. Dieses habe etwa 170 Bewohner (Bettenzahl schwankend). Die Bewohner dieses Pflegeheimes seien bisher von der SG-Apotheke inkl. Verblisterung der Arzneimittel (bis zur Vereinbarung vom
19. Oktober 2013) versorgt worden. Per
20. Dezember 2015 habe nun das Landespensionistenheim *** diese Blistervereinbarung und damit auch die Belieferung durch die SG-Apotheke aufgekündigt. Somit würden die Bewohner des Landespensionistenheimes *** zur Gänze aus dem Versorgungspotential der SG-Apotheke herausfallen, welche somit unter die Grenze von 5.500 Personen absinke. Ergänzend dazu erstattete der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Wolfgang Völkl, nachstehende Stellungnahme: „[…] 1) Bewohner des Niederösterreichischen Landespflegeheims ***: Bereits die Bezeichnung der Einrichtung als Landespflegeheim stellt klar, dass es sich dabei nicht um ein Seniorenwohnheim handelt, sondern um eine Einrichtung zur Aufnahme von dauernd pflegebedürftigen Personen. In diesem Landespflegeheim werden laufend zumindest 170 bis zu 200 pflegebedürftige Patientinnen und Patienten betreut und auch durch eine allgemeine Steuerung der Leitung mit den von ihnen benötigten Medikamenten versorgt, die aufgrund der mangelnden Beweglichkeit und Ausgehfähigkeit des Großteils der Patienten, auch auf eine entsprechende Belieferung von außen angewiesen sind. Jedenfalls wird von der Heimleitung, wie das in allen diesen Heimen auch üblich ist, dafür gesorgt, dass sich die Bewohner dieser Heime nicht selbst um ihre Medikamente kümmern müssen, weil sie es eben auch zum überwiegenden Teil gar nicht mehr können. Diese mindestens 170 Personen sind zweifellos in der von der Österreichischen Apothekerkammer bekanntgegebenen Zahl von 5.542 ständigen Einwohnern als polizeilich gemeldet enthalten. Bisher war es auch grundsätzlich so, dass unsere Apotheke, als die ortsansässige Apotheke, im Rahmen eines Pilotprojekts aufgrund einer Vereinbarung vom 31.10.2013 mit der Heimleitung, wir die Belieferung der Bewohner des Landespflegeheims mit den von ihnen benötigten Medikamenten in Form von bereits verblisterten Packungen zugestanden erhalten hat bzw. übernommen hatte. Aus uns nicht nachvollziehbaren Gründen hat uns nun die Leitung des Landespflegeheims *** mit Schreiben vom 23.10.2015 mitgeteilt, dass sie die mit uns getroffene Belieferung per 31.12.2015 kündigt. Beweis: beiliegendes Schreiben des Niederösterreichischen Landespflegeheims*** vom 23.10.2015;Vernehmung von RH, MBA, Direktorin des Niederösterreichischen Landespflegeheims ***,***, ***. beiliegendes Schreiben des Niederösterreichischen Landespflegeheims, *** vom 23.10.2015;, Vernehmung von RH, MBA, Direktorin des Niederösterreichischen Landespflegeheims ***,, ***, ***. Das heißt, dass die Bewohner des Landespflegeheims zwar durch die polizeiliche Meldung in der Anzahl der ständigen Einwohner des uns von der Österreichischen Apothekerkammer zugerechneten, rein räumlich ermittelten, Versorgungspolygons enthalten sind, aber tatsächlich objektivierbar nicht mehr von unserer Apotheke versorgt werden – dürfen. In diesem Zusammenhang verweisen wir ausdrücklich darauf, dass der Wortlaut des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG nicht auf ständige, in Versorgungspolygonen wohnende, sondern auf zu versorgende Personen abstellt. Das heißt, dass im Einzelfall genau zu prüfen ist, ob von den ständigen im Versorgungsgebiet wohnhaften Personen ausnahmsweise eben nicht alle versorgt werden. Das heißt, dass die Bewohner des Landespflegeheims zwar durch die polizeiliche Meldung in der Anzahl der ständigen Einwohner des uns von der Österreichischen Apothekerkammer zugerechneten, rein räumlich ermittelten, Versorgungspolygons enthalten sind, aber tatsächlich objektivierbar nicht mehr von unserer Apotheke versorgt werden – dürfen. In diesem Zusammenhang verweisen wir ausdrücklich darauf, dass der Wortlaut des Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG nicht auf ständige, in Versorgungspolygonen wohnende, sondern auf zu versorgende Personen abstellt. Das heißt, dass im Einzelfall genau zu prüfen ist, ob von den ständigen im Versorgungsgebiet wohnhaften Personen ausnahmsweise eben nicht alle versorgt werden. Nach uns zugekommenen Informationen wird das Niederösterreichische Landespflegeheim ab 01.01.2016 von der öffentlichen Apotheke in *** „beliefert“. Das heißt, die Bewohner des Landespflegeheims werden eben nicht mehr von unserer Apotheke versorgt, sondern von einer auswärtigen Apotheke und sind daher unserer Auffassung nach, eben nicht in das Versorgungspotential unserer Apotheke einzurechnen. Für den Fall, dass man die Auffassung vertreten sollte, dass eine derartige Vorgangsweise der Apotheke in *** gegen das im Apothekengesetz normierte Bedarfssystem erfolge und diese damit einen unzulässigen Eingriff in das eigentlich unserer Apotheke auch mit den Einwohnern des Landespflegeheims zustehende Versorgungspotential darstellt, so ist diese Rechtsauffassung unrichtig. Der Oberste Gerichtshof (allerdings zivilrechtlich bestimmt) hat in einem Fall, in dem eine Wiener Apothekerin Alters- und Pflegeheime in *** und auch anderswo mit Medikamenten beliefert hat und die dann von der Österreichischen Apothekerkammer auf Unterlassung auf Grundlage der Bestimmungen des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb, fußend eben auf dem im Apothekengesetz normierten Bedarfsprüfungssystem geklagt, verbunden mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die im Rahmen des Verfahrens angestrebte einstweilige Verfügung, die mit dem Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 07.11.2011, GZ. 30 Cg 91/11 a, abgewiesen wurde, wurde auch vom OGH mit Beschluss vom 18.10.2012, 4 Ob 158/12g, bestätigt, sodass dann das „Hauptverfahren“ nicht mehr fortgeführt wurde. Wir legen in diesem Zusammenhang eine Kopie dieses Erkenntnisses vor und verweisen auf die diesbezüglichen Ausführungen des OGH auf Seite 16 f, die er auch unter der Prämisse formuliert hat, dass die Belieferung mit den benötigten Medikamenten nicht durch die dort Beklagte erfolgt ist, sondern durch von den Heimen beauftragte Botendienste, sodass die auf diesem Weg erfolgte „Belieferung“ aus Sicht des OGH nicht wettbewerbswidrig gewesen ist. Aufgrund des Umstandes, dass dieses Urteil sicherlich in den maßgeblichen Kreisen der Pharmazie bekannt ist, ist davon auszugehen, dass die künftige Belieferung des Landespflegeheims *** auch auf eine nicht wettbewerbswidrige Weise durch die Apotheke in *** erfolgen wird (es ist natürlich auch problemlos nach außen hin richtig darstellbar) und werden daher die Einwohner des Landespflegeheims *** in Hinkunft nicht mehr als aus unserer Apotheke zu versorgend beurteilt werden dürfen. Wir verweisen in diesem Zusammenhang insbesondere auf folgende Überlegungen des OGH (Seite 17): „3.
21. Damit ist der Kern des Problems erreicht. Nach den bereits zitierten Materialien zum Verordnungsentwurf sollte die Novellierung der ABO 2005 offenkundig bewirken, dass die regelmäßige Versorgung von Heimbewohnern in einem – an sich zulässigen – Abholsystem nur durch eine „in einer gewissen räumlichen Nähe“ liegende Apotheke erfolgt. Der Verordnungsgeber ordnete das aber nicht ausdrücklich an, was möglicherweise auf eine insofern fehlende gesetzliche Grundlage zurückzuführen ist. Vielmehr versuchte er, dieses Ziel mittelbar durch besondere Pflichten der versorgenden Apotheke zu erreichen, nämlich durch die Informationspflicht nach § 10a ABO 2005 und die Pflicht zum kurzfristigen „Stellen“ nach § 11 Abs. 2 ABO
22. Die Informationspflicht ist (vergleichsweise) präzise formuliert; sie kann aber, wie das vorliegende Verfahren zeigt, auch von einer entfernt liegenden Apotheke erfüllt werden. Bei der Pflicht zum kurzfristigen „Stellen“ handelt es sich demgegenüber um einen offenkundigen Formelkompromiss, der anscheinend die Wünsche der beteiligten Kreise erfüllen sollte, im Kern jedoch gerade keine klare Regelung trifft. Er bedarf daher einer Konkretisierung durch die den mit dem Vollzug betrauten Behörden, und Ziel mittelbar durch besondere Pflichten der versorgenden Apotheke zu erreichen, nämlich durch die Informationspflicht nach Paragraph 10 a, ABO 2005 und die Pflicht zum kurzfristigen „Stellen“ nach Paragraph 11, Absatz 2, ABO
23. Die Informationspflicht ist (vergleichsweise) präzise formuliert; sie kann aber, wie das vorliegende Verfahren zeigt, auch von einer entfernt liegenden Apotheke erfüllt werden. Bei der Pflicht zum kurzfristigen „Stellen“ handelt es sich demgegenüber um einen offenkundigen Formelkompromiss, der anscheinend die Wünsche der beteiligten Kreise erfüllen sollte, im Kern jedoch gerade keine klare Regelung trifft. Er bedarf daher einer Konkretisierung durch die den mit dem Vollzug betrauten Behörden, und zwar entweder im Disziplinarverfahren nach den §§ 39 ff Apothekerkammergesetz oder im Verwaltungsstrafverfahren nach § 41 ApG; letztlich maßgebend ist in beiden Fällen die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs. Solange sich daraus keine weitergehenden Pflichten einer versorgenden Apotheke ergeben, kann sich die Beklagte aus lauterkeitsrechtlicher Sicht auf die für sie günstigste noch vertretbare Auslegung berufen. Das ist das Stellen in ihrer Offizin. Die für einen funktionierenden Leistungswettbewerb charakteristische Handlungsfreiheit aller Marktteilnehmer (4 Ob 225/07b – Wiener Stadtrundfahrten) ist dadurch gewahrt; auch den lokalen Mitbewerbern steht es nämlich frei, vergleichbare Geschäftsmodelle anzubieten. Sollte dies tatsächlich – wegen des Umsatzausfalls lokaler Mitbewerber – die Nahversorgung gefährden, läge es am Gesetz- oder Verordnungsgeber, dem durch eine eindeutige Regelung entgegenzuwirken.“ zwar entweder im Disziplinarverfahren nach den Paragraphen 39, ff Apothekerkammergesetz oder im Verwaltungsstrafverfahren nach Paragraph 41, ApG; letztlich maßgebend ist in beiden Fällen die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs. Solange sich daraus keine weitergehenden Pflichten einer versorgenden Apotheke ergeben, kann sich die Beklagte aus lauterkeitsrechtlicher Sicht auf die für sie günstigste noch vertretbare Auslegung berufen. Das ist das Stellen in ihrer Offizin. Die für einen funktionierenden Leistungswettbewerb charakteristische Handlungsfreiheit aller Marktteilnehmer , (4 Ob 225/07b – Wiener Stadtrundfahrten) ist dadurch gewahrt; auch den lokalen Mitbewerbern steht es nämlich frei, vergleichbare Geschäftsmodelle anzubieten. Sollte dies tatsächlich – wegen des Umsatzausfalls lokaler Mitbewerber – die Nahversorgung gefährden, läge es am Gesetz- oder Verordnungsgeber, dem durch eine eindeutige Regelung entgegenzuwirken.“ Aufgrund dieser Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofs ist es uns auch bei entsprechender Organisation der „Belieferung“ nicht möglich, diese rechtswirksam unter Hinweis auf das in Österreich nach dem Apothekengesetz nach wie vor gültige Bedarfsprüfungssystem mit einer Unterlassungsklage zu unterbinden. Es ist daher aus all diesen Gründen die von der Österreichischen Apothekerkammer festgestellte Anzahl von 5.542 durch unsere Apotheke zu versorgende Personen, um zumindest die 170 Einwohner des Landespflegeheims zu reduzieren und ergibt sich daraus bereits, dass die uns verbleibende Mindestanzahl von 5.500 zu versorgende Personen auf deutlich unter 5.400 absinken wird. Es ist daher aus all diesen Gründen die von der Österreichischen Apothekerkammer festgestellte Anzahl von 5.542 durch unsere Apotheke zu versorgende Personen, um zumindest die 170 Einwohner des Landespflegeheims zu reduzieren und ergibt sich daraus bereits, dass die uns verbleibende Mindestanzahl von 5.500 zu versorgende Personen auf deutlich unter 5.400 absinken wird. , 2) Einwohnergleichwerte für Zweitwohnungsbesitzer: Die Österreichische Apothekerkammer beruft sich bei der Zurechnung der 118 Einwohnergleichwerte für Zweitwohnungsbesitzer auf die mit ihrem Gutachten vorgelegte Studie von Fessel-Gfk Institut für Marktforschung GmbH, offensichtlich aus dem Jahr
24. Durch diese Studie sollte das Verhalten von Inhabern von Zweitwohnsitzen derart untersucht werden, dass festgestellt werden kann, in welchem Ausmaß Inhaber von Zweitwohnsitzen öffentliche Apotheken am Ort des Zweitwohnsitzes frequentieren bzw zur Medikamentenbesorgung aufsuchen. Diese Studie beruht im Wesentlichen auf der Befragung von 2.000 Personen (Interviews). Die Studie baut daher auf genau den gleichen Prinzipien auf, wie die neueren Studien von Gfk Austria Health Care, Ergebnisbericht „Apothekennutzung durch Besucher von Einkaufs- oder Fachmarktzentren“, Ergebnisbericht „Apothekennutzung durch Patienten, die eine Ambulanz aufgesucht haben“, Ergebnisbericht „Apothekennutzung in der Nähe des Arbeitsplatzes“. Der Verwaltungsgerichtshof hat nunmehr ganz ausdrücklich in mindestens drei Erkenntnissen festgehalten, dass Studien, die auf einer bloßen Befragung von Personen, die zur Grundlage dieser Studien gemacht werden, unzulässig sind. Ganz konkret hat er das ausgesprochen zu Einwohnergleichwerten für die Besucher von Einkaufs- und Fachmarktzentren (18.04.2012, Zl. 2010/10/0254; 30.09.2015, Zl. 2013/10/0147) und zu Ambulanzpatienten (22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004). Diese Beurteilungskriterien des Verwaltungsgerichtshofs müssen natürlich auch für die ältere Studie zur Umrechnung von Einwohnern von Zweitwohnsitzen in Einwohnergleichwerte gelten, da eben auch dort die gleiche Methode der Befragung von 2.000 interviewten Personen angewandt wurde. An sich ist es zwar grundsätzlich verwunderlich, dass der Verwaltungsgerichtshof diese Auffassung vertritt, weil ja immerhin das Abhalten von Interviews eine klassische Methode der empirischen Sozialforschung darstellt und er in früheren Erkenntnissen die Ermittlung von Verkehrspublikum gemäß § 10 Abs. 5 ApG durch Methoden der empirischen Sozialforschung ausdrücklich goutiert hat, aber es ist eben derzeit aktuelle Judikatur. Der Verwaltungsgerichtshof hat nunmehr ganz ausdrücklich in mindestens drei Erkenntnissen festgehalten, dass Studien, die auf einer bloßen Befragung von Personen, die zur Grundlage dieser Studien gemacht werden, unzulässig sind. Ganz konkret hat er das ausgesprochen zu Einwohnergleichwerten für die Besucher von Einkaufs- und Fachmarktzentren (18.04.2012, Zl. 2010/10/0254; 30.09.2015, , Zl. 2013/10/0147) und zu Ambulanzpatienten (22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004). Diese Beurteilungskriterien des Verwaltungsgerichtshofs müssen natürlich auch für die ältere Studie zur Umrechnung von Einwohnern von Zweitwohnsitzen in Einwohnergleichwerte gelten, da eben auch dort die gleiche Methode der Befragung von 2.000 interviewten Personen angewandt wurde. An sich ist es zwar grundsätzlich verwunderlich, dass der Verwaltungsgerichtshof diese Auffassung vertritt, weil ja immerhin das Abhalten von Interviews eine klassische Methode der empirischen Sozialforschung darstellt und er in früheren Erkenntnissen die Ermittlung von Verkehrspublikum gemäß Paragraph 10, Absatz 5, ApG durch Methoden der empirischen Sozialforschung ausdrücklich goutiert hat, aber es ist eben derzeit aktuelle Judikatur. Aufgrund dieser aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist aber davon auszugehen, dass eben auch die Einwohnergleichwerte für Inhaber von Zweitwohnsitzen nicht mehr bei der Bedarfsprüfung zu berücksichtigen sind, weil deren Erfassung ebenfalls auf der gleichen, von ihm aktuelle verpönten, Methode beruht. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession an die Antragstellerin, das unserer Apotheke verbleibende Versorgungspotential bereits durch Verringerung einer der beiden Versorgungspotentialgruppen auf deutlich unter 5.500 zu versorgende Personen absinkt, im Extremfall aber um voraussichtlich mindestens 288 (Inhaber von Zweitwohnsitzen + 170 Bewohner des Landespflegeheims) und damit auf nicht einmal 5.300, also doch eine relevante Zahl. 3) Bedarf gem. § 10 Abs. 1 Z 2 ApG?: 3) Bedarf gem. Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG?: Im gegenständlichen Fall ist allerdings noch Folgendes zu beachten: § 10 Abs. 1 Z 2 ApG sieht als – primäre – positive Bewilligungsvoraussetzung für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke vor, dass Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG sieht als – primäre – positive Bewilligungsvoraussetzung für die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke vor, dass überhaupt ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht und enthält der Abs. 2 des § 10 ApG lediglich Ausschlusskriterien dafür, wenn auf keinen Fall ein Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke gegeben ist. überhaupt ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht und enthält der Absatz 2, des Paragraph 10, ApG lediglich Ausschlusskriterien dafür, wenn auf keinen Fall ein Bedarf nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke gegeben ist. Es muss daher zwischen diesen beiden Bedarfsbegriffen dem positiven des § 10 Abs. 1 Z 2 ApG und den negativen des § 10 Abs. 2 ApG eindeutig unterschieden werden. Es muss daher zwischen diesen beiden Bedarfsbegriffen dem positiven des , Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG und den negativen des Paragraph 10, Absatz 2, ApG eindeutig unterschieden werden. Diesbezüglich verweisen wir ausdrücklich darauf, dass im umgekehrten Fall der Prüfung der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausspricht, dass den von der Neuerrichtung betroffenen öffentlichen Apotheken ein Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen verbleiben muss, das sich zum überwiegenden Teil aus ständigen Einwohnern zusammensetzen soll. Dies ist auch deshalb logisch, weil man in der Regel Medikamente dann benötigt, wenn man krank und damit auch in seiner Bewegungsfähigkeit eingeschränkt ist und eben sowohl Arzt als auch Apotheke möglichst in der Nähe seines Wohnorts haben soll – was auch einer der Grundgedanken des Österreichischen Gesetzgebers bei Normierung des Bedarfsprüfungssystems ist, weil dadurch nämlich eine möglichst gleichmäßige Verteilung öffentlicher Apotheken erreicht werden soll, insbesondere aber auch die Bewilligung neuer Apotheken vor allem dort, wo noch keine bestehenden Apotheken zu finden sind. Diesbezüglich verweisen wir ausdrücklich darauf, dass im umgekehrten Fall der Prüfung der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausspricht, dass den von der Neuerrichtung betroffenen öffentlichen Apotheken ein Mindestversorgungspotential von 5.500 zu versorgenden Personen verbleiben muss, das sich zum überwiegenden Teil aus ständigen Einwohnern zusammensetzen soll. Dies ist auch deshalb logisch, weil man in der Regel Medikamente dann benötigt, wenn man krank und damit auch in seiner Bewegungsfähigkeit eingeschränkt ist und eben sowohl Arzt als auch Apotheke möglichst in der Nähe seines Wohnorts haben soll – was auch einer der Grundgedanken des Österreichischen Gesetzgebers bei Normierung des Bedarfsprüfungssystems ist, weil dadurch nämlich eine möglichst gleichmäßige Verteilung öffentlicher Apotheken erreicht werden soll, insbesondere aber auch die Bewilligung neuer Apotheken vor allem dort, wo noch keine bestehenden Apotheken zu finden sind. Im gegenständlichen Fall ist es so, dass die ursprüngliche Raumordnung der Marktgemeinde *** vorgesehen hat, dass an der Stelle, für die die Antragstellerin nunmehr die Erteilung der Konzession beantragt hat, ein Einkaufs- bzw Fachmarktzentrum errichtet werden sollte. Aufgrund der Einsicht der Politiker, dass diese ewigen Einkaufs- und Fachmarktzentren an den Ortsrändern zu einer Aushöhlung und Entvölkerung der Ortszentren führen, wurde diese ursprüngliche Planung aber abgeändert und ist die Errichtung eines derartigen Zentrums dort nicht mehr möglich. Lediglich die Firma S AG hat einen ihrer üblichen Lebensmittelsupermärkte dort eröffnet, allerdings auf der „grünen Wiese“ – also ohne einen einzigen ständigen Einwohner – und sind die Kunden, die dort einkaufen, entweder Pendler, die auf dem Weg von und zur Arbeit an sich schon dort vorbeifahren bzw. wenn andere Personen dort einkaufen, sind sie auf die Benützung eines Kraftfahrzeugs angewiesen, also alles Umstände, die man jemandem Kranken, der dringend ein Medikament benötigt, nach der Auffassung des Gesetzgebers des Österreichischen Apothekengesetzes nicht zumuten kann und will. Beweis: Anfrage an die Marktgemeinde ***, ***,***. Anfrage an die Marktgemeinde ***, ***,, ***. Würden daher schon, wie oben unter Punkt 1 und 2 beschrieben, die sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession an die Antragstellerin hinsichtlich unserer Apotheke eintreten, so kommt im gegenständlichen Fall noch dazu, dass ein „positiver“ Bedarf nach Errichtung einer öffentlichen Apotheken mitten „auf der grünen Wiese“ gemäß § 10 Abs. 2 ApG kaum Sinn macht. Würden daher schon, wie oben unter Punkt 1 und 2 beschrieben, die sogenannten negativen Bedarfsvoraussetzungen für den Fall der Erteilung der beantragten Konzession an die Antragstellerin hinsichtlich unserer Apotheke eintreten, so kommt im gegenständlichen Fall noch dazu, dass ein „positiver“ Bedarf nach Errichtung einer öffentlichen Apotheken mitten „auf der grünen Wiese“ gemäß Paragraph 10, Absatz 2, ApG kaum Sinn macht. Wir halten daher unseren Einspruch vollinhaltlich aufrecht.“ Im Hinblick auf die Stellungnahmen des Beschwerdeführers erstattete die Österreichische Apothekerkammer am
25. Februar 2016 nachstehende ergänzende Stellungnahme: „[…] Landespflegeheim *** Die Bewohner von Pflegeheimen sind in der Regel dort auch als ständige Einwohner gemeldet und werden gemäß der geltenden Judikatur als ständige Einwohner der Apotheke zugerechnet, in dessen Versorgungsgebiet sich das Pflegeheim befindet. Dazu befindet der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 9.Dezember 2013:Die Bewohner von Pflegeheimen sind in der Regel dort auch als ständige Einwohner gemeldet und werden gemäß der geltenden Judikatur als ständige Einwohner der Apotheke zugerechnet, in dessen Versorgungsgebiet sich das Pflegeheim befindet. Dazu befindet der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom , 9.Dezember 2013: Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfs durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der "ständige Einwohner" als "zu versorgende Person” gilt, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öfifentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung"‚ "Einrichtungen"‚ ”Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgenden Personen" ermittelt werden, die im Sinn von § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20.November 2013, Zl. 2012/10/0125).Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfs durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der "ständige Einwohner" als "zu versorgende Person” gilt, ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öfifentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfs grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung"‚ "Einrichtungen"‚ ”Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des Paragraph 10, ApG) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgenden Personen" ermittelt werden, die im Sinn von Paragraph 10, Absatz 5, ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind vergleiche etwa das hg. Erkenntnis vom 20.November 2013, , Zl. 2012/10/0125). Der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) ist keine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bekannt, wonach ständige Einwohner eines Versorgungsgebietes nicht der nächstgelegenen Apotheke zuzuordnen wären. Deshalb ist es aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) unbeachtlich, welche Apotheke einen Liefervertrag mit dem Pflegeheim abgeschlossen hat. Nicht nur, dass sich die Belieferung – wie auch im gegenständlichen Fall – jederzeit ändern kann, gibt es in Österreich auch freie Apothekenwahl. Diese gilt grundsätzlich auch für Bewohner von Pflegeheimen. Zurechnung von Zweitwohnsitzen Der Einspruchswerber irrt, wenn er der Meinung ist, dass die Zweitwohnsitzstudie der Österreichischen Apothekerkammer auf den gleichen Grundlagen wie die kürzlich vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobene Ambulanzstudie beruht. Bei der Studie „Nutzungsdauer von Zweitwohnsitzen“ wurde in erster Linie gefragt, wie oft sich Personen mit Zweitwohnsitz am Zweitwohnsitz aufhalten. Personen mit Zweitwohnsitzen besuchen im Schnitt 1,01 mal pro Jahr eine Apotheke an ihrem Zweitwohnsitz. Verglichen mit der Nutzungshäufigkeit des Zweitwohnsitzes pro Jahr, erbringt das eine Nutzungswahrscheinlichkeit pro Aufenthaltstag von 0,
26. Dieser Wert entspricht exakt der Apotheken-Nutzungswahrscheinlichkeit der Gesamtbevölkerung an ihrem Hauptwohnsitz. Dort liegt der Wert bei 0,
27. Diese Studie wird von der Österreichischen Apothekerkammer bereits seit vielen Jahren in ihren Gutachten verwendet. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinen bisherigen Entscheidungen die Verwendung dieser Studie noch nie verworfen. Da sich die Nutzungswahrscheinlichkeit am Zweitwohnsitz nicht von der am Hauptwohnsitz unterscheidet, sieht die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) keine Veranlassung von der Verwendung der Studie abzusehen. Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Niederösterreich) hält daher ihr Gutachten vom
28. September 2015 vollinhaltlich aufrecht und sieht den Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke von Frau Mag. pharm. AA als gegeben.“ Der Beschwerdeführer erstattete schließlich noch am
29. März 2016 nachstehende Stellungnahme: „Einleitend verweisen wir darauf, dass wir unseren Rechtsstandpunkt bereits in unserer Stellungnahme vom 14.12.2015 ausführlich dargelegt haben, der ganz offensichtlich mit dem der Österreichischen Apothekerkammer nicht übereinstimmt. Wenn die Österreichische Apothekerkammer nunmehr nochmals meint, dass zu versorgende Personen mit ständigen Einwohnern gleichzusetzen wäre, so ist diese Rechtsauffassung ganz eindeutig grammatikalisch und verbal aus dem Zusammenhang des Gesamtinhalts des § 10 ApG gerissen. Es ist zwar richtig, dass § 10 Abs. 4 ApG den Begriff der ständigen Einwohner verwendet, im letzten Halbsatz dann aber wiederum auf „….. die örtlichen Verhältnisse, aus dieser bestehende öffentliche Apotheken weiterhin zu versorgen sein werden“ verweist. Sowohl § 10 Abs. 2 Z 3 ApG, als auch § 10 Abs. 4 ApG stellen somit bei grammatikalischer Interpretation ganz ausdrücklich auf zu versorgende Personen durch die bestehende öffentliche Apotheke ab. Es ist daher uE durchaus zulässig, Personen, die von anderen Apotheken – rechtlich leider zulässig – im eigentlichen Versorgungsgebiet einer von einem Antrag auf Erteilung einer Neukonzession betroffenen öffentlichen Apotheke versorgt wurden, aus der Anzahl der ständigen Einwohner des bisherigen Versorgungsgebiets der betroffenen Apotheke abzuziehen.Wenn die Österreichische Apothekerkammer nunmehr nochmals meint, dass zu versorgende Personen mit ständigen Einwohnern gleichzusetzen wäre, so ist diese Rechtsauffassung ganz eindeutig grammatikalisch und verbal aus dem Zusammenhang des Gesamtinhalts des Paragraph 10, ApG gerissen. Es ist zwar richtig, dass Paragraph 10, Absatz 4, ApG den Begriff der ständigen Einwohner verwendet, im letzten Halbsatz dann aber wiederum auf „….. die örtlichen Verhältnisse, aus dieser bestehende öffentliche Apotheken weiterhin zu versorgen sein werden“ verweist. Sowohl , Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG, als auch Paragraph 10, Absatz 4, ApG stellen somit bei grammatikalischer Interpretation ganz ausdrücklich auf zu versorgende Personen durch die bestehende öffentliche Apotheke ab. Es ist daher uE durchaus zulässig, Personen, die von anderen Apotheken – rechtlich leider zulässig – im eigentlichen Versorgungsgebiet einer von einem Antrag auf Erteilung einer Neukonzession betroffenen öffentlichen Apotheke versorgt wurden, aus der Anzahl der ständigen Einwohner des bisherigen Versorgungsgebiets der betroffenen Apotheke abzuziehen. Hinsichtlich der Einwohnergleichwerte für Zweitwohnungsbesitzer verweisen wir nochmals darauf, dass auch die Studie, die zur Umrechnung von Zweitwohnungsbesitzern in Einwohnergleichwerte von derselben Gfk Austria Health Care erstellt wurde, wie zB die Studien, die zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten für Ambulanzpatienten, Beschäftigte am Arbeitsort, Kunden von Einkaufs- und Fachmarktzentren, etc. erstellt worden sind und die „Ergebnisse“ aus Interviews von Personen abgeleitet worden sind und damit nach der gleichen Methode wie die anderen Studien, und führt der Verwaltungsgerichtshof dazu expresis verbis aus: „Nach der hg. Rechtsprechung ist somit eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode um den nach dem Gesagten zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch „alle verfügbaren Daten einzusetzen“. (E.v. 22.4.2015, R0 2015/10/0004-6).„Nach der hg. Rechtsprechung ist somit eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode um den nach dem Gesagten zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des Paragraph 10, Absatz 5, ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch „alle verfügbaren Daten einzusetzen“. (E.v. 22.4.2015, R0 2015/10/0004-6). Beweis: S 10 des Erkenntnisses in Kopie Aus der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer ist nicht nachzuvollziehen, wieso gerade diese Studie, die nach derselben Methode von Gfk Austria Health Care ausgearbeitet wurde, nicht unter diese Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs subsumierbar sein soll und damit ebenfalls als nicht plausibel bzw untauglich im Sinn dieser nunmehr schon ständigen Judikatur des Gerichtshofs sein soll (Zlen. 2010/10/0254—12, 2012/10/0125, Ro 2015/10/0004-6). Letztlich scheint die Österreichische Apothekerkammer gegen das von uns vorgebrachte Argument, dass § 10 Apothekengesetz als solcher, von zwei verschiedenen Bedarfsbegriffen ausgeht, nämlich dem uE als positiv zu bezeichnenden Bedarfsbegriff des § 10 Abs. 1 Z 2 und dem dann negativen des § 10 Abs. 2 Z 3 nichts entgegenzusetzen zu haben, weil sieLetztlich scheint die Österreichische Apothekerkammer gegen das von uns vorgebrachte Argument, dass Paragraph 10, Apothekengesetz als solcher, von zwei verschiedenen Bedarfsbegriffen ausgeht, nämlich dem uE als positiv zu bezeichnenden Bedarfsbegriff des Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2 und dem dann negativen des , Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, nichts entgegenzusetzen zu haben, weil sie darauf nicht eingeht. Wir legen diesbezüglich noch ● ein Luftbild aus google-earth vor (***, ***),aus dem sich die Lage der von der Konzessionswerberin in Aussicht genommenen Betriebsstätte, weitab von jeder sonstigen Infrastruktur, insbesondere auch von den in *** niedergelassenen Ärzten eindeutig nachvollziehen lässt.ein Luftbild aus google-earth vor (***, ***),, aus dem sich die Lage der von der Konzessionswerberin in Aussicht genommenen Betriebsstätte, weitab von jeder sonstigen Infrastruktur, insbesondere auch von den in *** niedergelassenen Ärzten eindeutig nachvollziehen lässt. Weiters legen wir vor: ● Liste der in *** niedergelassenen Ärzte samt Adressen ● Routen von den Ordinationen zur *** aus google-maps, auf denen die Betriebsstätte unserer Apotheke, ***, jeweils mit einem grünen Punkt markiert ist. Daraus ergibt sich, dass unsere Apotheke fast unmittelbar neben den Arztordinationen liegt, die *** aber von diesen 2,1 km (Dr. NA – nur Zahnärztin!)‚ zu den anderen Ordinationen mindestens 2,5 km, wenn nicht sogar über 3 km entfernt ist. Daraus ergibt sich, dass unsere Apotheke fast unmittelbar neben den Arztordinationen liegt, die *** aber von diesen 2,1 km , (Dr. NA – nur Zahnärztin!)‚ zu den anderen Ordinationen mindestens 2,5 km, wenn nicht sogar über 3 km entfernt ist. Damit wird auch die Richtigkeit unserer Behauptung unter Beweis gestellt wird, dass die Apotheke dann eigentlich auf der „grünen Wiese“ errichtet werden wird, eine bessere Versorgung der Bevölkerung von *** durch diese Apotheke schon aus geografisch logischen Gründen auszuschließen ist und damit aber auch ein positiver Bedarf gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 ApG nach Errichtung dieser Apotheke wohl nicht bestehen kann.Damit wird auch die Richtigkeit unserer Behauptung unter Beweis gestellt wird, dass die Apotheke dann eigentlich auf der „grünen Wiese“ errichtet werden wird, eine bessere Versorgung der Bevölkerung von *** durch diese Apotheke schon aus geografisch logischen Gründen auszuschließen ist und damit aber auch ein positiver Bedarf gemäß Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG nach Errichtung dieser Apotheke wohl nicht bestehen kann. Vor dem Hintergrund der Absicht des Gesetzgebers des Apothekengesetzes, nämlich eine optimale Verteilung von Apotheken für die kranke Bevölkerung in der Nähe ihres Wohnorts sicherzustellen, ein offensichtlich völlig unnötiges Projekt.“ Schließlich wurde von der Bezirkshauptmannschaft Wien-Umgebung der nunmehr bekämpfte Bescheid erlassen. Begründend führte die Bezirkshauptmannschaft insbesondere wie folgt aus: „[…] Die Behörde ist bei ihrer Entscheidung von folgenden Erwägungen ausgegangen: Die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke ist an das Vorliegen der im Gesetz genannten persönlichen (§ 3 Apothekengesetz) und sachlichen (§ 10 Apothekengesetz) Voraussetzungen gebunden. Die Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke ist an das Vorliegen der im Gesetz genannten persönlichen , (Paragraph 3, Apothekengesetz) und sachlichen (Paragraph 10, Apothekengesetz) Voraussetzungen gebunden. Mag. AA hat am 21.10.2014 einen Antrag um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gestellt. Dagegen hat Mag. EM im Zuge des Ermittlungsverfahrens Einwände erhoben. In dieser Einwendung hat Mag. EM ausgeführt, dass die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession nicht vorliegen würden. Dem entgegnet die Apothekerkammer mit ihren im Ermittlungsverfahren durch die Behörde eingeholten Gutachten eindeutig und nachvollziehbar, dass die sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung vorliegen. Hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung bestimmt § 10 Abs. 1 Z 1 ApG, das in der Gemeinde des Standortes ein Arzt seinen ständigen Berufssitz haben muss. Diese Voraussetzung ist erfüllt und nicht strittig. Strittig ist jedoch der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gem. § 10 Abs. 1 Z 2 ApG. Hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen der Konzessionserteilung bestimmt , Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer eins, ApG, das in der Gemeinde des Standortes ein Arzt seinen ständigen Berufssitz haben muss. Diese Voraussetzung ist erfüllt und nicht strittig. Strittig ist jedoch der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke gem. , Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG. Nach § 10 Abs. 2 Z 3 ApG darf eine weitere Apotheke eröffnet werden, wenn die schon vorhandene Apotheke nicht beeinträchtigt wird, also die zu versorgenden Personen nicht weniger als 5.500 betragen. Sofern die Personenzahl 5.500 übersteigt, darf die Konzession erteilt werden. Nach Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG darf eine weitere Apotheke eröffnet werden, wenn die schon vorhandene Apotheke nicht beeinträchtigt wird, also die zu versorgenden Personen nicht weniger als 5.500 betragen. Sofern die Personenzahl 5.500 übersteigt, darf die Konzession erteilt werden. Aus der präzisen Stellungnahme der Apothekenkammer geht hervor, dass die zu versorgenden Personenanzahl 5.500 übersteigt. Herr Mag. EM zweifelte in seinen Einwendungen die Richtigkeit der von der Apothekerkammer angegebenen Personenzahl an, da die „Ergebnisse“ von der Austria Health Care aus Interviews von Personen abgeleitet worden seien. Dazu erklärte die Apothekenkammer in ihrer Stellungnahme vom 17.02.2016, wie die Vorgehensweise zur Ermittlung der Personenanzahl durchgeführt wurde, nämlich, dass die Personenzahl anhand der Meldedaten aus dem zentralen Melderegister eruiert wurde. Auch wurde keine Zukunftsprognose (zukünftiger Personen aufgrund von in Errichtung befindlicher oder bereits fertiggestellter Bauvorhaben sowie Personen aus den zu Beginn des Jahres 2015 bezogenen Neubauten nicht berücksichtigt) erstellt, sondern nur jene Personen einberechnet, die zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung tatsächlich in *** wohnhaft waren. Personen, die ihren Zweitwohnsitz in *** haben, wurden nicht als „voll zu versorgende Person“ miteinberechnet. Die Berechnungsmethode bzw. die Formel dazu sind in der Stellungnahme der Apothekenkammer vom 17.02.2016 genau beschrieben und dargelegt. Seitens des Einwenders, Mag. EM, wurde im Zuge des Ermittlungsverfahrens kein Gegenbeweis vorgelegt. Die erkennende Behörde zweifelt nicht an der Glaubwürdigkeit der Stellungnahme der Apothekenkammer, da diese präzise und nachvollziehbar darlegt, wie sie zu ihrem Ergebnis gelangte. Die von der Apothekenkammer festgestellte Personenzahl vom
30. September 2015 mit 5.660 (5.542 ständige Einwohner und 118 Personen mit Zweitwohnsitz) wird daher seitens der Behörde als relevant für die gegenständliche Entscheidung herangezogen. Zum Einwand von Mag. EM, der SG Apotheke wurde die Versorgung des Landespensionistenheimes *** gekündigt, sodass diese einen finanziellen Rückschlag erleiden werde, wenn eine weitere Apotheke in *** eröffnen werden würde, weshalb die Apothekerkammer in ihrem Gutachten die Heimbewohner nicht berücksichtigen hätte dürfen, wird Folgendes ausgeführt: Hinsichtlich dieses Umstandes ist festzuhalten, dass gem. § 10 Abs. 4 ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich dieses Umstandes ist festzuhalten, dass gem. Paragraph 10, Absatz 4, ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen sind. Wenn ständige Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke an einem anderen Ort Besorgungen tätigen oder medizinische Versorgung in Anspruch nehmen und sich bei dieser Gelegenheit in den dort befindlichen öffentlichen Apotheken auch mit Arzneimitteln versorgen, so bedeutet dies nicht, dass sie deshalb nicht mehr zu den von der erstgenannten Apotheke gem. § 10 Abs. 4 ApG zu versorgenden Person zu zählen wären (vgl. VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0287). Dasselbe gilt auch für die Bewohner des Landespensionistenheim ***. Unabhängig davon, wer das Landespensionistenheim beliefert, sind die Heimbewohner in der heranzuziehenden Personenanzahl zu berücksichtigen. Wenn ständige Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte einer öffentlichen Apotheke an einem anderen Ort Besorgungen tätigen oder medizinische Versorgung in Anspruch nehmen und sich bei dieser Gelegenheit in den dort befindlichen öffentlichen Apotheken auch mit Arzneimitteln versorgen, so bedeutet dies nicht, dass sie deshalb nicht mehr zu den von der erstgenannten Apotheke gem. Paragraph 10, Absatz 4, ApG zu versorgenden Person zu zählen wären vergleiche VwGH 19.3.2002, Zl. 2001/10/0287). Dasselbe gilt auch für die Bewohner des Landespensionistenheim ***. Unabhängig davon, wer das Landespensionistenheim beliefert, sind die Heimbewohner in der heranzuziehenden Personenanzahl zu berücksichtigen. Festzuhalten ist weiters, dass eine gesamt Personenanzahl von insgesamt 5.660 feststeht. Die Heimbewohner liegen bei etwa 170 Personen, wobei diese Anzahl schwankt. Sofern die 170 von den 5.660 abgezogen werden, liegt die Differenz bei 10 Personen. Dies ist eine minimale Minimierung der zu versorgenden Personen, sodass es aufgrund dieser Berechnung unwahrscheinlich ist, dass die SG-Apotheke einer Existenzgefährdung ausgesetzt sein wird. Wenn jedoch die Personenanzahl weniger als 5.500 beträgt, so sind gem. § 10 Abs. 5 ApG Personen, die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgen sind, bei der Bedarfserhebung zu berücksichtigten. In der Stellungnahme der Apothekenkammer wurden diese nicht berücksichtigt, da von 5.660 Personen ausgegangen wird. Im Falle einer Berücksichtigung des Abzuges der 170 Personen aus dem Landespensionistenheim würde die Differenz von 10 zu versorgenden Personen durch jene oben genannten Personen ausgeglichen werden. Wenn jedoch die Personenanzahl weniger als 5.500 beträgt, so sind gem. Paragraph 10, Absatz 5, ApG Personen, die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgen sind, bei der Bedarfserhebung zu berücksichtigten. In der Stellungnahme der Apothekenkammer wurden diese nicht berücksichtigt, da von 5.660 Personen ausgegangen wird. Im Falle einer Berücksichtigung des Abzuges der 170 Personen aus dem Landespensionistenheim würde die Differenz von 10 zu versorgenden Personen durch jene oben genannten Personen ausgeglichen werden. Die Einwendungen des Herrn Mag. EM waren daher abzuweisen und die Konzession für die Errichtung und den Betrieb der neuen Apotheke zu erteilen.“ Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht vom Beschwerdeführer Beschwerde erhoben. Beantragt wurde, dass der Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** abgewiesen werde, in eventu den Bescheid aufzuheben und an die Verwaltungsbehörde I. Instanz zurückzuverweisen.Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht vom Beschwerdeführer Beschwerde erhoben. Beantragt wurde, dass der Antrag auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** abgewiesen werde, in eventu den Bescheid aufzuheben und an die Verwaltungsbehörde römisch eins. Instanz zurückzuverweisen. Im Detail wird wie folgt vorgebracht: „[…] Die mitbeteiligte Partei hat im Oktober 2014 bei der Verwaltungsbehörde l. Instanz den Antrag eingebracht, ihr die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in *** mit dem im angefochtenen Bescheid genannten Standort zu erteilen. Als Betriebsstätte hat sie ***, ***, angegeben. Zur Erläuterung führen wir aus, dass das Grundstück, auf dem die Betriebsstätte angeblich errichtet werden soll, ursprünglich als Gewerbegebiet – Fachmarktzentrum gewidmet gewesen ist, diese Widmung aber in der Zwischenzeit von der Marktgemeinde *** aufgrund der fatalen Folgen für die innerörtlichen Handels – und Geschäftsbetriebe aufgehoben wurde und daher das ursprünglich beabsichtigte Fachmarktzentrum jetzt nicht mehr errichtet werden darf. Beweis: Anfrage an die Marktgemeinde *** Einzig und allein konnte die S AG dort noch rechtzeitig vor Änderung der Widmung einen Lebensmittelmarkt errichten, in dem die üblicherweise von derartigen Märkten geführten Bedarfsgüter des täglichen Lebens angeboten werden. Darüber hinaus ist es der Antragstellerin offensichtlich auch gar nicht mehr ernst, eine Apotheke dort errichten zu wollen, weil mittlerweile die Firma RX sich schon seit langer Zeit vergeblich bemüht, das Grundstück oder Teile desselben auch als Baugrund in Übereinstimmung mit der derzeit bestehenden Widmung zu verkaufen. Beweis: beiliegende Fotos Es ist daher durchaus denkbar, dass die mitbeteiligte Partei gar keine aufrechte und rechtlich verbindliche Möglichkeit hat, dort eine Apotheke zu errichten, was aufgrund der eher trüben Geschäftsaussichten auch gar nicht verwundern würde. In *** betreiben nachfolgende Ärzte ihre Ordinationssitze und befinden sich gemäß der beiliegenden Aufstellung, von unserer bestehenden Apotheke einerseits und der angegebenen Betriebsstätte der mitbeteiligten Partei andererseits, entfernt wie folgt: Arzt Anschrift Entfernung zu Entfernung unserer Apotheke nach *** Dr. MS praktische Ärztin und Gemeindeärztin *** 130 m 2,7 km Dr. RE praktischer Arzt *** 130 m 2,7 km (Gemeinschaftsordination) Dr. WP praktischer Arzt *** 400 m 2,8 km Dr. NA Zahnärztin *** 650 m 1,7 km Dr. SW Zahnarzt *** 290 m 2,2 km Dr.SO Tierärztin *** 400 m 2,3 km Beweis: beiliegende Liste der *** Ärzte; Ausdrucke aus google-maps Die Österreichische Apothekerkammer hat in dem Verfahren vor der Verwaltungsbehörde erster Instanz das Gutachten vom 21.09.2015 erstattet und ist dabei hinsichtlich unserer öffentlichen Apotheke zu nachstehendem Versorgungspotential gelangt: Versorgungsgebiet Versorgungspotential rotes Polygon ständige Einwohner 5.542 Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte 118 Summe 5.660 Das heißt, dass die öffentlichen Apotheken gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG für den Fall der Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in deren bisher bestehenden Versorgungsgebiet zu verbleiben habende Mindestanzahl von 5.500 zu versorgenden Personen hier nur um 160 Personen überschritten wird, wobei in den 5.542 ständigen Einwohnern zumindest 170 Bewohner des NÖ Landespflegeheims *** enthalten sind und auch 118 Einwohnergleichwerte für Zweitwohnungsbesitzer.Das heißt, dass die öffentlichen Apotheken gemäß Paragraph 10, Absatz 2, Ziffer 3, ApG für den Fall der Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in deren bisher bestehenden Versorgungsgebiet zu verbleiben habende Mindestanzahl von 5.500 zu versorgenden Personen hier nur um , 160 Personen überschritten wird, wobei in den 5.542 ständigen Einwohnern zumindest 170 Bewohner des NÖ Landespflegeheims *** enthalten sind und auch 118 Einwohnergleichwerte für Zweitwohnungsbesitzer. Wir haben uns gegen die Einbeziehung der Einwohner des Niederösterreichischen Landespflegeheims in die Anzahl der 5.542 zu versorgenden Personen in unserer Stellungnahme vom 14.12.2015 nachhaltig ausgesprochen, weil diese nicht mehr von unserer Apotheke versorgt werden, sondern von der EN-Apotheke in *** – das offensichtlich legaliter, wie wir dort nachgewiesen haben – und darüber hinaus auch gegen die Berücksichtigung der Einwohner mit Zweitwohnsitzen, weil diese Einwohnergleichwerte auch auf Grundlage einer mittlerweile vom Verwaltungsgerichtshof verpönten Studie von Gfk Austria Health Care ermittelt worden sind. Danach hat die Verwaltungsbehörde l. Instanz der mitbeteiligten Partei die beantragte Konzession erteilt. Rechtsausführungen: a) Inhaltliche Rechtswidrigkeit: § 10 Abs 1 Z 2 ApG lautet:Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, ApG lautet: „