4 B-VG nicht zulässig.2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof
Rechtsgrundlagen: §§ 4 Abs. 2 Z 1, 7 Abs. 5, 13 und 17 Abs. 1 NÖ Vergabe-NachprüfungsgesetzParagraphen 4, Absatz 2, Ziffer eins, 7, Absatz 5, 13 und 17 Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz §§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVGParagraphen 28, 31, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGGParagraph 25 a, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 - VwGG Entscheidungsgründe: Die Marktgemeinde *** ist öffentlicher Auftraggeber im Vergabeverfahren „Kommunalfahrzeug (Fastrac 4190 – Kommunalausführung oder gleichwertiges Gerät) mit 2 Türen-Kabine, Kipperaufbau und Streugerät“. Dabei handelt es sich um einen Lieferauftrag im Unterschwellenbereich. Die Ausschreibungsbekanntmachung erfolgte am 16.03.2017 österreichweit im amtlichen „Lieferanzeiger“ der Wiener Zeitung unter ***. Als Spätesttermin für die Angebotsabgabe wurde der 13. April 2017, 11.00 Uhr festgelegt. Die Antragstellerin (PA GmbH) ist Bieterin in diesem Vergabeverfahren. Mit Schriftsatz vom 31.03.2017, am selben Tag eingelangt beim Landesverwaltungsgericht NÖ, hat nunmehr die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung eingebracht. Als Begründung dieses Antrages wird im Wesentlichen vorgebracht, dass bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise die Ausschreibung anders gestaltet werden hätte müssen. Die Leistungsbeschreibung entspricht nicht der in § 96 Abs. 1 BVergG 2006 vorgesehenen Form. Die vom öffentlichen Auftraggeber angeführten Muss-Kriterien würden alle den Merkmalen des vom öffentlichen Auftraggeber angeführten Produkts entsprechen. Auf Grund des Ausschlusses von Alternativ- und Abänderungsangeboten könne im Ergebnis nur ein „Fastrac 4190“ angeboten werden. Die namentliche Nennung dieses Produktes als Leitprodukt sei schon per se unzulässig.Als Begründung dieses Antrages wird im Wesentlichen vorgebracht, dass bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise die Ausschreibung anders gestaltet werden hätte müssen. Die Leistungsbeschreibung entspricht nicht der in Paragraph 96, Absatz eins, BVergG 2006 vorgesehenen Form. Die vom öffentlichen Auftraggeber angeführten Muss-Kriterien würden alle den Merkmalen des vom öffentlichen Auftraggeber angeführten Produkts entsprechen. Auf Grund des Ausschlusses von Alternativ- und Abänderungsangeboten könne im Ergebnis nur ein „Fastrac 4190“ angeboten werden. Die namentliche Nennung dieses Produktes als Leitprodukt sei schon per se unzulässig. Daneben werden umfangreiche Ausführungen zur Zuständigkeit, zum Verfahren vor der Schlichtungsstelle, zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages (z.B. Interesse am Vertragsabschluss, entstandener bzw. noch drohender Schaden) getroffen und dabei auch auf die Ausführungen im Schlichtungsantrag verwiesen. Beantragt wird eine Einstweilige Verfügung in der Form, dass mit sofortiger Wirkung der weitere Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Einigung im anhängigen Verfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge und – soferne keine Einigung erzielt werden könne – bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines allfällig beim LVwG NÖ fristgerecht eingebrachten Nachprüfungsantrages gehemmt wird. Der gestellte Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wurde noch am 31.03.2017 dem öffentlichen Auftraggeber übermittelt und eine Frist zur Abgabe einer allfälligen Stellungnahme bis 04.04.2017 (12.00 Uhr) eingeräumt. Innerhalb offener Frist hat der öffentliche Auftraggeber keine Stellungnahme abgegeben. Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat wie folgt erwogen:
1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
2 Z 1 leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung Einstweiliger Verfügungen (§ 13) zuständig.
Paragraph 4, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.
Paragraph 4, Absatz 2, Ziffer eins, leg.cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens , (Artikel 14b Absatz eins und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Erlassung Einstweiliger Verfügungen (Paragraph 13,) zuständig. Bei der Marktgemeinde *** handelt es sich unbestritten und unzweifelhaft um einen Öffentlichen Auftraggeber.
1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Paragraph 13, Absatz eins, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 5, leg.cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch Einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Abs. 5 leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
Absatz 5, leg.cit. hat vor der Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer Einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
Abs. 6 leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Absatz 6, leg.cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Abs. 7 leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Absatz 7, leg.cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die Einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die Einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Abs. 8 leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.
Absatz 8, leg.cit. sind Einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar. Die in § 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vor. Die in Paragraph 5, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen liegen für den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung vor. Die Antragstellerin hat
2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung des Öffentlichen Auftraggebers (nämlich die Ausschreibung) bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in § 5 Abs. 1 leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. Die Antragstellerin hat
Paragraph 13, Absatz 2, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in ihrem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung das Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung des Öffentlichen Auftraggebers (nämlich die Ausschreibung) bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie das Vorliegen der in Paragraph 5, Absatz eins, leg.cit. genannten Voraussetzungen plausibel dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet und auch die unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen dargelegt. In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung einerseits ein allfälliges besonderes Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicher Weise rechtswidrigen Ausschreibung zu beurteilen. Im Rahmen der Interessenabwägung
5 leg.cit. ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin u.a. auf finanzielle Einbußen, frustrierten Aufwand der Angebotslegung sowie auf den Verlust eines Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach stRsp um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (vgl. zur insofern übertragbaren Rechtslage nach dem BVergG 2006 VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065).Im Rahmen der Interessenabwägung
Paragraph 13, Absatz 5, leg.cit. ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin u.a. auf finanzielle Einbußen, frustrierten Aufwand der Angebotslegung sowie auf den Verlust eines Referenzprojektes verweist. Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach stRsp um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil vergleiche zur insofern übertragbaren Rechtslage nach dem BVergG 2006 VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065). Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden hat der Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplanes zumindest ein Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens sowie auch einen eventuellen finanziellen Mehraufwand einzukalkulieren (siehe BVwG vom 15.12.2016, W139 2141722-1, mit zahlreichen Hinweisen). Dies muss umso mehr für eine Einstweilige Verfügung gelten. Im Übrigen hat der öffentliche Auftraggeber eine Stellungnahme zur Erlassung einer Einstweiligen Verfügung nicht abgegeben. Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung
5 leg.cit. nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Ausschreibung des öffentlichen Auftraggebers als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 13 Abs. 6 leg.cit. auszusprechen war.Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung
Paragraph 13, Absatz 5, leg.cit. nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Ausschreibung des öffentlichen Auftraggebers als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd Paragraph 13, Absatz 6, leg.cit. auszusprechen war. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies ist Gegenstand eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen. Die Revision war nicht zuzulassen, zumal die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Insbesondere wird nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, ebenso wenig ist von fehlender oder divergierender Judikatur auszugehen. Es ist somit nur die außerordentliche Revision zulässig. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.7.001.2017
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.