G zur Vertretung nach außen Berufener der Firma GK d.o.o. mit Sitz in ***, ***, Slowenien, in der Eigenschaft als Geschäftsführer zu verantworten hat, dass diese Firma ohne über eine Niederlassung in Österreich zu verfügen, als Der Magistrat der Stadt Krems an der Donau hat mit Straferkenntnis vom 1.9.2016, Zl. KSS2-V-16 5136/5, Herrn ZI für schuldig befunden, dass er es als
Paragraph 9, Absatz eins, VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma GK d.o.o. mit Sitz in ***, ***, Slowenien, in der Eigenschaft als Geschäftsführer zu verantworten hat, dass diese Firma ohne über eine Niederlassung in Österreich zu verfügen, als Arbeitgeberin die folgenden firmeneigenen Arbeitnehmer, welche im Zeitraum von zumindest 18.2.2016, 13:45 Uhr bis 13:50 Uhr, auf der Baustelle NW in ***, ***, gegen Entgelt beschäftigt hat, ohne dass den Organen der Finanzpolizei bei den Erhebungen hinsichtlich folgender fünf Beschäftigter die Unterlagen
G wurden 1.000 Euro als Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren vorgeschrieben.
Paragraph 64, Absatz 2, VStG wurden 1.000 Euro als Kostenbeitrag für das verwaltungsbehördliche Verfahren vorgeschrieben. In der dagegen eingebrachten Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der Kontrolle die A1-Bestätigungen der Dienstnehmer über die soziale Sicherheit sowie die Arbeitsverträge der Dienstnehmer und die ZKO-Meldung auf der Baustelle gelegen seien. Die Lohnzettel und Lohnauszahlungsbestätigungen für Februar 2016 hätten am 18.2.2016 naturgemäß noch nicht auf der Baustelle aufliegen können. Sämtliche Unterlagen seien fristgerecht nachgereicht worden. Die steuerliche Vertretung der Firma MiR GmbH habe sich telefonisch mit der Finanzpolizei in Verbindung gesetzt. Es sei mitgeteilt worden, dass sämtliche Unterlagen ordnungsgemäß eingetroffen wären. Mit Hilfe der Arbeitsverträge, der A1-Formulare und der Aussagen der Arbeitnehmer habe die Finanzpolizei überprüfen können, dass keine Unterentlohnung vorlag. In den Erläuterungen zum Entsendeformular ZKO3 werde normiert, dass ausländische Arbeitgeber Unterlagen/Nachweise wie Lohnzettel, Dienstzettel oder Arbeitsverträge in deutscher Sprache auf der Baustelle bzw. in elektronischer Form bereitzuhalten hätten. Nicht angeführt seien die Bereithaltung von Lohnzahlungsnachweisen, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen über die Lohneinstufung. Der ausländische Arbeitgeber müsse darauf vertrauen können, dass die in dem vom Bundesministerium für Finanzen veröffentlichten Informationsblatt angegebenen Informationen richtig und der geltenden österreichischen Rechtslage entsprechen. Im Übrigen werde die Frage aufgeworfen, ob möglicherweise § 7d AVRAG gegen das Unionsrecht verstoße und mit der Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar sei. Für die Überprüfung der Einhaltung des österreichischen Mindestentgeltniveaus reiche es auch, dass der Arbeitsvertrag oder Lohnzettel bereitgehalten werde. Durch die von der Finanzpolizei regelmäßig durchgeführten Befragungen auf Baustellen könne leicht festgestellt werden, ob die angegebenen Löhne tatsächlich ausbezahlt werden und der Qualifikation des Dienstnehmers entsprechen.In der dagegen eingebrachten Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der Kontrolle die A1-Bestätigungen der Dienstnehmer über die soziale Sicherheit sowie die Arbeitsverträge der Dienstnehmer und die ZKO-Meldung auf der Baustelle gelegen seien. Die Lohnzettel und Lohnauszahlungsbestätigungen für Februar 2016 hätten am 18.2.2016 naturgemäß noch nicht auf der Baustelle aufliegen können. Sämtliche Unterlagen seien fristgerecht nachgereicht worden. Die steuerliche Vertretung der Firma MiR GmbH habe sich telefonisch mit der Finanzpolizei in Verbindung gesetzt. Es sei mitgeteilt worden, dass sämtliche Unterlagen ordnungsgemäß eingetroffen wären. Mit Hilfe der Arbeitsverträge, der A1-Formulare und der Aussagen der Arbeitnehmer habe die Finanzpolizei überprüfen können, dass keine Unterentlohnung vorlag. In den Erläuterungen zum Entsendeformular ZKO3 werde normiert, dass ausländische Arbeitgeber Unterlagen/Nachweise wie Lohnzettel, Dienstzettel oder Arbeitsverträge in deutscher Sprache auf der Baustelle bzw. in elektronischer Form bereitzuhalten hätten. Nicht angeführt seien die Bereithaltung von Lohnzahlungsnachweisen, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen über die Lohneinstufung. Der ausländische Arbeitgeber müsse darauf vertrauen können, dass die in dem vom Bundesministerium für Finanzen veröffentlichten Informationsblatt angegebenen Informationen richtig und der geltenden österreichischen Rechtslage entsprechen. Im Übrigen werde die Frage aufgeworfen, ob möglicherweise Paragraph 7 d, AVRAG gegen das Unionsrecht verstoße und mit der Dienstleistungsfreiheit nicht vereinbar sei. Für die Überprüfung der Einhaltung des österreichischen Mindestentgeltniveaus reiche es auch, dass der Arbeitsvertrag oder Lohnzettel bereitgehalten werde. Durch die von der Finanzpolizei regelmäßig durchgeführten Befragungen auf Baustellen könne leicht festgestellt werden, ob die angegebenen Löhne tatsächlich ausbezahlt werden und der Qualifikation des Dienstnehmers entsprechen. Am 26.1.2017 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Dazu wurden der Beschwerdeführer, die belangte Behörde und die Finanzpolizei als Parteien und Frau Mag. CS und Herr NA als Zeugen geladen. Die Verhandlung wurde mit den Beschwerdeverfahren betreffend Herrn LI verbunden. Herr LI hat im Zuge der Verhandlung ausgeführt, dass die Firma GK d.o.o. (im Folgenden: Firma GK) Ende 2013 oder Anfang 2014 von ihm gekauft worden sei. Die Firma sei im Baugewerbe und der Errichtung von Rohbauten tätig. Im Februar 2016 hätten 12 oder 13 Arbeitnehmer gearbeitet. Der Geschäftsführer sei zu diesem Zeitpunkt Herr ZI gewesen. Herr ZI sei sein Cousin und nach wie vor Geschäftsführer dieser Firma. Im August oder September 2015 habe die Firma den Auftrag von der Firma MiR GmbH (im Folgenden: Firma MiR) bekommen. Als er selbst Geschäftsführer der slowenischen Firma war, hätten sie in Slowenien keine Geschäftstätigkeit ausgeübt. Seine Firma hätte Aufträge in München erfüllt. Vor dem Auftrag in *** habe die Firma im September 2015 in *** Arbeiten durchgeführt. In *** seien Betonarbeiten, Eisenverlegen und Maurerarbeiten durchzuführen gewesen. In *** seien Betonarbeiten, Eisenverlegen und Maurerarbeiten durchzuführen gewesen. Er lebe seit dem Jahr 1992 in Österreich und habe in der Firma MiR vier Jahre als Bauleiter gearbeitet. Ende des Jahres 2015 sei er dort ausgeschieden. Er sei nunmehr bei der Firma GO im Büro tätig. Diese Firma handle mit Baumaterialien. Für die Baustelle in *** sei er nur im Stadium der Planung eingebunden gewesen. Als die Arbeiten durchgeführt wurden, sei er nicht mehr dort gewesen. Die bosnischen Arbeitnehmer seien aufgenommen worden, damit der Auftrag in *** erfüllt werden konnte. Die EU-Entsenderichtlinie sei ihm bekannt. Die Arbeitnehmer seien in Slowenien legal aufhältig und ordnungsgemäß in der Firma GK angemeldet gewesen. Die ZKO3-Meldung sei von der Steuerberaterin abgegeben worden. Den Auftrag für die Baustelle in *** habe er unterschrieben. Auf verschiedenen Baustellen habe es Kontrollen gegeben. Es seien auch Verfahren anhängig. Bei einer Kontrolle im November 2015 sei er noch handelsrechtlicher Geschäftsführer gewesen und gäbe es auch ein Strafverfahren in ***. Das Personal für die Baustelle sei von Herrn Herrn ZI eingeteilt worden. Beim Geschäftsführer der Firma MiR handle es sich um seinen Schwiegersohn; vorher habe seine Tochter diese Firma geführt. Herr ZI ist der deutschen Sprache nicht mächtig und wurde von Herrn LI übersetzt. Herr ZI hat auch bejaht, dass das Personal auf der Baustelle in *** von ihm eingeteilt wurde. Frau Mag. CS hat ausgeführt, dass sie die steuerrechtliche Vertreterin der Firma MiR sei. Die Firma GK sei ein Subunternehmen der Firma MiR. Bei der Firma MiR seien im Jahr 2016 fünf bis zehn Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Die Firma MiR sei in der Bau- und Immobilienbranche tätig und zwar in der Projektplanung, An- und Verkauf und Bautätigkeiten als Generalunternehmer. Im Zuge ihrer Tätigkeit würden die Klienten unterstützt, wenn es um Subunternehmen gehe. Herr LI sei ihr als Mitarbeiter der Firma MiR bekannt und als Geschäftsführer der GK. Von der Kontrolle am 18.2.2016 sei sie entweder vom Geschäftsführer der Firma MiR oder einem Vorarbeiter der Firma GK informiert worden. In weiterer Folge habe sie Kontakt mit der Finanzpolizei gehabt. Bei einem Telefongespräch mit der Finanzpolizei habe sie erfahren, dass auf der Baustelle Unterlagen seien. Es sei auch gesagt worden, dass es Ablehnungsbescheide des AMS gäbe. Sie habe von Herrn VO, dem Geschäftsführer der Firma MiR erfahren, dass die Firma MiR von diesen Ablehnungsbescheiden nichts wüsste. Ihr sei auch gesagt worden, dass der Firma GK diese Bescheide auch noch nicht zugegangen seien. Mit E-Mail vom 25.2.2016 sei sie von der Finanzpolizei aufgefordert worden, betreffend Herrn MR den Arbeitsvertrag nachzureichen und für die anderen Personen Lohnunterlagen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zu übermitteln. Aus dieser Aufforderung habe sie geschlossen, dass die restlichen Unterlagen auf der Baustelle aufgelegen seien. Die Unterlagen seien noch am gleichen Tag von Herrn VO an die Finanzpolizei geschickt worden. Die Frist der Finanzpolizei sei auch eingehalten worden. Die ZKO3-Meldungen für die Firma GK seien nicht von ihr durchgeführt worden. Der Zeuge NA hat ausgeführt, dass es vom AMS Hinweise gegeben habe, wonach die Firma GK schon mehrmals Untersagungsbescheide für die Beschäftigung von Arbeitern vom AMS bekommen habe. ZKO3-Meldungen seien für die Baustelle in *** vorhanden gewesen. Bei der Kontrolle seien fünf Arbeitnehmer der Firma GK und ein Ingenieur des Auftraggebers, der Firma MiR, angetroffen worden. Vor der Kontrolle habe es bereits eine Namensliste von jenen Personen gegeben, denen die Arbeit in Österreich untersagt worden sei. Zwei Personen von dieser Liste seien auf der Baustelle angetroffen worden. Die Fremdenpolizei *** sei auch vor Ort gewesen. Da es sich um eine illegale Beschäftigung gehandelt habe, sei die Amtshandlung mit den zwei (bosnischen) Personen von der Fremdenpolizei weitergeführt worden. Es seien dann auch die Unterlagen für die Entsendung kontrolliert worden. Es habe teilweise Arbeitsverträge gegeben, aber keine Lohnzettel bzw. Bestätigungen, keine Überweisungsbelege und auch keine Zeitaufzeichnungen. Über Vermittlung von dem vor Ort befindlichen Mitarbeiter der Firma MiR habe er mit Frau Mag. CS telefoniert. Am gleichen Tag seien noch Lohnzettel übermittelt worden. Diese Unterlagen seien jedoch in slowenischer Sprache gewesen. Im Strafantrag seien die konkreten Unterlagen angeführt. Eine Frist sei beim Telefongespräch mit Frau CS nicht eingeräumt worden. Eine Frist sei später eingeräumt worden nachdem die Lohnzettel nur in slowenischer Sprache übermittelt worden seien. Es hätten die Lohnzettel, die Überweisungsunterlagen und die Stundenaufzeichnungen gefehlt. Nach mehreren Urgenzen seien die geforderten Unterlagen nachgeliefert worden. Auf der Baustelle habe es einen Baucontainer gegeben. Wem der Baucontainer gehört habe, wüsste er nicht. Die anderen Unterlagen, wie A1-Formulare, seien in diesem Baucontainer vorhanden gewesen. Er wüsste nicht, ob die Firma GK bereits die Möglichkeit gehabt habe, einen versperrten Raum zu benutzen. Er habe gewusst, dass die bosnischen Staatsangehörigen auf der Liste vom AMS standen und die Untersagungsbescheide der Firma MiR jedenfalls zugestellt wurden. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe er nicht gewusst, dass sie in Slowenien arbeits- und aufenthaltsberechtigt waren. Auf den deutschen Übersetzungen seien teilweise andere Daten hinsichtlich der Lohnzahlung gegenüber den slowenischen Urkunden angeführt gewesen. Es seien auch teilweise erheblich weniger Arbeitsstunden angeführt gewesen. Die Diäten auf dem slowenischen Lohnzettel seien in den Grundlohn eingerechnet worden. Die Anzeige wegen Lohndumping sei an die *** Gebietskrankenkasse gesendet worden. Herr LI hat ergänzend angegeben, dass für den Baucontainer die Firma MiR einen Schlüssel gehabt habe. Der Container sei von der Firma MiR angemietet worden. Den Schlüssel habe Herr DI GU gehabt. Er sei bei der Kontrolle auch vor Ort gewesen. Die bezughabende Bestimmung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. 1993/459 i.d.F. BGBl. I Nr. 94/2014 lautet:Die bezughabende Bestimmung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. 1993/459 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 94 aus 2014, lautet: § 7d Abs.1:Paragraph 7 d, Absatz eins : Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen. Arbeitgeber/innen im Sinne der Paragraphen 7, 7 a, Absatz eins, oder 7b Absatz eins und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (Paragraph 7 b, Absatz 4, Ziffer 6,) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (Paragraph 7 b, Absatz eins, Ziffer 4,), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen. Nach der Anzeige der Finanzpolizei wurden bei der am 18.2.2016 gegen 13:50 Uhr in ***, *** (Baustelle einer Wohnhausanlage), die bosnischen Staatsangehörigen MM, *** geb. und MR, *** geb., die slowenischen Staatsangehörigen VG, *** geb., und GT, *** geb. sowie der ungarische Staatsangehörige ZH, *** geb., bei Bauarbeiten angetroffen. Sie gaben an für die slowenische Firma GK d.o.o. mit Sitz in ***, ***, tätig zu sein. Die für die Kontrolle der Einhaltung der Entsendebestimmungen erforderlichen Formulare A1 und Meldungen an die ZKO des Bundesministeriums für Finanzen waren auf der Baustelle in einem Ordner vorhanden; jedoch nicht jene Unterlagen, die zur Prüfung der Einhaltung der Lohnbestimmungen erforderlich sind (Lohnunterlagen). Es fehlten folgende Dokumente: MM: Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitszeitaufzeichnungen; MR: Arbeitsvertrag, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitsaufzeichnungen; VG: Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitszeitaufzeichnungen; GT: Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitszeitaufzeichnungen; ZH: Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise, Arbeitszeitaufzeichnungen. Die auf der Arbeitsstelle aufliegende Arbeitszeitliste war nicht mehr aktuell, weil diese nur bis 11.2.2016 geführt worden war. Eine berichtigte Liste wurde nach Aufforderung am 3.3.2016 übermittelt. Bei einem Telefongespräch mit der Steuerberaterin im Verlauf der Kontrolle gab diese an, dass die Lohnzettel elektronisch am Laptop des Bauleiters der Firma MiR zur Verfügung gestellt werden könnten. Diese wurden jedoch erst per E-Mail für die Herren MM, MR, VG und GT in slowenischer Sprache übersandt. Ein Lohnzettel in deutscher Sprache und Lohnzahlungsnachweise für die Herren MM, MR, VG und GT wurden schließlich nach Aufforderung am 25.2.2016 per E-Mail nachgereicht. Für Herrn ZH würden Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise aufgrund kurzer Beschäftigungsdauer noch nicht vorliegen und sind auch nicht nachgereicht worden. Die Angaben über den monatlichen Bruttolohn und die Arbeitsaufnahme wurden in die Anzeige aufgenommen. Im Zuge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens hat der Beschwerdeführer in der Rechtfertigung vom 21.6.2016 ausgeführt, dass Lohnunterlagen auf der Baustelle auflagen. Die restlichen Unterlagen seien von der Finanzpolizei am 25.2.2016 per E-Mail mit einer Übermittlungsfrist bis 2.3.2016 nachgefordert worden. Am selben Tag seien die angeforderten Unterlagen durch einen Mitarbeiter der Firma MiR an die Finanzpolizei übersendet worden. Frau Mag. CS habe sich am 29.2.2016 telefonisch mit der Finanzpolizei in Verbindung gesetzt und sei ihr mitgeteilt worden, dass sie alle Lohnunterlagen erhalten haben und lediglich Arbeitszeitaufzeichnungen sowie der Auftrag fehlen würden. Mit Hilfe der vorliegenden Arbeitsverträge und den Aussagen der Arbeitnehmer habe die Finanzpolizei überprüfen können, dass keine Unterentlohnung vorlag. In den Erläuterungen zum Entsendeformular ZKO3 werde normiert, dass ausländische Arbeitgeber Lohnunterlagen/Nachweise wie Lohnzettel, Dienstzettel oder Arbeitsvertrag in deutscher Sprache auf der Baustelle bzw. in elektronischer Form bereitzuhalten hätten. Nicht angeführt seien hingegen die Bereithaltung von Lohnzahlungsnachweisen, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen, Unterlagen über die Lohneinstufung. Der ausländische Arbeitgeber müsse darauf vertrauen können, dass die im vom Bundesministerium für Finanzen veröffentlichten Informationsblatt angegebenen Informationen richtig seien und der geltenden österreichischen Rechtslage entsprechen. Es könne ihm kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass die falsche Rechtsauskunft von der zuständigen Behörde stamme. Der Beschwerdeführer beziehe ein Einkommen von 1.000 Euro netto monatlich, sei verheiratet und habe keine Unterhaltspflichten. Er verfüge über kein Vermögen. In der Stellungnahme vom 17.8.2016 verweist die Finanzpolizei darauf, dass Arbeitsverträge vorhanden waren, nicht jedoch alle im Strafantrag angeführten und für die Ermittlung des tatsächlich bezahlten Arbeitslohnes erforderlichen Dokumente. Der Beschuldigte habe keine Rechtsauskunft eingeholt und sei eine solche auch nicht erteilt worden. Das Formular ZKO3 stelle lediglich eine allgemeine Erläuterung zur Entsendung dar. Es verweise darauf, dass auf der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen mehr zu finden sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei auf der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen folgender Text zu lesen gewesen: „Als erforderliche Lohnunterlagen sind neben dem Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung anzusehen“. Eine exkulpierende unrichtige Rechtsauskunft liege daher nicht vor. Nach der Judikatur des EuGH „Kommission gegen Deutschland“ (RsC-490/04, Randnummer 63 ff) stellt die Bereithaltung der Unterlagen in deutscher Sprache zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, sei jedoch zulässig, da sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, den sozialen Schutz der ArbeitnehmerInnen und die Gewährleistung dieses Schutzes verfolgt. Durch diese Verpflichtung soll es den Organen der Abgabenbehörden des Bundes ermöglicht werden, Erhebungen durchzuführen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Entgeltbestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer zu gewährleisten Es wurde angemerkt, dass bei Kontrollen am 3.11.2015 und 27.1.2016 auf Baustellen in *** dieselben Übertretungen festgestellt und zur Anzeige gebracht worden seien. Es könne nicht mehr von fahrlässiger Tatbegehung ausgegangen werden. Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung: Unbestritten ist, dass am 18.2.2016 um 13.45 Uhr auf der Baustelle in ***, ***, fünf Arbeitnehmer der slowenischen Firma GK mit Sitz in ***, ***, bei Bauarbeiten angetroffen wurden. Die Firma war als Subunternehmer tätig und hat den Auftrag von der Firma MiR erhalten, die ihren Sitz in *** hat. Auf der Baustelle wurde eine Arbeitszeitliste geführt. Diese hat jedoch nur Eintragungen bis 11.2.2016 enthalten. Bei den fünf angetroffenen Arbeitnehmern fehlten Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise und Arbeitszeitaufzeichnungen und bei Herrn MR auch zusätzlich der Arbeitsvertrag. Diese Unterlagen wurden auch nicht elektronisch bereitgehalten. Eine elektronische Übersendung für vier Personen erfolgte nach einem Telefonat der Finanzpolizei mit der Steuerberatungskanzlei der Firma MiR. Die Lohnzettel waren jedoch nur in slowenischer Sprache. Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise in deutscher Sprache wurden nach Aufforderung am 25.2.2016 per E-Mail nachgereicht. Für Herrn ZH wurden keine Unterlagen nachgereicht. Eine berichtigte Arbeitszeitliste wurde am 3.3.2016 an die Finanzpolizei übermittelt. Diese Feststellungen der Finanzpolizei konnten vom Beschwerdeführer nicht entkräftet werden. Sämtliche Unterlagen lagen auch in elektronischer Form vor Ort nicht auf. Die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeitsort war jedoch zumutbar, zumal ein Container vorhanden war und die Meldungen an das Bundesministerium für Finanzen (s. ZKO3) und die A1-Versicherungsformulare in einem Ordner vor Ort auflagen. Es war ein Baucontainer aufgestellt, der von der Firma MiR angemietet wurde. Bei der Kontrolle war auch der Bauleiter der auftraggebenden Firma MiR vor Ort. Der Bauleiter hatte einen Laptop vor Ort und einen Schlüssel für den Baucontainer. Es bedurfte sohin keines eigenen versperrbaren Raumes für die Mitarbeiter der slowenischen Firma, nicht zuletzt auch deshalb, weil eine enge personelle Verflechtung der Firma MiR mit der Firma GK bestand (Cousin des Beschwerdeführers arbeitete als Bauleiter bei der Firma MiR und war Eigentümer der slowenischen Firma GK). Die Unzumutbarkeit der Aufbewahrung der Lohnunterlagen wurde vom Beschwerdeführer nicht dargelegt. Durch die Novelle zum Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, BGBl. I Nr. 94/2014 wurden unter anderem die Bestimmungen über die Lohnunterlagen konkretisiert. Die Regelung trat mit 1.1.2015 in Kraft und wurden damit jene Unterlagen angeführt, die vorher unter dem Überbegriff „Lohnunterlagen“ im AVRAG angeführt waren. In der österreichischen Rechtslage ist ein ordnungsgemäß kundgemachtes Gesetz verbindlich anzusehen und kann sich nur jemand auf mangelnde Kenntnis berufen, wenn ihm die Unkenntnis nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Homepage des Bundesministeriums für Finanzen, wo unter „Lohnunterlagen/-nachweise“ der Lohnzettel, Dienstzettel oder Arbeitsvertrag angeführt wurde, aber nicht Lohnzahlungsnachweise, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen über die Lohneinstufung. Abgesehen davon, dass unter „Lohnzettel“ der Lohnzahlungsnachweis zu subsummieren ist konnten auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle diese Unterlagen (Lohnzettel, Dienstzettel, Arbeitsvertrag) nicht in deutscher Sprache vorgefunden werden. Selbst nach Aufforderung durch die Finanzpolizei wurden die Unterlagen in elektronischer Form nur in slowenischer Sprache übermittelt. Die Nachreichung der Unterlagen nach einer Woche und der Arbeitszeitaufzeichnungen nach zwei Wochen(und bei einem Arbeitnehmer auch innerhalb dieser Zeitspanne nicht) entsprechen nicht der zum Tatzeitpunkt geltenden Bestimmung des AVRAG. Den kontrollierenden Organen der Finanzpolizei war eine rasche Ermittlung der in Österreich geltenden Bestimmungen über die Entlohnung nicht möglich.Durch die Novelle zum Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 94 aus 2014, wurden unter anderem die Bestimmungen über die Lohnunterlagen konkretisiert. Die Regelung trat mit 1.1.2015 in Kraft und wurden damit jene Unterlagen angeführt, die vorher unter dem Überbegriff „Lohnunterlagen“ im AVRAG angeführt waren. In der österreichischen Rechtslage ist ein ordnungsgemäß kundgemachtes Gesetz verbindlich anzusehen und kann sich nur jemand auf mangelnde Kenntnis berufen, wenn ihm die Unkenntnis nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Homepage des Bundesministeriums für Finanzen, wo unter „Lohnunterlagen/-nachweise“ der Lohnzettel, Dienstzettel oder Arbeitsvertrag angeführt wurde, aber nicht Lohnzahlungsnachweise, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen über die Lohneinstufung. Abgesehen davon, dass unter „Lohnzettel“ der Lohnzahlungsnachweis zu subsummieren ist konnten auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle diese Unterlagen (Lohnzettel, Dienstzettel, Arbeitsvertrag) nicht in deutscher Sprache vorgefunden werden. Selbst nach Aufforderung durch die Finanzpolizei wurden die Unterlagen in elektronischer Form nur in slowenischer Sprache übermittelt. Die Nachreichung der Unterlagen nach einer Woche und der Arbeitszeitaufzeichnungen nach zwei Wochen(und bei einem Arbeitnehmer auch innerhalb dieser Zeitspanne nicht) entsprechen nicht der zum Tatzeitpunkt geltenden Bestimmung des AVRAG. Den kontrollierenden Organen der Finanzpolizei war eine rasche Ermittlung der in Österreich geltenden Bestimmungen über die Entlohnung nicht möglich. Seitens des erkennenden Gerichtes wurde Einsicht in die Strafakte der belangten Behörde genommen. Im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde Beweis aufgenommen durch die Zeugenaussagen und die Angaben des Cousins des Beschwerdeführers. Der objektive Tatbestand ist als erwiesen anzunehmen, zumal die Unterlagen nicht in deutscher Sprache am Arbeitsort auflagen. Hinsichtlich der im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgebrachten Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs (Stellungnahme v. 21.6.2016), wird auf das Urteil des EuGH vom 18.7.2007, Rechtssache Kommission gegen Deutschland, C-490/04 verwiesen (s. auch Stellungnahme der Finanzpolizei v.17.8.2016). Die Verpflichtung der Arbeitgeber, die für die Kontrolle der Einhaltung von Tarifverträgen für das Baugewerbe erforderliche Unterlagen (Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen, Arbeitszeit-und Lohnzahlungsnahweise) im Inland (auf der Baustelle) in deutscher Sprache bereitzuhalten, ist als Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs anzusehen (Rn 68), die durch ein im Allgemeininteresse liegendes zwingendes Ziel – nämlich den sozialen Schutz der Arbeitnehmer und die Kontrolle der Gewährleistung dieses Schutzes – gerechtfertigt sei. Dieselbe Rechtsansicht hat der EuGH im Urteil vom 7.10.2010, Rechtssache Santos Palhota, C-515/08 zum Ausdruck gebracht. Mit dem Lohn-und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, BGBl. I Nr.24/2011 wurden auch die Bestimmungen des § 7 d über die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen in deutscher Sprache in das AVRAG eingefügt. In den Materialien dazu wird hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht ausdrücklich auf diese Urteile des EuGH Bezug genommen. Vom Verwaltungsgerichtshof wurde die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bereithaltung von Unterlagen als unionsrechtlich unbedenklich angesehen, weil sie nicht nur der Wahrung eines Allgemeininteresses (Schutz der sozialen Sicherheit der entsendeten Arbeitnehmer) dient, sondern auch die Dienstleistungsfreiheit nicht übermäßig einschränkt und ein geeignetes Mittel darstellt, um dem genannten Schutz Rechnung zu tragen (s.VwGH v. 6.3.2014, Zl. 2013/11/0143)Mit dem Lohn-und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr.24 aus 2011, wurden auch die Bestimmungen des Paragraph 7, d über die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen in deutscher Sprache in das AVRAG eingefügt. In den Materialien dazu wird hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht ausdrücklich auf diese Urteile des EuGH Bezug genommen. Vom Verwaltungsgerichtshof wurde die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bereithaltung von Unterlagen als unionsrechtlich unbedenklich angesehen, weil sie nicht nur der Wahrung eines Allgemeininteresses (Schutz der sozialen Sicherheit der entsendeten Arbeitnehmer) dient, sondern auch die Dienstleistungsfreiheit nicht übermäßig einschränkt und ein geeignetes Mittel darstellt, um dem genannten Schutz Rechnung zu tragen (s.VwGH v. 6.3.2014, Zl. 2013/11/0143) Als Geschäftsführer vertritt der Beschwerdeführer die Firma GK nach außen und ist daher gem. § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Es wäre an ihm gelegen aufzuzeigen, welche Maßnahmen er ergriffen hat, um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sicherzustellen. Ein entsprechendes Kontrollsystem wurde nicht ansatzweise dargelegt. Durch die Unterlassung der Bereithaltung der Lohnunterlagen wurde die effektive Kontrolle vereitelt Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung war sohin auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzunehmen.Als Geschäftsführer vertritt der Beschwerdeführer die Firma GK nach außen und ist daher gem. Paragraph 9, Absatz eins, VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Es wäre an ihm gelegen aufzuzeigen, welche Maßnahmen er ergriffen hat, um die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen sicherzustellen. Ein entsprechendes Kontrollsystem wurde nicht ansatzweise dargelegt. Durch die Unterlassung der Bereithaltung der Lohnunterlagen wurde die effektive Kontrolle vereitelt Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung war sohin auch in subjektiver Hinsicht als erwiesen anzunehmen. Verschulden und Strafzumessung:
G 1991 sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Paragraph 19, VStG 1991 sind die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Da über das Verschulden nicht anderes bestimmt ist, reicht für die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verwaltungsübertretung die Schuldform der Fahrlässigkeit aus. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in Bosnien und Herzegowina. Er hat nicht dargelegt, wer für ihn die gesetzlichen Verpflichtungen in Österreich übernimmt bzw. dafür Sorge trägt, dass diese Bestimmungen eingehalten werden können. Er hat sich im Wesentlichen auf die steuerrechtliche Vertretung der Firma MiR berufen. Diese kann jedoch nur jene Unterlagen zur Verfügung stellen, die vom Beschwerdeführer beigebracht werden. Es waren Unterlagen vorhanden, die im Falle der Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich erforderlich sind (ZKO3-Meldung und A1-Versicherungsformulare), jedoch nicht die entsprechenden Lohnunterlagen. Die auf der Homepage des Bundesministeriums für Finanzen angeführten Lohnunterlagen in deutscher Sprache waren nicht vor Ort. Bei einem Geschäftsführer eines Unternehmens ist ein strengerer Sorgfaltsmaßstab anzulegen als bei einem Mitarbeiter in untergeordneter Funktion. Es wäre sohin Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, entsprechende Erkundigungen einzuholen. Mangelndes Verschulden im Hinblick auf die Lohnunterlagen ist beim Beschwerdeführer nicht erkennbar. Die Unterlagen wurden erst zwei Wochen nach der Kontrolle (unvollständig, weil nicht für alle Arbeitnehmer) beigebracht.
4 Z 1 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Arbeitgeber im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen.
Paragraph 7 i, Absatz 4, Ziffer eins, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Arbeitgeber im Sinne der Paragraphen 7, 7 a, Absatz eins, oder 7b Absatz eins und 9 entgegen Paragraph 7 d, die Lohnunterlagen nicht bereithält und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall von 4.000 Euro bis 50.000 Euro zu bestrafen. Der Beschwerdeführer ist – soweit aktenkundig – verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Seitens der belangten Behörde wurden die Mindeststrafen verhängt, sodass nähere Ausführungen zur Strafbemessung entbehrlich sind, zumal auch keine Gründe einer außerordentlichen Strafmilderung hervorgekommen sind und auch nicht behauptet wurden. Die vom Beschwerdeführer im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung angegebenen allseitigen Verhältnisse – monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro, Sorgepflichten für zwei Kinder, Besitz eines Hauses und Schulden in der Höhe von 60.000 Euro – wurden dabei mitberücksichtigt. Die Entscheidung wurde am Ende der Verhandlung verkündet.
G sind der Strafbetrag sowie die Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen.
Paragraph 54 b, Absatz eins, VStG sind der Strafbetrag sowie die Kostenbeiträge des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof war auszuschließen, weil es sich um keine Rechtsfrage handelt, der eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukommt.Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof war auszuschließen, weil es sich um keine Rechtsfrage handelt, der eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, B-VG zukommt. European Case Law IdentifierECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.2658.001.2016
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.